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direito das obrigações A

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A) Introduo

Faculdade de Direito da UCP

Observaes preliminares

A parte geral do Direito das Obrigaes foi durante muitos anos leccionada na Faculdade de Direito da Universidade Catlica numa disciplina anual. Com a reforma preparatria da implementao do sistema de Bolonha, foi dividida em duas disciplinas semestrais: a primeira simplesmente designada Direito das Obrigaes e a segunda Cumprimento e No Cumprimento das Obrigaes.

Os programas das duas disciplinas so elaborados de forma a assegurar que no seu conjunto sejam leccionadas todas as matrias fundamentais da parte geral do Direito das Obrigaes.

Este programa corresponde primeira destas duas disciplinas.

Alteraes legislativas

Chama-se a ateno para as alteraes legislativas dos anos 2007 e 2008 com maior relevncia para as matrias em estudo:

Lei n 24/2007, de 18 de Julho Define direitos dos utentes nas vias rodovirias classificadas como auto-estradas concessionadas, itinerrios principais e itinerrios complementares Decreto-Lei n 291/2007, de 21 de Agosto Novo regime do seguro de responsabilidade civil obrigatrio por acidentes de viao Lei n 67/2007, de 31 de Dezembro Novo regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas Decreto-Lei n 116/2008, de 4 de Julho Novas medidas de simplificao de forma e formalidades de actos e processos jurdicos, destacando-se a alterao dos seguintes preceitos do Cdigo Civil: arts. 410, 413, 578, 660, 714, 875, 930. 947, 1143, 1232, 1239, 1250, 1419, 1422-A e 2126 Decreto-Lei n 252/2007, de 23 de Outubro Reviso da Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e adopo da primeira Tabela Nacional para Avaliao de Incapacidades Permanentes em Direito Civil Portaria n 377/2008, de 26 de Maio Regime de apresentao de proposta razovel de indemnizao do dano corporal das vtimas de acidentes de viaoPROGRAMA

Introduo

1. Conceito de obrigao

2. Consideraes a respeito do conceito tcnico de obrigao. Em particular o carcter relativo dos direitos de crdito e a tese da eficcia externa das obrigaes

3. Relevncia do interesse do credor como fim da obrigao. Proteco secundria do interesse do devedor

4. Princpios fundamentais do direito das obrigaes. A boa f

5. Confronto entre o direito das obrigaes os outros ramos civilsticos

6. Modalidades das obrigaes quanto ao vnculo. As obrigaes naturais

Fontes das obrigaes

I Contratos

1. Aspectos gerais

2. Relaes contratuais de facto

3. Princpios fundamentais do regime dos contratos

3.1. Princpio da liberdade contratual

3.1.1. Liberdade de celebrao dos contratos

3.1.2. Liberdade de fixao do contedo dos contratos

3.1.3. Tutela do consumidor: breve referncia importncia desta tutela; [remisso para o estudo do regime das Clusulas Contratuais Gerais]

3.2. Princpio do consensualismo

3.2.1. Contratos consensuais e contratos solenes ou formais

3.2.2. Contratos com eficcia real. A clusula de reserva de propriedade

3.3. Princpio da boa f. A responsabilidade pr-contratual [remisso]

3.4. Princpio da fora vinculativa

3.4.1. Desvios ao princpio da estabilidade dos contratos

A) Resoluo, revogao e denncia dos contratos

B) Resoluo ou modificao dos contratos por alterao das circunstncias

a) Teorias da clusula rebus sic stantibus, da impreviso, da pressuposio e da base do negcio

b) Soluo do direito portugus

3.4.2. Desvios ao princpio da relatividade dos contratos

A) Contrato a favor de terceiro

B) Contrato para pessoa a nomear

3.5. Eficcia ulterior dos contratos. A responsabilidade ps-contratual

4. Classificaes dos contratos [remisso]

5. Contratos mistos

6. Contrato-promessa

6.1. Noo

6.2. Disciplina jurdica

6.3. Disposies respeitantes forma e substncia

6.4. Efeitos da promessa. Atribuio de eficcia real

6.5. No cumprimento do contrato-promessa

6.5.1. Execuo especfica

6.5.2. Resoluo do contrato

6.6. Outras violaes do contrato-promessa. A falta de legitimidade

7. Pacto de preferncia

7.1. Noo

7.2. Requisitos de forma e de substncia

7.3. Exerccio do direito de preferncia

7.4. Preferncia legal

7.5. Eficcia real do pacto de preferncia

7.6. Violao da preferncia. Consequncias

II Negcios unilaterais

1. Noo e sua admissibilidade como fonte de obrigaes

2. Modalidades

2.1. Promessa de cumprimento e reconhecimento de dvida

2.2. Promessa pblica

2.3. Concurso pblico

III Gesto de negcios

1. Noo e enquadramento geral do instituto

2. Requisitos

3. Institutos afins

4. Relaes entre o gestor e o dono do negcio

4.1. Obrigaes do gestor

4.2. Obrigaes do dono do negcio

4.3. Apreciao da culpa do gestor

5. Aprovao e ratificao da gesto

6. Gesto de negcios representativa e no representativa

IV Enriquecimento sem causa

1. Noo e pressupostos

1.1. Requisitos positivos

1.2. Requisitos negativos

2. Hipteses especiais de enriquecimento sem causa

3. Obrigao derivada do enriquecimento sem causa. Diferentes solues

4. Prescrio

V Responsabilidade civil

1. Noo. Responsabilidade civil e responsabilidade penal

2. Evoluo histrica da responsabilidade civil e seus problemas actuais

3. Responsabilidade civil obrigacional e responsabilidade civil extra-obrigacional

3.1. Assento da matria no Cdigo Civil

3.2. Concurso das duas formas de responsabilidade

4. Ilcito intencional e ilcito meramente culposo

5. Responsabilidade por factos ilcitos

5.1. Facto. Aces e omisses

5.2. Ilicitude

5.2.1. Formas de ilicitude

5.2.2. Causas de excluso da ilicitude

5.3. Imputao do facto ao agente. A culpa

5.3.1. Imputabilidade

5.3.2. Dolo e mera culpa

5.3.3. Prova e presunes de culpa

5.3.4. Pluralidade de responsveis

5.4. Dano

5.4.1. Noo e espcies de dano

5.4.2. Ressarcibilidade dos danos no patrimoniais

5.5. Nexo de causalidade entre o facto e o dano

5.5.1. Teoria da causalidade adequada

5.5.2. Problema da causa virtual ou hipottica

5.6. Prescrio

6. Responsabilidade pelo risco

6.1. Formulao do problema

6.2. Casos de responsabilidade pelo risco

6.2.1. Responsabilidade do comitente

6.2.2. Responsabilidade do Estado e outras entidades pblicas [remisso]

6.2.3. Danos causados por animais

6.2.4. Acidentes causados por veculos

A) Pessoas responsveis

B) Beneficirios da responsabilidade

C) Causas de excluso da responsabilidade

D) Coliso de veculos

E) Danos indemnizveis

F) Limites de responsabilidade

G) Pluralidade de responsveis

6.2.5. Danos causados por instalaes de energia elctrica ou gs

6.2.6. Casos de responsabilidade objectiva no regulados no Cdigo Civil. Em especial a responsabilidade civil do produtor

7. Responsabilidade por factos lcitos

8. Obrigao de indemnizao

8.1. Danos compreendidos na indemnizao

8.2. Principais doutrinas

8.2.1. Doutrina da equivalncia das condies

8.2.2. Doutrinas selectivas

8.2.3. Doutrina da causalidade adequada

8.2.4. Problema da causa virtual ou hipottica

8.3. Formas e clculo de indemnizao

8.3.1. Formas de indemnizao

8.3.2. Clculo da indemnizao. A teoria da diferena e suas excepes

8.4. Concausalidade. Culpa do lesado

BIBLIOGRAFIA (OBRAS GERAIS)

Manual de referncia

M. J. Almeida Costa, Direito das Obrigaes, 11 edio, Almedina, Coimbra, 2008

Outras obras de carcter geral

I. Galvo Telles, Direito das Obrigaes, 7 edio, Coimbra Editora, Coimbra, 1991 (com sucessivas reimpresses)

J. M. Antunes Varela, Das Obrigaes em geral, Vol. I, 10 edio, Almedina, Coimbra, 2000 (com sucessivas reimpresses)

L. Menezes Leito, Direito das Obrigaes, Vol. I, 7 edio, Almedina, Coimbra, 2008

Introduo1. Conceito de Obrigao

Conceito de Obrigao em sentido lato

Dentro do conceito de obrigao em sentido lato podemos incluir inmeras realidades. O termo engloba as situaes que se caracterizam pelo facto de uma ou vrias pessoas se encontrarem adstritas a uma determinada conduta. frequentemente usado para indicar o elemento passivo de qualquer relao jurdica. Neste sentido englobar:

1. Dever jurdico Representa o correlato dos direitos subjectivos, propriamente ditos. So o lado passivo dos direitos subjectivos. Consiste na necessidade de observao de determinada conduta, imposta pela ordem jurdica a uma ou diversas pessoas para tutela de um interesse de outrem e cujo cumprimento se garante atravs de meios coercivos adequados. Podem os direitos subjectivos ser relativos (oponveis a apenas sujeitos determinados ideia de barricada que protege numa frente mas no nas outras. Ex: direitos de crdito) ou absolutos (oponveis erga omnes ideia de uma esfera que protege em todas as direces. Ex: direitos reais). H, de igual forma, dentro dos deveres jurdicos, que distinguir entre:

a) Dever jurdico especial ou particular;

b) Dever jurdico geral ou universal;

2. Estado de sujeio Corresponde ao direito potestativo. Direito potestativo , como j noutro lugar se referiu, o poder ou faculdade de, por mera declarao de vontade, produzir, inelutavelmente, efeitos jurdicos na esfera jurdica de outrem acto unilateral. O estado de sujeio corresponder a uma situao inelutvel de suportar na esfera jurdica prpria as consequncias do exerccio de um direito dessa natureza. Ex: situao do mandatrio quanto revogao do mandato, a servido legal de passagem (art. 1550). Ao contrrio do que sucede com o dever jurdico, o titular passivo da relao nada tem a fazer para a satisfao do referido interesse, assim como lhe impossvel impedi-la: o direito potestativo exerce-se por mero acto de vontade do seu titular;

3. nus jurdico a necessidade de adoptar certa conduta para a obteno ou conservao de uma vantagem prpria. O acto a que o nus se refere no imposto como um dever. Tutela-se um interesse do onerado. Ex: nus de deduzir contestao e de impugnar - no direito processual. Exigncia de registo para oponibilidade de certos factos a terceiros - no direito civil substantivo;

4. Antunes Varela fala ainda em direitos-deveres (poderes funcionais) situaes em que o direito conferido no interesse, no do titular ou no apenas do titular, mas tambm de outra(s) pessoa(s) e que s so legitimamente exercidos quando se mantenham fiis funo a que se encontram adstritos. Distinguem-se dos direitos subjectivos patrimoniais porque o titular no livre no seu exerccio.

Conceito de Obrigao em Sentido Estrito ou Tcnico-Jurdico

Quando a palavra obrigao adquire um significado predominantemente estrito ou tcnico, designa as relaes obrigacionais ou creditrias.

Para se chegar ao conceito que aqui se aborda partamos da anlise de dois preceitos importantes: os art. 397 e 398/2.

Art. 397 - Obrigao o vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra realizao de uma prestao.

A prestao que aqui se refere deve ser entendida como uma conduta. E esta conduta, como explicita o art. 398/1, pode consubstanciar-se numa actuao positiva ou numa omisso (non facere). Mas estas prestaes negativas, como afirma Antunes Varela, sero nulas se contrariarem a ordem pblica ou se implicarem uma limitao liberdade das pessoas contrria lei. Faz este preceito um apelo ao princpio da autonomia privada, que regra no Direito das Obrigaes (art. 405), em oposio ao princpio da tipicidade que impera nos Direitos Reais e que raro nas Obrigaes. Os limites legais que so referidos so os genericamente consagrados nos art. 280 e ss.

Art. 398/2 a prestao no necessita de ter um valor pecunirio, mas deve corresponder a um interesse do credor, digno de proteco legal.

Comecemos pelo interesse do credor, legalmente tutelado. Da leitura do preceito, resulta que no so admissveis prestaes que visem satisfazer um mero capricho do credor e para excluir, por outro, as prestaes que, no merecem a tutela especfica do Direito, mas de ordens como a moral, a religiosa, a do trato social

O que o art. vem estatuir que temos de encontrar a margem das prestaes que, no tendo valor pecunirio, meream tutela jurdica.

Quanto patrimonialidade da prestao ou ao seu valor pecunirio, a doutrina tradicional considerava que esta era um elemento do conceito de obrigao. Mas a patrimonialidade tem um duplo sentido:

1. Alude-se exigncia de que a prestao debitria revista necessariamente natureza econmica, que se mostre susceptvel de avaliao pecuniria. Este requisito est hoje afastado. Se o interesse do credor for atendvel, lcita a constituio de uma obrigao sem contedo econmico. Desde que a execuo especfica ou real pode abranger as coisas com simples valor estimativo (cartas), nenhuma razo h para que a lei no sancione as obrigaes cuja prestao carea de valor pecunirio;

2. A patrimonialidade da obrigao significa, por outro lado, que o inadimplemento s confere ao credor a possibilidade de agir contra o patrimnio do devedor e no contra a sua pessoa (art. 601 e 817). Exemplo disto a proibio da priso por dvidas.

O que se tem vindo a verificar que j no ser exacto falar em patrimonialidade da obrigao no primeiro sentido, embora a maior parte dos vnculos obrigacionais revistam essa natureza. Mas j esta caracterstica ser pertinente na sua segunda acepo em caso de inadimplemento, quem responde sero os bens do devedor e no a sua pessoa.

Da conjugao dos dois preceitos, dir-se- obrigao o vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra realizao de uma prestao, que deve corresponder a um interesse do credor, digno de proteco legal. Do ponto de vista activo, o instituto definir-se- como o vnculo jurdico merc o qual uma ou mais pessoas podem exigir ou pretender, de outra ou outras, uma prestao.

Nas obrigaes civis pode exigi-la. Nas naturais, apenas a pode pretender.

J verificmos que existem deveres jurdicos especiais ou particulares e gerais ou universais. A obrigao em sentido estrito pertence esfera dos primeiros. Os deveres universais ou gerais tm como correlato os direitos absolutos. As obrigaes em sentido tcnico so, ento, aqueles deveres que tm no lado activo um direito de crdito. Como afirma, e bem, Antunes Varela, o dever jurdico no se confunde com o lado passivo das obrigaes que sempre um dever de prestar. Ao dever jurdico podem-se contrapor os direitos pblicos, direitos de crdito, direitos reais, direitos de personalidade, direitos conjugais e os direitos de pais e filhos. , pois, uma categoria bem mais ampla que os deveres de prestao correspondentes s obrigaes. Enquanto que as obrigaes abarcam apenas os deveres especficos ou particulares, o dever jurdico abrange estes e ainda os deveres genricos ou universais.

Direito das Obrigaes = Direitos de crdito

Anverso e reverso da mesma medalha

Credor e devedor.

As obrigaes no autnomas

Um grande contingente das obrigaes em sentido tcnico nasce, sem que haja entre as partes qualquer vnculo prvio. Outras, como as que resultam da prtica de um facto ilcito, pressupem j um vnculo jurdico preexistente mas um vnculo de carcter genrico.

s obrigaes que num vnculo jurdico preexistente ou que pressupem, na sua constituio, um simples vnculo de carcter genrico tem a doutrina dado o nome de obrigaes autnomas. Nunca se duvidou de que as obrigaes autnomas esto sujeitas s disposies legais que fixam a disciplina geral das obrigaes. Mas j se discute frequentes vezes na doutrina se esto igualmente subordinadas ao mesmo regime, e se devem ser includas no conceito geral das relaes de crdito, as numerosssimas obrigaes em sentido tcnico que, estando integradas em relaes de tipo diferente, pressupem a existncia de um vnculo jurdico especial entre as partes.

Nestes casos a obrigao carece de autonomia, porque pressupe a existncia prvia entre as partes de um vnculo especial de outra natureza. E por isso se pode perguntar se ela deve ou no ser incorporada no conceito estrito de obrigao.

Desde que a disciplina leal das obrigaes em geral considera deliberadamente as relaes creditrias na sua natureza intrnseca, abstraindo do fenmeno vital (fonte) de onde elas emergem, a resposta no pode, em princpio, deixar de ser afirmativa.

Dado o regime geral das obrigaes prescindir do nexo que as prende sua fonte, fica aberto o espao para uma ampla zona de problemas comuns, com anlogos conflitos de interesses, requerendo em princpio as mesmas solues, entre as obrigaes autnomas e as obrigaes no autnomas ou dependentes. No so feitas aluses a este requisito da autonomia na definio legal do art. 397.

Assim, em rigor, parece no poder considerar-se como obrigaes seno os vnculos jurdicos autnomos. Contudo, em princpio, em tudo o que no estiver especialmente regulado, so aplicveis a estas obrigaes no autnomas as disposies que regulam as obrigaes propriamente ditas, e, por isso, se englobam neste artigo, num mesmo conceito, os dois tipos de obrigaes.

Reserva: o regime geral das obrigaes no pode deixar de considerar-se sujeito aos desvios impostos pela natureza especial dos vnculos que precedem as obrigaes no autnomas. Exemplo desses desvios o do abandono liberatrio (art. 1411/1) o proprietrio de coisa liberta-se da obrigao que sobre ele recai na qualidade de titular de um direito real, mediante a renncia unilateral ao seu direito em benefcio do credor.2. Consideraes a respeito do conceito tcnico de obrigao. Em particular, o carcter relativo dos direitos de crdito e a tese da eficcia externa das obrigaes.

O problema da relao obrigacional como um todo e como um processo, ou Relaes obrigacionais simples e complexas

Se tomarmos a relao obrigacional como una ou simples ento significa que h um s crdito e a respectiva dvida. Compreende o direito subjectivo atribudo a uma pessoa e o dever jurdico ou estado de sujeio correspondente que recai sobre a outra.

Dir-se- mltipla ou complexa quando representa um conjunto de vnculos emergentes do mesmo facto jurdico; quando abrange o conjunto de direitos e deveres ou estados de sujeio nascidos do mesmo facto jurdico.

Sigamos a exposio do Professor Antunes Varela. Se tomarmos em considerao o mais bsico dos contratos, que a compra e venda, verificamos que a relao jurdica obrigacional dele nascida j uma relao (obrigao) mltipla ou complexa. E maior ser a complexidade quando a esses dois direitos e deveres, outros direitos e deveres correlativos se venham enxertar na relao constituda entre vendedor e comprador.

Facilmente se v que a distino entre a relao obrigacional complexa e as obrigaes simples que podem ser isoladas dentro dela, torna-se sobretudo evidente nas relaes obrigacionais duradouras, como o contrato de locao. s duas ou mais obrigaes que se constituem inter partes no momento da perfeio do contrato acrescem ainda as que se vo constituindo entre elas medida que a relao contratual se desenvolve no tempo. A ideia de que a obrigao, na sua acepo mais ampla, compreende todos os poderes e deveres que se vo constituindo no seio da relao levou LARENZ a lanar a concepo de obrigao como uma estrutura ou processo. A obrigao ser uma relao no s complexa, mas essencialmente mutvel no tempo e orientada para determinado fim.

Por outro lado, enquanto as obrigaes simples se extinguem com o cumprimento ou qualquer outra causa de sua extino, a relao obrigacional complexa pode ainda cessar por qualquer das causa que extinguem directamente o facto jurdico donde ela emerge.

Mas mesmo as obrigaes unas, tem salientado a doutrina recente, tm complexidade. Assim entendida, reflecte-se no vnculo obrigacional em geral e traduz-se na srie de deveres, secundrios e acessrios de conduta que gravitam muitas vezes em torno da prestao principal.

Retomando agora a lio de Almeida Costa, numa compreenso globalizante da obrigao, temos, ao lado dos deveres de prestao tanto principais como acessrios , os deveres laterais, alm de direitos potestativos, sujeies, nus jurdicos, expectativas jurdicasTodos estes elementos se coligam em ateno a uma identidade de fim e constituem o contedo de uma relao de carcter unitrio e funcional: a relao obrigacional complexa. Assim encarada, como um processo ou sistema ou organismo, ficamos com uma mais rigorosa compreenso do instituto.

Concluindo e resumindo, a relao obrigacional complexa compreende:

1. Deveres de prestao primrios ou principais so estes e os respectivos direitos, o ncleo dominante, a alma. So, pois, quem define o tipo contratual;

2. Deveres secundrios ou acidentais de prestao podem eles revestir duas modalidades:

a. Deveres secundrios meramente acessrios da prestao principal destinam-se a preparar o cumprimento ou a assegurar a sua perfeita realizao. Esto dependentes da prestao principal;

b. Deveres secundrios com prestao autnoma:i. O dever secundrio pode ser sucedneo do dever principal de prestao (caso de indemnizao por impossibilidade culposa da prestao originria, que substitui esta);

ii. O dever secundrio coexistente com o dever principal de prestao (caso de indemnizao por mora ou por cumprimento defeituoso, que acresce prestao principal);

3. Deveres laterais derivados de uma clusula contratual, de dispositivo da lei ad hoc ou do princpio da boa f. Estes deveres interessam ao exacto processamento da relao obrigacional, exacta satisfao dos interesses globais envolvidos na relao obrigacional complexa. So agrupados em cinco categorias:

a. Deveres de cuidado, previdncia e segurana;

b. Deveres de aviso e informao;

c. Deveres de notificao;

d. Deveres de cooperao;

e. Deveres de proteco e cuidado relativamente pessoa e patrimnio da contraparte.

4. Pode haver ainda outros elementos, como sejam, direitos potestativos, sujeies, nus jurdicos, expectativas jurdicas, poderes e faculdades e excepes.

Consequncias da relao obrigacional ser complexa:

O exemplo do caso da casca de banana. A senhora tropeou, donde resultaram danos, e quis processar o vendedor por responsabilidade contratual. Contratual porque o nus da prova recai sobre o vendedor e no sobre a senhora. Se a responsabilidade fosse extracontratual, ento o nus da prova seria invertido. Ora, tomando a relao obrigacional como um processo, como complexa, possvel senhora intentar a aco por responsabilidade contratual.

Em particular, o carcter relativo dos direitos de crdito e a tese da eficcia externa das obrigaes

O problema com que aqui nos deparamos o de saber se, nos casos de inadimplemento, se este tiver sido causado, ou para ele tiver contribudo, um terceiro, se este pode ser directamente responsabilizado perante o credor.

Tese tradicional doutrina da relatividade

A relao obrigacional estabelece-se entre duas ou mais pessoas determinadas, pelo menos data do cumprimento (art. 459 e 511 - promessa pblica). Para exprimir esta sua caracterstica de vnculos particulares ou especiais, as obrigaes so comummente integradas na categoria dos direitos relativos.

Contrapem-se-lhes os direitos absolutos ou erga omnes, nos quais se acentua a existncia de um vnculo universal ou geral, que liga o sujeito activo a todos os outros indivduos (direito de propriedade). Estes tm como correlato a obrigao negativa ou passiva universal, que se traduz no dever que impende sobre as restantes pessoas de no perturbarem o exerccio de tais direitos.

Contrariamente, a relatividade dos direitos de crdito significa que apenas valem inter partes. Corresponde-lhes um dever particular ou especial, de contedo positivo.

Os direitos absolutos podem ser ofendidos por qualquer pessoa, enquanto que os de crdito s o sero pelo(s) devedor(es). Assim, se o devedor no cumpre por culpa de terceiro, este apenas incorre em responsabilidade extracontratual para com o devedor e no para com o credor.

Apenas indirectamente, atravs do patrimnio do devedor, poder o credor aproveitar da indemnizao de um terceiro que impediu ou embaraou o cumprimento da obrigao.

A relatividade pode ento ser entendida numa dupla perspectiva. De uma perspectiva estrutural, os direitos de crdito estruturam-se numa relao com base em pessoas de terminadas: o credor e o devedor. Apenas aquela pessoa determinada (o credor) tem o poder de exigir ao devedor determinada prestao. Os direitos reais, por seu turno, no pressupem uma relao entre duas pessoas determinadas, mas uma relao directa entre uma pessoa e uma coisa. De uma perspectiva da eficcia, os direitos reais so oponveis erga omnes e, nessa medida, podem ser violados por todos. J os direitos creditcios tm eficcia inter partes, pelo que s podem ser violados pelo devedor.

Argumentos utilizados na defesa da posio tradicional

1. Argumento da relatividade, porque a obrigao estabelece-se entre pessoas determinadas;

2. Aos direitos de crdito assiste o princpio da liberdade contratual, no se encontrando submetidos ao princpio da tipicidade, regentes nos direitos reais (art. 1306). Tambm queles no assistem as garantias ligadas aos direitos reais (publicidade social tpica que pode ser espontnea ou organizada, derivando aquela da posse e esta do registo). Assim, no so os direitos de crdito normalmente conhecidos ou cognoscveis nus exagerado para terceiros. Como podem ser criados os direitos de crdito que qualquer individuo entenda e como no se pode exigir que o terceiro conhea todo e qualquer direito de crdito, no faria sentido responsabiliz-lo;

3. Entende-se que a doutrina da eficcia externa levaria demasiado longe a responsabilidade de terceiros, entravando at a actividade negocial;

4. O devedor, ao contrrio do que acontece nos direitos reais e pessoais de gozo contrato de locao (art. 407), pode contrair sucessivas e distintas obrigaes, incompatveis entre si e que tendero para o incumprimento de todas menos uma. Se o devedor se pode colocar nessa situao, ento pouco ou nenhum sentido far em responsabilizar-se o terceiro, ainda para mais quando os credores esto em situao de igualdade (art. 604);

5. Ao excluirmos a responsabilidade do terceiro, no estamos a deixar o credor desprotegido. Assim, pode suceder que o devedor se responsabilize, o que apenas no suceder se o terceiro cmplice agir sobre o objecto da prestao ou sobre a pessoa do devedor. E mesmo nestes casos o credor tem sempre ao seu dispor o commodum de representao ou sub-rogao real art. 794 e 803. O que aqui se verifica no o terceiro responder perante o credor pelo incumprimento: o credor sub-rogar-se nos direitos que ao devedor possam advir em virtude do facto que tornou impossvel a prestao. O devedor pode ainda ter assumido uma obrigao especial: cumprir haja o que houver garantia total e absoluta. Lanam ainda mo do abuso de direito nas hipteses mais chocantes uso de uma posio jurdica de forma manifestamente inadmissvel;

6. ainda uma soluo que vem fortemente exaltada em inmeros preceitos da lei civil obrigacional: art. 406/2, 413 e 421, 495/3 e 1306/1.

Mas a doutrina clssica admite a possvel responsabilidade de terceiros, o que significa o reconhecimento da eficcia externa de determinados direitos. O seu fundamento a emergncia de um dano da violao do direito de crdito (art. 483). O abuso de direito constitui assim o critrio de imputao objectiva desse dano. O que se encontra em causa reconduz-se sempre responsabilizao, isto , atribuio do dano a uma pessoa. H pois que saber se o critrio do abuso do direito, entendido como tal critrio objectivo de imputao, se revela ou no adequado a proporcionar as solues mais justas para os casos concretos.Excepes a este princpio da relatividade:

1. Art. 413 - contrato-promessa com eficcia real - direito real de aquisio;

2. Art. 421 - pacto de preferncia com eficcia real direito real de aquisio;

3. Art. 495;

4. Casos em que o terceiro pode responder por ter agido com abuso de direito art. 334 - mas aqui funciona como critrio de imputao objectiva de um dano que emerge, e no critrio mais limitativo do instituto, apenas nos casos em que o exerccio da posio jurdica seja manifestamente excessiva.

Doutrina do efeito externo ou eficcia externa das obrigaes

Admite esta doutrina, alm de uma eficcia interna, uma eficcia externa das obrigaes, traduzida no dever imposto s restantes pessoas de respeitar o direito do credor, ou seja, de no impedir ou dificultar o cumprimento da obrigao. Alude-se, a propsito, doutrina do terceiro cmplice. A ideia bsica a de que se considera o crdito no s tutelado em face do devedor, mas ainda de terceiros. Estes podem, no entanto, ser chamados a responder directamente para com o credor por haverem lesado o direito de crdito. Ateno que esta actuao do terceiro pode decompor-se em diversos momentos:

1. Actuao sobre o prprio crdito;

2. Actuao sobre o objecto da prestao;

3. Actuao sobre a pessoa do devedor.

A maioria da doutrina, que Almeida e Costa tem por certa, no admite a teoria da eficcia externa. E na jurisprudncia, ainda h menos dissonncia, com orientao esmagadoramente maioritria no mesmo sentido.

Assim, a diferena entre as duas doutrinas pode ser enunciada assim: perante um dano provocado ao credor por terceiro, qual o critrio de imputao jurdica a adoptar? Doutrina do efeito externo: critrio geral da causalidade adequada. Doutrina tradicional: a acrescer quele, o critrio mais limitativo do abuso do direito. A diferena remonta ao critrio: causalidade adequada pura e simples, ou abuso do direito.

Cabe, pois uma reflexo sobre a existncia de um tipo de tutela organizada dos direitos de crdito que diverso da tutela dos direitos reais ou direitos absolutos em geral.

A lei atende ligao do crdito ao patrimnio e estabelece a sua tutela global. Esta tutela realiza-se tambm atravs dos meios gerais do patrimnio do devedor (art. 605 e ss.).

que a doutrina do efeito externo vai, como consequncia do que defende, buscar os meios de tutela ao sistema dos direitos reais, e aplic-los aos direitos de crdito, o que se julga excessivo.

Nota: as obrigaes, como j se disse, so acompanhadas de patrimonialidade no sentido de que apenas os bens do devedor respondem pelo inadimplemento. Ora a violao de um direito absoluto tem meios de tutela mais fortes, que no se justificariam e que poriam em causa este sentido de patrimonialidade.

3. Relevncia do interesse do credor como fim da obrigao. Proteco secundria do interesse do devedor.

Convm focar a importncia que assumem os interesses do credor e do devedor para o regime das obrigaes. E, desde logo, salientar que o primeiro se sobrepe ao segundo. O devedor, como estatui o art. 397, encontra-se adstrito a realizar uma prestao, que integra o contedo da relao obrigacional. Esta, no tendo um fim autnomo, dirige-se a satisfazer um interesse do credor bem ou utilidade. , pois, o seu interesse que justifica a obrigao.

Ateno que, como j se disse, o interesse do credor tem de ser lcito (art. 281) e digno de proteco legal (art. 398/2 e 443/1).

Verificando-se a satisfao do seu interesse, extingue-se a obrigao. Assim, no estranha que a obrigao possa ser cumprida por terceiro (art. 767), se extinga em consequncia de dao em cumprimento (art. 837), ou at de um facto natural ou fortuito que satisfaa o interesse: o desaparecimento do interesse do credor extingue a obrigao art. 398/2. De acordo com o seu interesse se apura se a obrigao fungvel ou infungvel, podendo ou no ser cumprida por terceiro (art. 767).

O interesse do credor releva tambm para a impossibilidade temporria ou definitiva do cumprimento (art. 792/2 e 808) e quanto impossibilidade parcial (art. 793/2 e 802/2), assim como pelo que toca averiguao do cumprimento perfeito ou defeituoso. Releva ainda para se determinar o quantitativo da indemnizao a cargo do devedor inadimplente (art. 562 e 566/2).

Subentendido, encontra-se um interesse do devedor em se exonerar do vnculo.

Todavia o devedor no est completamente descurado. Em virtude do princpio favor debitoris, tomado em conta quando no prejudique a satisfao do interesse do credor. Assim, podemos encontrar o seu interesse tutelado em algumas situaes:

1. Obrigaes genricas e alternativas (art. 539 e 543/2) a escolha pertence sempre ao devedor na falta de estipulao contrria. Presume-se que qualquer prestao satisfaz o interesse do credor;

2. Prestaes realizadas por terceiro quando a obrigao for fungvel, presume-se satisfeito o interesse do credor e, logo, nada obsta (art. 767);

3. Como meio de tutela e defesa contra conduta do credor caso de mora do credor (art. 813 e ss), livrar-se da obrigao mediante consignao em depsito (art. 841) e ainda outros casos (art. 298 e 300 e ss).

Uma ltima questo quanto a este ponto prende-se com saber se existe, paralelamente ao interesse do credor, um direito a prestar por parte do devedor. esta uma questo controvertida, com duas posies.

A posio do Direito Civil, sustentada entre ns, entre outros, por Almeida Costa, a de que a falta de cooperao do credor no constituir um acto ilcito sempre que esteja em causa um nus jurdico seu.

De salientar, no entanto, que esta uma soluo de princpio. Outra soluo pode resultar da lei, usos ou conveno. Assim, poder decorrer da boa f (art. 762) e do contedo do negcio que o credor tem um dever de receber a prestao ou de contribuir para o cumprimento, como o caso do art. 816.

A posio mais recente que tem vindo a ser defendida pelos juslaboralistas. Como o trabalho desempenha uma funo social da maior importncia, defendem estes, h sempre um direito a prestar. E a jurisprudncia laboral tem vindo a concorrer neste sentido, conferindo a trabalhadores impedidos de trabalhar indemnizaes por danos no patrimoniais.

4. Princpios fundamentais do Direito das Obrigaes. A boa f

A obrigao nasce e desenvolve-se com vista ao cumprimento. Este processo encontra-se marcado por princpios gerais. E aqui podemos descortinar, como fundamentais:

1. Princpio da autonomia privada ou da autonomia da vontade consiste ela na faculdade concedida aos particulares de auto-regulamentao dos seus interesses;

2. Princpio da boa f representa um instrumento consagrado pelo Direito como limite ou conformao da autonomia privada clusula sindicante.

Ocupemo-nos por ora do princpio da boa f, que fortemente imbui o Direito das Obrigaes. O Direito acolhe a boa f, sob diversas perspectivas, como causa de excluso de culpa num acto ilcito, ou como causa de deveres especiais de conduta.

Assim, importa um trptico normativo, dirigido s fases vitais do negcio jurdico e da relao obrigacional:

1. Formao, ou celebrao do contrato (art. 227);

2. Integrao do negcio jurdico art. 239;

3. Cumprimento das obrigaes art. 762.

Muitas outras manifestaes h, de que so exemplos os art. 334, 3/1, 272 e 275/2, 437/1.

Noutra diversa ordem de situaes se encontram os art. 243/1 e 2, 612, 1294 a 1296 e 1298 e 1299, 1269 e ss, 1647 e 1648 e 259.

No grupo primeiramente apresentado, trata-se de boa f objectiva, enquanto norma de conduta. No segundo grupo consideramo-la em sentido subjectivo, como conscincia de se adoptar um comportamento conforme ao Direito. Distingue-se assim entre princpio da boa f e estado ou situao de boa f. No ltimo caso, a boa f reconduz-se a um conceito tcnico-jurdico usado para descrever um pressuposto de facto da sua aplicao. No primeiro caso, diversamente, o ditame de boa f uma regra jurdica que alcana ela prpria um alcance de principio geral de Direito.

5. Confronto entre o Direito das Obrigaes e os outros ramos civilsticos

Seguir-se- aqui a exposio do Prof. Antunes Varela, sem prejuzo de leitura do manual do Prof. Almeida Costa.

As obrigaes e os direitos familiaresComecemos por contrapor as obrigaes aos direitos de famlia. O Direito da Famlia aparece a partir de normas que regulam as relaes familiares propriamente ditas (casamento, parentesco, afinidade e adopo), ao lado das quais aparecem as relaes parafamiliares. As principais diferenas provm do facto de as relaes familiares se integrarem numa instituio social (a famlia), cujos fins exercem uma vincada influncia no seu regime jurdico. E esta a diferena entre as obrigaes e os deveres familiares de carcter patrimonial.

J os deveres familiares de carcter pessoal apresentam diferenas mais profundas face s obrigaes. Desde logo, enquanto que aqueles s se conceptualizam a partir da sua funo (ou fonte/causa), estas determinam-se a partir to-somente da sua estrutura. Depois, so aqueles exclusivos do crculo de pessoas ligadas pelo respectivo vnculo familiar. E enquanto que as obrigaes so encaradas como pertencentes ao modelo do direito subjectivo, as relaes familiares so encaradas como poderes deveres ou poderes funcionais no so prescritos no exclusivo interesse da outra parte. So verdadeiros deveres morais impostos tambm no interesse da pessoa vinculada. Diferena assinalvel ainda o facto de os deveres familiares se constiturem com intuitos duradouros enquanto que as obrigaes tm um carcter temporrio, deixando inclumes a personalidade do devedor.

A acrescentar ainda, os direitos familiares tm uma garantia mais frgil que os direitos de crdito, comportando a sua violao uma no autntica sano ou, pelo menos, uma sano imperfeita. So os direitos familiares regidos pelos princpios do numerus clausus e da tipicidade, diferentemente dos direitos de crdito.

As obrigaes e os direitos sucessriosOs direitos sucessrios regulam a transmisso mortis causa do patrimnio das pessoas. Autonomizam-se ento em face da sua funo, causa ou fonte. A disciplina das obrigaes que se integra no seu mbito encontra-se fortemente marcada pelo facto de estas terem sempre uma fonte com caractersticas especiais; e tambm no lhes estranha a influncia dos prprios princpios dominantes do instituto da famlia, com o qual as sucesses apresentam ntima conexo.

Os direitos de crdito e os direitos reaisSeguir-se- aqui a lgica do Prof. Almeida Costa, uma vez mais, sem embargo da leitura do manual do Prof. Antunes Varela.

Os direitos reais definem-se geralmente como atribuindo aos respectivos titulares poderes directos e imediatos sobre coisas certas e determinadas. Pontos de contacto:

1. Uns e outros podem constituir-se por efeito de um contrato (art. 408 e 879, a));

2. A ofensa de um direito real faz surgir uma obrigao em sentido tcnico;

3. Existem direitos reais destinados a assegurar o cumprimento das obrigaes (direitos reais de garantia);

4. Podem constituir-se direitos reais sobre direitos de crdito (penhor art. 679 a 685 - e o usufruto art. 1463 a 1467 - de crditos);

5. H obrigaes ligadas a direitos reais, de forma que o devedor se autonomiza pela titularidade do direito real (obrigaes reais ou ambulatrias);

6. A lei permite conceder eficcia real a determinados direitos de crdito, tornando-os oponveis erga omnes, mediante determinados requisitos (como a inscrio no registo). Tal o caso do contrato-promessa (art. 413) e do pacto de preferncia (art. 421), quando observados certos requisitos de publicidade e de forma, tal como no caso da venda a retro (art. 932). Certos autores qualificam-nos como direitos reais de aquisio.

Contudo, no se confundem. E, assim, podemos individualizar diferenas com consequncias no despiciendas:

1. Os direitos reais so absolutos e de excluso. O respectivo titular pode op-las a todas as demais pessoas. Corresponde-lhes uma obrigao passiva universal. Inversamente, os direitos de crdito so direitos relativos. Tm como correlato um dever especial ou particular, em regra, de contedo positivo. Desta diferena resultam diversas consequncias:

a. Os direitos reais podem ser ofendidos por qualquer pessoa, enquanto que os direitos de crdito apenas pelo devedor;

b. Os direitos reais encontram-se assistidos de dois importantes atributos:

i. O direito de preferncia, que consiste no facto de o direito real superar todas as situaes jurdicas com o mesmo incompatveis, posteriormente constitudas sobre a coisa em que incide e sem o concurso da vontade do titular daquele prioridade temporal (prior tempore potior iure);

ii. Direito de sequela, por fora do qual os titulares dos direitos reais tm a faculdade de perseguir e reivindicar a coisa seu objecto onde quer que ela se encontre. Isto , o direito real acompanha a coisa, no desaparecendo com a posse por uma pessoa que no o titular do direito real;

c. Os direitos reais esto subordinados a restries inexistentes nos direitos de crdito: (1) princpio numerus clausus (tipologia taxativa) e o princpio da tipicidade (taxatividade do contedo) art. 1306. As obrigaes, por seu turno, esto sujeitas ao princpio do numerus apertus e ao princpio da liberdade negocial (art. 398/1 e 405). A constituio e modificao dos direitos reais esto sujeitas a formalidades no exigidas para os direitos de crdito;

2. Diferena quanto ao objecto: os direitos reais conferem ao seu titular um poder directo e imediato sobre a respectiva coisa, enquanto que o exerccio dos direitos de crdito pressupe a existncia e cooperao dos dois sujeitos. Aqueles so direitos sobre uma coisa. Estes traduzem-se no simples direito a uma prestao a efectuar pelo devedor (que pode ser um facere ou um non facere). Esta diferena comporta tambm significativas consequncias:

a. Diversamente dos direitos de crdito, os direitos reais podem constituir-se por usucapio. S os direitos reais de gozo so usucapiveis (art. 1287), excluindo-se assim, os direitos reais de garantia e de aquisio. Os direitos de crdito, por seu turno, no podem nascer pelo decurso do tempo;

b. Mais discutveis so outras consequncias. A saber:

i. Os direitos reais s versam sobre coisas certas e determinadas, enquanto que as obrigaes podem ter por objecto a prestao de coisas apenas determinveis. A primeira parte entra hoje em crise pelo que toca aos direitos reais sobre as universalidades (rebanho);

ii. Apenas vale para a generalidade dos casos afirmar que os direitos de crdito se extinguem com o seu exerccio, ao passo que nos direitos reais o uso dos poderes conferidos aos respectivos titulares os vivifica: se o credor de uma obrigao pura interpela o devedor ao cumprimento, ele no a extingue. Se o proprietrio de coisa mvel a abandona ou consome, extingue-se o direito sobre ela;

iii. Outro tanto se observe quando se evidencia que os direitos reais constituem relaes duradouras ou perptuas, e os direitos de crdito simples relaes transitrias ou de curta durao. Pensemos numa servido temporria (direito real) e numa arrendamento a longo prazo (direito de crdito). As possveis excepes no desmentem a regra. So excepes. As funes que uns e outros desempenham so diversas: aqueles disciplinam relaes entre pessoas e coisas; estes, entre pessoas determinadas. Da que a lei se importe mais com a extenso no tempo dos direitos de crdito do que dos direitos reais.

6. Modalidades das obrigaes quanto ao vnculo. As obrigaes naturais

Segue-se aqui a exposio do Prof. Antunes Varela, sem prejuzo, uma vez mais, de se ler o manual do Prof. Almeida Costa.

A distino a que aqui se procede, ente obrigaes civis e naturais, tem como base o vnculo da relao jurdica obrigacional. Enquanto que nas primeiras tem o credor um poder de exigir uma determinada conduta (a prestao), nas segundas tem apenas a faculdade de a pretender.

No sendo a obrigao voluntariamente cumprida, diz o art. 817, tem o credor o direito de exigir judicialmente o seu cumprimento e de executar o patrimnio do devedor. O art. 476 acrescenta que o que foi prestado, desde que com inteno de cumprimento, pode ser repetido, se esta no existia no momento da prestao. Assim se recorta a juridicidade do vnculo obrigacional civil. Mas h obrigaes com regime totalmente distinto: casos em que o devedor, no cumprindo, no fica judicialmente sujeito exigncia de cumprimento. Mais: nos casos de cumprimento, no pode haver repetio do indevido. Assim se recorta o regime das obrigaes naturais, que assenta nos art. 402 a 404.

Como sabemos estar perante uma obrigao natural? necessrio, pois, que se renam trs requisitos, dois positivos e um negativo, que constam do art. 402:

1. Que a obrigao se baseie num valor moral ou social;

2. Que o seu cumprimento corresponda a um dever de justia;

3. Que a prestao em causa no seja judicialmente exigvel;

So, assim, casos intermdios entre os puros deveres de ordem moral ou social e os deveres jurdicos. Os primeiros fundamentam liberalidades, os ltimos consubstanciam obrigaes civis, munidas de aco.

H, assim, uma grande margem de arbtrio para os tribunais. Exige-se um dever moral ou social, mas que se funde num dever de justia. Quando o dever moral venha sem o dever de justia estamos perante uma liberalidade. H, assim, que atender inteno do devedor: se o animus donandi ento ser uma liberalidade; mas se corresponder a um dever de justia, que funda um dever moral, ento estamos no campo do cumprimento de uma obrigao. , pois, necessrio firmar que nem todos os deveres morais ou sociais fundam obrigaes naturais: tm que corresponder a uma necessidade de justia (comutativa) e no a um sentimento de piedade, caridade, cavalheirismo

Para que haja obrigao natural, como diz Antunes Varela, necessrio que exista, para fundamento da prestao, um dever moral ou social especfico entre pessoas determinadas, cujo cumprimento seja imposto por uma recta composio de interesses

Subjacente est o princpio de que no s a justia, mas tambm a certeza e segurana enformam o Direito.

esta a primeira nota caracterstica do regime das obrigaes naturais. A segunda consta do art. 403, quando estipula que no pode ser repetido o que for prestado espontaneamente em cumprimento de obrigao natural. Mas resulta da sistemtica dos preceitos que a lei pretendeu afastar mais do que apenas a irrepetibilidade da prestao. De facto, a sistemtica destes preceitos evidencia que o acto espontneo do devedor , em regra, equiparado ao cumprimento da obrigao. A prestao espontaneamente efectuada, quando coberta pelo ttulo da obrigao natural, tratada como cumprimento de um dever no como uma liberalidade do autor.

Extenso do domnio das obrigaes naturais

A orientao que vingou no C. Civil de 1966 foi a oposta do C. de Seabra: o art. 402 consagra expressamente as obrigaes naturais como uma figura geral do nosso Direito, o que quer dizer que, para alm dos casos expressamente previstos na lei, poder-se-o descortinar outros por meio de preenchimento dos trs requisitos e aplicao do regime.

Mas o C.C. consagra de forma expressa determinados casos de obrigaes naturais:

1. Dvidas prescritas, depois de invocada a prescrio (art. 304/2). Decorrido o prazo prescricional, a dvida extingue-se, desde que invocada a prescrio. Porm, se o devedor cumprir espontaneamente, a prestao corresponde ainda a um dever de justia, porque a extino se d por motivos de segurana e certeza do comrcio jurdico;

2. Dvidas de jogo e aposta quando estes sejam lcitos (entenda-se, tolerados) e no haja, sobre eles, legislao especial (art. 1245). O carcter aleatrio do contrato, e o risco que ele lana sobre qualquer um dos contraentes, convertem num dever de justia o cumprimento da prestao por parte daquele a quem a lea do negcio foi desfavorvel. Para as competies desportivas, relativamente s pessoas que nelas tomam parte, abre a lei (art. 1246) uma excepo ao regime de nulidade do contrato. Uma segunda excepo decorre de existir legislao especial sobre o jogo (art. 1247) tratando-se de jogo, no meramente tolerado, mas legalizado, ento o cumprimento da prestao configura-se como o de uma obrigao civil;

3. Obrigaes naturais de alimentos efectuadas a favor de certas pessoas que no tenham o direito a exigi-los (art. 495/3) caso de parentes prximos ou do criado que envelheceu ou se inutilizou ao servio do patro. Haver esta obrigao quando os laos de sangue, as relaes de convvio ou os servios prestados ao lesado imponham como um dever de justia o encargo da sustentao, habitao e vesturio da pessoa a quem so facultados;

4. Regime especial na relao pais/filhos (art. 1895/2) darem parte aos filhos nos bens produzidos atravs do trabalho deles prestado aos pais, com meios ou capital pertencentes a estes, ou compensarem-nos por outra forma do seu trabalho. No pode ser judicialmente exigido.

Fora destes casos, o art. 402 prev ainda outros, de onde se salientam trs:

1. Fiador que garante a dvida do incapaz, no obstante conhecer a sua incapacidade, e ter cumprido em seguida a obrigao (art. 632); a prestao feita espontaneamente pelo devedor ao fiador uma obrigao natural;

2. Devedor ter invocado a prescrio e, sem embargo disso, o fiador haver cumprido a obrigao, por querer renunciar prescrio (art. 636/3). A prestao que o devedor efectue ao fiador posteriormente , nos termos do 402, uma obrigao natural;

3. Dvidas remitidas pelos credores concordatrios.

Regime das obrigaes naturais

Um dos traos mais salientes deste regime o de que o cumprimento destas obrigaes no pode ser judicialmente exigvel. Para alam deste ponto, quase todos os demais aspectos so discutveis na doutrina.

O primeiro destes pontos o de saber se a irrepetibilidade da prestao funciona, logo que esta seja efectuada espontaneamente (sem coaco nem dolo) ou se, para tal, necessrio que o devedor tenha procedido tambm com a conscincia de no ser judicialmente obrigado a cumprir. O art. 403 resolve o assunto de forma explcita no primeiro sentido, que liga a no repetio do indevido ao carcter espontneo da prestao e que define como espontnea a prestao que livre de toda a coaco. Temos, pois, que o cumprimento da obrigao natural , assim, compatvel com o erro acerca da sua coercibilidade jurdica. Isto , ainda que o devedor tenha cumprido na suposio errnea de que o obrigao era judicialmente exigvel, no haver lugar repetio do indevido art. 403, que funciona como um elemento de coercibilidade no regime das obrigaes naturais.

O ponto seguinte o do art. 404. Estabelece o preceito um princpio de equiparao ao regime das obrigaes civis, com duas ressalvas importantes: (1) inaplicabilidade das normas que pressupem a realizao coactiva da prestao (normas incompatveis com a natureza das obrigaes naturais); (2) disposies que especialmente se referem apenas queles vnculos (disposies especiais da lei).

Comecemos com as normas incompatveis com a natureza das obrigaes naturais. A equiparao dos dois ncleos de obrigaes pressupe o afastamento dos preceitos relativos s doaes, que tm subjacente o animus donandi, como sejam normas relativas forma (art. 947/2), aceitao da liberalidade (art. 945), s indisponibilidades relativas (art. 953), revogao (art. 969), colao (art. 2104), imputao (art. 2114), obrigao alimentar imposta ao donatrio (art. 2011/2) e aos poderes de disposio do tutor ou dos administradores de bens alheios (art. 1937, a)).

Da regra da equiparao h que exceptuar todas as disposies que se relacionem com a realizao coactiva da prestao. Assim so inaplicveis:

As normas que regulam o modo, o lugar e o tempo do cumprimento da obrigao civil (art. 762 e ss.);

As que definem a mora do devedor e do credor, o inadimplemento, e que fixam os seus efeitos (art. 790 e ss.);

As normas que disciplinam a imputao do cumprimento, quando haja vrias dvidas para com o mesmo credor (art. 783 e ss.);

As normas que admitem a sub-rogao no direito do credor (art. 589 e ss.).

O prprio cumprimento, equiparado ao cumprimento das obrigaes civis, pode seguir regimes diversos: assim sucede, por disposio legal, quanto incapacidade do devedor. A mesma diferena para os vcios da vontade que, sendo, em regra, irrelevantes para o cumprimento da obrigao civil, visto a prestao ser devida, so relevantes, nos termos gerais vlidos para o comum dos negcios jurdicos, em relao ao cumprimento da obrigao natural.

A necessidade de preservar a incoercibilidade da prestao importa ainda, quanto s prestaes peridicas, que a realizao da prestao relativa a certo perodo no vincula o devedor ao cumprimento das prestaes subsequentes.

Se o devedor houver cumprido mediante a entrega de coisa alheia, que o dono venha a reivindicar mais tarde, no ser ele obrigado a sanar a nulidade do cumprimento, adquirindo a propriedade da coisa (art. 897/1 e 939), ao contrrio do que sucede com o cumprimento da obrigao civil no nascida de doao.

Quanto compensao. Poder a obrigao ser oposta por meio de compensao a uma obrigao civil? Parece evidente que no pode: de contrrio, o credor natural teria forado o cumprimento da obrigao, ao arrepio da letra e do esprito dos preceitos 402 a 404, que apenas reconhecem o cumprimento espontneo. Se , porm, o credor da obrigao civil que pretende compensar a obrigao natural em que se acha constitudo com o crdito de que titular, nada impede que a compensao opere, nos termos do art. 848, desde que re renam os requisitos de ela depende. A soluo adapta-se perfeitamente ao art. 847, que apenas alude exigibilidade judicial do crdito que cabe ao compensante.

Dao em cumprimento. Desde que seja feita espontaneamente, a dao em cumprimento valer como meio de extino da obrigao natural, porque nada se ope sua validade, dentro do princpio da equiparao. Se, porm, a coisa ou direito transmitido tiver vcios, no so de atribuir ao credor os direitos que o credor da obrigao civil aufere ao abrigo do art. 838. Deve tambm considerar-se vlida a dao pro solvendo (art. 840), contanto que ela no envolva a vinculao jurdica do prprio devedor a qualquer novo acto de prestao.

Novao. A novao deve ter-se por excluda. A ratio legis a de manter a espontaneidade do cumprimento, com a qual se deve considerar incompatvel qualquer forma de coercibilidade jurdica, ainda que instituda pelo prprio devedor.

No caso das dvidas prescritas, o argumento contrrio de o devedor saber a divida prescrita e renuncia faculdade de a invocar, no procede. A dvida, mesmo decorrido o prazo prescricional, no prescreve sem ser invocada. Por isso, quando o devedor paga a dvida prescrita, sabendo-o, mas sem invocar judicialmente o instituto, cumpre uma obrigao civil, que nunca deixou de o ser.

Constituio de garantias. A ideia de incoercibilidade jurdica da obrigao natural afasta ainda a possibilidade de o seu cumprimento ser assegurado por qualquer garantia real ou pessoal, quer esta seja prestada por terceiro, quer pelo devedor.

Como este conserva sempre plena liberdade de no cumprir, a garantia no faz sentido. No procede contra a afirmao feita o caso da fiana destinada a garantir a obrigao de incapazes ou a obrigao contrada com falta ou vcios da vontade do devedor, conhecendo o fiador a causa da anulabilidade (art. 632/1). Se a obrigao for anulada, desaparece a obrigao do devedor para com o credor, sendo o obrigao civil, embora acessria, do fiador, que passa para o primeiro plano; o cumprimento do fiador que j pode gerar uma obrigao natural do devedor para com ele, mas essa j sem qualquer garantia.

Tambm no contra a irrelevncia da garantia da obrigao natural, o facto de a lei reconhecer no art. 485 a validade da promessa de cumprimento e do reconhecimento de dvida.

Sabido que a relao fundamental coberta pela garantia consiste numa obrigao natural no a constituio posterior da garantia que, contra a ratio do 404, retira ao devedor a liberdade de cumprir ou no cumprir.

Passemos agora s disposies especiais da lei. Entre as disposies especialmente aplicveis s obrigaes naturais, avulta o preceituado pelo art. 615/2, que concede aos credores, no mbito da impugnao pauliana, o direito de tornarem ineficazes certos actos praticados pelo devedor em prejuzo deles.

Se o acto praticado for o cumprimento de uma obrigao j vencida, os credores no o podero impugnar, apesar de aquele que foi pago ficar beneficiado em prejuzo dos restantes (art. 615/2). Tratando-se, porm, de obrigao natural, o seu cumprimento j pode ser impugnado pelos credores. que entre o interesse do credor das obrigaes civis e o credor natural, a lei prefere abertamente o primeiro, sacrificando o segundo, contra a prpria vontade do devedor. Assim como no se devem dar ao luxo de fazer liberalidades custa dos credores, tambm no podero cumprir os simples deveres de conscincia sem previamente se desonerarem das obrigaes legalmente impostas.

Outra disposio com relevncia a do 495/3. No caso de leso ilcita da qual provenha a morte ou incapacidade do ofendido, concede-se o direito de indemnizao no s queles que podiam exigir alimentos ao lesado, como queles a quem ele os prestava no cumprimento de uma obrigao natural (pode assumir a forma de renda vitalcia ou temporria art. 567). Se assim for, ter-se- um caso de converso ope legis de uma obrigao natural numa obrigao civil peridica.

Finalmente, outra nota importante a dada pelo art. 403/1, in fine. Admite a repetio do indevido quando o devedor seja incapaz. A incapacidade do solvens no legitima, em regra, no caso das obrigaes civis, a repetio do indevido (art. 764/1). Como nas obrigaes naturais a prestao no juridicamente exigvel, a incapacidade do solvens d lugar repetio do indevido.

Natureza jurdica das obrigaes naturais1. A obrigao natural como obrigao jurdica imperfeita. Entende a doutrina desta tese que a faculdade concedida ao credor de reter a prestao espontnea s poderia explicar-se mediante a existncia de um vnculo prvio entre accipiens e solvens. Haveria assim uma obrigao jurdica, ainda que imperfeita. Entre ns, defendida por MANUEL DE ANDRADE;

2. A obrigao natural como pura situao de facto. Defendida por CARNELUTTI, entende que antes do cumprimento, a obrigao natural ser um puro quid de facto, estranho ao Direito. Situao de facto que se converte em verdadeira obrigao jurdica perfeita, a partir do cumprimento. O cumprimento representa, assim, a adeso do devedor ao sacrifcio do seu interesse;

3. A obrigao natural como dever moral ou social juridicamente relevante. Esta a concepo defendida pelos Prof. ANTUNES VARELA e ALMEIDA COSTA. Defendem estes autores que a melhor forma de as representar conceitualmente, numa sntese que exprima com inteira fidelidade a sua autntica natureza, ser a de conceber as obrigaes naturais como deveres morais ou sociais juridicamente relevantes. Tal a concepo que se adequa melhor formula legal do art. 402. A relevncia jurdica dos deveres morais ou sociais mostra-se logo no facto de a lei os considerar como causa justificativa da atribuio patrimonial efectuada pelo devedor, nos termos resultantes do art. 403.

Fontes das Obrigaes

I Contratos1. Aspectos gerais

Os contratos constituem a principal fonte das relaes obrigacionais, pela sua frequncia, e pela relevncia que assume, no geral, os direitos e obrigaes deles emergentes. H, pois, grande importncia prtica e terica no instituto.

Como afirma ANTUNES VARELA, diz-se contrato o acordo vinculativo, assente sobre duas ou mais declaraes de vontade contrapostas, mas perfeitamente harmonizveis entre si, que visam estabelecer uma composio unitria de interesses.

O contrato , assim, essencialmente, um acordo vinculativo de vontades opostas, mas harmonizveis entre si.

Para que haja contrato, em obedincia livre determinao das partes que est na base do conceito, torna-se indispensvel que o acordo de vontades, resultante do encontro da proposta de uma das partes com a aceitao da outra, cubra todos os pontos da negociao (art. 232).

E essencial que as partes queiram um acordo vinculativo, colocado sob a alada do Direito. No bastar que os negociadores destacados para prepararem o contrato tenham chegado a acordo sobre todos os pontos que interessavam sua celebrao. ainda necessrio que haja a vontade de tornar juridicamente vinculativo o acordo.

As vontades, que integram o acordo contratual, embora concordantes ou ajustveis entre si, tm de ser opostas, de sinal contrrio. Se as vontades reflectem interesses paralelos h, sim, acto colectivo ou acordo.

Quando as vontades se fundem para apurar, por sufrgio, a vontade de um rgo colegial, tambm no h contrato, mas deliberao.

O C.C. estabelece uma teoria geral dos contratos, no obstante no fornecer uma definio da figura art. 405 a 456. A sem encontram as suas particularidades face aos negcios jurdicos em geral art. 217 a 294. Finalmente regula e fixa alguns dos tipos contratuais mais frequentes e importantes art. 874 a 1250.

12. Relaes contratuais de facto

Tratamos aqui de processos extrajurdicos e, ao mesmo tempo, salientamos o aspecto de que a atribuio de relevncia jurdica a tais situaes resulta de uma valorao objectiva e no propriamente da vontade negocial doa s participantes.

Enquanto reconhecemos como fundamental, para a aplicao da teoria dos contratos, o mtuo consenso das partes, podemos apontar certas categorias de situaes jurdicas a cuja disciplina seria aplicvel o regime daqueles, sem que haja na sua base um acordo de declaraes de vontade dos contraentes. Estariam estas situaes assentes em puras situaes de facto.

A primeira categoria a que se ocupa dos casos em que as relaes entre as partes assentam sobre actos materiais reveladores de vontade negocial, mas que no se reconduzem aos moldes tradicionais do mtuo consenso. o caso dos transportes pblicos ou das redes pblicas de comunicao. No se duvida da aplicao da doutrina das relaes contratuais, embora com adaptaes, a estas situaes. Est na sua base a ideia de que existem condutas geradoras de obrigaes fora da emisso de declaraes de vontade que se dirijam produo de tal efeito, antes derivadas de simples ofertas e aceitaes de facto. A utilizao de bens ou servios massificados ocasiona, no raras vezes, comportamentos que, pelo seu significado social tpico, produzem as consequncias jurdicas de uma caracterizada actuao negociatria, mas que dela se distinguem. Frisa-se que o elemento cimum a todas estas situaes o facto de que se atende, sempre, ao seu significado social tpico. Opera, pois, a tipicidade de determinadas condutas.

A segunda destas categorias engloba os casos em que a disciplina contratual se aplica s relaes nascidas do simples contacto social entre as pessoas, antes da celebrao, ou independentemente at da celebrao de qualquer negcio jurdico. Trata-se dos casos tpicos da culpa in contrahendo, entre os quais avulta o da responsabilidade na formao e preparao do contrato art. 227.

A terceira categoria compreenderia as relaes jurdicas duradouras emergentes de contratos ineficazes, porquanto a ineficcia dos contratos no impede, por seu turno, a aplicao das normas prprias dos negcios bilaterais vlidos.

Face ao enquadramento do Direito portugus, torna-se de no difcil compreenso a desnecessidade das segunda e terceira categorias. As melhores solues consagrariam e poderiam ser conseguidas atravs, respectivamente: com base nos ditames da boa f que presidem s negociaes e formao do contrato, configurando a responsabilidade pr-contratual (art. 227/1); e com apoio nos princpios da ineficcia e invalidade dos negcios jurdicos, susceptveis de permitir, excepcionalmente, a persistncia de determinados efeitos de natureza negocial.

Menos lquida e, portanto, mais aceitvel se demonstra a figura quanto primeira categoria. ALMEIDA COSTA defende que sempre se encontrar um espao reflexivo para a aplicao e encaixe da figura. No entanto, ANTUNES VARELA salienta, a meu ver bem, que uma disposio da nossa lei civil fundamental resolve a questo: o art. 234. A lei tem o contrato por concludo, dispensando a declarao de aceitao, desde que persista a vontade de aceitao, o que sempre permitiria uma valorao objectiva do significado social tpico da conduta. Recorda ainda o Professor que a nossa lei confere uma grande amplitude s declaraes negociais, bastando-se com um comportamento que, tomado no seu significado social tpico, exteriorize determinada vontade art. 217/1. A aplicao da doutrina preconizada por ALMEIDA COSTA teria como consequncia a irrelevncia de determinadas situaes, como sejam os vcios da vontade e da incapacidade, o que seria de todo desaconselhvel e desajustado aos valores que o Direito pretende proteger. Acrescenta-se ainda que, a meu ver, embora possa no cobrir todas as situaes, o nosso legislador teve a clara inteno de ver nestas situaes verdadeiros contratos (com a consequente subordinao ao seu regime e doutrina), com a promulgao do Dec. Lei 446/85, de 25 de Outubro Clusulas Contratuais Gerais.

3. Princpios fundamentais do regime dos contratosSo quatro os grandes princpios que regem a doutrina dos contratos:

Princpio da liberdade contratual;

Princpio do consensualismo;

Princpio da boa f;

Princpio da fora vinculativa.3.1. Princpio da liberdade contratual

Uma das caractersticas que assinalmos ao direito das obrigaes foi a da autonomia privada, que traduz a amplitude deixada aos particulares para disciplinarem os seus interesses. Esta faculdade exprime-se aqui no princpio da liberdade contratual. O C. Civil afirma-o com toda a clareza no art. 405/1. Podem, pois, os particulares agir por sua prpria e autnoma vontade. Os limites que a lei imponha constituem a excepo. E daqui resultam vrias consequncias: os contraentes so inteiramente livres, tanto para contratar ou no contratar, como na fixao do contedo das relaes contratuais que estabeleam, desde que no haja lei imperativa, ditame de ordem pblica ou bons costumes que se oponham (art. 405); a declarao de vontade das partes no exige, via de regra, formalidades especiais (art. 219) e pode ser expressa ou tcita (217/1). O princpio assume ainda grande importncia quanto interpretao e integrao dos contratos (art. 236 a 239) e quanto aplicao das leis no tempo (art. 12/2).

O princpio comporta, no seu mximo mbito, trs aspectos. Assim a liberdade de celebrao ( iniciativa privada que pertence a deciso de realizar ou no o contrato), a liberdade de seleco do tipo contratual (no sentido de que cabe vontade dos particulares a escolha do contrato a celebrar, tipificado na lei ou no), e a liberdade de estipulao (faculdade de os contraentes modelarem, de acordo com os seus interesses, o contedo concreto da espcie negocial eleita).

Estas duas ltimas realidades fundem-se naquilo que se designa por liberdade de fixao do contedo.

3.1.2 Liberdade de celebrao dos contratos

Tem este sub-princpio duas vertentes: em princpio, a pessoa alguma pode ser imposta a celebrao de qualquer contrato contra a sua vontade, ou aplicadas sanes como consequncia de uma recusa de contratar; do mesmo modo que ningum pode ser impedido de contratar, ou punido caso contrate. Havero, contudo, certas excepes que resultam de autolimitaes ou de heterolimitaes das partes:

1. Situaes h, caracterizadas pela obrigao ou dever jurdico de contratar. Pode ser uma obrigao voluntariamente assumida como a que resulta do contrato-promessa autolimitao;

2. Existem, no entanto, hipteses em que o dever jurdico de contratar deriva directamente de dispositivo especial da lei. So os casos:

Com as empresas concessionrias de servios pblicos, a respeito dos utentes que satisfaam os requisitos legais;

Sempre que a recusa de contratar se mostre contrria aos deveres funcionais ou de estado e no ocorra ponderosa razo justificativa dessa recusa;

Quanto ao acesso e fornecimento de bens e prestao de servios postos disposio do pblico, incluindo a habitao, do sector pblico ou do sector privado tratando-se de prtica discriminatria, directa ou indirecta, por pessoa singular ou colectiva;

Tambm noutros casos em que a autoridade pblica pode decorrer devido a razes de conjuntura ou mesmo para alm destas (ex: venda forada de bens de consumo);

A restrio da liberdade de contratar tem sido tambm sustentada com base na situao de monoplio de direito ou de facto, mediante ora a importncia vital dos bens e servios fornecidos, ora a aplicao dos princpios do abuso de direito. Esta limitao, imposta como excepo ao art. 405, s dever ter-se por vlida quando a lei explcita ou implicitamente as estabelecer, sem violao dos princpios constitucionais. duvidoso que as possa sufragar o preceito que condena o abuso de direito, visto que a liberdade de contratar no constitui um direito subjectivo, cujo exerccio seja capaz de constituir o respectivo titular em responsabilidade civil perante terceiros. De importncia, no entanto, o princpio da igualdade (art. 13 CRP) que parece condenar toda a recusa de contratar que envolva carcter discriminatrio;

3. Cabem ainda os casos em que a lei impe a um dos contraentes a renovao do contrato ou a transmisso para terceiro da posio contratual da outra parte. Assim sucede no contrato de locao, cujo regime sujeita o senhorio renovao do arrendamento desde que o arrendatrio o no denuncie. A transmisso da posio do arrendatrio pode realizar-se, independentemente da vontade do senhorio, nos seguintes casos: (i) quando os cnjuges, no caso de divrcio, acordem em transferir o arrendamento destinado a habitao para o cnjuge do arrendatrio; (2) quando, por morte do arrendatrio, o arrendamento se transfira para o seu cnjuge ou para parentes ou afins; (3) quando o arrendamento comercial ou industrial se transmite por morte do arrendatrio ou por trespasse do estabelecimento; (4) quando o arrendamento para o exerccio da profisso liberal se transmita por morte do arrendatrio ou por cesso da posio deste.

Conclui-se, pois, que a recusa de contratar pode ser configurada, por vezes, como abuso de direito. Que consequncias podero daqui resultar?

Em matria de responsabilidade civil, o direito reparao do prejuzo inequvoco. Tratando-se de obrigao convencionada, nomeadamente que resulte de contrato-promessa, existe a possibilidade da execuo especfica, nos termos do art. 830. Poder ser este regime alargado aos restantes casos em que haja obrigao de contratar? ALMEIDA COSTA pronuncia-se pela resposta afirmativa, j que a restaurao natural deve prevalecer sobre a indemnizao por equivalente (art. 566/1). Seria pois, a execuo especfica extensvel a outros casos que no os do contrato-promessa. De opinio contrria so os Professores PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA que sustentam., na anotao 2 ao art. 830 a aplicao restritiva da doutrina do artigo. Sustentam os autores que na promessa de contratar h j uma declarao negocial referente ao contrato prometido. O tribunal limita-se, pois, a tornar certo o que era, ou foi, pretendido pelas partes, e que se contm explicitamente no contrato. Nos outros casos em que a obrigao de contratar resulta de disposio legal, seria necessria uma substituio integral da vontade dos interessados, o que seria excessivo.

4. Poderemos ainda conceber limitaes liberdade de contratar quanto proibio de contratar com certas pessoas e em certos locais (art. 876, 579, 953, 2192 e 2198). Noutros casos, a lei no probe mas dificulta, exigindo, nomeadamente, o consentimento ou a aprovao de terceiros, inclusive de uma autoridade pblica (art. 877, 1682).

3.1.2. Liberdade de fixao do contedo dos contratos

Reconhece-se aos contraentes a faculdade de fixarem livremente o contedo do contrato. A liberdade de modelao do contedo do contrato desdobra-se sucessivamente: a) na possibilidade de celebrar qualquer contrato tpico ou nominado previsto na lei; b) na faculdade de aditar a qualquer desses contratos as clusulas que melhor servirem os interesses das partes (contratos mistos); c) na possibilidade de se realizar contratos distintos dos que a lei prev e regula (contratos atpicos).

Tambm esta regra est sujeita a algumas limitaes. Afastado o liberalismo econmico puro e ultrapassada a relutncia do Estado em intervir no comrcio privado, tem-se multiplicado o intervencionismo com o aumento dessas limitaes principalmente em contratos onde, ao lado dos interesses privados, afloram interesses colectivos que fazem surgir a necessidade de acautelar legtimas expectativas de terceiros.

Estas limitaes, que se encontram englobadas na introduo do art. 405 (dentro dos limites da lei), visam prosseguir determinados objectivos: a correco na aco das partes, o garantir da justia comutativa, a proteco da parte considerada socialmente mais fraca, e o preservar certos valores como a moral pblica e os bons costumes.

Estas limitaes abrangem, em primeiro lugar, os requisitos dos art. 280 a 284, quanto ao objecto do negcio jurdico, e do art. 398/2 (que afirma que a prestao no tem de ter carcter pecunirio, mas deve corresponder a interesse do credor, digno de proteco legal). E abrangem as disposies que probem a celebrao de contratos com certo contedo. Artigos relevantes sero os 809 e 800/2, 942, 946/1 e 2028/2, e 1618/2 e 1852.

Cumpre mencionar os contratos normativos e os contratos colectivos, cujo contedo se impe em determinadas circunstncias, como um padro que os contraentes so obrigados a observar nos seus contratos individuais convenes colectivas de trabalho, por exemplo.

Cabe, por ltimo, referir as normas imperativas que se reflectem no contedo dos contratos: umas aplicveis a todos, outras privativas de certos contratos em especial.

Entre as primeiras temos as relativas aos negcios formais (art. 220, 875, 947, 1029), onde avulta o princpio da boa f, pelo qual se deve pautar a conduta das partes, tanto no cumprimento como no exerccio do direito correspondente (art. 762/2).

Entre as segundas temos, a ttulo de exemplo, os art. 1250, 1240, 929, 898, 908, 912/1 e 1146.

3.1.3. Tutela do consumidor: breve referncia importncia desta tutela: [remisso para o estudo do regime das Clusulas Contratuais Gerais]

Ao lado das figuras contratuais de tipo clssico, tm surgido modernamente novas categorias contratuais, que se individualizam pelas particularidades do seu modo formativo e pela maior ou menor debilitao do aspecto voluntarista.

Diz-se contrato de adeso aquele em que um dos contraentes, no tendo a menor participao na preparao e redaco das respectivas clusulas, se limita a aceitar o texto que o outro contraente oferece, em massa, ao pblico interessado. Cest prendre ou laisser Como caractersticas comuns tm a) a superioridade econmica de um dos contraentes, que o coloca em condies de ditar as clusulas do contrato ao outro; b) a unilateralidade das clusulas, concebidas especialmente no interesse da parte mais poderosa; c) a invariabilidade do texto negocial, que coloca a parte mais fraca perante o dilema de pegar ou largar.

Resultam da experincia contempornea de todos os dias frequentes negcios que se caracterizam pelo facto de as respectivas clusulas serem de antemo e unilateralmente predispostas por um dos contraentes. A realidade a atender a da prvia formulao em abstracto das clusulas contratuais e a da sucessiva formao das relaes jurdicas concretas naquelas baseadas.

O fenmeno produz-se em mltiplos domnios, como sejam o dos seguros portanto, negociaes no mbito dos fornecimentos massificados. O trao comum consiste na referida superao do processo contratual clssico. Os clientes subordinam-se a clusulas previamente fixadas. Estas traduzem uma iniciativa prpria da parte ofertante, mas podem no o ser. E podem ou no encontrar-se submetidas a aprovao ou homologao de autoridade pblica.

Os sucessivos clientes apenas podem decidir contratar ou no, sem que nenhuma influncia prtica exeram sobre o contedo do negcio. Ou se aceitam as clusulas ou fica-se privado do bem ou servio pretendido.

Daqui podem as empresas retirar vantagens que signifiquem restries, despesas e encargos irrazoveis ou abusivos para os particulares.

Discute-se, pois, a eficcia jurdica desta forma de contratao. At que ponto releva a falta de um preciso conhecimento de todas e cada uma das clusulas preestabelecidas, a que o aceitante adere, de forma expressa ou tcita? Uma efectiva e inteira percepo das clusulas pelo aderente afasta as questes de justia comutativa, merc a desigualdade das partes e do processo formativo do contrato?

Portanto, ao lado da tutela da vontade pe-se o problema da fiscalizao do contedo das clusulas do contrato.

No Direito portugus, existia o caminho de fazer apelo s virtudes de determinadas disposies (art. 232, 253 e 259) ao lado de outras regras genricas, como a boa f, a ordem pblica e bons costumes, a disciplina dos negcios usurrios, o critrio dos juzos de equidade e os limites da disciplina convencional da responsabilidade civil.

Entretanto, o Conselho da Europa recomendou aos Estados a criao de instrumentos legislativos eficazes para proteco dos consumidores e estabeleceu directrizes concretas. nessa linha que promulgado o Dec. Lei n 446/85, de 25 de Outubro. Houve neste diploma a preocupao de evitar um reformismo abstracto, traduzido em normas que esquecessem a realidade portuguesa.

Breve sntese do regime jurdico vigente. Este assunto j foi tratado e exposto noutro lugar. Para a se remete.

3.2. Princpio do Consensualismo

3.2.1. Contratos consensuais e contratos solenes ou formais

Impera este princpio, de acordo com o qual basta o acordo de vontades para a perfeio do contrato. A regra da consensualidade encontra-se mencionada no art. 217 e no art. 219. A meno, na parte final deste ltimo artigo, a salvo quando a lei o exigir torna claro que no um princpio absoluto. Pode-se exigir, para determinado contrato a observncia de uma determinada forma ou formalidades. A inobservncia da forma legal estatuda tem como consequncia que a declarao negocial nula, desde que no haja sano diversa especialmente prevista (art. 220). Todavia, admite-se substituio do documento imposto por outro com fora probatria superior (art. 364/1). Torna-se claro que os requisitos de forma possuem uma natureza ad substantiam e no apenas ad probationem. Se a forma representa simples meio de prova da declarao j o negcio no nulo, visto ser possvel a sua supresso por confisso expressa (art. 364/2). Ao lado da forma pode a lei determinar a publicidade para que certos actos se tornem oponveis a terceiros ou, mesmo, produzam efeitos entre as partes caso do registo.

Mas tambm os contraentes tm a faculdade de estipular uma forma especial para as declaraes negociais. Na hiptese de forma convencional, presume-se que as partes apenas por ela se quiseram vincular (art. 223).

So consensuais os negcios que se celebram pelo simples acordo de vontades. Dizem-se solenes ou formais sempre que, para a sua concluso, a lei imponha no s o consenso de vontades, mas ainda o preenchimento de formalidades determinadas.

Por vezes alude-se a contratos consensuais como contraposto de contratos reais, que so aqueles em que se requer, alm das declaraes de vontade das partes, sujeitas ou no a forma, a entrega de uma certa coisa, como requisito constitutivo e no fase executria ou de cumprimento do negcio. So exemplos o penhor (art. 669), o comodato (art. 1129), o mtuo (art. 1142), o depsito (art. 1185), a parceria pecuria e a doao de coisa mvel no reduzida a escrito.

3.2.2. Contratos com eficcia real. A clusula de reserva de propriedade

A nossa lei civil concebe uma noo ampla de contrato. Assim, este no se limita a constituir, modificar ou extinguir relaes de obrigao. Dele podem nascer direitos reais contratos reais ou com eficcia real. Um contrato pode, inclusivamente, ter, quanto aos efeitos, uma dupla natureza, como sucede na compra e venda (art. 879).

A estes contratos com eficcia real se refere o art. 408/1. De acordo com este preceito, os contratos que implicam a constituio ou transmisso de direitos reais sobre coisas certas e determinadas produzem, em regra, por si mesmos, esse efeito contratos reais quoad effectum.

No sucede assim no caso do direito alemo que exige, para a transferncia do domnio sobre a coisa, alm do contrato de alienao, um acordo posterior que sirva de base inscrio do direito no registo, quando se trate de imveis, ou a entrega da coisa ou acto equivalente, quando seja mvel a coisa transmitida.

So, como salienta ANTUNES VARELA, trs as diferenas entre os regimes da eficcia real e da eficcia meramente obrigacional dos contratos de alienao ou onerao de coisa determinada:

1. Na soluo germnica, o contrato de alienao, no dispensando um acto posterior de transmisso da posse e de transferncia do domnio, merc da sua eficcia meramente obrigacional, torna o adquirente um simples credor da transferncia da coisa, com todas as contingncias prprias do carcter relativo dos direitos de crdito. A tal situao de precariedade no est sujeito o direito do adquirente, nos sistemas de raiz napolenica;

2. No sistema da translao imediata, o risco do perecimento da coisa passa a corre por conta do adquirente, antes mesmo do alienante efectuar a entrega (art. 408/1 e 796/2), ao invs do que sucede com a outra orientao. Se a coisa, por qualquer circunstncia, s depois da concluso do contrato, se transferir para o adquirente, somente a partir deste momento posterior o risco passa a correr por conta dele;

3. A nulidade ou anulao do contrato de alienao tem como consequncia, no nosso regime, a restaurao do domnio na titularidade do alienante (limitao do art. 291), ao contrrio do que sucede nos actos de transmisso do direito germnico, visto que este, alm da separao entre os dois momentos assinalados, imprime ainda carcter abstracto ao acto de transmisso do domnio;

Sempre que se trate, no entanto, de coisa futura ou indeterminada, a constituio ou transferncia do direito real, embora se opere ainda por mero efeito do contrato, no se verifica no exacto momento deste mas, apenas quando a coisa futura seja adquirida pelo alienante ou a coisa indeterminada se torne determinada com o conhecimento de ambas as partes, ressalvando-se o disposto em matria de obrigaes genricas (art. 539) e do contrato de empreitada (art. 1212); e se a transferncia respeitar a frutos naturais ou a partes componentes ou integrantes relevar o momento da colheita ou da separao (art. 408/2).

Se o negcio tiver por objecto imveis ou mveis sujeitos a registo, deve atender-se, perante terceiros, prioridade do preenchimento desse nus jurdico (art. 4 e 5 do Cd. do Reg. Pred.). a disciplina do registo caber, assim, entre as excepes previstas na parte final do art. 408/1.

A clusula de reserva de propriedade

Todavia, a nossa lei no consagra, em termos absolutos, o princpio da transferncia do domnio por for fora do contrato. Estabelece-o como simples regra supletiva, sendo lcito s partes afast-lo, atravs de uma clusula de reserva de propriedade. A reserva de propriedade, prevista no art. 409 (ver art. 934 quanto reserva na venda a prestaes), consiste na possibilidade, conferida ao alienante de coisa determinada, de manter na sua titularidade o domnio da coisa at ao cumprimento (total ou parcial) das obrigaes que recaiam sobre a outra parte ou at verificao de qualquer outro evento. Trata-se de uma clusula que naturalmente h-de convir, por excelncia, s vendas a prestaes e s vendas com espera de preo.

Se reservar para si a propriedade da coisa at ao cumprimento das obrigaes da outra parte ou at verificao de qualquer outro evento, sinal de que a alienao feita sob condio suspensiva (a condio atinge, naturalmente, a alienao, a translao do domnio da coisa e no o contrato de compra e venda, globalmente considerados) e no sob condio resolutiva da falta de cumprimento ou da no verificao do evento.

Para que tenha eficcia perante terceiros, tratando-se de coisas imveis ou mveis sujeitos a registo, necessrio que o direito emergente da clusula tenha sido inscrito no registo.

Tendo a alienao por objecto coisas mveis no sujeitas a registo, a reserva vale, mesmo em relao a terceiros, por simples conveno das partes. A soluo pode lesar as expectativas dos credores do adquirente e dos subadquirentes que suponham pertencerem-lhe as mercadorias compradas, que j esto em seu poder. Mas esta regra vale pelo intuito de facilitar a concesso de crdito ao adquirente e ainda pela possibilidade que no faltar a um contraente prudente e cauteloso de conhecer a real situao das coisas. S mediante esta clusula ou a reserva de resoluo do contrato o vendedor poder recuperar o domnio da coisa vendida, depois de efectuada a traditio, dada a disposio do art. 886.

A reserva estabelecida frequentemente, como j dito, nas vendas a prestaes e vendas com espera de preo. Representa uma valiosa defesa do vendedor contra a insolvncia ou incumprimento do comprador, tendo-se em vista que, a respeito da resoluo do contrato (art. 801/2) existe, para a compra e venda, a forte restrio do art. 886. Portanto, aps a transferncia da posse da coisa vendida, somente possvel ao vendedor assegurar a propriedade dela, com base no no recebimento do preo, se convencionou uma clusula de reserva de domnio ou de reserva de resoluo do contrato (cfr. art. 432).

3.3. Princpio da boa f. a responsabilidade pr-contratual [remisso]

questo da liberdade contratual, no perodo anterior concluso do contrato, anda desde h muitos anos ligado o problema da eventual responsabilidade dos contraentes pela sua deficiente conduta ao longo do perodo de preparao do contrato.

Decorre da experincia quotidiana a realizao de muitos contratos que no se concluem de imediato. So, de facto, cada vez mais frequentes os negcios em que os respectivos preliminares se alongam e pormenorizam.

Da, a frequncia sempre maior de contratos precedidos de um processo gentico, que se inicia aos primeiros contactos das partes com a finalidade da realizao de um negcio e se prolonga at ao momento da sua efectiva celebrao. Nele cabem vrios e sucessivos trmites. Tudo se dirige obteno da convergncia da vontade das partes nas clusulas sobre as quais qualquer delas tenha considerado necessrio o acordo, sem o que o contrato no fica concludo (art. 232).

Estabelece a lei que todo aquele que negoceia com outrem para a concluso de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formao dele, proceder segundo as regras da boa f, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar outra parte (art. 227/1). Sanciona-se, em termos gerais a responsabilidade por culpa in contrahendo. Durante as fases anteriores celebrao do contrato o comportamento dos contraentes dever pautar-se pelos cnones da lealdade e da probidade: deveres de lealdade e de informao. a responsabilidade pretende tutelar directamente a confiana fundada de cada uma das partes em que a outra conduza as negociaes segundo a boa f.

O art. 227 utiliza a noo de boa f em sentido objectivo, como uma regra de conduta. No se aponta aos contraentes uma simples atitude de correco (traduzida em obrigaes de escopo negativo) dirigida apenas a impedir toda a leso na esfera jurdica de outrem; determina-se, igualmente uma colaborao activa, no sentido da satisfao das expectativas alheias.

A responsabilidade das partes no se circunscreve cobertura dos danos culposamente causados contraparte pela invalidade do negcio. Abrange os danos provenientes da violao de todos os deveres em que se desdobra o mbito lato do artigo 227.

A lei civil portuguesa aponta claramente a sano aplicvel parte que se afasta da conduta exigvel: a reparao dos danos causados contraparte.

E embora o art. 227 cubra, como j foi dito, as expectativas juridicamente atendveis das partes, no aponta directamente para a execuo especfica do contrato. A lei respeita, assim, sempre, salvo se houver contrato-promessa (art. 830) o valor da liberdade de contratar.

E da ideia de que a lei intencionalmente no vai ao extremo da obrigatoriedade de celebrao ou da execuo especfica do contrato, decorre como corolrio lgico que a indemnizao prescrita na parte final do 227, destinada a cobrir o interesse negocial negativo da parte lesada, no pode exceder o limite do interesse negocial positivo. O interesse que o faltoso tem sempre de ressarcir sempre quando tenha havido uma ruptura injustificada do contrato, o chamado interesse contratual negativo. A indemnizao visa colocar o lesado na situao em que estaria se no tivesse acreditado, sem culpa, na boa f ou actuao correcta da contraparte. o que se chama dano negativo ou de confiana. Pode assumir o aspecto de dano emergente ou de lucro cessante.

Surge o problema de relacionar essa lealdade imposta pela boa f com o dolus bonus. De acordo com o que decorre do art. 253/2, o dolus bonus aquele que resulta de condutas artificiosas consideradas legtimas segundo as concepes dominantes no comercio jurdico, ou quando o dever de informar quanto ao erro da contraparte no resulte da lei, dessas concepes ou de conveno.

Pode entender-se que existe como regra, o dever de esclarecimento, e no apenas quando ele se infira de norma especial da lei, de clusula negocial ou das concepes fcticas dominantes no comrcio jurdico.

Restam dois caminhos: ou considerar que a lei faz referencia a concepes dominantes no comercio jurdico, com o sentido de prtica ideal corrente dos negcios; ou admitir que o mencionado dever de esclarecimento resulta da boa f imposta pelo 227/1. C