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8/15/2019 filiacion de hijo extramatrimonial.pdf http://slidepdf.com/reader/full/filiacion-de-hijo-extramatrimonialpdf 1/73 371 Capítulo primero Filiación matrimonial 226. Progenitores, criatura y derecho Ahora detengámonos en otro aspecto de la reproducción de nuestra especie. Siguiendo una tendencia evolutiva, los seres humanos no se limitan a traer al mundo sus crías, sino que tienen que cuidarlas por un tiempo bastante largo, proporcionándoles gran cantidad de elementos materiales e intelectuales que les permitan llegar a adultos preparados para resistir las múltiples circunstancias que pueden interferir su desarrollo. Los humanos procuran conformar grupos familiares estables y exclu- yentes frente a otros individuos en cuanto hace a las relaciones sexuales, lo que permite tener claridad de quiénes son los progenitores, llamados naturalmente a proteger los retoños. Dejando de lado las circunstancias especiales en las que no se cumplen los planteamientos aquí expuestos, podemos sentar, como regla general, que quienes nazcan en una sociedad deben tener un progenitor masculino y uno femenino que, de conformidad con la naturaleza y las reglas jurídicas, lo deberán cuidar y proporcionarle lo necesario para su desarrollo biológico y humano. La cultura de Oriente Próximo y Europa Oriental, de la cual deriva más tarde el sistema jurídico de Occidente, privilegia al varón como cabeza de familia habilitado para seleccionar sus parejas femeninas –esposas y concu- binas– e integrarlas a su mundo familiar al cual difícilmente pueden acceder otros hombres. En un esquema social así es muy probable que todos los hijos que nazcan a las mujeres del paterfamilias tengan por progenitor a este, salvo excepciones que por ahora no vamos a mencionar. Pero el hecho de que todos provinieran del mismo varón no hacía a los hijos iguales frente a su padre o ante la sociedad que siempre podían pri-

Author: saripili

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    Capítulo primero

    Filiación matrimonial

    226. Progenitores, criatura y derechoAhora detengámonos en otro aspecto de la reproducción de nuestra especie.Siguiendo una tendencia evolutiva, los seres humanos no se limitan a traer almundo sus crías, sino que tienen que cuidarlas por un tiempo bastante largo,proporcionándoles gran cantidad de elementos materiales e intelectuales que lespermitan llegar a adultos preparados para resistir las múltiples circunstanciasque pueden interferir su desarrollo.

    Los humanos procuran conformar grupos familiares estables y exclu-yentes frente a otros individuos en cuanto hace a las relaciones sexuales, lo quepermite tener claridad de quiénes son los progenitores, llamados naturalmentea proteger los retoños.

    Dejando de lado las circunstancias especiales en las que no se cumplenlos planteamientos aquí expuestos, podemos sentar, como regla general, quequienes nazcan en una sociedad deben tener un progenitor masculino y unofemenino que, de conformidad con la naturaleza y las reglas jurídicas, lo deberáncuidar y proporcionarle lo necesario para su desarrollo biológico y humano.

    La cultura de Oriente Próximo y Europa Oriental, de la cual derivamás tarde el sistema jurídico de Occidente, privilegia al varón como cabeza defamilia habilitado para seleccionar sus parejas femeninas –esposas y concu-binas– e integrarlas a su mundo familiar al cual difícilmente pueden accederotros hombres. En un esquema social así es muy probable que todos los hijosque nazcan a las mujeres del paterfamilias tengan por progenitor a este, salvoexcepciones que por ahora no vamos a mencionar.

    Pero el hecho de que todos provinieran del mismo varón no hacía alos hijos iguales frente a su padre o ante la sociedad que siempre podían pri-

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    vilegiar algunos frente a los otros.10 En la cultura romana le correspondía alpadre decidir la condición de sus hijos; por eso, cuando la esposa o la nueraalumbraban un hijo –para lo cual se habían retirado a unos aposentos anexosa la vivienda– debían presentárselo al paterfamilias para que este, alzándoloy llevándolo en brazos, lo ingresara al hogar comunicándole los derechosdivinos y humanos propios de la familia (un estado civil) y conriéndole elcarácter de pariente agnado de su padre y de sus familiares agnados.11 Losdescendientes que por acto de voluntad del paterfamilias han sido admitidosen el hogar están sometidos a su potestad , con todas las ventajas (como lasde llevar el nombre y el estado de su familia y el derecho de suceder al padre

    en sus riquezas y en su situación social y política cuando él fallezca) y las nopocas desventajas que ello trae (su padre tiene derecho de vida y muerte sobresu hijo, quien por lo demás es otro de los instrumentos con los que cuenta elpadre para adquirir riquezas).

    Es muy probable que en las primitivas culturas itálicas y los primerostiempos de la misma Roma imperara el sistema de dar al primogénito unaconsideración especial en lo familiar y económico,12 con todo, las reglas que

    nos han llegado, ya evolucionadas, equiparan a todos los hijos nacidos de sumatrimonio legítimo. Todos los hijos del matrimonio son iguales para el roma-no, siempre que hayan sido recibidos formalmente en el hogar. Esa igualdadformal podía ser rota por el padre, a través del testamento, una facultad quefue restringiéndose con el paso del tiempo hasta llegar al punto de consagrarel impedimento general de desheredamiento respecto de cierta parte de la masaherencial (la legítima) y la consagración taxativa de causales que permiten a unpadre impedir que el hijo reciba bienes familiares.

    10 Se privilegiaba al que llegara primero y al que nacía como fruto del matrimonio, luego erauna escogencia al azar (o del dios, como se quiera), pero este sistema no garantiza nada y sepresta a eventuales conictos, como se observa con el bíblico Jacob –Israel.

    11 GUILLÉN José,Urbs Roma , Ediciones Sígueme, Salamanca, 1977, t. I, pp. 165-166.12 El heredero testamentario romano en sus comienzos era único y tenía que encargarse de la

    familia, porque era continuador de la personalidad del difunto. COCK A.

    Alfredo, Curso de Derecho Romano , Ediciones Universidad de Antioquia, Medellín, 1934, t. II, pp. 1-2.

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    Los hijos que el paterfamilias concibió con las concubinas, las escla-vas, e incluso los hijos de la esposa o de cualquiera de sus descendientes queno son admitidos en el hogar, así como los hijos de personas que no estabancasadas, se consideraban hijos naturales y solamente tenían un parentesco desangre –cognado– con madre y los parientes de esta. La ley deja a la concien-cia del padre la forma como ha de comportarse frente a esas criaturas: “ La leyde la naturaleza es ésta; que el que nace fuera de legítimo matrimonio siga ala madre, salvo si una ley especial determina otra cosa ” [Ulpiano, D. I, V , 24 ].Cuando dos personas no casadas, pero sin impedimento para hacerlo, teníanhijos, estos hijos eran naturales pero podían adquirir el carácter de legítimos

    (legitimados) cuando contrajeran matrimonio.Los hijos de padre desconocido o provenientes de una relación prohibida,

    que se denominan vulgo concepti o espurios [Ulpiano, D. I, V , 23 ], corrientementeno tenían vínculos jurídicos con sus progenitores.

    Hasta este momento padre y madre son conceptos de estirpe jurídicaque, si bien tienen su fundamento en la reproducción humana, no se confun-den necesariamente, y esa condición sirve para generar una serie de relaciones

    jurídicas entre unos y otros y ante la sociedad, que son propios del modernoestado civil. La facultad del paterfamilias de aceptar o rechazar a su arbitrio loshijos que tenía su esposa fue recortándose con el tiempo hasta eliminar, casi porcompleto, la voluntad del padre como elemento determinante de la paternidad,pasando a ser un vínculo generado por los hechos y la norma.

    Una criatura era legítima si había sido concebida dentro del matrimonio(en el lapso comprendido entre los ciento ochenta días cabales después de sucelebración y los trescientos días siguientes a su disolución). Su madre era ciertaporque lo dio a luz, un hecho que se puede probar de la misma manera quese prueban los demás hechos que tienen relevancia para el Derecho, corriente-mente los testimonios de personas que presenciaron o conocieron del parto dela esposa, como ya se admitía por los juristas de las postrimerías del Imperio.

    Esa misma criatura tendría un padre cierto: el marido de la mujer que loalumbró, porque de la esposa se presumía la delidad y exclusividad de relacionessexuales con su marido, lo que da origen al aforismo latino pater is est quemmuptiæ demonstrant [Paulo D. II, IV , 5 ], pero el marido estaba facultado para

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    desconocerlo cuando se presentaran circunstancias que permitían concluir queese hijo no podía haber sido concebido por él, como cuando el marido estuvoimposibilitado de acceder a su esposa en la época en ocurrió la concepción porhallarse privado de la libertad, ausente o padeciendo una enfermedad inhabi-litante en el aspecto sexual [D. I, VI , 6].

    En las primeras épocas y respecto de la mujer no casada es seguro quebastaba el parto para establecer esos escasos vínculos jurídicos derivados delparentesco puramente natural o cognado, porque cuando la esposa del romanotenía un hijo y el marido no quería reconocerlo o aceptarlo en sudomus , no porello perdía ese parentesco cognado con la progenitora, pero ya en el Derecho

    romano tardío y con el n de desestimular las relaciones no matrimoniales,se llegó a plantear la idea de que el niño nacido por fuera del matrimonio notuviera establecida la liación materna y fuera necesario que ella hiciera re-conocimiento expreso para que se produjera el vínculo materno lial entre losdos. El Derecho desconoce la naturaleza, de plano y sin mayor sindéresis, perono es la primera vez ni será la última.

    Los hijos que nazcan a una mujer no casada, en principio, no tienen

    un padre, pero nada se opone a que el varón que se considera su progenitorpueda reconocerlo –como hijo natural– contribuyendo con la mujer en la tareade criarlo, llegando a otorgarle por testamento lo que estime conveniente, eincluso, como se comentó, de darle legitimidad si los padres contraen matri-monio –legitimación.

    Para la moral social han sido intolerables las relaciones sexuales deparientes cercanos, así como las relaciones adúlteras y de los individuos con-sagrados con mandato de celibato; de modo que no solo las tenía prohibidas, sinoque determinó que un hijo nacido de ellas no tenía padre y en ocasiones hastale negaba la posibilidad jurídica de tener una madre.

    Existía además desde la más lejana antigüedad la posibilidad de conferirla condición de hijo a quien no lo era por naturaleza, en la gura de la adopciónmediante los sistemas deadopción propiamente dicha, para los individuosalieniiuris y adrogación de los sujetos sui iuris [Gy, In. 98-99 ].

    Corresponde a los dos padres el cuidado de los hijos, pero cuando porcualquier razón falta uno de los padres, el otro se encargará de las labores de crianza

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    y cuando ambos faltan es posible que otros miembros de la sociedad lo hagan,porque también es una conducta natural del ser humano tomar medidas paragarantizar la supervivencia de los demás miembros del grupo, asumiendo estatarea los parientes más cercanos a los progenitores y a falta de estos serán otrosque no tengan vinculación genética con la criatura13 o el grupo organizado seencargue de su supervivencia.

    227. La liación –desarrollo legislativoComo hemos visto, la liación era de dos tipos: lalegítima , que tenían todoslos hijos concebidos dentro del matrimonio y aceptados por el paterfamilias , y

    la ilegítima, referida a todos aquellos que no nacían de justas nupcias. A suturno, la liación ilegítima era de dos clases:natural , para los hijos cuyos padresno estaban impedidos de contraer matrimonio en la época de la concepción, yvulgo concepti o espuria, cuando la concepción se producía como consecuenciade relaciones ilícitas. Las normas jurídicas reconocían vínculos de liación (yparentesco) paternos y maternos para los hijos legítimos, aceptaba ordinaria-mente vínculos con la madre para los hijos naturales y ninguno de ellos para los

    hijos espurios. A través de los tiempos, fórmulas parecidas siguieron marcandoel sistema jurídico y prácticamente todas las legislaciones tuvieron regímenescon tres tipos de hijos: los legítimos, los naturales y los que provienen de re-laciones carnales prohibidas, que tenían distinto tratamiento, dependiendo decada legislación.

    Los redactores del Código Civil francés hicieron una buena síntesis delasunto, adoptando la presunción pater is est… respecto del hijo de la mujercasada y las impugnaciones de paternidad por vía de excepción. Los demás hijosno tenían padres, a menos que cualquiera de ellos hiciera un reconocimientoformal y en tal caso la liación se daba con aquel que hacía el reconocimiento,14

    13 Se han identicado conductas parecidas en animales de “manada” cuando el grupo o unode sus miembros se encarga de los individuos desvalidos (el comportamiento altruista) y hasta demiembros de otras especies cercanas o no, como en los casos de vacas amamantando cerdos operras a gatos que continuamente aparecen en documentales fílmicos de lo insólito.

    14

    Encuentro un poco extraño el sistema de que el padre pueda reconocer al hijo natural sin quepreviamente haya sido reconocido por la madre [ Art. 336 C. C Fr. ], porque signicaría que se trata

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    e impidiendo este reconocimiento para los hijos fruto de una relación adulterinao incestuosa, no solo de la madre, sino del padre [ Arts. 312 a 342 C. C Fr. hoymodi cados ].

    Don Andrés Bello no se apartó de ese criterio y consagró en el Códigochileno las tres clases de hijos con los nombres delegítimo, para aquel quefue concebido durante el matrimonio de sus padres;natural, para el que nacióde padres que no estaban casados en el momento de la concepción, pero queno estaban impedidos para casarse, y de dañado y punible ayuntamiento, para aquellos nacidos de una relación en que alguno de los progenitores estabaimpedido para contraer matrimonio en la época en que se produjo su concep-

    ción (agrupadas estas dos últimas clases en la categoría deilegítimos ). Loshijos de dañado y punible ayuntamiento recibían diferentes nombres segúnla causal de impedimento para contraer matrimonio que cobijara a sus padres;así, si uno de los progenitores o ambos estaban casados con distinta personaen el momento de la concepción, sus hijos recibían el nombre deadulterinos ,cuando se trataba de hijos de padres parientes en línea recta o hermanos, sedenominaban incestuosos , y si alguno de los progenitores o los dos eran religio-

    sos que habían profesado ordenes mayores,15

    el hijo era considerado sacrílego .El hijo legítimo tenía su estado civil plenamente determinado por ambas

    ramas. Se conoce cuál es su padre por la vía de presunción de paternidad, loque le permite llevar el apellido paterno y quedar sometido a su patria potestad,ser acreedor de alimentos, tener el carácter de legitimario en la sucesión de suspadres y, en general, se integraba a la familia paterna y materna.

    En el Código Civil chileno, el hijo concebido fuera del matrimonio notenía ni madre ni padre ab initio , a menos que ellos lo reconocieran mediante

    de un sujeto de generación espontánea jurídica y por eso mismo no habría cómo determinar cuáles el padre. Colin y Capitant, relatan lo polémica que fue esta norma, pero hacen la defensa de sunecesidad, sin aclarar cómo hace el tribunal para creer en el padre, sin haber establecido primerocuál es la madre. COLIN, Ambroise yCAPITANT Henry, Curso elemental de derecho civil , Editorial ReusS.A., Madrid, 1975, t. 1, p. 642.

    15 En el sistema católico, los religiosos –regulares o seculares- profesan primero unos minis-terios (acólito y lector, que antes hacían parte de las ordenes menores y luego toman las ordenes

    (diaconado, presbiteriado y episcopado), en las que hacen votos de castidad con lo cual debenguardar un estricto celibato [Cánones 1009 a 1039 ].

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    acto estrictamente voluntario y formal que debía estar contenido en instrumentopúblico o acto testamentario. El reconocimiento tenía que ser aceptado o repu-diado por el hijo directamente si era capaz o por intermedio de su guardadorgeneral (tutor o curador) o uno especialmente nombrado para el efecto cuandono lo era y podía ser impugnado por quien demostrara interés en ello. Con elreconocimiento, pasaba a considerarse hijo natural del padre o madre que loreconocieron.

    Los hijos naturales podían adquirir el carácter de legítimos por la vía dela legitimación cuando sus padres contrajeran matrimonio. La legitimación seproducía ipso iure o por mandato legal, en el caso de que nacieran dentro del

    matrimonio o cuando habían sido reconocidos formalmente antes del matrimo-nio, o voluntariamente, cuando los esposos decidían reconocer y legitimar elhijo en el acta de matrimonio o mediante escritura pública posterior y una vezlegitimados tenían los mismos derechos que los hijos legítimos.16

    Las relaciones paterno liales respecto de los hijos naturales tenían supropio régimen; los hijos eran acreedores de alimentos –necesarios– del padreque los había reconocido y a su turno eran deudores de igual prestación a ellos;

    tenían los mismos derechos y deberes paterno liales (de obediencia y socorropara con los padres, así como crianza, educación y corrección para los hijos), perono estaban sometidos a patria potestad.

    En materia sucesoral, la existencia de hijos legítimos los privaba de suderecho en la sucesión intestada, pero si no existían hijos legítimos, concurríanen el segundo orden hereditario (recibiendo una quinta parte), junto con losascendientes (que recibían tres quintas partes) y la cónyuge (que recibía laotra quinta).17 Si no había ascendientes, su derecho en la sucesión intestada setrasladaba al tercer orden en el cual la herencia se dividía en tres partes: una

    16 Quien estableció esta gura fue el mismo Justiniano que dijo “Todos los hijos, ora si nacieronantes, ora si después de haberse otorgado los intrumentos dotales, sean medidos con el mismorasero ” [Jn. In. I, X , 13; C. V, XXVII , 10 ].

    17

    De faltar el cónyuge, la herencia se dividía en cuatro partes, tres para los ascendientes yuna para los hijos naturales.

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    para hermanos legítimos, otra para el cónyuge y otra para hijos naturales.18 Los hijos naturales eran legitimarios y tenían derecho a pedir la reforma deltestamento cuando eran excluidos injusticadamente de los órdenes segundoo tercero. Estas reglas se encontraban en los artículos 270-275, 321, 989,990, 991, 993 y 1182 del Código Civil chileno pero fueron modicadas luegopor varias normas.

    Los hijos concebidos fuera del matrimonio y que sus padres no losreconocían eran para el Derecho chilenoilegítimos no reconocidos solem-nemente denominación que incluía además a los hijos de dañado y punibleayuntamiento que por su propia condición no podían ser reconocidos por sus

    padres19 y a aquellos hijos que, habiendo sido concebidos dentro del matrimonio,el supuesto padre había impugnado exitosamente la paternidad o respectode ellos se había declarado la inecacia del vínculo materno-lial (falso partoo suplantación del hijo).

    Para ser tenido por hijo ilegítimo no reconocido solemnemente eranecesario que hubiera una prueba de que el padre o la madre lo tenían comohijo20 o que se atribuyera la condición de hijo por su renuencia a concurrir a la

    diligencia judicial, luego de haber sido citado por dos veces, con indicación delmotivo, para que manifestara bajo juramento si consideraba o no ser el padre(este proceso no se podía intentar contra la mujer casada). El hijo ilegítimono reconocido solemnemente sólo podía reclamar alimentos a su progenitor yestaba obligado a darlos a la madre ilegítima, nunca al padre [ Arts. 280 a 292

    18 Faltando los hermanos se partía la herencia en dos, una para el cónyuge y otra para los hijosnaturales, faltando cónyuge y hermanos le tocaba todo a los hijos naturales.

    19 Excepcionalmente podían ser reconocidos por aquel padre que no había dado lugar a lacondición del hijo expúreo como el padre no casado o no religioso.CLARO SOLAR Luis, Lecciones dederecho civil chileno y comparado , Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979.vol. 2, t. 3, num. 1305, pp. 14-16.

    20 El artículo 280 del Código Civil chileno consideraba que se daba esa situación cuando elhijo de dañado ayuntamiento era reconocido como natural, o cuando en el acta de nacimiento seinscribía el nombre del supuesto padre o madre a petición de ellos, o se probaba el parto de la madreo el padre por escrito había dejado constancia inequívoca de su condición de padre, o existía fama

    y trato paterno-lial o cuando había rapto, violación o estupro en la época de la concepción yotras causales.

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    C. C. Ch. hoy modi cados ], pero estaba impedido para llevar el apellido de suspadres o reclamar su herencia.

    Para la época en que el Código Civil chileno fue introducido en nuestrapatria, el sistema político que imperaba era completamente liberal y por eso lasreglas de liación no legítima del Código Civil de Cundinamarca (luego de laUnión), solamente contemplaban a los hijos naturales que podían reconocersepor el padre o la madre, rmando simplemente el acta de registro y respectode ellos otorga los mismos derechos que tenían los hijos legítimos como crianza,educación y corrección (no hacía referencia a la existencia de hijos espurios ode dañado y punible ayuntamiento), pero el derecho de alimentos se limitaba

    a los necesarios. En materia sucesoral los hijos naturales entraban en el primerorden, concurriendo con los hijos legítimos, llevando entre todos una quintaparte de la legítima y no eran beneciarios de la cuarta de mejoras, en los demásórdenes se seguía el sistema chileno ya explicado y podían ser beneciarios enla sucesión testada.

    Al reunicarse la nación en 1886 y al abandonarse las teorías liberalescomo política de Estado, las normas en materia de liación volvieron en lo

    esencial al sistema consagrado en el Código chileno con hijos legítimos, hijosnaturales reconocidos solemnemente, hijos naturales no reconocidos solemne-mente [ Arts. 54 a 78 L. 153/87 ]. La única diferencia notable con el código de Chilefue que se conservó el derecho de los hijos naturales –reconocidos solemnemen-te– a participar como legitimarios en el primer orden en la sucesión intestada.

    Con la expedición de la Ley 45 de 1936, el país vuelve al sistema dehijos legítimos y naturales y hace desaparecer para siempre de nuestro Derechola odiosa mención a los hijos de dañado y punible ayuntamiento.

    El hijo concebido por fuera del matrimonio tenía el carácter de naturalde la madre por el simple hecho del nacimiento21 y, respecto del padre, por elreconocimiento o por la declaración de paternidad con base en una serie depresunciones y por la posesión notoria del estado civil, de las que nos ocupare-

    21 El artículo 2.º de la Ley 45 de 1936 mencionaba elreconocimiento del hijo natural por parte

    de la madre, lo cual sin duda era una falla de técnica jurídica. Lo que en ese caso hacía la madreera una confesión y no un reconocimiento. Esta imprecisión desapareció con la Ley 75 de 1968.

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    mos en su oportunidad. Esta Ley 45 de 1936 hace extensivas las reglas de lapatria potestad a los hijos naturales y establece cuota hereditaria legítima “porcabeza” para los hijos naturales en el primer orden sucesoral, en la mitad delo que reciban los hijos legítimos y en el segundo orden a una cuarta parte omás de toda la herencia, dependiendo de la existencia de cónyuge o ascendienteslegítimos. Las reglas de la Ley 45 de 1936 fueron complementadas y preci-sadas por la Ley 75 de 1968 o “de paternidad responsable”.

    A partir de la Ley 29 de 1982 se acaban en nuestro país las diferenciasde tratamiento jurídico entre hijos nacidos en el matrimonio y los extramatrimo-niales y para 1991 se eleva a rango constitucional esa igualdad. La denominación

    de familia natural está en camino de desaparecer.Con la entrada en vigencia de la Ley 1060 de 2006 (26 de julio), cambió

    el sistema de determinación de la paternidad de tal manera que hizo necesarioreorganizar la exposición sobre liación, incluso en su orden, porque ahora parafacilitar la comprensión del sistema toca empezar por la paterna y luego abordarla materna y no como lo ordena la lógica empezando por la liación materna,un hecho susceptible de prueba directa que da origen a la liación paterna ya por

    vía de presunción, por voluntad paterna o por declaración judicial, algo que enbuena medida sigue siendo cierto, pero obligaría a repetir muchas explicaciones.

    Al acabar la anterior sección sobre matrimonio y unión marital dehecho, me había hecho el rme propósito de dejar de quejarme de la falta deseriedad, técnica y cuidado con que redactan en nuestro país las leyes, peroestos sanos propósitos llegaron hasta la expedición de la Ley 1060 de 2006.Ahorremos lamentos y tal como lo hacían los coros de las tragedias griegasreconozcamos que los dioses han signado a los colombianos para que jamás ten-gamos normas acertadas en materia de familia y mal haríamos en rebelarnosa tan altos designios.

    228. El sistema actual de liaciónLa tendencia de las legislaciones modernas a borrar toda clase de diferencias en eltratamiento jurídico de las personas por razón de su procedencia, entre nosotrospasa a ser un mandato constitucional: “ Los hijos habidos en el matrimonio o

    fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cientíca,

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    tienen iguales derechos y deberes ” [Inc. 6.° Art. 42 C. N. ], que complementa ladisposición del artículo 13 de la misma Carta sobre igualdad de tratamiento sinconsideración al origen familiar de los individuos.

    Hablar de hijos ilegítimos por no haber nacido en el matrimonio, hacennotar los defensores de los derechos humanos, es una proposición antijurí-dica, porque sería el único caso de ilegitimidad transferida y no debida a actospropios, constituyéndose en una afrenta a la dignidad humana. Pero las nor-mas del Derecho de familia no pueden desconocer la importancia que tiene laprocreación en el seno de una familia –preferiblemente matrimonial–, y por elloestablece algunas reglas para la determinación de la liación partiendo de una

    regla general: el hijo que nace a mujer en unión estable tiene un padre cierto yun entorno familiar completo que es lo apropiado para su desarrollo.

    La liación y los derechos que de ella emanan eran una ventaja de la quegozaban exclusivamente ciertas personas, luego pasaron a ser un derecho de todoser humano y ya el artículo 85 de la Ley 83 de 1946 establecía: “Todo niño tienederecho a saber quiénes son sus padres ”. Este principio se raticó en elCódigo del Menor 22 y hoy aparece en el Código de la Infancia y la Adolescencia

    como parte de su derecho a la identidad: “ Los niños, las niñas y los adolescentestienen derecho a tener una identidad y a conservar los elementos que laconstituyen como el nombre, la nacionalidad y liación conformes a la ley… ”[ Art. 25 C. I. A. ].

    La liación puede ser matrimonial, extramatrimonial y adoptiva.

    229. Filiación paternaQuién es la madre, como se verá, es un asunto de prueba directa; pero quiénes el padre ya es otra cosa, o lo era hasta hace poco.

    Dependiendo de la condición de los progenitores en el momento de laconcepción, los hijos serán matrimoniales cuando el nacimiento se produzcaluego de celebrado el matrimonio y no más de trescientos días después de

    22 Este decía: “Todo menor tiene derecho a que se le dena su liación. A esta garantía

    corresponde el deber del Estado de dar todas las oportunidades para asegurar una progenieresponsable ” [ Art. 5. o C. del M. ].

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    disuelto y el padre de la criatura será el esposo de la madre; también lo seráncuando el nacimiento se produzca durante el matrimonio y el padre será igual-mente el marido.

    Serán extramatrimoniales, pero con padre determinado, cuando seanconcebidos o nazcan durante la vigencia de una unión marital de hecho, de-bidamente declarada [ Art. 214 C. C., redacción del Art. 2.° L. 1060/06 ]. De no existiresa unión, para que se dé la paternidad será necesario que el padre haga elreconocimiento voluntario o que se le atribuya judicialmente esa condición.

    Por consideraciones metodológicas tengo que dividir este aparte en lia-ción paterna matrimonial, liación paterna derivada de la unión permanente y

    liación paterna extramatrimonial, y para disminuir en lo posible las confusiones,suprimiré de las transcripciones de la ley aquellas menciones que no tengancabida en cada oportunidad; verán entonces que cuando hable de marido oliación matrimonial excluiré a la de compañeros permanentes y viceversa.No será muy ortodoxo, pero cuento con su indulgencia. Los textos omitidosquedan sustituidos por puntos suspensivos.

    230. Filiación paterna matrimonialEn esta materia, el Código Civil decía en su momento (reemplazado en partepor la ley 1060 de 2006):

    El hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es hijo legítimo.

    [ Art. 213 C. C., que fue después sustituido por el Art. 1.° L. 1060/06 ]

    (…)

    El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes

    al matrimonio, se reputa concebido en él y tiene por padre al marido.

    El marido, con todo, podrá no reconocer al hijo como suyo, si prueba que

    durante todo el tiempo en que, según el artículo 92, pudiera presumirse

    la concepción, estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a

    la mujer. [ Art. 214 C. C., texto que hoy se encuentra modi cado ]

    Se consagraba la presunción legal pater is est... , que nos permitía saberque cuando nace un hijo a una mujer que lleva de casada más tiempo que ese

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    mínimo de gestación previsto en el artículo 92 del Código Civil, el padre de lacriatura es el marido de esa mujer, a menos que se demuestre lo contrario endebida forma.

    La protección de la unidad familiar y la legitimidad de sus miembros erael derrotero interpretativo señalado por la norma, que hacía inclinar la balanzapor la liación legítima en caso de duda. Partiendo de la dicultad real e insal-vable para determinar a ciencia cierta quién era el sujeto masculino que habíacontribuido a la generación (en aquellas épocas) y bajo el supuesto de que lasparejas cumplen las prescripciones sobre convivencia singular y delidad,es acertado pensar que quien ha tenido relaciones sexuales con la mujer casada

    es su propio marido y, en consecuencia, se le atribuye la condición de padre,a menos que se presenten circunstancias excepcionales que la ley también setomaba el trabajo de enunciar expresamente.

    Bastaba entonces que se dieran dos hechos fácilmente probables: elmatrimonio –con determinación plena de los contrayentes– y el parto –conidenticación de la madre y la criatura–, para que ese niño tuviera establecida

    jurídicamente la relación lial con el marido de la mujer que lo alumbró y se ge-

    neraran todas las consecuencias previstas para esta clase de relaciones. Estehijo es llamado legítimo en algunos artículos del Código Civil, pero nosotros,comulgando con la Corte Constitucional, solo usaremos el términomatrimonial [Sent. C-800/00 Cort. Const. ].

    A un marido le bastaba con abstenerse de desvirtuar la paternidad quele atribuye la presunción pater is est… para asumir la paternidad de un hijoconcebido por su mujer y, de hecho, eso es lo que en general hacen y haránlos maridos que no tienen motivos de sospecha de la delidad de su esposa,pero, podía hacer inexpugnable esa decisión con un reconocimiento formal.

    El artículo 213 del Código Civil terminó redactado así por el legislador delaño 2006: El hijo concebido durante el matrimonio (…) tiene por padres a los cónyuges (…), salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigacióno de impugnación de paternidad [ Art. 1.° L. 1060/06, destacados fuera del texto ].

    El nuevo legislador, al que le habría bastado cambiar la palabra “le-gítimo” por “matrimonial” en este artículo, porque hoy ya no existen hijosilegítimos, decidió regular quiénes eranlos padres de los hijos matrimoniales,

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    lo que puede interpretarse como que hubiera extendido la presunción pater isest a la madre y que ella no se tendría por madre de los hijos concebidos antesdel matrimonio, pero todos sabemos que su condición de madre la tiene por elsimple hecho del parto, esté casada, en unión libre, soltera o viuda (aunque lacondición del hijo como matrimonial o no, dependerá de quién sea el padre dela criatura); luego, no es otra cosa que un error del legislador y como se veráen seguida la norma solo se reere a la determinación del padre.

    La atribución de paternidad se hace por el sistema de presunción legal,y por eso el marido y otros que luego veremos, pueden desvirtuar esapresun-ción de paternidad en las condiciones de ley.

    Pero mucho cuidado porque, a pesar de que este artículo habla del hijoconcebido en el matrimonio (luego de ciento ochenta días de celebrado y antesde trescientos días de disuelto), el legislador más adelante recoge sus palabras yconsidera que el hijo es del marido cuando su nacimiento ha ocurrido despuésde celebrado el matrimonio.

    231. Impugnación de la liación paterna matrimonial

    por el maridoEl padre podía no estar de acuerdo en que determinado hijo de su esposa pasaracomo suyo, para lo cual contaba con una acción de impugnación de la paternidadque tendría que ejercer en los términos de la ley. El sistema del Código Civilcambió y para comprender el alcance de la nueva ley es necesario presentarbrevemente el régimen anterior.

    232. Impugnación de la paternidad en el Código Civil(reformado)La presunción de paternidad era una presunción legal desvirtuable únicamentepor el marido y presunto padre (en vida de este) cuando se dieran unas cau-sales taxativas.

    En el Código Civil aparecían dos causales de impugnación de la paterni-dad presunta enunciados en el inciso nal del artículo 214 y en el artículo 215.

    La primera causal de impugnación de la paternidad era la “absolutaimposibilidad física de tener acceso a la mujer ”, que Ulpiano con no poca

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    ironía explicaba así: “ Pero si supiésemos que el marido estuvo ausente, porejemplo, diez años, y que después de que volvió encontró a un niño de un año,nos place el parecer de Juliano, de que éste no es hijo del marido ” [D. I, VI , 6].

    Era una fórmula rígida, al acompañar el término imposibilidad de doscalicativos: “física” y “absoluta”. Se refería a la imposibilidad real de tenerrelaciones sexuales fructíferas, ya fuera porque no se podía tener acceso a lamujer por estar ausente durante la época de la concepción o por mutilacióndel miembro masculino que impidiera la cópula o la real carencia de gónadas.Un defecto físico o una patología reproductiva que no impidiera denitivamentela relación o que dejara dudas sobre la esterilidad del marido no encajaban

    dentro de la causal que venimos comentando.Fue de mucha discusión el asunto de la impotencia temporal o accidental,

    como una enfermedad que dicultara la cópula, por postración o por afectaciónde los órganos reproductivos masculinos, porque mientras unos sostenían quecabía en el concepto de imposibilidad física, otros anotaban que estos no eranlos casos que contemplaba la ley.23

    Y además era absoluta, de modo que si el marido no tenía impedimen-

    to insoslayable de acceder a su mujer (era potencialmente potente, digamos) nopodía alegarla, así él tuviera la conciencia de no haberlo hecho. Un maridoque permaneció de viaje durante los ciento veinte días en que pudo producirsela gestación o un preso connado y aislado en un lugar de reclusión podíaalegar que el hijo que tuvo su mujer no era de él, pero si el viajante pasó porsu hogar en un lapso muy corto en la época de la concepción o el preso tuvovisita conyugal en esa época y existió la posibilidad de acceder carnalmentea la esposa ya no podía alegarla, aun cuando esa relación nunca se hubieraproducido.24

    La segunda causal de impugnación tenía que ver con la indelidad dela esposa:

    23 CLARO S OLAR Luis, Lecciones de derecho civil chileno y comparado , Editorial Jurídica de Chile(edición facsimilar), Santiago, 1979, vol. 1, t. 2, num. 1143-1145, pp. 301-302.

    24 En las leyes judías si el varón estuvo a solas con la mujer, se presume que tuvo relación sexual,

    a menos que los dos se encuentren en un lugar público como en una fonda (de esa época) donde yano es tan claro que puedan tener estas relaciones Mishná.Guittin . VIII, 9.

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    El adulterio de la mujer, aun cometido durante la época en que pudo efec-

    tuarse la concepción, no autoriza por sí solo al marido para no reconocer

    al hijo como suyo. Pero probado el adulterio en esa época, se le admitirá

    la prueba de cualesquiera otros hechos conducentes a justicar que él no

    es el padre . [ Art. 215 C. C., derogado ]

    Anotemos que el marido no reconocía al hijo que tenía su esposa, sinoque la ley se lo atribuía, y por tanto el artículo se leía: No autoriza por sí solo almarido para desconocer… , pero apartándonos de esa imprecisión, el artículoseñalaba que si el marido estaba en posibilidad de tener contacto sexual con su

    mujer, había alguna probabilidad de que hubiese contribuido a la generación delhijo, y a pesar de que ella hubiera tenido relaciones sexuales con otro hombredurante la época en que pudo ocurrir la concepción, la ley prefería atribuirese hijo al marido aplicando el principio de privilegiar la legitimidad; con todo,si además del adulterio existieran otros elementos de juicio para concluir que elmarido no era el padre, se permitía la impugnación de la paternidad presunta.Podían servir de pruebas complementarias del adulterio, el conocimiento previo

    de la indelidad de la mujer, la ausencia de convivencia –llamada “imposibilidadmoral” de cohabitación–, el ocultamiento del embarazo o del parto, la asunciónfáctica de la paternidad por parte del varón “coautor” del adulterio y eventualespruebas heredo-antropomórcas que sirvieran para apoyar la idea de que elhijo era fruto de una relación sexual extramatrimonial.

    Estas dos causales podían ser alegadas por el marido dentro de los se-senta días siguientes contados desde el momento del parto, si el marido estaba

    en el sitio donde este ocurrió, a menos que le hubieran ocultado el parto, pero“ si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá quelo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer, salvoel caso de ocultación mencionado en el inciso precedente ”.

    Los plazos para la impugnación no empezaban a contarse siempre enla misma fecha porque dependían de la época en que se produjo el conoci-miento real o presunto del hecho del nacimiento, y por ello no era extraño que

    una impugnación pudiera darse a cualquier edad del hijo. En los últimos años

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    de vigencia de las reglas del Código Civil sobre impugnación de la paternidad,cuando el abandono del hogar por cualquiera de los cónyuges se presentaba confrecuencia, la mujer podía seguir aportando hijos al marido que ni siquiera seenteraba del suceso, y por eso el tema del conocimiento de la existencia delparto se volvió tan importante para la impugnación.

    En vida del marido sólo este podía impugnar la paternidad, pero si fa-llecía antes de que se agotaran los sesenta días con que contaba el marido, susascendientes –fueran herederos o no–, los herederos y todo otro interesado enla sucesión podían intentar la acción, según lo autorizaban los artículos 219 y222 del Código Civil, hoy modicados. Los terceros facultados para realizar laimpugnación tenían sesenta días contados a partir de la fecha en que conocieronde la muerte del marido.

    La Ley 95 de 1890 introdujo otras dos causales de impugnación de lapaternidad matrimonial que en su momento, cuando existían las guras de potes-tad marital y domicilio conyugal, no debían ser frecuentes, pero con el tiempoy la relajación del vínculo promovida por la modernidad llegaron a ser demucha utilidad, cuando se daba la separación de hecho. Estas causales eran:

    En caso de divorcio declarado por causa de adulterio, el marido podrá en

    cualquier tiempo reclamar contra la legitimidad del hijo concebido por

    su mujer dentro del matrimonio, siempre que durante la época en que

    pudo tener lugar la concepción, no hacía vida conyugal con su mujer.

    Este derecho no puede ejercitarse sino por el marido mismo. [ Art. 5. o, L.

    95/1890, derogado ]

    (…)

    En cualquier tiempo podrá el marido reclamar contra la legitimidad del

    hijo concebido por su mujer durante el matrimonio, cuando el nacimiento

    se haya vericado después del décimo mes siguiente al día en que la mujer

    abandonó denitivamente el hogar conyugal, en tanto que el marido no la

    haya recibido nuevamente en él. Este derecho no podrá ejercitarse sino por

    el marido mismo. [ Art. 6. o, L. 95/1890, derogado ]

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    Las acciones de impugnación de la paternidad que mencionamos notenían término de caducidad, pero eran exclusivas del marido y no pasabana terceros.

    De esos artículos se comentaba que el adulterio como causal de divorciodesapareció en 1976 y quedó sustituida por las relaciones sexuales extramatri-moniales. Además, se anotaba que el legislador colombiano olvidó que la con-tabilización de los plazos relativos a la concepción se hacía por días calendarioy la dejó mensual, como hacían los antiguos, con lo que quedaba variable elnúmero de días del plazo, según el tipo de meses que cobijara.

    Comentario especial merecía el artículo 6.° de la Ley 95 de 1890, ya quesi el marido recibía nuevamente a la mujer en el hogar ya no podrá impugnarla paternidad, lo que daba a entender que, de reestablecerse la vida marital,ya fuera durante la etapa de embarazo o después de ocurrido este y cualquieraque fuera la edad del hijo, el marido “asumía” la paternidad. Podía darse, entonces,una situación de asunción de paternidad por voluntad, pues en realidad ese hijoprobablemente había sido procreado por otro varón.

    233. Impugnación de la paternidad a partir de la Ley 1060de 2006El hijo que nace a una mujer luego de los ciento ochenta días de casada “tiene

    por padres a los cónyuges (...), salvo que se pruebe lo contrario en un procesode investigación o de impugnación de paternidad ”, de modo que para eliminarla presunción será necesario un proceso ya para demostrar que el marido no esel progenitor, ya para demostrar quién es el verdadero progenitor.

    Con la reforma introducida por la Ley 1060 de 2006 desaparecen lascuatro causales de impugnación que se mencionaron anteriormente, porque:

    El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes

    al matrimonio (…), se reputa concebido en el vínculo y tiene por padres

    a los cónyuges (...), excepto en los siguientes casos:

    1. Cuando el cónyuge (...) demuestre por cualquier medio que él no es

    el padre;

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    2. Cuando en proceso de impugnación de la paternidad mediante prueba

    cientíca se desvirtúe esta presunción, en atención a lo consagrado

    en la Ley 721 de 2001; [ Art. 2.° L. 1060/06, sustitutivo del Art. 214 C. C. ]

    El artículo citado consagra dos situaciones diferentes y no del todo claras.No tengo mayores dudas sobre el alcance o la calidad de la segunda

    opción, y por eso empiezo al revés. El marido que pretendaimpugnar la pa-ternidad que se le atribuye puede iniciar el respectivo proceso al que aportarápruebas “que cientícamente determinen índice de probabilidad superior al99.9% ” y que en el estado actual de la ciencia es aquella de marcadores de ADN

    realizada por un laboratorio autorizado [ Arts. 1.° y 2.° L. 721/01 ]25

    y luego de ago-tado el respectivo proceso se dictará la sentencia correspondiente.26 El parágrafodel nuevo artículo 217 del Código Civil limita la petición de la prueba cientícaa una sola vez (sea a costa del interesado, si tiene como sufragar el gasto, o deno ser pudiente con cargo al patrimonio del Instituto Colombiano de BienestarFamiliar), lo que no tiene mucho sentido, ya que al ser un dictamen cientícopuede y debe repetirse cuantas veces sea necesario para asegurar su certeza.

    En cuanto al numeral 1.o del nuevo artículo 214 citado, ya no es tansencillo: por simple descarte, tendremos que concluir que solo se podrá recurrira esta posibilidad en los procesos deinvestigación de la paternidad y tiene queentenderse que alude a una investigación promovida con el ánimo de atribuirpaternidad a alguien distinto del marido, intentada por el individuo que quiereser reconocido como padre, o por el presunto hijo, o por la esposa.

    En estos procesos de investigación de la paternidad, el marido puedeadoptar dos posiciones: oponerse a la investigación con la convicción (o la in-

    25 La Ley 721 de 2001 olvidó que desde que se descubrieron los tipos sanguineos se podíaestablecer con una seguridad casi absoluta quién no era hijo de alguien, porque esos factoresson hereditarios y por eso era posible saber que un determinado hijo no podía tener por padre aun individuo que tuviera factores incompatibles. Al contrario, la atribución de la paternidad paranada era conable, porque muchos sujetos tienen los mismos factores sanguíneos, de modoque en caso de compatibilidad sanguínea, el presunto padre y miles de individuos más podíanser los progenitores.

    26 La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 16 de junio de 2006, abordó el tema de la

    presunta esterilidad frente a la contundencia de la prueba genética, en un caso de reclamación deliación demandada por un hijo.

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    tención) de ser el padre, y en tal caso no tendría el menor interés en demostrarque no es el progenitor, e incluso reconocerá formalmente al hijo atribuido, conel propósito de entorpecer la posición del contendor.

    Si, por el contrario, está de acuerdo en que no es el padre, aparece uninconveniente, porque no se sabe si le basta poner de maniesto su decisiónde no tenerse como padre como era en el derogado artículo 3.° de la Ley 75 de1968 (en Derecho procesal ese consentimiento –allanamiento a la pretensión–debía ser suciente, porque la carga de desvirtuar la presunción pater is est corresponde al demandante) o si, como lo insinúa el texto que estudiamos, esnecesario que demuestre, por cualquier medio, que él no es el padre. Siendo esta

    última la opción, el marido podría hacer su labor probatoria demostrandoimposibilidad física o moral de cohabitación o el abandono denitivo del hogardoméstico –digamos “a la antigua”–, o por pruebas técnicas “a la moderna”,sean las de la Ley 721 de 2001 y sin duda otras de descarte de la paternidad,como las de componentes sanguíneos o factores morfológicos incompatibles,avalados por la ciencia.

    ¿Por qué en el evento regulado por el numeral primero cabe cualquier

    prueba y en el segundo sólo la prueba cientíca? ¿Por qué el numeral primerose incluyó a pesar de que el segundo era suciente para todos los casos? esalgo que supera mi imaginación.27

    Según el artículo 4.° de la Ley 1060 de 2006 sustitutivo del artículo216 del Código Civil, el marido podrá “impugnar la paternidad del hijo naci-do dentro del matrimonio (…) dentro de los 140 días siguientes a aquel enque tuvieron conocimiento de que no es el padre (…) biológico (…) ”. Esteartículo ya no menciona el hijo concebido durante el matrimonio, sino el hijona-cido , que incluye dentro de la presunción de paternidad matrimonial al hijoconcebido antes del matrimonio pero nacido dentro de este (lo cual era propio dela legitimación, gura que a duras penas subsiste, según se verá); pero dejaría

    27 En la ponencia para primer debate del proyecto el numeral 1.° de la propuesta de artículo214 del Código Civil decía: “Cuando el cónyuge o el compañero pruebe que durante todo el tiempoen que se presume la concepción según el artículo 92, estuvo en absoluta imposibilidad física de

    tener acceso a la mujer ” que aunque innecesario, habida la prueba cientíca, al menos permitíaentender porqué existía ese numeral.

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    por fuera a los hijos concebidos en el matrimonio que nazcan dentro de lostrescientos días posteriores a la disolución (por causa diferente de la muerteporque la acción del padre termina con su fallecimiento) y rigurosamente ten-dría que entenderse que si el matrimonio ha concluido y luego nace el niño,el ex marido ya no tendría posibilidad de impugnar la paternidad atribuida ocuando menos que la impugnación de la paternidad respecto de este hijo puedehacerla en cualquier momento.28

    Al llegar a este punto, ya no es posible evitar hacer notar que la leysimplemente ha debido extender la presunción pater is est a los hijos conce-

    bidos o nacidos en el matrimonio, de modo que cobijara los antes llamados

    hijos legítimos y los legitimadosipso iure por nacimiento con la condición dematrimoniales y sometidos a las mismas reglas.29

    En la ponencia para segundo debate en el Senado de la Ley 1060 de 2006(cuarto debate), los senadores ponentes explican:

    Se modicó el artículo 4° correspondiente al artículo 216 del Código Civil,

    cambiando la palabra “concebido” por “nacido” haciéndolo concordante

    con el artículo 1° en donde ya se había modicado dicha expresión en elentendido de que la presunción de paternidad no solo se les puede dar

    a los hijos concebidos sino también a los nacidos en el matrimonio o en

    la unión marital de hecho de sus padres, pues lo más importante hoy es

    el nacimiento dentro del matrimonio y de la unión marital aunque la

    concepción haya sido anterior .

    Extrañamente, solo en este cuarto debate el artículo primero del pro-yecto se sirve del término “nacido” en lugar de “concebido”, a pesar de que en la

    28 Estas y otras incongruencias se deben a que entre el proyecto original (cuyo objetivo erasimplemente ajustar las causales de impugnación de la paternidad a la ley sobre pruebas genéticasy algunas decisiones de la Corte Constitucional) y el texto que se aprobó en el primer debate habíavariado íntegramente su contenido.

    29 El Código Canónico de 1983 lo dice escuetamente: “ Son legítimos los hijos concebidos onacidos de matrimonio válido o putativo ” [Canon 1137 ]. En el Código del año 17 se ponía

    como condición de legitimidad que quienes concibieron el hijo antes del matrimonio no estuvieranimpedidos para contraer matrimonio [Canon 1114 derogado ].

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    ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes, al referirse a esteartículo, los ponentes indican que “(…) se parte del supuesto de que el hombreque se casa con una mujer embarazada tácitamente reconoce ser el padre

    del hijo de aquella, que está por nacer ”, lo que permite concluir que tenían enmente considerar al nacido en el matrimonio dentro del mismo régimen que elconcebido. Pero el texto del artículo primero aprobado en cuarto debate fuemodicado por decisión de la comisión de conciliación que le dio la redacciónnal con el término “concebido”.30

    234. Plazo para la impugnación de la paternidad matrimonial

    La ley ja un nuevo plazo de ciento cuarenta días hábiles31 para la impugnaciónpor el marido que empezará a correr a partir del momento en queconoció noser el padre (y no desde el momento en que tuvo conocimiento del naci-miento como era antes).

    La ley no precisa el alcance de tal conocimiento –no se habla de prueba–,lo que impide saber si el conocimiento del marido se produce al tener noticiasuciente de no ser el padre, por ejemplo, la convicción de no haber tenido

    relaciones con la esposa en la época real de la concepción (no en los cuatromeses de ley, sino en los días o semanas en que hoy puede jarse ese evento),el conocimiento de haber padecido una enfermedad o ingerido alguna droga que

    30 Aprovecho para cambiar mi concepto que había planteado en la edición anterior, porqueme han hecho notar que no es cierto que con la nueva ley esté solucionado el tema (extraño pordemás) del hijo concebido antes del matrimonio y nacido después de disuelto, que Somarriva pone deejemplo así “(…) los cónyuges contraen matrimonio en el mes de abril, el marido fallece en el mes

    siguiente y el hijo nace en junio ”. Ese hijo ni era legítimo ni era legitimado, porque la legitimaciónipso iure solo se daba para los nacidos en el matrimonio o reconocidos expresamente como hijosnaturales antes del matrimonio o los nacidos que en el acta de matrimonio se legitimaran, aunquecreo que se presumen matrimoniales.SOMARRIVA U NDURRAGA Manuel, Derecho de familia , EditorialNascimento, Santiago, 1963, num. 449, p. 410.

    31 Lafont Pianneta sostiene que estos días son calendario, “(...) debido a la continuidad delestado civil impugnable ”, pero no comparto su posición porque las reglas de contabilización de plazoscuando hay silencio en la clase de días, no se reere a la situación respecto de la cual se predicael plazo y por otra parte el plazo a que hacemos referencia se reere a la caducidad del ejercicio deacciones judiciales a las que se aplica en toda su extensión el artículo 70 del Código Civil [ Art 62 C.

    R. P. M. ] ya que los despachos no atienden en feriado.LAFONT P IANNETA

    Pedro, Derecho de familia, 4.ªed., Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 2009, p. 381.

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    ocasione esterilidad temporal para la época de la concepción, la conformaciónheredobiológica ostensible del hijo, incompatible con la del marido, el matri-monio con la mujer encinta a sabiendas de la existencia de múltiple connubio,la confesión de la madre, o si siempre es necesario que exista prueba cientícay concluyente, para que empiece a contar el plazo. Y eso sin tener en cuentala dicultad de precisar el momento mismo del conocimiento que, por ser ne-tamente subjetivo, rara vez habrá certeza de cuándo ocurrió. Pensemos en elcaso de un marido que entrega las muestras a un laboratorio para un examengenético y el resultado lo remiten por correo; no existiría forma de conocer sise enteró y cuándo, porque dudo que tengan cabida las reglas de conocimiento

    presunto de la correspondencia por expedición o recepción que se utilizan enotros campos del Derecho.

    Otra complicación interpretativa de la Ley 1060 de 2006, radica en eltexto del inciso 2.° del artículo 5.°, sustitutivo del artículo 217 del Código Civilque dispone textualmente: “ La residencia del marido en el lugar del nacimientodel hijo hará presumir que lo supo inmediatamente, a menos de probarse que

    por parte de la mujer ha habido ocultación del parto”, 32 porque aquí aparece el

    interrogante sobre ¿qué fue lo que el marido supo?; ¿supo qué no era el padre?,o ¿supo que había ocurrido el parto? Si es lo primero (que debería serlo, porquecalca el texto del antiguo inciso segundo del artículo 217 y habla de ocultacióndel parto), el término de ciento cuarenta días (que en letras quedó simplemente“ciento”33) cuenta a partir de la ocurrencia o del conocimientodel parto , sepasi es o no es realmente el padre biológico; pero si es lo segundo, el inciso al quealudimos no tiene ningún sentido, porque lo que se requiere a partir de la Ley1060 de 2006 es que el presunto padre conozca que no es el progenitor de lacriatura y no que conozca que ella existe.

    32 Aunque no se ha reejado en las transcripciones que se han venido haciendo, la ley mencionasimultáneamente el matrimonio y la unión marital de hecho, pero en este inciso, omite el compañeropermanente y eso llevó a que se demandara por inconstitucional con la consideración de que gen-eraba un privilegio para el compañero permanente al que no se le aplicaría este artículo y que condujoa la Sentencia C-406/09 que mencionaremos adelante.

    33 Si no fuera porque a través del texto de la ley se utiliza recurrentemente el plazo de ciento

    cuarenta días, habría tenido que tomarse el plazo de 100 días porque como se sabe la discrepanciaentre las cifras en letras y en números, se resuelve a favor de la cifra alfabética [ Art. 19 Dec. 960/70 ].

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    Para más claridad veamos rápidamente los textos antiguo y nuevo delartículo 217 del código Civil, uno a continuación del otro con los destacadosexplicativos.

    [Texto original del Código Civil ]

    Toda reclamación del marido contra la legitimidad del hijo concebido por

    su mujer durante el matrimonio, deberá hacerse dentro de los sesenta días

    contados desde aquel en que tuvo conocimiento del parto .

    La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir

    que lo supo inmediatamente ; a menos de probarse que por parte de la

    mujer ha habido ocultación del parto.

    [Texto de la Ley 1060/06 ] El hijo podrá impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier

    tiempo. En el respectivo proceso el juez establecerá el valor probatorio

    de la prueba cientíca u otras si así lo considera. También podrá solicitarla

    el padre, la madre o quien acredite sumariamente ser el presunto padre

    o madre biológico.

    La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará

    presumir que lo supo inmediatamente ; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto.

    Adviértase que en el artículo original, el inciso primero es concordantecon el segundo: el plazo de impugnación de la paternidad empezaba a contarpara el marido a partir del nacimiento (es decir, que no procedía durante elembarazo), y de no haberse enterado del nacimiento, contaba a partir del mo-mento en que supo de la existencia de la criatura; el segundo inciso se limitabaa establecer una presunción de cuándo se había enterado del nacimiento yla forma de desvirtuar esa presunción.

    En el artículo sustitutivo, el aparte nal del primer inciso suponemosque ratica la posibilidad que tiene el marido de pedir la prueba cientíca, peroel inciso segundo establece una presunción de conocimiento por residir enelmismo lugar donde ocurrió el parto y ya no se puede ligar a haberse ente-rado de que el hijo de su esposa ha nacido, porque ese texto desapareció y elplazo de impugnación solo empieza a contar desde el momento en que supo

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    que no era el padre genético, lo que puede ocurrir mucho después de que elhijo ha nacido o se supo de su existencia.

    Esa disonancia respecto al conjunto normativo de la Ley 1060 de 2006nos obliga a plantear que este inciso ni quita ni pone, o que el legislador pensóen aquellos casos en los que el marido estuvo imposibilitado física y absolu-tamente de acceder a la mujer, de modo que conoce su situación de no ser elpadre desde prácticamente el momento de la concepción, y por eso, al ocurrirel parto –o cuando llegue a conocerlo–, comienza para él a contabilizarse elplazo de impugnación.

    La Corte Constitucional, en Sentencia C-405 de 2009 sobre este artículo,indica que con una simple interpretación histórica y lógica, se llega necesa-riamente a la conclusión de que se trata de un error del legislador que puedesoslayarse sin afectación alguna del régimen jurídico.34

    235. De la voluntad para la impugnación de la paternidadmatrimonial El padre capaz impugna directamente la liación, pero la ley no nos menciona alpadre incapaz y el ejercicio de sus derechos. En este sentido, no encuentro quelos representantes legales del padre que ha perdido la razón pueda impugnar lapatria potestad y no se les reconocía ese derecho porque la “ilegitimación” deun hijo era excepcional y por ende de interpretación restrictiva, luego no habíapara qué pensar en una impugnación por terceros, antes de la muerte del padreo incluso luego de la muerte, si el marido había dejado vencer los plazos, peroahora eso no es tan claro y habría que pensar si los representantes pudieranejercitar la acción de impugnación.

    Con la Ley 1306 de 2009 el interdicto puede hacer esa impugnación sitiene suciente razón y actúa ante el juez de familia [ Art. 50 L. 1306/09 ].

    34 La Corte Constitucional resalta que, en efecto, se trataba de un error en los siguientes térmi-nos: “ Así las cosas, una interpretación sistemática del apartado acusado obliga a concluir que elenunciado normativo sobre el que se basa el cargo de inconstitucionalidad es inexistente, en tanto

    (i) tiene origen en un error ostensible del legislador, producto de una equívoca transcripción deltexto original del artículo 217 del Código Civil y la versión modicada de esa disposición (…) ”.

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    236. Impugnación de la liación paterna matrimonialpor la madreSiguiendo nuestro particular método habíamos hecho una transcripción parcialdel artículo 4.° de la Ley 1060 de 2006, solo referida al marido, ahora veamoscómo queda incluyendo a la esposa:

    Podrá impugnar la paternidad del hijo nacido durante el matrimonio (...),

    el cónyuge (...) y la madre, dentro de los ciento (140) días siguientes a

    aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre biológico.

    La esposa de la antigüedad no podía intentar impugnar la paternidadatribuida a su marido, porque terminaba demostrando su propio adulterio con losefectos penales o sociales que de ello se derivaban. Tanto que a aquellas señorasque lo intentaban, por ejemplo para que su hijo pudiera llevar el apellido delverdadero padre, se les negaba la acción con el criterio de estar reclamando unaprotección judicial contraria a la moral, al buscar hacer explicito su adulterio yal hijo que procuraba lo mismo, no solo se le reprochaba el pretender llevar la

    condición de adulterino, sino de “enlodar” el nombre de su señora madre, conlo cual le inducían un complejo de culpa insuperable.

    Con la nueva ley, y sin tanta restricción legal o moral, la esposa puededesvirtuar la paternidad atribuida al marido dentro de los ciento cuarenta díassiguientes a la fecha en que conoció que su marido no era el padre o que ellano era la madre.

    Pero no por moderna y bien intencionada, la norma quedó acertada. En

    buena cantidad de ocasiones, la madre conoce que el marido no es el padre de lacriatura que lleva en el vientre casi desde el momento mismo de la concepción,y si para ella llegase a contabilizar el término desde ese momento, se le venceríael término de impugnación antes de que nazca el niño, pero como estos pro-cesos no pueden adelantarse sino a partir del nacimiento, toca corregir la ley yentender que su plazo solo empieza a contar desde el momento del nacimiento.

    Si después de nacido el niño la madre se entera de que el marido no es elpadre biológico (tuvo relaciones con otro hombre que usaba protección, peroesta falló y ella después descubre que el hijo no es del marido o fue violada en

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    una sala de cirugía), tendrá esos ciento cuarenta días a partir del momento enque se supo, pero sigue la imprecisión sobre qué se debe entender por “conocer”.

    Esta facultad es independiente de la del marido, de modo que puedeniniciar la acción conjuntamente (un litis consorcio facultativo) o iniciarse poruno solo de ellos. Si ambos intentan separadamente la acción, lo lógico seríaacumular los procesos, ya que ambos serán parte en ellos.

    En caso de conicto por que el marido no quiere perder a su presuntohijo por vía de esta impugnación, le bastará hacer el reconocimiento formalautorizado por la ley, y supongo que contra este reconocimiento formal no hayprueba cientíca que valga35 (para los materialistas escépticos que consideran

    improbable que el deseo honesto de ser padre lleve a alguien a asumir una pater-nidad que no es propia, piensen en el hijo al que se le ha deferido una cuantiosaherencia y tiene una precaria salud).

    Si la impugnación de la paternidad se pretende por la demostraciónde no ser la madre (falso parto o suplantación del hijo) estos términos en lapráctica quedarán vencidos a los ciento cuarenta días del nacimiento, a menosque la madre no haya participado en los hechos que dieron origen a la incer-

    tidumbre de la maternidad.

    237. Impugnación de la liación paterna matrimonialpor los herederos del presunto padreEs imprescindible tener a mano los textos normativos del tema, aunque ajus-tados a la paternidad, dejando lo de maternidad para su momento y continuarcon el método de “limpiarle todo el ruido” que nos pueda distraer:

    Los herederos podrán impugnar la paternidad (…) desde el momen-to en que conocieron del fallecimiento del padre (…) o con posterioridada esta ; o desde el momento en que conocieron del nacimiento del hijo, delo contrario el término para impugnar será de 140 días. Pero cesará este

    35 En vida del marido la acción de impugnación excluía a todos los demás posibles interesadoscon el argumento de que “ sólo el marido puede ser juez de su propia paternidad ”. R IPERT Georgey BOULANGER Jean, Tratado de derecho civil , Trad. Delia García Daireaux, Ediciones La Ley, Buenos

    Aires, 1963, vol, I, t. II. Pero, sin perjuicio del debate, ahora habría que sostener más bien que elmarido tiene prioridad en la decisión de paternidad.

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    derecho si el padre (…) hubiere (…) reconocido expresamente al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público. [Inc. 1.° Art. 7, L. 1060/06,sustitutivo del Art. 219 C. C. y en parte del 221 C. C., los destacados son míos y necesarios

    para la explicación ]Anotemos primero que se elimina la subsidiariedad de la acción de los

    herederos (el artículo 216 del Código Civil se sustituyó por otro); es decir, que hoylos herederos conservan el derecho a impugnar la paternidad atribuida al marido,aun cuando este, en vida, haya dejado vencer el término con que cuenta paraejercer su acción de impugnación. Solamente el reconocimiento formal por elpadre extingue la acción de impugnación de paternidad para dichos herederos.

    Críticas a la norma, hay varias. Si se mira el artículo por el aspectogramatical una pregunta de simple redacción es: ¿Qué quiso decir con “esta”?De seguro se reere a la muerte, pero el texto utiliza el término fallecimiento ypor eso debía ser “este”. Otra observación de la misma índole es por qué hablade fallecimiento del padre cuando es del marido o “presunto padre”, error quepor cierto venía desde el Código Civil y que la doctrina llevaba ciento cincuentaaños criticando.

    Pero la complicación real está en determinar lo relativo al término decaducidad de la acción, pues si nos quedamos solo con la primera oración delartículo; repitamos: Los herederos podrán impugnar la paternidad (...) desdeel momento en que conocieron del fallecimiento del padre (...) , tendríamosque los herederos pueden impugnar la paternidad presunta cuando conocieron dela muerte del marido, “o con posterioridad a esta (...) ”, es decir, que puedenejercitar la acción una vez muerto el marido y en cualquier momento despuésde haberse enterado de la muerte del marido; luego, para ellos no habríacaducidad de la acción.

    A partir del punto y coma, y si nos limitáramos a este texto –o desdeel momento en que conocieron del nacimiento del hijo –, podríamos llegar a laconclusión de que tendrían derecho a hacerlo aún en vida del padre (no olvide-mos que la frase empieza con una “o” y que el artículo 216 del Código Civil yano dice que en vida del marido, nadie tiene acción para impugnar la paternidad),pero habría un escollo insalvable: que no hay herederos por la poderosa razónde que todavía no hay muerto. Tenemos que concluir que este aparte se reere

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    al hijo que nace después de muerto el padre, pero dentro de los trescientos díassiguientes a la muerte y en este evento tampoco habría caducidad de la acción.

    Y luego el artículo agrega: “de lo contrario el término para impugnar será de 140 días ”, que entiendo aplicable al evento en que los herederos desco-nocían de la existencia del hijo que nació en vida del marido, y en tal caso solotendrán ciento cuarenta días para hacer la impugnación; plazo que, a falta deotra referencia, tendrán que contarse a partir del momento en que conocieronde la existencia del hijo.36

    Quizá toque incluir aquí al hijo que nace después de los trescientos díasde muerto el marido (o más bien después de vencido el período de gestación

    atribuible al marido) una norma que quizá subsista (no fue derogada) o bienquedó subsumida en este artículo.

    Convirtamos lo teórico en una imagen a ver si así mejora la compren-sión. Además, sugiero que recordemos el ejemplo, porque de seguro nos va atocar utilizarlo adelante.

    “Primus” está casado con “Secunda” y a ella le nace un niño cuyapaternidad se cuestiona.

    Primera hipótesis: tanto Primus como sus allegados tienen conoci-miento del nacimiento del niño y no confían en la delidad de Secunda. Aquíla acción la tiene solamente Primus que puede intentar la acción o dejar vencersu propio plazo. Una vez muerto Primus sin haber impugnado la paternidadni reconocido expresa y formalmente el niño, sus herederos pueden intentarla acción en cualquier momento desde que se enteraron de la muerte. Estasituación correspondería a: “ Los herederos podrán impugnar la paternidad(…) desde el momento en que conocieron del fallecimiento del padre (…) ocon posterioridad a esta; ”.

    Segunda hipótesis: Primus murió y antes de los trescientos días dehaber muerto nació el niño de Secunda. Al haber nacido el niño matrimonialluego de la muerte de Primus, la acción queda a cargo de los herederos (además

    36 A esta conclusión llego luego de meditarlo bastante, porque es más natural entender que

    “de lo contrario” es: “de no conocerse la muerte del presunto padre ni del nacimiento del hijo, laimpugnación se hará dentro de los 140 días ”, pero lo ilógico de esta proposión la hace inadmisible.

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    de la madre y los otros sujetos que veremos adelante) que podrán ejercitarlaen cualquier momento posterior a aquel en que se enteraron del nacimiento delniño. Sería el evento “o desde el momento en que conocieron del nacimientodel hijo”.

    Tercera hipótesis: los herederos no sabían que Primus tenía un hijoque había nacido en vida de este; en tal evento tendrían solamente ciento cua-renta días contados desde el momento en que se enteraron de la existencia deese hijo para intentar la impugnación. Correspondería al texto “de lo contrarioel término para impugnar será de 140 días” .

    Cuarta hipótesis: el hijo de Secunda nació luego de trescientos días demuerto Primus o quizá nació dentro de esos días, pero el desarrollo siológico delniño permite concluir de manera indudable que el marido ya había muertopara la época de la concepción (supongamos el niño “sietemesino” que nacedoscientos noventa días después de muerto el marido) y en este caso tendránlos mismos ciento cuarenta días. Sobre esta última hipótesis acepto cualquiercrítica, tal como veremos adelante.

    Con la actitud irreverente que me es propia, estimo que el artículo dice:

    La impugnación solo podrá ser intentada por los herederos del marido

    una vez haya fallecido éste. Si el hijo fue concebido o nació durante el

    matrimonio los herederos podrán intentar la acción en cualquier momento,

    con la salvedad de que se trata enseguida. En el evento en que los here-

    deros desconocieran de la existencia del hijo nacido en vida del marido o

    se trate de un hijo nacido pasados 300 días del fallecimiento del marido

    tendrán 140 días contados a partir del momento en que se enteraron de

    la existencia del hijo.

    Y, una vez dilucidado el sentido del texto estudiado (al menos es loque creemos), viene la pregunta del premio mayor: ¿por qué ese tratamientotan extraño? No tiene mucho sentido que si el marido tiene ciento cuarentadías para impugnar la paternidad desde el momento en queconoció no ser el

    padre , los herederos, en las hipótesis primera y segunda, cuenten con acciones

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    que no caducan. Además en las tercera y cuarta hipótesis se retoma el plazo quese concedía al padre, sin que pueda vislumbrarse porqué.37

    Por ser un tema de estado civil, cuando prospere la impugnación inten-tada por cualquiera de los herederos, el vínculo lial desaparece y el derecho deherencia que le correspondía al supuesto hijo pasará a los otros herederos comosi el hijo nunca hubiera existido, pero no los derechos adquiridos y consolidadosen cabeza del hijo (donaciones o herencias devengadas y pagadas antes), yaque no existe acción para repetir por esos efectos (aunque habría que valorarel caso de la mala fe). Los herederos que no impugnaron la paternidad tendránque iniciar sus acciones de petición de herencia en los términos de la ley para

    reclamar lo que les corresponda en la sucesión.

    238. Impugnación de la liación paterna matrimonialpor otros interesadosEl artículo 221 del Código Civil (incluido parcialmente en el actual artículo 219),además de permitir la acción de los herederos, permitía su ejercicio a las “demás

    personas actualmente interesadas ”, que era la forma como el redactor origi-

    nario precisaba que en una sucesión; además de los herederos, podía haberotros interesados como legatarios y también los cesionarios de los derechosherenciales que tenían interés en la herencia aunque no pasaban a ser herede-ros; de igual manera, ponía de presente que existían otros sujetos que sin serherederos actuales podían tener interés en eliminar el vínculo paterno-lial,como los hermanos y sobrinos del marido no herederos de este, que querían“depurar” la familia o francamente impedir que el presunto hijo pudiera alzarsecon otras herencias futuras por vía de representación.

    Primus legó en su testamento a “Tertius” la nca, único bien que tenía;de modo que a Tertius le convendría mucho sacar de la competencia al presunto

    37 En la ponencia para último debate se lee: “ El artículo 7° correspondiente al artículo 219del Código Civil se modificó en el tiempo establecido de 180 días para que los herederos

    pudieran impugnar, con el fin de que no quedara indefinido el término que podría propiciaruna inseguridad jurídica. Los Senadores de la Comisión establecieron que el término debería

    quedar en 140 días ”; lo que da a entender que el plazo se aplica en todas las situaciones deéste artículo, pero eso no fue lo que terminaron diciendo.

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    hijo de Primus, para poder disfrutar de todo su legado, porque en este caso el hijotendría derecho a reclamar el 75% del bien. O quizá Primus tenía dos hijos yrespecto del menor de ellos se cuestiona la paternidad. Al morir Primus, el mayorde los hijos vende los derechos herenciales a un tercero, quien enterado de lasituación, se da cuenta de que si el segundo de los hijos es sustraído de la he-rencia, él se queda con todo porque la cuota del menor acrecería a sus derechosy, de seguro, haría su mejor esfuerzo para que esta fuera la solución. O Primusmurió dejando un único hijo cuya paternidad está en duda y los hermanos osobrinos de Primus temen que al morir el padre de Primus, el presunto hijo sequede con una parte de su patrimonio, por vía de representación.

    Con la reforma, ya no se concede acción a tales interesados. ¿Voluntadrazonada del legislador o simple descuido?38

    239. Impugnación de la liación paterna matrimonialpor los ascendientes del maridoLa presunción de paternidad en la forma que la consagraba el Código Civil erauna sana fórmula para tener certeza jurídica sobre quién era el padre del hijo

    de mujer casada, pero ante la posibilidad de que la esposa de determinadovarón fallara en su deber de delidad y diera a luz un hijo cuya consangui-nidad paterna dejara dudas y “contaminara” la sangre de la familia, como sepensaba por los idealistas, o se quedara con la herencia que no le correspondeen detrimento de otros, según el punto de vista de los pragmáticos, se permitióa los ascendientes del marido impugnar la paternidad así no tuvieran interésinmediato en la herencia del presunto padre que falleció sin impugnar la pa-ternidad oportunamente.39 Esta gura se conserva en la Ley 1060 de 2006 enlos siguientes términos:

    Los ascendientes del padre (…) tendrán derecho para impugnar la

    paternidad (…), aunque no tengan parte alguna en la sucesión de sus

    38 El texto aparece, ya sin mencionar los otros interesados, desde la ponencia para primerdebate y no se comenta el asunto por lo ponentes.

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    Los ascendientes siempre tendrán interés en la liación de los descendientes, porque estosdescendientes pueden llegar a heredarlos por vía de representación o indirectamente a través del padre.

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    hijos, pero únicamente podrán intentar la acción con posterioridad a la

    muerte de estos y a más tardar dentro de los 140 días al conocimiento de

    la muerte. [ Art. 222 C. C., en la redacción del Art. 8. o, L. 1060/06 ]

    ¿Creyeron que por n el Legislador había acertado en la redacción de lanorma? Pues venga la decepción. Con la nueva ley, los ascendientes del maridomantienen su acción para impugnar la paternidad presunta del hijo que naceen el matrimonio o luego del matrimonio una vez haya muerto el marido, perosi se enteran inmediatamente de la muerte del marido y el hijo póstumo nacedespués de los ciento cuarenta días, ya no podrían impugnar la paternidad.40

    Por otra parte, tres artículos más adelante el legislador parece contra-decirse y enredar más el asunto:

    No serán oídos contra la paternidad sino los que prueben un interés actual

    en ello, y los ascendientes de los que se creen con derechos, durante los

    140 días desde que tuvieron conocimiento de la paternidad. [Inc. 4.° Art.

    248 C. C., en la redacción del Art. 11, L. 1060/06 ]

    No se sabe bien qué papel desempeñan los ascendientes en este ar-tículo, porque puede interpretarse que la intención del legislador era aludir aesas personas que representan a los que “se creen con derechos”, pero que nopueden actuar por ellos mismos (que de ordinario son los ascendientes), y deser así, se sirvió de la peor expresión para decirlo, ya que los incapacestienen o pretenden tener los derechos, no se “creen” con ellos, precisamente porqueno se les reconoce su voluntad para efectos jurídicos y en muchos casos larepresentación la tienen terceros que no son ascendientes, que se entenderíanexcluidos si se sigue esta interpretación. Pero si se reere a los ascendientes que,por serlo, pueden impugnar la paternidad (que obran con su propia acción y no

    40 La norma original remitía a los plazos que tenían los herederos para impugnar la paternidadque eran sesenta días contados a partir de la muerte del padre si el niño había nacido y el padreno había dejado vencer su propio plazo, o esos mismos sesenta días contados desde el momento

    en que se enteraron del nacimiento cuando el hijo era póstumo, pero la nueva ley dejó uno solo apartir de la muerte del padre.

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    con la de “quienes se creen” con derecho a impugnar la paternidad) el plazode los ciento cuarenta días para la impugnación solamente empieza a contar apartir del día en que se enteraron del hecho de la paternidad (y no como diceel nuevo artículo 222 del Código Civil, a partir del conocimiento de la muerte).Tocará lanzar al aire la moneda para solucionar esta disyuntiva. Además, eneste artículo únicamente se habla de paternidad (no menciona la maternidad)y deja por fuera el hecho de enterarse de la “no paternidad” que se le atribuye,de modo que ya no nos basta una moneda. ¿Quién tiene dados?

    240. El hijo nacido después de los trescientos díasde disuelto el matrimonioPor razones desconocidas, el redactor del Código Civil estableció la siguientedisposición que permanece hasta hoy:

    A petición de cualquiera persona que tenga interés actual en ello, declarará

    el juez la ilegitimidad del hijo nacido después de expirados los trescientos

    días subsiguientes a la disolución del matrimonio .

    Si el marido estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la

    mujer desde antes de la disolución del matrimonio, se contarán los tres-

    cientos días desde la fecha en que empezó esta imposibilidad .

    Lo dicho acerca de la disolución se aplica al caso de la separación de los

    cónyuges por declaración de nulidad del matrimonio . [ Art. 220 C. C. ]

    El Código llevaba diciendo que la concepción precedía al nacimientono más de trescientos días cabales (presunción de Derecho para esa época),de modo que ese hijo que nacía a la ex esposa erade facto extramatrimonialporque había sido concebido por una mujer que ya no era casada y por tantono había padre a quien imputarle la paternidad y menos legítima, pero ahora,plantea la necesidad de impugnar la paternidad del hijo que fue concebido luegode disuelto el matrimonio.

    A qué se debía que la ley hubiese puesto al juez en la tarea de declarar

    ese hijo ilegítimo, cuando la criatura no había sido concebida en matrimonio y a

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    nadie le cabía la menor duda jurídica de que el marido no lo había engendrado, esalgo que no se capta a primera vista –ni, por cierto, a cualquiera subsiguiente–;todavía más si se tiene en cuenta que no se menciona plazo alguno, luego, ladisposición se aplicaría tanto al hijo nacido a los trescientos tres días de terminadoel vínculo, pero también a los tres años, y aún a los quince años de disuelto elmatrimonio y aquí tendríamos que decir a la guasona manera de Ulpiano: placetnobis Iuliani sententia, hunc non ese mariti lium. 41

    Pero el Código Civil no se conformó con mencionar la terminación delmatrimonio, sino que, mezclando las guras, decidió correr hacia atrás el térmi-no, ahora sí de impugnación de la paternidad presunta, a aquellos casos en losque subsistía el matrimonio (divorcio o separación de hecho), pero el presuntopadre estaba físicamente impedido para acceder carnalmente a la mujer, algoque venía regulando con un considerable detalle en los artículos precedentes,pero estableciendo plazos para el ejercicio de la acción, cosa que se omite eneste artículo y también en el artículo 20 de la Ley 57 de 1887.

    La nueva ley de paternidad 1060 de 2006 deja vigente esta extrañanorma, a menos que se entienda, como lo dijimos, subsumida en el actualartículo 219 del Código Civil.

    No faltará quien diga que este artículo se mantuvo a conciencia dellegislador de 2006, previendo los casos de fecundación asistida post mortem ,ahora que los elementos reproductivos pueden mantenerse congelados por mu-chos años. No hay rastro de que ese tema se hubiera debatido en el Congreso,pero si así hubiere sido, no merece aplausos, porque en estos casos el tema

    41 Claro Solar, al referirse a este artículo, no le parece nada extraordinario que el juez tengaque declarar lo evidente y arremete contra el Código Civil francés porque allí se autoriza a losherederos a desconocer la legitimidad de este hijo [Art. 315 C. C Fr. Hoy modicado en una formamás contundente “la presunción de paternidad no es aplicable al hijo nacido más de trescientosdías después de la disolución del matrimonio ”] soportando su dicho en que la “la ley no esta-blece el derecho a la ilegitimidad ” y también parece oponerse al Código holandés y al austriacoque se inclinan por la ilegitimidad. Lo raro es que no haya tenido en cuenta que la legitimidadsolo se predica del concebido en el matrimonio y ese niño que nace después de trescientos días dedisuelto el matrimonio ya no fue concebido en él y no habría presunción que aplicarle. CLARO SOLAR

    Luis, Lecciones de derecho civil chileno y comparado , Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar),Santiago, 1979, vol. 1, t. 2, num. 1164, pp. 301-302

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    que menos dudas suscita es precisamente el de la paternidad, lo que hay queregular es lo relacionado con los eventuales derechos de ese “nascituro” latentey cómo se ejercitarían en el evento de nacer con vida.

    241. Desconocimiento de la paternidad presunta, por víade excepciónLos herederos del presunto padre (y los demás interesados en la herencia, queahora sí se incluyen) cuentan además con la anteriormente llamadaexcepciónde ilegitimidad que hoy sería de excepción de “negación de liación”, paraoponerse a la reclamación que haga el hijo de la herencia que le correspondería,cuando ya han obtenido la posesión de los bienes herenciales:

    Si los interesados hubieren entrado en posesión efectiva de los bienes

    sin contradicción del pretendido hijo, podrán oponerle la excepción en

    cualquier tiempo que él o sus herederos le disputaren sus derechos. [Inc.

    2.° Art. 7.° L. 1060/06, sustitutivo del Art. 219