TRABAJO DE INVESTIGACIÓN
LA FUNCIÓN DE LOS CONOCIMIENTOS ESPECIALES EN EL
DERECHO PENAL DE UN ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL
Criterios de imputación y atribución de responsabilidades en especial atención
a los lineamientos de la teoría de la imputación objetiva.
Mario Alexis Agramonte Torres
INTRODUCCIÓN
Somos seres racionales y autónomos, aptos para dirigir nuestras conductas de acuerdo a
nuestra conveniencia, plan de vida y preferencias diversas. Entes capaces de elegir
libremente sus cursos de acción, motivo suficiente para que nos sean atribuibles, y por qué
no exigibles, las cargas de dichos hechos y sus posteriores consecuencias. “El
reconocimiento del hombre como persona responsable configura el presupuesto mínimo
que tiene que mostrar un orden social si este no quiere forzar simplemente por su poder,
sino obligar en tanto que Derecho” (WELZEL citado por GRACIA MARTIN, 2004, pp. 4-5).
Así parece evidente que para que cualquier norma pueda efectivamente establecerse
como Derecho legitimado, es decir no como mero acto de poder, es imprescindible que
mantenga los mínimos presupuestos que hacen adquirir a los seres humanos la condición
de persona responsable: la capacidad de autodeterminación conforme a los sentidos y
valores que la Sociedad misma propale; ello con la previa sujeción voluntaria de cada
individuo porque se es parte de dicha colectividad, y porque se presume que se ha
renunciado a una pequeña porción de autonomía para que sea el Estado el encargado de
garantizar las libertades de todos sus miembros por igual1. Lo recientemente enunciado
debería erigirse como piedra angular de aquellos Estados que aspiren a llamarse
democráticos, y a su vez constituirse como condición impostergable, irrenunciable y
siempre necesaria2.
Pero ¿qué sucede entonces cuando se nos pretende cargar responsabilidad penal por
aquellas consecuencias no imputables directamente, es decir en aquellos contextos en los
que se hace latente un riesgo desaprobado que no tenemos la obligación de sortear? Ese
es en efecto el gran problema respecto de los, dogmáticamente denominados,
“conocimientos especiales”. Ocurre que existe una tenaz y larga discusión acerca de si
atribuir o no sanciones a hechos (especialmente omisiones) que sin ser nuestros están, o
tienen la apariencia de estar aún, sujetos a alguna clase de reproche penal. Esto último
con el fundamento único de que en determinadas circunstancias podemos, o en todo caso
podríamos y deberíamos (!), llevar a cabo diferentes comportamientos que a la larga
resguarden determinados bienes jurídicos. Sin embargo, a pesar de que da la sensación
1 Construcción propia de la cual estamos convencidos, estructurada sobre la base de lo propugnado por WELZEL líneas arriba.2 Fundamentos de un Estado liberal y democrático: construcción propia en base a los textos escogidos del curso “Derecho Penal I” dictado por Iván Meini en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
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de que es plenamente posible hacerlo, ¿es adecuado exigir (!) determinados cursos de
acción a los cuales sólo algunos podrían realmente adecuarse? ¿No debería ser claro que
la especialización3 de los individuos es en buena cuenta un plus para el desarrollo general
de nuestras sociedades, y que ello no debería de ningún modo ser la puerta por la cual
lograra ingresar una suerte de excesivo control penal4, uno en el cual la atribución de
responsabilidades realiza un salto imperdonable, salto en apariencia irracional por el cual
de pronto tuviéramos que responder por acciones absolutamente ajenas?
Preguntas como las recién planteadas serán la cuestión fundamental que pretendemos
esclarecer, ellas serán materia de análisis del presente trabajo investigativo. De ese modo
trataremos de determinar cómo justificar, o en su defecto desestimar, el que se pretenda
teñir de culpabilidad actos u omisiones de sujetos, en principio no responsables ni
creadores de riesgos desaprobados, pero que en última cuenta parecieran todavía ser
responsables para el Derecho Penal y por ello sujetos a sanción.
Es decir que, en adelante, trataremos de poner a observación cuáles son los roles
específicos que deben cumplir los “conocimientos especiales” dentro del ámbito penal de
un Estado de Derecho, todo encerrado en el marco signado por los defensores de la
“Teoría de la imputación objetiva” (JAKOBS, 1995, pp. 9-10), aunque será igualmente
enriquecedor el tomar como válidas las críticas lanzadas desde otras distintas teorías de
imputación.
3 Entendida como la adquisición de conocimientos y capacidades de los sujetos componentes de cada sociedad, y que ellos reviertan finalmente en el desarrollo de las mismas en un sentido amplio. Es decir, con referencia directa al progreso como fin aspiracional/deseable que cada sociedad debería poseer.4 Entendido en sentido contrario a los fundamentos y principios de un Derecho Penal que pretenda ser subsidiario y fragmentario (MIR PUIG, 2002, pp. 121-124).
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PROLEGÓMENOS AL ROL DE LOS CONOCIMIENTOS ESPECIALES EN UN ESTADO DE DERECHO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL
INDICACIÓN PRELIMINAR
Si el acucioso lector posee mínimos conocimientos de Derecho Penal, podría reclamar que
hayamos decidido obviar una importante construcción primaria que informe sobre los fines
y principios que han de regir para dicha rama del Derecho. Es decir que podría sernos
exigible la inclusión de conceptos y fundamentos relacionados con las normas jurídicas, el
rol del Derecho Penal en la sociedad, la legitimación de su actuación, la pena y sus fines,
los principios rectores del ius puniendi, etc. O sea, que bien podríamos ser acusados de no
brindar las suficientes herramientas para una adecuada comprensión de nuestra
investigación. Sin embargo, esperamos que se soslayen dichas omisiones en tanto el
tiempo y el espacio asignados a esta tarea investigativa han sido relativamente breves, y
fundamentalmente porque creemos que, a pesar de no emitir expresamente esa serie de
conceptos, el que tenga en sus manos el presente trabajo logrará en definitiva imbuirse de
ellos porque inevitablemente se hallan insertos en lo más profundo de nuestro
razonamiento. Puesto de otro modo: no desarrollamos extensivamente muchos conceptos,
pero los tuvimos presentes siempre y se han erigido como base sólida sobre la cual discutir
otros tópicos más importantes para el marco temático de los “conocimientos especiales” y
el rol que han de cumplir.
TEORÍA DEL DELITO Y ESTADO DE DERECHO
Con las disculpas emitidas y hechas las salvedades del caso, tendríamos que tratar de
esclarecer primero cómo es que interviene el Derecho Penal respecto de aquellas acciones
que se configuran como delictivas, es decir que deberíamos enmarcarnos inmediatamente
en la denominada “Teoría jurídica del Delito”. Si consideramos que un Estado de Derecho5
pretende además tildarse de democrático y social, entonces nos resulta obvio que “[l]a
teoría del delito constituye, en efecto, la determinación de las fronteras mínimas de lo que
puede estar prohibido y penado por el Derecho Penal, y da respuesta a la pregunta de
cuáles son los elementos que deben concurrir, como mínimo y con carácter general, para
5 “El Estado de Derecho queda configurado sobre la base del principio de autonomía, autorresponsabilidad o autodeterminación de los ciudadanos” (DERKSEN citado por FEIJOO SANCHEZ, 2002, p. 283).
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que algo sea jurídico-penalmente prohibible y punible” (MIR PUIG, 2002, p. 141). Lo
suscrito por el autor español no es en absoluto falso ni poco importante, todo lo contrario:
realmente debe ser clara y general la manera en la que se atribuyan responsabilidades
penales en cualquier sociedad como la nuestra. Si somos capaces de percibir el impacto
extremo que supone una pena6, deberíamos concordar en que es necesario y plenamente
exigible como ciudadanos el que las reglas de juego sean totalmente manifiestas7.
Es decir, los espacios que el Derecho Penal restringe deben estar clara, comprensible y
motivadamente señalizados, y las conductas que prohíbe adecuadamente estipuladas, de
tal modo que todo individuo pueda libremente dirigir sus acciones y hacerse penalmente
responsable8 por ellas (de ser el caso). “El ciudadano se detenta como tal y no como mero
súbdito cuando detenta la competencia exclusiva sobre sus decisiones” (FEIJOO
SANCHEZ, 2002, p. 283). De dicha idea ha de surgir la, justificada y necesaria, punición
estatal. Pues, no olvidemos que el injusto cometido debió haberse realizado de manera
libre9 y, a su vez, debe ser indefectiblemente la expresión de una conducta prohibida por
representar en sí una puesta en peligro intolerable hacia determinados bienes jurídicos10.
IMPUTABILIDAD Y CAPACIDAD DELICTIVA
Imputabilidad es en última cuenta un concepto que trasciende al Derecho, se trata de un
concepto sociológico. Cuestión aparte es la imputabilidad como presupuesto del delito.
Para efectos del presente trabajo será en principio irrelevante el pensar en aquellos sujetos
que no sean capaces de ser motivados por la norma penal, es decir que precisamos desde
ya que los individuos presentados en todos los casos y supuestos habrán de asumirse
como plenamente imputables11. Dicho de otro modo: todos nuestros individuos deberán
6 “Castigo impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito o falta”(RAE, 2014). Definición eminentemente descriptiva que enuncia que la pena es sólo la reacción ante la infracción de una norma penal.7 Necesidad de que la norma jurídica penal sea siempre clara, abstracta y previa.8 “Principio de culpabilidad” (MIR PUIG, 2002, pp. 128-132).9 Precisamente ahí yace la preponderancia para el Derecho penal, en la real trasgresión del principio de autorresponsabilidad.10 “Interés jurídicamente protegido” (von IHERING citado por JIMÉNEZ DE ASUA, 2003, p. 43). A su vez: condiciones imprescindibles para que las peronas puedan desarrollarse en sociedad. Ejm: vida, libertad, integridad física, patrimonio, etc. 11 Es decir que no deberá pensarse en motivos por los cuales la capacidad de motivación por la norma sea menguada de alguna manera o porque concurran situaciones específicas que así lo configuren (edad, diversidad cultural, anomalías psíquicas, graves alteraciones de la consciencia, etc.).
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tomarse como plenamente capaces para comprender el carácter ilícito de sus actos y
capaces de comportarse de acuerdo a dicha comprensión.
No obstante, es aún necesario tratar de profundizar en el concepto. Así tenemos que, “[e]n
el marco de toda imputación, incluyendo la jurídico-penal, se vinculan un suceso que
acontece en el mundo y un destinatario de la imputación, de tal modo que el destinatario
aparece como aquel a quien pertenece el suceso; es él quien lo ha creado o ha permitido
que tuviese lugar, tanto para bien, en el marco de la imputación a título de algo meritorio,
como para mal, en la imputación a título de reproche” (JAKOBS, 1997, pp. 18-19).
Imputar es finalmente atribuir responsabilidades penales, es poder signar como culpable a
aquel sujeto que siendo capaz, y estando exigido, de comportarse conforme a norma eligió
un camino distinto. Tras el análisis de la imputabilidad se logrará determinar la tipicidad de
las conductas y su antijuridicidad por haber defraudado las reglas mínimas de convivencia
impuestas en su sociedad.
CONDUCTAS PROHIBIDAS: CULPABILIDAD Y RESULTADOS
En la línea de lo anteriormente mencionado, podemos ahora tratar de definir qué se
entiende por “conducta prohibida”. Todo estado de Derecho debe, evidentemente,
sustentar de modo eficaz cuál es el fundamento para establecer impedimentos al, en
general, libre accionar de de sus ciudadanos. Los cursos de acción vedados no han de ser
entendidos de manera literal, es decir que no se tratará de una acción física presta a ser
corroborada de manera empírica, sino que se trata siempre de comportamientos que por
sus determinadas implicancias conlleven, o generen, algún riesgo para un bien jurídico que
en definitiva los demás no tengan que soportar. “Cada sociedad (en función de sus
características históricas, políticas, económicas, de desarrollo en relación a otros países,
tecnológicas, etc.) tiene sus propios riesgos permitidos o adecuados socialmente que
deben ser desvelados” (FEIJOO SANCHEZ, 2002, p. 17).
Juega entonces un rol preponderante la “previsibilidad” de los comportamientos. A saber,
la experiencia y el propio conocimiento científico hacen tantas veces posible el reconocer
de antemano que un curso de acción podría ser altamente lesivo respecto a un bien
jurídico, por lo que el Derecho Penal ejercerá su función primordial de intentar
salvaguardar dicho bien restringiendo la libertad de los ciudadanos. Este proceso no es
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sencillo ni inmediato, a lo largo de la historia sobran las terribles consecuencias de la
pasividad de los legisladores y demás entes encargados de asegurar el mejor estado entre
riesgos permitidos y restricciones al actuar de los individuos.
Llegado a este punto, debemos una vez más insistir en que se debe comprender que son
los comportamientos los que se prohíben, así “deja de estar permitido aquel
comportamiento que el propio Derecho define como no permitido, prohibiéndolo ya por su
peligrosidad concreta o abstracta […]. A través del establecimiento de la prohibición de la
puesta en peligro –que cuando menos es de carácter abstracto-, el comportamiento queda
excluido del ámbito de lo socialmente adecuado, y se define como perturbación de la vida
social; esto acontece por la simple realización de un comportamiento así configurado sin
tener en cuenta el resultado que se produce [las cursivas son nuestras]” (JAKOBS, 1997,
p. 51).
Partiendo de lo propugnado líneas arriba por el autor alemán, podemos precisamente
reforzar una idea que seguramente pudo ser advertida por el lector: en Derecho Penal, si
asumimos que se sancionan comportamientos, no se hace indispensable la concurrencia
de resultados acordes a la intención lesiva de los individuos infractores. Antes bien se debe
utilizar un criterio más funcional que uno netamente causalístico12, u otro de corte
claramente finalista13. Para que una acción sea calificada de “culpable” no tenemos que
remitirnos a las consecuencias fácticas que pudo o no haber producido desde una
perspectiva ex post, sino que el análisis debe realizarse previamente y determinar así si
dicha conducta desencadenaba un riesgo penalmente relevante que merezca pena ex
ante14.
LA INFRACCIÓN DE LA NORMA Y SU REIVINDICACIÓN
En la línea argumentativa que hemos venido trazando, parece caer por su propio peso la
siguiente afirmación: una conducta delictiva será sólo aquella que contravenga una
prohibición, que represente en sí la “asunción culpable de la competencia por una lesión de
12 En dicha línea de razonamiento se otorga vital importancia a la “causación de un resultado por un acto voluntario cualquiera” (JAKOBS, 1997, pp. 106-108).13 Sería WELZEL el que esboce una “teoría final de la acción”, en la que las acciones deban poseer, intrínsecamente, una determinada “expresión de sentido” contraria a lo propuesto en sociedad, es decir que debería tener una carga intencional. “La consecuencia de concebir la acción como expresión de sentido es […] la pertenencia del dolo a la acción” (JAKOBS, 1997, p. 109).14 El delito merece pena ex ante porque por experiencia, demostración científica, sentido común, etc., se sabe que pone en riesgo bienes jurídicos.
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la vigencia de la norma” (JAKOBS, 1997, p. 124), lo que puesto de otro modo significa que
se toma responsabilidad por una situación específica generada por uno mismo, pero que
supone a la vez la puesta en peligro de bienes jurídicos sin que medie causa de
justificación alguna. Pues deberíamos tener en claro que “[l]a existencia del Derecho Penal
está justificada en la medida de que reacciona (retribuye) contra la infracción de la norma”
(FEIJOO SANCHEZ, 2002, p. 288). Sólo así cumple efectivamente su función, sólo así la
reivindica.
Pero ¿qué compele a los individuos a acatar las normas y prohibiciones? Sucede que “en
una sociedad pluralista y democráticamente constituida, las normas representan
coordinaciones de intereses que pretenden ser generalmente vinculantes en virtud de su
producción conforme a la constitución” (KINDHÄUSER, 2009, p. 162). Lo previamente
enunciado debe traspasar la barrera de lo estrictamente teórico, y llegar a una real
concreción en el mundo, a nuestras sociedades. Mantener vigente la norma es tarea del
Derecho Penal en tanto cumple así una función preventiva, el reivindicar su vigencia a
través de sanciones es sólo una tarea necesaria. Después de todo somos ciudadanos
plenamente capaces de intervenir en el establecimiento de normas, pues nuestro rol no se
agota únicamente en ser los receptores de las mismas.
ROL DE LOS CONOCIMIENTOS ESPECIALES EN DERECHO PENAL DE ACUERDO A CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVOS
Pues bien, en el capítulo previo se adelantó que imputar es finalmente señalar culpabilidad
por un hecho típico. Así es que una acción (definida en términos de expresión externa de la
no conformidad con la norma), para ser imputable de acuerdo a los lineamientos de la
“imputación objetiva del resultado”15, debería ser sólo nuestra. Es decir que debería ser
posible asignarnos de algún modo la culpabilidad de los eventuales sucesos lesivos (no
necesariamente se ha de llegar a lesionar, sino que a veces bastará con la potencialidad)
que nos corresponden. Sin embargo, he precisamente ahí el punto de inflexión respecto de
los denominados “conocimientos especiales”: contextos en los cuales se pretende cargar
15 “La teoría de la imputación objetiva no sólo establece criterios normativos para la determinación de la tipicidad de la conducta, sino que también […] ofrece las máximas para constatar, una vez que se ha afirmado que la conducta es típica, cuándo el resultado producido debe ser reconducido, imputado, a la conducta” (CANCIO MELIÁ, 2001, p. 130).
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de responsabilidad penal a quién ni directa ni indirectamente ocasionó riesgo alguno para
un bien jurídico en tanto se hallaba cumpliendo un rol específico propio libremente elegido.
Entonces tenemos que «sólo aquello que es objetivamente imputable puede denominarse
en un sentido general "acción". Por consiguiente, desde el punto de vista del Derecho
penal, no se plantea la cuestión acerca de si una acción se ha producido de manera
objetivamente imputable, sino si un suceso, por ser objetivamente imputable, constituye
una acción jurídicopenalmente relevante. Sin el esquema objetivo de interpretación no se
alcanza el ámbito de lo social» (JAKOBS, 1997, p. 24). Y sólo a través de una adecuada
interpretación de las conductas, sumado a la atribución objetiva de responsabilidades será
posible determinar a ciencia cierta en qué casos la concurrencia de “conocimientos
especiales” sirve efectivamente para imputar cargas penales.
Ahora bien, tal como se adelantó en la introducción, enunciamos una vez más que en este
trabajo se pretende seguir la línea proyectada por aquellos que elaboraron y defienden la
denominada “teoría de la imputación objetiva”16, lo que de por sí limita nuestro análisis del
rol que han de cumplir los “conocimientos especiales” a un plano en principio teórico. Sin
embargo, guardamos esperanza de que ello no sea de modo alguno impedimento para
que, más temprano que tarde, se logren volcar los conceptos y fundamentos aprehendidos
en pos de esbozar una postura medianamente racional que sirva de directriz en la
resolución de una serie de problemas relacionados con éste fascinante tema.
TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
Dice un autor alemán experto en la materia que “la imputación objetiva del comportamiento
es imputación vinculada a la sociedad concreta (JAKOBS, 1997, p. 18)”. Lo que se nos
traduce como una postura bastante acertada si tomamos en cuenta que es posible
hallarnos ante la posibilidad de que en determinados ordenamientos jurídicos las
prohibiciones sean diversas y diametralmente opuestas a las que rigen para nuestro
medio. En ese sentido “[l]a teoría de la imputación objetiva es hija de una visión
funcionalista del Derecho Penal. […] El funcionalismo parte de la idea de que el delito es
un proceso de imputación de un hecho y de una sanción a una persona que la sociedad
16 “El principio fundamental de esta teoría es el siguiente: el mundo social no está ordenado de manera cognitiva, con base en relaciones de causalidad, sino de manera normativa, con base en competencias, y el significado de cada comportamiento se rige por su contexto. Por lo tanto, el hecho de que un comportamiento cause de modo cognoscible un resultado pernicioso, per se no quiere decir nada, pues puede que en el contexto el suceso competa a otra persona” (JAKOBS, 1995, pp. 9-10).
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realiza para satisfacer necesidades preventivas básicas, para defender las condiciones
mínimas para su supervivencia o para evitar la desintegración de ese orden social tal y
como se encuentra configurado históricamente” (FEIJOO SANCHEZ, 2002, pp. 15-16).
Ello quiere decir que, tal como se adelantó en una nota al pie17, «a la fundamentación y
caracterización ontológica que caracterizaba al finalismo se ha opuesto una
fundamentación y sistematización teleológico-funcional”» (FEIJOO SANCHEZ, 2002, p.
25). Brindándosele de esa manera herramientas útiles al Derecho Penal, útiles en el
sentido de coadyuvar a su tarea de proteger bienes jurídicos en un siempre tambaleante
punto de balance entre libertades restringidas y acciones permisibles. Siguiendo la línea
argumentativa del autor español tenemos que: «La “teoría de la imputación objetiva” otorga
al tipo un contenido claramente valorativo. Ello genera dos consecuencias: una es que ni la
causalidad ni la finalidad nos dicen si una persona ha realizado un tipo, […] La otra
consecuencia tiene mayor importancia práctica: a pesar de que una conducta se pueda
subsumir formalmente en un tipo penal, sólo se puede desvalorar dicha conducta de
acuerdo con el fin de protección de la norma penal18 [las cursivas son nuestras]» (FEIJOO
SANCHEZ, 2002, p. 26).
LOS CURSOS DE ACCIÓN PROHIBIDOS PENALMENTE
No todas las acciones de la vida diaria se hallan sujetas a prohibición, hacerlo sería
extralimitar nuestros espacios de libertad y autonomía. Ergo, no puede existir una directiva
que tienda a ello justificándose únicamente en la posibilidad siempre latente de producir
perjuicios. “La desaprobación sólo se espera, normalmente, cuando se identifican indicios
concretos sobre la posibilidad de tales cursos [de acción] o se trata de posibilidades
basadas en la experiencia sobre cuya base se podría orientar racionalmente la propia
conducta hacia la evitación del daño” (FRISCH, 2004, p. 42). Puesto de manera más
sencilla: “[s]ólo pueden desaprobarse jurídicamente aquellas conductas que componen
riesgos especiales de producción de lesiones típicas” (FRISCH, 2004, p. 43).
17 Ver notas 12 y 13.18 Sobre la creación de situaciones de riesgo penalmente desaprobadas y su relación con los bienes jurídicos(MIR PUIG, 2002, pp. 227-228). Ahí encontramos fundamento para determinar el fin de protección de las normas penales.
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EL PRINCIPIO DE CONFIANZA Y LOS ROLES DE LOS INDIVIDUOS
Existe un denominado “principio de confianza”19 que propugna, en líneas generales, que no
debemos vivir en un constante estado de temor respecto de aquello que harán los demás,
es decir que se supone seamos capaces de aceptar que aún cuando cabe la posibilidad de
que defrauden nuestras expectativas eventualmente, la regla general sería que no lo
harán. Esto parecería manifiestarse de un modo sencillo: en teoría todos deberían
considerar al resto como sus iguales en tanto miembros de un grupo social. Sin embargo,
parece improbable que en sociedades tan complejas y modernas se pueda mantener dicho
reconocimiento individualizado. “Ello sólo es posible conceptualmente en sociedades
primitivas, cerradas y pequeñas. Por ello ese reconocimiento de los demás se ve sustituido
en sociedades complejas por el reconocimiento de las normas” (FEIJOO SANCHEZ, 2002,
p. 283).
En ese sentido bien podríamos tratar de definir claramente cuál es la función de cada
individuo perteneciente a un grupo social, y atribuirle sus actos únicamente de acuerdo a
ese rol y de acuerdo también a las expectativas reales que podamos exigirle. Una suerte
de “imputación de acuerdo al rol”.
Tomemos un breve ejemplo: Un granjero adquiere una nueva máquina que en última
cuenta le ayude a producir más y mejor, pero uno de sus empleados resulta lesionado
(pierde una mano) en su afán de averiguar qué podía lograr dicho artefacto. ¿A quién le
atribuimos la pérdida de la mano? ¿Al dueño de la granja por instalar una máquina
peligrosa sin haber brindado la capacitación respectiva? ¿Al empleado curioso, que en su
afán de ganarse la confianza del patrón, decidió proactivamente aprender cómo funcionaba
el artefacto? ¿O al fabricante de dicha máquina por no hacerla lo suficientemente segura
en tanto un adulto en pleno uso de sus capacidades podría potencialmente resultar
lesionado? «Así las cosas, hay tres posibilidades […] de explicar, a través de la
imputación, el curso lesivo, y "explicar a través de la imputación" significa lo siguiente: un
riesgo del que debe responder uno de los intervinientes (o varios de ellos) es definido
como causa determinante, mientras que todas las demás condiciones se consideran no
determinantes, es decir, se estiman socialmente adecuadas» (JAKOBS, 1997, p. 15). Y
sólo se puede afirmar ello si somos capaces de comprender que no todos están llamados a
suplir las deficiencias de éste mundo caótico lleno de peligros. No pasaremos a determinar
19 (FEIJOO SANCHEZ, 2002, pp. 281-289)
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la responsabilidad penal de cada uno ahora, pero deberíamos tener en cuenta que ha de
fijarse un límite para retrotraer las eventuales responsabilidades penales, lo que se
denomina “prohibición de regreso”20.
Con base en lo anteriormente mencionado, y a manera de refuerzo, deberíamos tener en
cuenta lo siguiente: “las garantías normativas que el Derecho establece no tienen como
contenido el que todos intenten evitar todos los daños posibles -si así fuese, se produciría
una paralización inmediata de la vida social-, sino que adscriben a determinadas personas
que ocupan determinadas posiciones en el contexto de interacción -y no a todas las
personas-, determinados cometidos, es decir, aseguran standards [sic] personales, roles
que deben ser cumplidos. De este modo, posibilitan una orientación con base en patrones
generales, sin necesidad de conocer las características individuales de la persona que
actúa” (JAKOBS, 1997, p. 21). Tan sencillo como realizar una clara y previa división del
trabajo para cada miembro de la sociedad, aunque a lo mejor eso suene en exceso
simplista y a la larga no sea tan fácil de lograr.
CAUSACIÓN E IMPUTACIÓN EN FUNCIÓN AL ROL
Sucede muy a menudo que “cuando aparece en escena un cadáver o unas lesiones de
cierta gravedad se difumina la idea de la delimitación de ámbitos de decisión, organización,
y responsabilidad y a cualquier persona que haya intervenido en el hecho se le quiere
hacer ex post más garante de lo que era en un principio” (FEIJOO SANCHEZ, 2002, p. 15).
Retomando nuestro ejemplo previo (el del granjero y la máquina nueva) podrían suscitarse
respuestas diversas, habría quienes incluso se vean muy fuertemente impactados por la
lesión del empleado y entiendan de inmediato que la responsabilidad debería ser atribuida
al granjero. Sin embargo esa parece ser una cuestión discutible: qué si nos ponemos ante
un supuesto como éste: el granjero no informó a sus empleados respecto de la adquisición,
sucede más bien que el empleado se encontró la máquina y decidió libremente averiguar
cómo funcionaba. En esa línea sería casi evidente que la responsabilidad del granjero no
existe pues el empleado utilizó la máquina sin permiso ni instrucción previas, lo que es de
por sí una seria puesta en peligro de sus propios bienes jurídicos y de la posterior pérdida
de su mano. Otros en cambio podrán discutir también, que el empleador tenía la obligación
20 “Un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye participación en una organización no permitida” (JAKOBS citado por CANCIO MELIÁ, 2001, p. 110)
pg. 12
de asegurarse que la máquina (en tanto fuente de riesgo) estuviera debidamente
resguardada, por lo que su actuar se reputa como imprudente.
Aunque es verdad que caben mil interpretaciones más, lo importante del ejemplo es dejar
en claro que “la causación, aun como causación adecuada o dolosa, resulta de manera
manifiesta insuficiente para fundamentar por sí sola la imputación. La causación
únicamente afecta al lado cognitivo de lo acontecido y de ahí que no aporte orientación
social. Si en todo contacto social todos hubiesen de considerar todas las consecuencias
posibles desde el punto de vista cognitivo, la sociedad quedaría paralizada. No se
construiría ni se matricularía ningún automóvil, no se produciría ni se serviría alcohol,
etcétera, y ello hasta el extremo de que a la hora de pagar sus deudas todo el mundo
debería prestar atención a que el acreedor no planease realizar algo ilícito con el dinero
recibido. En conclusión, la interacción social se vería asfixiada por funciones de
supervisión y otras auxiliares” (JAKOBS, 1997, pp. 19-20).
Sólo después de lo propuesto parece hacerse notar que «[n]o son decisivas las
capacidades de quien actúa, sino las de un portador de rol, refiriéndose la denominación
"rol" a un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos
intercambiables; se trata, por tanto, de una institución que se orienta con base en
personas. Las expectativas dirigidas al portador de un rol configuran el esquema de
interpretación cuyo concurso es imprescindible para que puedan adquirir un significado
socialmente vinculante las acciones individuales» (JAKOBS, 1997, pp. 21-22). Entonces
para resolver nuestro caso deberíamos proseguir así: “entre autor, víctima y terceros,
según los roles que desempeñen, ha de determinarse a quién compete, por sí solo o junto
con otros, el acontecer relevante, es decir, quién por haber quebrantado su rol
administrándolo de modo deficiente responde jurídico-penalmente -o, si fue la víctima
quien quebrantó su rol, debe asumir el daño por sí misma-. Si todos se comportan
conforme al rol, sólo queda la posibilidad de explicar lo acaecido como desgracia”
(JAKOBS, 1997, p. 25).
LOS CONOCIMIENTOS ESPECIALES
Antes de analizar a fondo de qué van los conocimientos especiales debería quedar claro lo
siguiente: “El conocimiento seguro o la intención no suplen los requisitos objetivos que
hacen que una conducta adquiera un preponderante significado delictivo” (FEIJOO
pg. 13
SANCHEZ, 2002, p. 387). Lo que nos traslada a una inevitable consecuencia: “tanto en
caso de concurrir dolo como imprudencia es el significado general y, por tanto, objetivo, el
que interesa desde el punto de vista social, precisamente porque lo decisivo es que se
trata de hechos que producen una perturbación social y no de peculiaridades individuales”
(JAKOBS, 1997, pp. 23-24).
Así sucede que los casos penales que incluyen conocimientos especiales son situaciones
especiales que se configuran, en general, espontáneamente y que al parecer exigen (!)
que los actores tomen distintos cursos de acción so pretexto de salvaguardar bienes
jurídicos ajenos, pero con la terrible amenaza de que de no hacerlo podrían verse sujetos a
cargas penales. De entrada suena pésimo, sobre todo si tomamos en cuenta que “no se
espera, que se evite cualquier comportamiento con efectos causales, sino sólo la evitación
de comportamientos (como suele formularse por muchos autores) que infringen el cuidado
debido” (JAKOBS, 1997, p. 49). Es decir que, utilizando los conceptos del principio de
confianza antes mencionados, parece inexigible el tener que volcar los especiales
conocimientos adquiridos por uno cuando en sí la situación concreta no debería estar en
nuestras manos. Tentativamente podríamos postular que eso a lo mejor sea una situación
deseable, pero de ninguna manera exigible.
LAS EXPECTATIVAS ADECUADAMENTE EXIGIBLES
Ya lo dice un autor alemán: “las verdaderas expectativas no se rigen por la individualidad,
sino por el standard [sic] que por lo general puede alcanzarse” (JAKOBS, 1997, pp. 60-61).
Y volviendo un poco sobre las ideas de imputación tenemos que «Roxin aclara que en la
imputación lo decisivo no es la “facticidad de poder”, sino que lo decisivo es si el autor ha
creado un riesgo (no permitido) jurídicamente relevante. Así, tan sólo serán imputables
aquellos cursos causales y resultados que se manifiesten como realización de un riesgo
(desaprobado) jurídicamente relevante» (FRISCH, 2004, p. 24).
Pero no hemos aclarado con ejemplos a qué nos referimos, así que lo haremos a
continuación: Supongamos que existe un camarero que trabaja en restaurante de moda de
la ciudad, dicho camarero está encargado entre otras tantas cosas de trasladar la comida
desde la cocina hasta la mesa donde finalmente podrán disfrutar los comensales.
Convengamos de pronto que dentro de las funciones del camarero no está el juzgar el
sabor de los platillos, ni tampoco el cerciorarse de que los ingredientes sean siempre los
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adecuados. Ésa podría ser en definitiva función del cocinero encargado, pero no de
nuestro camarero. Ahora bien, sucede que nuestro mozo es un ávido lector de libros de
botánica, siempre presto a realizar excursiones en búsqueda de las más raras plantas,
motivo por el cual una vez terminó por observar cómo una especie animal sucumbía por
haber ingerido una curiosa fruta bastante llamativa y de color vivaz. Entonces viene aquí el
problema principal: en el supuesto de que el camarero observara que dicha fruta exótica
venenosa fue servida en uno de los platos del restaurante, ¿qué debería hacer?
Antes de responder a nuesto caso pensemos en lo siguiente: “El acto positivo pensado y
esperado, puede concebirse como conducta no valorada aún de injusta. En cambio si
prematuramente calificamos la acción de exigida, hemos hecho anticipadamente un juicio
comparativo del proceder humano y de la norma” (JIMÉNEZ DE ASUA, 2003, p. 116). Y
deberíamos pensarlo porque sucede que la respuesta inmediata en tantas personas sería
la de “el camarero debe abstenerse de servir dicho platillo”, ésta también es nuestra idea.
Sin embargo, nos encontramos aquí ante la necesidad de responder a qué habría de
suceder si de todos modos lo sirviese. ¿Se le puede hacer responsable por aquello que no
generó?
LA INOBSERVANCIA DE LOS RESULTADOS
Ya dejamos en claro que la posible muerte o salvación del comensal que vaya a ingerir la
fruta venenosa es en principio irrelevante, pues “allí donde la producción de una
determinada consecuencia depende de la conducta delictiva de terceros autorresponsables
o de la propia conducta evitable (de la víctima responsable), no se deseará, en general
(precisamente por las limitaciones que supondrían para uno mismo), desaprobar la
conducta, limitando así la libertad de actuación, sino que bastará con contemplar la
racionalidad o responsabilidad del tercero o de la propia persona como garantía suficiente
ante la producción del daño” (FRISCH, 2004, p. 43).
Entonces sacándonos los prejuicios intentemos suponer que un comensal muere, y que
fue porque el mesero sirvió el plato sabiendo que llevaba el ingrediente venenoso. ¿Sería
eso suficiente motivo para castigarlo (al mesero)? ¿Debería haber hecho uso de sus
especiales conocimientos para salvar la vida del comensal? ¿Nos hallamos ante una
acción por omisión?
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Empezaremos a responder todo ello ahora: “La cooperación no dolosa en un delito doloso
es impune (siempre que falte la lesión de un específico deber de cuidado). De acuerdo con
el principio de autorresponsabilidad se puede confiar (como principio) en que una persona
autorresponsable se va a comportar de forma cuidadosa” (WERTHEL citado por FEIJOO
SÁNCHEZ 2002, pp. 376-377). De ahí se puede desprender que sólo deberían ser
achacados de responsabilidad quienes, a pesar de sus conocimientos especiales,
ostentasen además una posición de garantía o la tarea de controlar determinadas fuentes
de peligro por sus especiales deberes frente al accionar de terceros.
Esto último no sucede en nuestro caso presentado, pues debemos ser capaces de ser
fieles a la línea argumentativa de este trabajo y declarar que el camarero no tiene la
función de revisar los platos servidos, ni de supervisar el correcto actuar de los cocineros.
Su rol social en el determinado contexto se adscribe únicamente a trasladar los platos de la
cocina a la mesa.
En aparente contradicción de ello tenemos que “la relevancia penal del comportamiento
como participación en un delito es indudable en cuanto la conducta adquiera cualquier
grado de solidaridad con la futura conducta del autor” (LESCH citado por FEIJOO
SÁNCHEZ, p. 406). Lo que debería ser claramente diferenciado de lo que son las acciones
neutrales, que se configuran precisamente cuando nuestro camarero traslada la ensalada
envenenada hacia el comensal.
Sucede que “en principio, no existe un deber general de prever la comisión de
comportamientos antijurídicos [o típicos]” (FEIJOO SANCHEZ, 2002, p. 292). Y que si
somos racionales deberíamos percibir que más allá de los datos estadísticos (¿cuántos
camareros en la ciudad cumplen las especiales características que el nuestro?) se supera
la intención de atribuirle responsabilidad porque su rol elegido, su función en el acto no fue
de ninguna manera antijurídico. Es decir que si no le era exigible actuar de otro modo su
comportamiento no podría reputarse sino como neutro. El camarero, y ninguno de
nosotros, tiene que andar pendiente de los errores que pueda cometer el resto para
subsanarlos.
«El delito es un “ejemplo insoportable” que desorienta a los ciudadanos que están
dispuestos a tener en cuenta las reglas básicas de convivencia» (FEIJOO SANCHEZ,
2002, p. 288). De ahí que las penas estén justificadas, porque el Derecho Penal no puede
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quedarse de brazos cruzados y generar la destrucción de la confianza de sus ciudadanos
en las propias normas que emite. Así como no debe estar demasiado activo ni presto a
extralimitar sus alcances cuando determinadas situaciones especiales concurren: casos en
los que pretende tomarse como fundamento de castigo el mayor conocimiento sin poseer
la real obligación de ejercerlos al contexto específico.
Autores propugnan que “la contrariedad al deber debe orientarse al conocimientos y
capacidades del autor y la norma de cuidado debe llegar hasta el efectivo poder personal
del autor, por lo que una acción será contraria al deber cuando el individuo hubiera podido
prever la preligrosidad de la conducta con relación a sus concocimientos y capacidades”
(ABRALDES, s.f.). Sin embargo, posiciones como la recién citada no representan nuestra
idea para resolver el caso presentado. Somos firmes convencidos de que uno no siempre
está en obligación de hacer más de lo exigido, y ese bien podría ser un deseable pero no
la realidad.
Otros van en la misma línea y declaran que “en la posibilidad de reprochar una conducta
cuya causa haya producido el resultado, debe considerarse la posibilidad de previsión
según sus facultades y conocimientos personales” (DONNA, 1999, p. 120). Pero así
caeríamos en una excesiva atribución de responsabilidades pues todos, absolutamente
todos, por saber un poco más tendríamos que ser mayormente responsables respecto del
resto, situación insostenible que en última cuenta serviría de contraincentivo a la
especialización. Agregan dichos autores que “este criterio de subjetivo de previsibilidad del
resultado está basado en la posibilidad que tiene el autor de advertir y observar el deber de
cuidado” (DONNA, 1999, p. 120), pero se equivocan porque abrir esa puerta es aceptar
que toda una serie de elementos subjetivos imposibles de probar deberían ser el baremo
con el cual el Derecho Penal atribuya responsabilidades, y eso sería catastrófico e
imperdonable. Se deben buscar criterios objetivos, seguros y confiables, aplicables a
todos.
Se trata siempre de dilucidar de acuerdo a cuán necesaria y adecuada resulte la
ponderación de las libertades que se han de restringir, esto sobre la base de una clara
delimitación de las prohibiciones para la posterior determinación de los ámbitos de
responsabilidad es que podremos esclarecer “en qué medida para proteger bienes de
personas, que por lo general cabe considerar también como individuos responsables,
capaces de cuidar de sus bienes, parece necesaria la libertad de acción ajena, en qué
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medida ésta parece necesaria y adecuada cuando la producción de menoscabos de bienes
jurídicos aún depende de la actuaciónn de terceros, normalmente también individuos
responsables” (FRISCH, 2004, pp. 103-104).
EXIGENCIA DE CONOCIMIENTOS ESPECIALES Y SU APLICACIÓN
Hay otra serie de supuestos en los cuales es plenamente posible el exigir el uso de los
conocimientos especiales de cada individuo, y está íntimamente relacionado con nuestra
idea de los roles: sólo cuando un sujeto haya sido puesto en sus funciones porque
precisamente posee especiales conocimientos respecto de un tema es que se le podrá
hacer responsable de sus acciones, es decir responsable por omitir incluir sus
conocimientos y capacidades ante la situación de peligro concreta.
Así tenemos que “el concepto de la omisión supone: que el resultado producido hubiera
sido evitado por el acto que, a pesar de ser posible por el autor y esperado por nosotros,
fue omitido por éste […]. [S]olamente hablamos de una omisión en la vida ordinaria cuando
teníamos fundamente para esperar un acto posible de una persona” (von LISZT citado por
JIMÉNEZ DE ASUA, 2003, p. 113). Lo que no sucedía con nuestro camarero, pero bien
podría suceder respecto de un médico que debería poner todo su esfuerzo y
conocimientos para salvar la vida de un paciente. O respecto de aquel que por haber
causado un perjuicio (posición de garante) deberá utilizar todas las herramientas a su
alcance para sortear los inconvenientes.
Es decir que se hace evidente que “naturalmente al Derecho no le interesan todas las
omisiones, sino aquellas ques se oponen a sus preceptos, en la práctica únicamente se
tomarán en consideración aquellas omisiones que consisten en el no ejecutar acciones
escritas por el ordenamiento jurídico” (MEZGER citado por JIMÉNEZ DE ASUA, 2003, p.
114).
CRITICAS A LA TEORÍA DE IMPUTACION OBJETIVA
Sin embargo, nuestra teoría de la imputación objetiva tiene detractores que propugnan que
ella comporta una innecesaria y peligrosa normativización. Kaufmann y Struensee lanzan
una objeción hacia la teoría de la imputación objetiva, una dirigida directamente hacia la
presunta imposibilidad de ésta para poner a juicio una creación de riesgo desaprobada de
con fundamentos exclusivamente objetivos (como se supone pretende), porque dicen ellos
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que sería necesario incluir, a modo de ejemplo, los conocimientos especiales del autor
referente a los explicar los peligros del riesgo. Pues recordemos que “[l]a imposibilidad de
un juicio puramente objetivo de la creación desaprobada de un riesgo resulta para Armin
Kaufmann de que la cuestión de la permisión o prohibición de una determinada acción
depende fundamentalmente del conocimiento del agente” (FRISCH, 2004, p. 35). Más aún,
tanto Kaufmann y su discípulo Struensee consideran que es imposible no brindarle
relevancia a los conocimientos especiales de modo subjetivo para determinar
responsabilidades, hecho del que desprenden ambos posteriormente que la teoría objetiva
una vez invadido el campo de lo subjetivo no puede regresar nuevamente a lo plenamente
objetivo (prohibición de regreso21), y de ahí su fracaso. Afirmación a nuestro juicio
insostenible.
CONCLUSIONES
Los conocimientos especiales solo deberán ser exigidos penalmente cuando incurra una
posición de garante de acuerdo a un rol libremente elegido o por las especiales exigencias
desprendidas de dicho rol en la sociedad.
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21 (FEIJOO SANCHEZ, 2002, pp. 14, 361, 374-377, 380) Ambos autores parecen referirse a la “tradicional teoría de la prohibición de regreso” inicialmente propugnada por FRANK. En tanto que nosotros habremos en delante de referirnos a la “teoría de la prohibición de regreso” alemana más moderna de la que hablan FRISCH y JAKOBS.
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