reexaminando el derecho penal.docx

Click here to load reader

Post on 10-Jul-2016

5 views

Category:

Documents

0 download

Embed Size (px)

TRANSCRIPT

REEXAMINANDO EL DERECHO PENAL

1. PELIGROSAS CONSIGNAS. Como si fuera un ritual ancestral, cada vez que en el horizonte de la sociedad la inseguridad pblica gana espacio, se piden rigurosas condenas. Por su parte el Estado en la creencia de que a penas ms duras, menos delincuencia se esfuerza en elaborar leyes y normas mucho ms represivas y autoritarias, cual si fuese la solucin del problema.El Derecho Penal del Enemigo es una clara muestra de que Lombroso no muri, sino que simplemente ha estado dormido. Su tesis hoy en da, es retroceder a un pensamiento que, comprtase o no, la posmodernidad no acepta, pues se sobreentiende que la humanidad ha entrado a la Edad de la Interpretacin y dados los cambios veloces y complejos de la realidad vivencial los posibles anlisis histricos no responden al neo pragmatismo que la sociedad impone.2. EL CADVER INSEPULTO DE LOMBROSO. Considerado padre de la Criminologa, cuya teora fue mencionada para reforzar otras de corte autoritario.La mayora de los criminlogos clsicos opinaban que el mayor mrito de la escuela positiva italiana, que recibi impulso y orientacin con las geniales investigaciones de Lombroso, fue poner de relieve la importancia del factor individual en el determinismo del delito, hacindolo considerar como un fenmeno bio-social y no como una simple categora jurdica[footnoteRef:2]. [2: INGENIEROS, Jos, CriminologaEditorial Talleres Grficos I.J. Rosso Bs. As. Ps.100]

En 1.876 public El hombre delincuente que comenzaba con un minucioso y completo examen de 66 crneos de delincuentes italianos seguido por otro examen referido a la antropometra y a la fisonoma de 832 delincuentes italianos, determinndose diversas variables[footnoteRef:3]. En la cuarta edicin de ste libro, Lombroso recoge los tipos bsicos del delincuente NATO, loco, moral, epilptico, de mpetu o pasin y delincuente ocasional. Claro est que el ms conocido fue el delincuente nato quien responda a una fuerte carga biogentica que los haca definir como un ser atvico, es decir un ser cuyo carcter y naturaleza era de los antepasados del hombre o la de los seres pre- humanos, por los que el delincuente nato era un sujeto diferente del hombre evolucionado [footnoteRef:4], de la sociedad actual integrada. Finalmente cabe destacar, que debido a su atavismo, los delincuentes natos posean rasgos fsicos caractersticos que los hacan fcilmente reconocibles. [3: SERRANO MAILLO, Alfonso, Introduccin a la Criminologa Editorial Ara. Lima 2.004] [4: Puede observarse idntico discurso en el Derecho Penal del enemigo, donde el ENEMIGO lo es porque es diferente al ciudadano. ]

3. PRIMER FALACIA. REPRESIN IGUAL A SOLUCIN. Penas ms duras no hacen delitos ms leves, su prevencin es la nica salida posible.La fuerza represiva suele estar violentamente dirigida a sectores de la poblacin que resultan siendo los ms vulnerables en un estado (por extrema pobreza, inmigrantes, etc.)No hace falta ser eximio criminlogo para comprender que la poltica criminal no slo debe orientar al Derecho Penal, sino nutrirse de cuanta disciplina sirva para que el flagelo del delito no sea ms que la consecuencia irreversible de la desnutricin infantil, la falta de vivienda, la desocupacin laboral, la droga temprana, la violencia intrafamiliar, la escasez de escuelas, la pobreza extrema, la judicializacin e institucionalizacin prematuras, la ausencia de asistencia sanitaria.Hace tiempo que el ESTADO en Amrica Latina ha decidido suicidarse en materia de PREVENCIN. La dogmtica jurdica an est a salvo en algunos pases, su nica alternativa es adecuar sus leyes y normas de acuerdo a su realidad y a los conflictos que en ella se generen. 4. EL ETERNO RETORNO.Dentro de la modernidad acadmica que se posesiona en los pases del llamado primer mundo es poco o nada lo que estn aportando como NUEVO al Derecho Penal.El proceso sera el siguiente: se comienzan imputando comunicativamente efectos sociales negativos a determinada clase social para luego, una vez creado el estereotipo y objetivado la idea en el imaginario social, castigar por el solo hecho de pertenecer a esa clase. En pocas palabras, se castiga formalmente lo dispuesto en la ley penal, pero detrs de esta se esconde la condicin de pobre, de desempleado o de inmigrante.Agrega que el ser humano se transforma en un engranaje reemplazable de la maquinaria. Se instrumentaliza al individuo en pos de un mejor ajuste del sistema penal, la persona pasa a ser una variable ms en un determinado subsistema y su castigo es el medio elegido para estabilizar las disfunciones generales del mismo.Seala adems que se selecciona la aplicacin de medidas de seguridad como pena principal desvirtuando los fundamentos de su utilizacin.Hay un olvido de consideraciones tico valorativas que conlleva la imposicin de cualquier pena. Estas teoras slo se preocupan de que sus modelos, frmulas y tablas den resultados positivos, pretendiendo ignorar que el castigo se aplica sobre el cuerpo de un ser humano. Se determinan sanciones que dejan de lado la medida del injusto y de la culpabilidad del acto. La pena deja de aplicarse por el hecho cometido, ya que a partir de los complejos estudios sobre los riesgos futuros que esa persona genera, su sancin deber adecuarse a esos estudios. Aunque no todos lo planteen estrictamente de esta forma, si la aplicacin de la pena de muerte generara resultados positivos frente al delito y minimizara los costos que debe soportar la sociedad, no habra ningn obstculo para llevarla a cabo. El principio de proporcionalidad, el principio de humanidad son los grandes ausentes en estos anlisis, ticos, en fin, es el elemento del que carecen los mismos.La produccin simblica de normas penales a las que estamos acostumbrados en nuestro pas por la cual se aumentan indiscriminadamente las escalas, estn justificadas y son vlidas ms all de su eficacia prctica, porque en trminos de costos sociales implican un esfuerzo econmico mucho menor de lo que seran encarar las soluciones plausibles: atacar las causas sociales del fenmeno, mejorar la calidad del servicio de justicia, reforzar el equipamiento y la retribucin de las agencias policiales.Esa construccin inicial de homo racional, libre en su eleccin y con una cantidad suficiente de informacin para decidir, es ciega a la realidad, hace tabula rasa con las desigualdades sociales y materiales evidentes en una sociedad, pretendiendo encubrir la diferenciada circulacin de informacin segn posiciones sociales. En suma, construye unaSociedad ideal que, como recurso heurstico, es funcional al mantenimiento del status quo a la propagacin de sus ideas.Se desentienden de las investigaciones sobre las causas generadoras de la criminalidad. Eso formara parte de la vieja criminologa que ha quedado olvidada. Lo importante no es saber porqu delinqui, en principio porque no se valora la situacin personal del individuo, y adems porque esto nada cambiara en una estructura social que ya est realizada en sus objetivos.Las reformas apuntadas entran en el mismo anlisis: la sensacin de inseguridad que construyen los mass media y que consume una sociedad atemorizada da cabida a la visin amigo-enemigo tipo Carl Smichtt lo que legitima que el modelo de la incapacitacin tenga alta aceptacin ms all de ser una solucin prctica mentirosa. De esa manera el hecho de prolongar el tiempo que pueda estar una persona en prisin, sin discriminar su calidad de procesado o condenado (si lo detuvieron por algo ser), produce un efecto de tranquilidad transitoria porque se estara reduciendo el peligro futuro al estar depositando de por vida a la parte peligrosa de la sociedad.[footnoteRef:5] [5: BUFFARINI, MARIANO; Las nuevas? Economas del castigo penal; Revista: El derecho penal, Editora Universidad Catlica Argentina, Revista El derecho; Noviembre 2004, ps. 20/23.]

5. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO. El derecho penal del enemigo no es ms que un refrito. En lo prstino el Derecho Penal del Enemigo (D.P.E.) se sustenta en TRES principios filosficos falsos: El primero dice: no todos somos iguales ante la ley.Afirmar la desigualdad ante la ley es una regresin exagerada, abrupta y nefasta. Adems, tal propuesta violenta la norma fundamental y los tratados de Derechos Humanos. En definitiva debe ser rechazada toda idea que intente quitarle a un sujeto de derecho su condicin humana.El segundo principio del derecho penal del enemigo sostiene: que el ser humano no es un ser humano, es una persona. Este tema ya se vio en Kelsen y fue magistralmente superado por Carlos Cossio con su teora Egolgica del Derecho.El tercero, que pertenece al arte del birlibirloque, considera que una persona puede ser persona o no persona.En palabras ms simples el DPE podra asignarle la calidad de ciudadano a un sujeto y luego quitrsela para equipararlo a un animal peligroso.En prieto resumen: al hombre se le niega la calidad humana y la de persona tambin. Un problema ontolgico y teleolgico a la vez.Abroquelados en sentimientos autoritarios los defensores del derecho penal del enemigo trazan una barrera infranqueable creando un derecho penal especial, pues esto implica un derecho de veras que es slo para nosotros, en tanto ellos son preferentemente descartables[footnoteRef:6] [6: GUIBOURG, RICARDO; El punto de vista en el derecho, La ley, 26/10/2006, ps. 3.]

6. EL ENEMIGO.Jakobs entiende que los enemigos son individuos que en su actitud de vida, econmica o incorporndose a una organizacin, se han apartado del Derecho presumiblemente de un modo duradero y no slo de manera incidental. De esta manera no garantizan la mnima seguridad cognitiva de un comportamiento personal y demuestran ste dficit por medio de su comportamiento. Se trata de individuos que pertenecen a organizaciones terroristas, de narcotrfico, de trfico de personas, etc.En sntesis este derecho sostiene: a) el adelantamiento de la punibilidad: b) la falta de una reduccin de la pena proporcional; c) la supresin o el debilitamiento de las garanta