la función de los conocimientos especiales en derecho penal.docx

of 30 /30
TRABAJO DE INVESTIGACIÓN LA FUNCIÓN DE LOS CONOCIMIENTOS ESPECIALES EN EL DERECHO PENAL DE UN ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL Criterios de imputación y atribución de responsabilidades en especial atención a los lineamientos de la teoría de la imputación objetiva. Mario Alexis Agramonte Torres

Author: mario-alexis-agramonte-torres

Post on 27-Dec-2015

32 views

Category:

Documents


0 download

Embed Size (px)

TRANSCRIPT

TRABAJO DE INVESTIGACIN

LA FUNCIN DE LOS CONOCIMIENTOS ESPECIALES EN EL DERECHO PENAL DE UN ESTADO DEMOCRTICO Y SOCIALCriterios de imputacin y atribucin de responsabilidades en especial atencin a los lineamientos de la teora de la imputacin objetiva.

Mario Alexis Agramonte Torres

INTRODUCCINSomos seres racionales y autnomos, aptos para dirigir nuestras conductas de acuerdo a nuestra conveniencia, plan de vida y preferencias diversas. Entes capaces de elegir libremente sus cursos de accin, motivo suficiente para que nos sean atribuibles, y por qu no exigibles, las cargas de dichos hechos y sus posteriores consecuencias. El reconocimiento del hombre como persona responsable configura el presupuesto mnimo que tiene que mostrar un orden social si este no quiere forzar simplemente por su poder, sino obligar en tanto que Derecho (WELZEL citado por GRACIA MARTIN, 2004, pp. 4-5). As parece evidente que para que cualquier norma pueda efectivamente establecerse como Derecho legitimado, es decir no como mero acto de poder, es imprescindible que mantenga los mnimos presupuestos que hacen adquirir a los seres humanos la condicin de persona responsable: la capacidad de autodeterminacin conforme a los sentidos y valores que la Sociedad misma propale; ello con la previa sujecin voluntaria de cada individuo porque se es parte de dicha colectividad, y porque se presume que se ha renunciado a una pequea porcin de autonoma para que sea el Estado el encargado de garantizar las libertades de todos sus miembros por igual[footnoteRef:1]. Lo recientemente enunciado debera erigirse como piedra angular de aquellos Estados que aspiren a llamarse democrticos, y a su vez constituirse como condicin impostergable, irrenunciable y siempre necesaria[footnoteRef:2]. [1: Construccin propia de la cual estamos convencidos, estructurada sobre la base de lo propugnado por WELZEL lneas arriba.] [2: Fundamentos de un Estado liberal y democrtico: construccin propia en base a los textos escogidos del curso Derecho Penal I dictado por Ivn Meini en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.]

Pero qu sucede entonces cuando se nos pretende cargar responsabilidad penal por aquellas consecuencias no imputables directamente, es decir en aquellos contextos en los que se hace latente un riesgo desaprobado que no tenemos la obligacin de sortear? Ese es en efecto el gran problema respecto de los, dogmticamente denominados, conocimientos especiales. Ocurre que existe una tenaz y larga discusin acerca de si atribuir o no sanciones a hechos (especialmente omisiones) que sin ser nuestros estn, o tienen la apariencia de estar an, sujetos a alguna clase de reproche penal. Esto ltimo con el fundamento nico de que en determinadas circunstancias podemos, o en todo caso podramos y deberamos (!), llevar a cabo diferentes comportamientos que a la larga resguarden determinados bienes jurdicos. Sin embargo, a pesar de que da la sensacin de que es plenamente posible hacerlo, es adecuado exigir (!) determinados cursos de accin a los cuales slo algunos podran realmente adecuarse? No debera ser claro que la especializacin[footnoteRef:3] de los individuos es en buena cuenta un plus para el desarrollo general de nuestras sociedades, y que ello no debera de ningn modo ser la puerta por la cual lograra ingresar una suerte de excesivo control penal[footnoteRef:4], uno en el cual la atribucin de responsabilidades realiza un salto imperdonable, salto en apariencia irracional por el cual de pronto tuviramos que responder por acciones absolutamente ajenas? [3: Entendida como la adquisicin de conocimientos y capacidades de los sujetos componentes de cada sociedad, y que ellos reviertan finalmente en el desarrollo de las mismas en un sentido amplio. Es decir, con referencia directa al progreso como fin aspiracional/deseable que cada sociedad debera poseer.] [4: Entendido en sentido contrario a los fundamentos y principios de un Derecho Penal que pretenda ser subsidiario y fragmentario.]

Preguntas como las recin planteadas sern la cuestin fundamental que pretendemos esclarecer, ellas sern materia de anlisis del presente trabajo investigativo. De ese modo trataremos de determinar cmo justificar, o en su defecto desestimar, el que se pretenda teir de culpabilidad actos u omisiones de sujetos, en principio no responsables ni creadores de riesgos desaprobados, pero que en ltima cuenta parecieran todava ser responsables para el Derecho Penal y por ello sujetos a sancin.Es decir que, en adelante, trataremos de poner a observacin cules son los roles especficos que deben cumplir los conocimientos especiales dentro del mbito penal de un Estado de Derecho, todo encerrado en el marco signado por los defensores de la Teora de la imputacin objetiva, aunque ser igualmente enriquecedor el tomar como vlidas las crticas lanzadas desde otras distintas teoras de imputacin.

PROLEGMENOS AL ROL DE LOS CONOCIMIENTOS ESPECIALES EN UN ESTADO DE DERECHO DEMOCRTICO Y SOCIALINDICACIN PRELIMINARSi el acucioso lector posee mnimos conocimientos de Derecho Penal, podra reclamar que hayamos decidido obviar una importante construccin primaria que informe sobre los fines y principios que han de regir para dicha rama del Derecho. Es decir que podra sernos exigible la inclusin de conceptos y fundamentos relacionados con las normas jurdicas, el rol del Derecho Penal en la sociedad, la legitimacin de su actuacin, la pena y sus fines, los principios rectores del ius puniendi, etc. O sea, que bien podramos ser acusados de no brindar las suficientes herramientas para una adecuada comprensin de nuestra investigacin. Sin embargo, esperamos que se soslayen dichas omisiones en tanto el tiempo y el espacio asignados a esta tarea investigativa han sido relativamente breves, y fundamentalmente porque creemos que, a pesar de no emitir expresamente esa serie de conceptos, el que tenga en sus manos el presente trabajo lograr en definitiva imbuirse de ellos porque inevitablemente se hallan insertos en lo ms profundo de nuestro razonamiento. Puesto de otro modo: no desarrollamos extensivamente muchos conceptos, pero los tuvimos presentes siempre y se han erigido como base slida sobre la cual discutir otros tpicos ms importantes para el marco temtico de los conocimientos especiales y el rol que han de cumplir.TEORA DEL DELITO Y ESTADO DE DERECHOCon las disculpas emitidas y hechas las salvedades del caso, tendramos que tratar de esclarecer primero cmo es que interviene el Derecho Penal respecto de aquellas acciones que se configuran como delictivas, es decir que deberamos enmarcarnos inmediatamente en la denominada Teora jurdica del Delito. Si consideramos que un Estado de Derecho[footnoteRef:5] pretende adems tildarse de democrtico y social, entonces nos resulta obvio que [l]a teora del delito constituye, en efecto, la determinacin de las fronteras mnimas de lo que puede estar prohibido y penado por el Derecho Penal, y da respuesta a la pregunta de cules son los elementos que deben concurrir, como mnimo y con carcter general, para que algo sea jurdico-penalmente prohibible y punible. Lo suscrito por el autor espaol no es en absoluto falso ni poco importante, todo lo contrario: realmente debe ser clara y general la manera en la que se atribuyan responsabilidades penales en cualquier sociedad como la nuestra. Si somos capaces de percibir el impacto extremo que supone una pena[footnoteRef:6], deberamos concordar en que es necesario y plenamente exigible como ciudadanos el que las reglas de juego sean totalmente manifiestas[footnoteRef:7]. [5: El Estado de Derecho queda configurado sobre la base del principio de autonoma, autorresponsabilidad o autodeterminacin de los ciudadanos (DERKSEN citado por FEIJOO SANCHEZ, 2002, p. 283).] [6: Castigo impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito o falta (RAE, 2014). Definicin eminentemente descriptiva que enuncia que la pena es slo la reaccin ante la infraccin de una norma penal.] [7: Necesidad de que la norma jurdica penal sea siempre clara, abstracta y previa.]

Es decir, los espacios que el Derecho Penal restringe deben estar clara, comprensible y motivadamente sealizados, y las conductas que prohbe adecuadamente estipuladas, de tal modo que todo individuo pueda libremente dirigir sus acciones y hacerse penalmente responsable[footnoteRef:8] por ellas (de ser el caso). El ciudadano se detenta como tal y no como mero sbdito cuando detenta la competencia exclusiva sobre sus decisiones. De dicha idea ha de surgir la, justificada y necesaria, punicin estatal. Pues, no olvidemos que el injusto cometido debi haberse realizado de manera libre[footnoteRef:9] y, a su vez, debe ser indefectiblemente la expresin de una conducta prohibida por representar en s una puesta en peligro intolerable hacia determinados bienes jurdicos[footnoteRef:10]. [8: Principio de culpabilidad.] [9: Precisamente ah yace la preponderancia para el Derecho penal, en la real trasgresin del principio de autorresponsabilidad.] [10: Inters jurdicamente protegido (von IHERING citado por JIMNEZ DE ASUA, 2003, p. 43). A su vez: condiciones imprescindibles para que las peronas puedan desarrollarse en sociedad. Ejm: vida, libertad, integridad fsica, patrimonio, etc. ]

IMPUTABILIDAD Y CAPACIDAD DELICTIVAImputabilidad es en ltima cuenta un concepto que trasciende al Derecho, se trata de un concepto sociolgico. Cuestin aparte es la imputabilidad como presupuesto del delito. Para efectos del presente trabajo ser en principio irrelevante el pensar en aquellos sujetos que no sean capaces de ser motivados por la norma penal, es decir que precisamos desde ya que los individuos presentados en todos los casos y supuestos habrn de asumirse como plenamente imputables[footnoteRef:11]. Dicho de otro modo: todos nuestros individuos debern tomarse como plenamente capaces para comprender el carcter ilcito de sus actos y capaces de comportarse de acuerdo a dicha comprensin. [11: Es decir que no deber pensarse en motivos por los cuales la capacidad de motivacin por la norma sea menguada de alguna manera o porque concurran situaciones especficas que as lo configuren (edad, diversidad cultural, anomalas psquicas, graves alteraciones de la consciencia, etc.).]

No obstante, es an necesario tratar de profundizar en el concepto. As tenemos que, [e]n el marco de toda imputacin, incluyendo la jurdico-penal, se vinculan un suceso que acontece en el mundo y un destinatario de la imputacin, de tal modo que el destinatario aparece como aquel a quien pertenece el suceso; es l quien lo ha creado o ha permitido que tuviese lugar, tanto para bien, en el marco de la imputacin a ttulo de algo meritorio, como para mal, en la imputacin a ttulo de reproche.Imputar es finalmente atribuir responsabilidades penales, es poder signar como culpable a aquel sujeto que siendo capaz, y estando exigido, de comportarse conforme a norma eligi un camino distinto. Tras el anlisis de la imputabilidad se lograr determinar la tipicidad de las conductas y su antijuridicidad por haber defraudado las reglas mnimas de convivencia impuestas en su sociedad.CONDUCTAS PROHIBIDAS: CULPABILIDAD Y RESULTADOS En la lnea de lo anteriormente mencionado, podemos ahora tratar de definir qu se entiende por conducta prohibida. Todo estado de Derecho debe, evidentemente, sustentar de modo eficaz cul es el fundamento para establecer impedimentos al, en general, libre accionar de de sus ciudadanos. Los cursos de accin vedados no han de ser entendidos de manera literal, es decir que no se tratar de una accin fsica presta a ser corroborada de manera emprica, sino que se trata siempre de comportamientos que por sus determinadas implicancias conlleven, o generen, algn riesgo para un bien jurdico que en definitiva los dems no tengan que soportar. Cada sociedad (en funcin de sus caractersticas histricas, polticas, econmicas, de desarrollo en relacin a otros pases, tecnolgicas, etc.) tiene sus propios riesgos permitidos o adecuados socialmente que deben ser desvelados.Juega entonces un rol preponderante la previsibilidad de los comportamientos. A saber, la experiencia y el propio conocimiento cientfico hacen tantas veces posible el reconocer de antemano que un curso de accin podra ser altamente lesivo respecto a un bien jurdico, por lo que el Derecho Penal ejercer su funcin primordial de intentar salvaguardar dicho bien restringiendo la libertad de los ciudadanos. Este proceso no es sencillo ni inmediato, a lo largo de la historia sobran las terribles consecuencias de la pasividad de los legisladores y dems entes encargados de asegurar el mejor estado entre riesgos permitidos y restricciones al actuar de los individuos.Llegado a este punto, debemos una vez ms insistir en que se debe comprender que son los comportamientos los que se prohben, as deja de estar permitido aquel comportamiento que el propio Derecho define como no permitido, prohibindolo ya por su peligrosidad concreta o abstracta []. A travs del establecimiento de la prohibicin de la puesta en peligro que cuando menos es de carcter abstracto-, el comportamiento queda excluido del mbito de lo socialmente adecuado, y se define como perturbacin de la vida social; esto acontece por la simple realizacin de un comportamiento as configurado sin tener en cuenta el resultado que se produce [las cursivas son nuestras] (JAKOBS, 1997, p. 51).Partiendo de lo propugnado lneas arriba por el autor alemn, podemos precisamente reforzar una idea que seguramente pudo ser advertida por el lector: en Derecho Penal, si asumimos que se sancionan comportamientos, no se hace indispensable la concurrencia de resultados acordes a la intencin lesiva de los individuos infractores. Antes bien se debe utilizar un criterio ms funcional que uno netamente causalstico[footnoteRef:12], u otro de corte claramente finalista[footnoteRef:13]. Para que una accin sea calificada de culpable no tenemos que remitirnos a las consecuencias fcticas que pudo o no haber producido desde una perspectiva ex post, sino que el anlisis debe realizarse previamente y determinar as si dicha conducta desencadenaba un riesgo penalmente relevante que merezca pena ex ante[footnoteRef:14]. [12: En dicha lnea de razonamiento se otorga vital importancia a la causacin de un resultado por un acto voluntario cualquiera.] [13: Sera WELZEL el que esboce una teora final de la accin, en la que las acciones deban poseer, intrnsecamente, una determinada expresin de sentido contraria a lo propuesto en sociedad, es decir que debera tener una carga intencional. La consecuencia de concebir la accin como expresin de sentido es [] la pertenencia del dolo a la accin.] [14: El delito merece pena ex ante porque por experiencia, demostracin cientfica, sentido comn, etc., se sabe que pone en riesgo bienes jurdicos.]

LA INFRACCIN DE LA NORMA Y SU REIVINDICACINEn la lnea argumentativa que hemos venido trazando, parece caer por su propio peso la siguiente afirmacin: una conducta delictiva ser slo aquella que contravenga una prohibicin, que represente en s la asuncin culpable de la competencia por una lesin de la vigencia de la norma, lo que puesto de otro modo significa que se toma responsabilidad por una situacin especfica generada por uno mismo, pero que supone a la vez la puesta en peligro de bienes jurdicos sin que medie causa de justificacin alguna. Pues deberamos tener en claro que [l]a existencia del Derecho Penal est justificada en la medida de que reacciona (retribuye) contra la infraccin de la norma (FEIJOO SANCHEZ, 2002, p. 288). Slo as cumple efectivamente su funcin, slo as la reivindica.Pero qu compele a los individuos a acatar las normas y prohibiciones? Sucede que en una sociedad pluralista y democrticamente constituida, las normas representan coordinaciones de intereses que pretenden ser generalmente vinculantes en virtud de su produccin conforme a la constitucin (KINDHUSER, 2009, p. 162). Lo previamente enunciado debe traspasar la barrera de lo estrictamente terico, y llegar a una real concrecin en el mundo, a nuestras sociedades. Mantener vigente la norma es tarea del Derecho Penal en tanto cumple as una funcin preventiva, el reivindicar su vigencia a travs de sanciones es slo una tarea necesaria. Despus de todo somos ciudadanos plenamente capaces de intervenir en el establecimiento de normas, pues nuestro rol no se agota nicamente en ser los receptores de las mismas.

ROL DE LOS CONOCIMIENTOS ESPECIALES EN DERECHO PENAL DE ACUERDO A CRITERIOS DE IMPUTACIN OBJETIVOSPues bien, en el captulo previo se adelant que imputar es finalmente sealar culpabilidad por un hecho tpico. As es que una accin (definida en trminos de expresin externa de la no conformidad con la norma), para ser imputable de acuerdo a los lineamientos de la imputacin objetiva del resultado[footnoteRef:15], debera ser slo nuestra. Es decir que debera ser posible asignarnos de algn modo la culpabilidad de los eventuales sucesos lesivos (no necesariamente se ha de llegar a lesionar, sino que a veces bastar con la potencialidad) que nos corresponden. Sin embargo, he precisamente ah el punto de inflexin respecto de los denominados conocimientos especiales: contextos en los cuales se pretende cargar de responsabilidad penal a quin ni directa ni indirectamente ocasion riesgo alguno para un bien jurdico en tanto se hallaba cumpliendo un rol especfico propio libremente elegido. [15: La teora de la imputacin objetiva no slo establece criterios normativos para la determinacin de la tipicidad de la conducta, sino que tambin [] ofrece las mximas para constatar, una vez que se ha afirmado que la conducta es tpica, cundo el resultado producido debe ser reconducido, imputado, a la conducta.]

Entonces tenemos que slo aquello que es objetivamente imputable puede denominarse en un sentido general "accin". Por consiguiente, desde el punto de vista del Derecho penal, no se plantea la cuestin acerca de si una accin se ha producido de manera objetivamente imputable, sino si un suceso, por ser objetivamente imputable, constituye una accin jurdicopenalmente relevante. Sin el esquema objetivo de interpretacin no se alcanza el mbito de lo social. Y slo a travs de una adecuada interpretacin de las conductas, sumado a la atribucin objetiva de responsabilidades ser posible determinar a ciencia cierta en qu casos la concurrencia de conocimientos especiales sirve efectivamente para imputar cargas penales.Ahora bien, tal como se adelant en la introduccin, enunciamos una vez ms que en este trabajo se pretende seguir la lnea proyectada por aquellos que elaboraron y defienden la denominada teora de la imputacin objetiva[footnoteRef:16], lo que de por s limita nuestro anlisis del rol que han de cumplir los conocimientos especiales a un plano en principio terico. Sin embargo, guardamos esperanza de que ello no sea de modo alguno impedimento para que, ms temprano que tarde, se logren volcar los conceptos y fundamentos aprehendidos en pos de esbozar una postura medianamente racional que sirva de directriz en la resolucin de una serie de problemas relacionados con ste fascinante tema. [16: El principio fundamental de esta teora es el siguiente: el mundo social no est ordenado de manera cognitiva, con base en relaciones de causalidad, sino de manera normativa, con base en competencias, y el significado de cada comportamiento se rige por su contexto. Por lo tanto, el hecho de que un comportamiento cause de modo cognoscible un resultado pernicioso, per se no quiere decir nada, pues puede que en el contexto el suceso competa a otra persona.]

TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVADice un autor alemn experto en la materia que la imputacin objetiva del comportamiento es imputacin vinculada a la sociedad concreta. Lo que se nos traduce como una postura bastante acertada si tomamos en cuenta que es posible hallarnos ante la posibilidad de que en determinados ordenamientos jurdicos las prohibiciones sean diversas y diametralmente opuestas a las que rigen para nuestro medio. En ese sentido [l]a teora de la imputacin objetiva es hija de una visin funcionalista del Derecho Penal. [] El funcionalismo parte de la idea de que el delito es un proceso de imputacin de un hecho y de una sancin a una persona que la sociedad realiza para satisfacer necesidades preventivas bsicas, para defender las condiciones mnimas para su supervivencia o para evitar la desintegracin de ese orden social tal y como se encuentra configurado histricamente.Ello quiere decir que, tal como se adelant en una nota al pie[footnoteRef:17], a la fundamentacin y caracterizacin ontolgica que caracterizaba al finalismo se ha opuesto una fundamentacin y sistematizacin teleolgico-funcional. Brindndosele de esa manera herramientas tiles al Derecho Penal, tiles en el sentido de coadyuvar a su tarea de proteger bienes jurdicos en un siempre tambaleante punto de balance entre libertades restringidas y acciones permisibles. Siguiendo la lnea argumentativa del autor espaol tenemos que: La teora de la imputacin objetiva otorga al tipo un contenido claramente valorativo. Ello genera dos consecuencias: una es que ni la causalidad ni la finalidad nos dicen si una persona ha realizado un tipo, [] La otra consecuencia tiene mayor importancia prctica: a pesar de que una conducta se pueda subsumir formalmente en un tipo penal, slo se puede desvalorar dicha conducta de acuerdo con el fin de proteccin de la norma penal[footnoteRef:18] [las cursivas son nuestras]. [17: Ver notas 12 y 13.] [18: Sobre la creacin de situaciones de riesgo penalmente desaprobadas y su relacin con los bienes jurdicos. Ah encontramos fundamento para determinar el fin de proteccin de las normas penales.]

LOS CURSOS DE ACCIN PROHIBIDOS PENALMENTENo todas las acciones de la vida diaria se hallan sujetas a prohibicin, hacerlo sera extralimitar nuestros espacios de libertad y autonoma. Ergo, no puede existir una directiva que tienda a ello justificndose nicamente en la posibilidad siempre latente de producir perjuicios. La desaprobacin slo se espera, normalmente, cuando se identifican indicios concretos sobre la posibilidad de tales cursos [de accin] o se trata de posibilidades basadas en la experiencia sobre cuya base se podra orientar racionalmente la propia conducta hacia la evitacin del dao (FRISCH, 2004, p. 42). Puesto de manera ms sencilla: [s]lo pueden desaprobarse jurdicamente aquellas conductas que componen riesgos especiales de produccin de lesiones tpicas (FRISCH, 2004, p. 43).EL PRINCIPIO DE CONFIANZA Y LOS ROLES DE LOS INDIVIDUOSExiste un denominado principio de confianza[footnoteRef:19] que propugna, en lneas generales, que no debemos vivir en un constante estado de temor respecto de aquello que harn los dems, es decir que se supone seamos capaces de aceptar que an cuando cabe la posibilidad de que defrauden nuestras expectativas eventualmente, la regla general sera que no lo harn. Esto parecera manifiestarse de un modo sencillo: en teora todos deberan considerar al resto como sus iguales en tanto miembros de un grupo social. Sin embargo, parece improbable que en sociedades tan complejas y modernas se pueda mantener dicho reconocimiento individualizado. Ello slo es posible conceptualmente en sociedades primitivas, cerradas y pequeas. Por ello ese reconocimiento de los dems se ve sustituido en sociedades complejas por el reconocimiento de las normas (FEIJOO SANCHEZ, 2002, p. 283). [19: ]

En ese sentido bien podramos tratar de definir claramente cul es la funcin de cada individuo perteneciente a un grupo social, y atribuirle sus actos nicamente de acuerdo a ese rol y de acuerdo tambin a las expectativas reales que podamos exigirle. Una suerte de imputacin de acuerdo al rol.Tomemos un breve ejemplo: Un granjero adquiere una nueva mquina que en ltima cuenta le ayude a producir ms y mejor, pero uno de sus empleados resulta lesionado (pierde una mano) en su afn de averiguar qu poda lograr dicho artefacto. A quin le atribuimos la prdida de la mano? Al dueo de la granja por instalar una mquina peligrosa sin haber brindado la capacitacin respectiva? Al empleado curioso, que en su afn de ganarse la confianza del patrn, decidi proactivamente aprender cmo funcionaba el artefacto? O al fabricante de dicha mquina por no hacerla lo suficientemente segura en tanto un adulto en pleno uso de sus capacidades podra potencialmente resultar lesionado? As las cosas, hay tres posibilidades [] de explicar, a travs de la imputacin, el curso lesivo, y "explicar a travs de la imputacin" significa lo siguiente: un riesgo del que debe responder uno de los intervinientes (o varios de ellos) es definido como causa determinante, mientras que todas las dems condiciones se consideran no determinantes, es decir, se estiman socialmente adecuadas. Y slo se puede afirmar ello si somos capaces de comprender que no todos estn llamados a suplir las deficiencias de ste mundo catico lleno de peligros. No pasaremos a determinar la responsabilidad penal de cada uno ahora, pero deberamos tener en cuenta que ha de fijarse un lmite para retrotraer las eventuales responsabilidades penales, lo que se denomina prohibicin de regreso[footnoteRef:20]. [20: Un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye participacin en una organizacin no permitida (JAKOBS citado por CANCIO MELI, 2001, p. 110)]

Con base en lo anteriormente mencionado, y a manera de refuerzo, deberamos tener en cuenta lo siguiente: las garantas normativas que el Derecho establece no tienen como contenido el que todos intenten evitar todos los daos posibles -si as fuese, se producira una paralizacin inmediata de la vida social-, sino que adscriben a determinadas personas que ocupan determinadas posiciones en el contexto de interaccin -y no a todas las personas-, determinados cometidos, es decir, aseguran standards [sic] personales, roles que deben ser cumplidos. De este modo, posibilitan una orientacin con base en patrones generales, sin necesidad de conocer las caractersticas individuales de la persona que acta. Tan sencillo como realizar una clara y previa divisin del trabajo para cada miembro de la sociedad, aunque a lo mejor eso suene en exceso simplista y a la larga no sea tan fcil de lograr.CAUSACIN E IMPUTACIN EN FUNCIN AL ROL Sucede muy a menudo que cuando aparece en escena un cadver o unas lesiones de cierta gravedad se difumina la idea de la delimitacin de mbitos de decisin, organizacin, y responsabilidad y a cualquier persona que haya intervenido en el hecho se le quiere hacer ex post ms garante de lo que era en un principio. Retomando nuestro ejemplo previo (el del granjero y la mquina nueva) podran suscitarse respuestas diversas, habra quienes incluso se vean muy fuertemente impactados por la lesin del empleado y entiendan de inmediato que la responsabilidad debera ser atribuida al granjero. Sin embargo esa parece ser una cuestin discutible: qu si nos ponemos ante un supuesto como ste: el granjero no inform a sus empleados respecto de la adquisicin, sucede ms bien que el empleado se encontr la mquina y decidi libremente averiguar cmo funcionaba. En esa lnea sera casi evidente que la responsabilidad del granjero no existe pues el empleado utiliz la mquina sin permiso ni instruccin previas, lo que es de por s una seria puesta en peligro de sus propios bienes jurdicos y de la posterior prdida de su mano. Otros en cambio podrn discutir tambin, que el empleador tena la obligacin de asegurarse que la mquina (en tanto fuente de riesgo) estuviera debidamente resguardada, por lo que su actuar se reputa como imprudente.Aunque es verdad que caben mil interpretaciones ms, lo importante del ejemplo es dejar en claro que la causacin, aun como causacin adecuada o dolosa, resulta de manera manifiesta insuficiente para fundamentar por s sola la imputacin. La causacin nicamente afecta al lado cognitivo de lo acontecido y de ah que no aporte orientacin social. Si en todo contacto social todos hubiesen de considerar todas las consecuencias posibles desde el punto de vista cognitivo, la sociedad quedara paralizada. No se construira ni se matriculara ningn automvil, no se producira ni se servira alcohol, etctera, y ello hasta el extremo de que a la hora de pagar sus deudas todo el mundo debera prestar atencin a que el acreedor no planease realizar algo ilcito con el dinero recibido. En conclusin, la interaccin social se vera asfixiada por funciones de supervisin y otras auxiliares.Slo despus de lo propuesto parece hacerse notar que [n]o son decisivas las capacidades de quien acta, sino las de un portador de rol, refirindose la denominacin "rol" a un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables; se trata, por tanto, de una institucin que se orienta con base en personas. Las expectativas dirigidas al portador de un rol configuran el esquema de interpretacin cuyo concurso es imprescindible para que puedan adquirir un significado socialmente vinculante las acciones individuales. Entonces para resolver nuestro caso deberamos proseguir as: entre autor, vctima y terceros, segn los roles que desempeen, ha de determinarse a quin compete, por s solo o junto con otros, el acontecer relevante, es decir, quin por haber quebrantado su rol administrndolo de modo deficiente responde jurdico-penalmente -o, si fue la vctima quien quebrant su rol, debe asumir el dao por s misma-. Si todos se comportan conforme al rol, slo queda la posibilidad de explicar lo acaecido como desgracia.LOS CONOCIMIENTOS ESPECIALESAntes de analizar a fondo de qu van los conocimientos especiales debera quedar claro lo siguiente: El conocimiento seguro o la intencin no suplen los requisitos objetivos que hacen que una conducta adquiera un preponderante significado delictivo. Lo que nos traslada a una inevitable consecuencia: tanto en caso de concurrir dolo como imprudencia es el significado general y, por tanto, objetivo, el que interesa desde el punto de vista social, precisamente porque lo decisivo es que se trata de hechos que producen una perturbacin social y no de peculiaridades individuales.As sucede que los casos penales que incluyen conocimientos especiales son situaciones especiales que se configuran, en general, espontneamente y que al parecer exigen (!) que los actores tomen distintos cursos de accin so pretexto de salvaguardar bienes jurdicos ajenos, pero con la terrible amenaza de que de no hacerlo podran verse sujetos a cargas penales. De entrada suena psimo, sobre todo si tomamos en cuenta que no se espera, que se evite cualquier comportamiento con efectos causales, sino slo la evitacin de comportamientos (como suele formularse por muchos autores) que infringen el cuidado debido. Es decir que, utilizando los conceptos del principio de confianza antes mencionados, parece inexigible el tener que volcar los especiales conocimientos adquiridos por uno cuando en s la situacin concreta no debera estar en nuestras manos. Tentativamente podramos postular que eso a lo mejor sea una situacin deseable, pero de ninguna manera exigible.LAS EXPECTATIVAS ADECUADAMENTE EXIGIBLES Ya lo dice un autor alemn: las verdaderas expectativas no se rigen por la individualidad, sino por el standard [sic] que por lo general puede alcanzarse. Y volviendo un poco sobre las ideas de imputacin tenemos que Roxin aclara que en la imputacin lo decisivo no es la facticidad de poder, sino que lo decisivo es si el autor ha creado un riesgo (no permitido) jurdicamente relevante. As, tan slo sern imputables aquellos cursos causales y resultados que se manifiesten como realizacin de un riesgo (desaprobado) jurdicamente relevante (FRISCH, 2004, p. 24).Pero no hemos aclarado con ejemplos a qu nos referimos, as que lo haremos a continuacin: Supongamos que existe un camarero que trabaja en restaurante de moda de la ciudad, dicho camarero est encargado entre otras tantas cosas de trasladar la comida desde la cocina hasta la mesa donde finalmente podrn disfrutar los comensales. Convengamos de pronto que dentro de las funciones del camarero no est el juzgar el sabor de los platillos, ni tampoco el cerciorarse de que los ingredientes sean siempre los adecuados. sa podra ser en definitiva funcin del cocinero encargado, pero no de nuestro camarero. Ahora bien, sucede que nuestro mozo es un vido lector de libros de botnica, siempre presto a realizar excursiones en bsqueda de las ms raras plantas, motivo por el cual una vez termin por observar cmo una especie animal sucumba por haber ingerido una curiosa fruta bastante llamativa y de color vivaz. Entonces viene aqu el problema principal: en el supuesto de que el camarero observara que dicha fruta extica venenosa fue servida en uno de los platos del restaurante, qu debera hacer?Antes de responder a nuesto caso pensemos en lo siguiente: El acto positivo pensado y esperado, puede concebirse como conducta no valorada an de injusta. En cambio si prematuramente calificamos la accin de exigida, hemos hecho anticipadamente un juicio comparativo del proceder humano y de la norma (JIMNEZ DE ASUA, 2003, p. 116). Y deberamos pensarlo porque sucede que la respuesta inmediata en tantas personas sera la de el camarero debe abstenerse de servir dicho platillo, sta tambin es nuestra idea. Sin embargo, nos encontramos aqu ante la necesidad de responder a qu habra de suceder si de todos modos lo sirviese. Se le puede hacer responsable por aquello que no gener?LA INOBSERVANCIA DE LOS RESULTADOSYa dejamos en claro que la posible muerte o salvacin del comensal que vaya a ingerir la fruta venenosa es en principio irrelevante, pues all donde la produccin de una determinada consecuencia depende de la conducta delictiva de terceros autorresponsables o de la propia conducta evitable (de la vctima responsable), no se desear, en general (precisamente por las limitaciones que supondran para uno mismo), desaprobar la conducta, limitando as la libertad de actuacin, sino que bastar con contemplar la racionalidad o responsabilidad del tercero o de la propia persona como garanta suficiente ante la produccin del dao (FRISCH, 2004, p. 43).Entonces sacndonos los prejuicios intentemos suponer que un comensal muere, y que fue porque el mesero sirvi el plato sabiendo que llevaba el ingrediente venenoso. Sera eso suficiente motivo para castigarlo (al mesero)? Debera haber hecho uso de sus especiales conocimientos para salvar la vida del comensal? Nos hallamos ante una accin por omisin?Empezaremos a responder todo ello ahora: La cooperacin no dolosa en un delito doloso es impune (siempre que falte la lesin de un especfico deber de cuidado). De acuerdo con el principio de autorresponsabilidad se puede confiar (como principio) en que una persona autorresponsable se va a comportar de forma cuidadosa (WERTHEL citado por FEIJOO SNCHEZ 2002, pp. 376-377). De ah se puede desprender que slo deberan ser achacados de responsabilidad quienes, a pesar de sus conocimientos especiales, ostentasen adems una posicin de garanta o la tarea de controlar determinadas fuentes de peligro por sus especiales deberes frente al accionar de terceros.Esto ltimo no sucede en nuestro caso presentado, pues debemos ser capaces de ser fieles a la lnea argumentativa de este trabajo y declarar que el camarero no tiene la funcin de revisar los platos servidos, ni de supervisar el correcto actuar de los cocineros. Su rol social en el determinado contexto se adscribe nicamente a trasladar los platos de la cocina a la mesa.En aparente contradiccin de ello tenemos que la relevancia penal del comportamiento como participacin en un delito es indudable en cuanto la conducta adquiera cualquier grado de solidaridad con la futura conducta del autor (LESCH citado por FEIJOO SNCHEZ, p. 406). Lo que debera ser claramente diferenciado de lo que son las acciones neutrales, que se configuran precisamente cuando nuestro camarero traslada la ensalada envenenada hacia el comensal.Sucede que en principio, no existe un deber general de prever la comisin de comportamientos antijurdicos [o tpicos] (FEIJOO SANCHEZ, 2002, p. 292). Y que si somos racionales deberamos percibir que ms all de los datos estadsticos (cuntos camareros en la ciudad cumplen las especiales caractersticas que el nuestro?) se supera la intencin de atribuirle responsabilidad porque su rol elegido, su funcin en el acto no fue de ninguna manera antijurdico. Es decir que si no le era exigible actuar de otro modo su comportamiento no podra reputarse sino como neutro. El camarero, y ninguno de nosotros, tiene que andar pendiente de los errores que pueda cometer el resto para subsanarlos.El delito es un ejemplo insoportable que desorienta a los ciudadanos que estn dispuestos a tener en cuenta las reglas bsicas de convivencia (FEIJOO SANCHEZ, 2002, p. 288). De ah que las penas estn justificadas, porque el Derecho Penal no puede quedarse de brazos cruzados y generar la destruccin de la confianza de sus ciudadanos en las propias normas que emite. As como no debe estar demasiado activo ni presto a extralimitar sus alcances cuando determinadas situaciones especiales concurren: casos en los que pretende tomarse como fundamento de castigo el mayor conocimiento sin poseer la real obligacin de ejercerlos al contexto especfico.Autores propugnan que la contrariedad al deber debe orientarse al conocimientos y capacidades del autor y la norma de cuidado debe llegar hasta el efectivo poder personal del autor, por lo que una accin ser contraria al deber cuando el individuo hubiera podido prever la preligrosidad de la conducta con relacin a sus concocimientos y capacidades (ABRALDES, s.f.). Sin embargo, posiciones como la recin citada no representan nuestra idea para resolver el caso presentado. Somos firmes convencidos de que uno no siempre est en obligacin de hacer ms de lo exigido, y ese bien podra ser un deseable pero no la realidad.Otros van en la misma lnea y declaran que en la posibilidad de reprochar una conducta cuya causa haya producido el resultado, debe considerarse la posibilidad de previsin segn sus facultades y conocimientos personales. Pero as caeramos en una excesiva atribucin de responsabilidades pues todos, absolutamente todos, por saber un poco ms tendramos que ser mayormente responsables respecto del resto, situacin insostenible que en ltima cuenta servira de contraincentivo a la especializacin. Agregan dichos autores que este criterio de subjetivo de previsibilidad del resultado est basado en la posibilidad que tiene el autor de advertir y observar el deber de cuidado, pero se equivocan porque abrir esa puerta es aceptar que toda una serie de elementos subjetivos imposibles de probar deberan ser el baremo con el cual el Derecho Penal atribuya responsabilidades, y eso sera catastrfico e imperdonable. Se deben buscar criterios objetivos, seguros y confiables, aplicables a todos.Se trata siempre de dilucidar de acuerdo a cun necesaria y adecuada resulte la ponderacin de las libertades que se han de restringir, esto sobre la base de una clara delimitacin de las prohibiciones para la posterior determinacin de los mbitos de responsabilidad es que podremos esclarecer en qu medida para proteger bienes de personas, que por lo general cabe considerar tambin como individuos responsables, capaces de cuidar de sus bienes, parece necesaria la libertad de accin ajena, en qu medida sta parece necesaria y adecuada cuando la produccin de menoscabos de bienes jurdicos an depende de la actuacinn de terceros, normalmente tambin individuos responsables (FRISCH, 2004, pp. 103-104).EXIGENCIA DE CONOCIMIENTOS ESPECIALES Y SU APLICACINHay otra serie de supuestos en los cuales es plenamente posible el exigir el uso de los conocimientos especiales de cada individuo, y est ntimamente relacionado con nuestra idea de los roles: slo cuando un sujeto haya sido puesto en sus funciones porque precisamente posee especiales conocimientos respecto de un tema es que se le podr hacer responsable de sus acciones, es decir responsable por omitir incluir sus conocimientos y capacidades ante la situacin de peligro concreta.As tenemos que el concepto de la omisin supone: que el resultado producido hubiera sido evitado por el acto que, a pesar de ser posible por el autor y esperado por nosotros, fue omitido por ste []. [S]olamente hablamos de una omisin en la vida ordinaria cuando tenamos fundamente para esperar un acto posible de una persona (von LISZT citado por JIMNEZ DE ASUA, 2003, p. 113). Lo que no suceda con nuestro camarero, pero bien podra suceder respecto de un mdico que debera poner todo su esfuerzo y conocimientos para salvar la vida de un paciente. O respecto de aquel que por haber causado un perjuicio (posicin de garante) deber utilizar todas las herramientas a su alcance para sortear los inconvenientes.Es decir que se hace evidente que naturalmente al Derecho no le interesan todas las omisiones, sino aquellas ques se oponen a sus preceptos, en la prctica nicamente se tomarn en consideracin aquellas omisiones que consisten en el no ejecutar acciones escritas por el ordenamiento jurdico (MEZGER citado por JIMNEZ DE ASUA, 2003, p. 114).CRITICAS A LA TEORA DE IMPUTACION OBJETIVASin embargo, nuestra teora de la imputacin objetiva tiene detractores que propugnan que ella comporta una innecesaria y peligrosa normativizacin. Kaufmann y Struensee lanzan una objecin hacia la teora de la imputacin objetiva, una dirigida directamente hacia la presunta imposibilidad de sta para poner a juicio una creacin de riesgo desaprobada de con fundamentos exclusivamente objetivos (como se supone pretende), porque dicen ellos que sera necesario incluir, a modo de ejemplo, los conocimientos especiales del autor referente a los explicar los peligros del riesgo. Pues recordemos que [l]a imposibilidad de un juicio puramente objetivo de la creacin desaprobada de un riesgo resulta para Armin Kaufmann de que la cuestin de la permisin o prohibicin de una determinada accin depende fundamentalmente del conocimiento del agente. Ms an, tanto Kaufmann y su discpulo Struensee consideran que es imposible no brindarle relevancia a los conocimientos especiales de modo subjetivo para determinar responsabilidades, hecho del que desprenden ambos posteriormente que la teora objetiva una vez invadido el campo de lo subjetivo no puede regresar nuevamente a lo plenamente objetivo (prohibicin de regreso[footnoteRef:21]), y de ah su fracaso. Afirmacin a nuestro juicio insostenible. [21: Ambos autores parecen referirse a la tradicional teora de la prohibicin de regreso inicialmente propugnada por FRANK. En tanto que nosotros habremos en delante de referirnos a la teora de la prohibicin de regreso alemana ms moderna de la que hablan FRISCH y JAKOBS.]

CONCLUSIONESLos conocimientos especiales solo debern ser exigidos penalmente cuando incurra una posicin de garante de acuerdo a un rol libremente elegido o por las especiales exigencias desprendidas de dicho rol en la sociedad.

BibliografaABRALDES, S. F., s.f. Biblioteca Jurdica Virtual de la UNAM. [En lnea] Available at: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2506/22.pdf[ltimo acceso: 3 Julio 2014].CANCIO MELI, M., 2001. Lneas bsicas de la Teora de la Imputacin Objetiva. Mendoza: Ediciones Jurdicas Cuyo.DONNA, E. A., 1999. Derecho Penal Parte Especial. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores.FEIJOO SANCHEZ, B. J., 2002. Imputacin Objetiva en Derecho Penal. Primera edicin ed. Lima: Editora Jurdica Grijley.FRISCH, W., 2004. Comportamiento tpico e imputacin del resultado. Madrid: s.n.FRISCH, W., 2004. La teora de la imputacin objetiva del resultado: Lo fascinante, lo acertado y lo problemtico. En: Desvalorar e imputar Sobre la imputacin objetiva en Derecho Penal. Barcelona: s.n.GRACIA MARTIN, L., 2004. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. [En lnea] Available at: http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-07.pdf[ltimo acceso: 2 Julio 2014].JAKOBS, G., 1995. La imputacin objetiva en derecho penal. Reimpresin Febrero 1995 ed. Bogot: Departamento de Pulicaciones Universidad Externado de Colombia.JAKOBS, G., 1997. Estudios de Derecho Penal. Primera edicin ed. Madrid: Editorial Civitas.JAKOBS, G., 1997. La imputacin objetiva en el Derecho Penal. Primera reimpresin ed. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc.JIMNEZ DE ASUA, L., 2003. Teora del Delito. Mxico: Editorial Jurdica Universitaria.KINDHUSER, U., 2009. Culpabilidad y prevencin en el Estado Democrtico de Derecho. En: Imputacin objetiva y subjetiva en Derecho Penal. Lima: Editora Jurdica Grijley.MENDOZA, B., 2001. El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo. Primera edicin ed. Madrid: Civitas.MIR PUIG, S., 2002. Derecho Penal Parte General. Sexta edicin ed. Barcelona: Tirant Lo Blanche.RAE, 2014. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. [En lnea] Available at: http://buscon.rae.es/drae/srv/search?id=igMTyX0M9DXX2CIaDLl6|ff1ebEooGDXX2alooESf|48E8CZHsfDXX2c3FjFk8[ltimo acceso: 4 Julio 2014].SCHNEMANN, s.f. En: s.l.:s.n.

pg. 10