filiacion - manuel somarriva undarraga

Author: jose-antonio-gallegos

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    PRC5LOGO

    El Derecho com o un producto social, necesi-ta marchar de acuerdo con la vida de los pueb los.Mas de algiin ejemplo encontram os en la historiajuridica, de instituciones que no satisfaciendo lasaspiraciones y necesidades del moment() caen en de-suso, transformandose en letra muerta.El derecho es estatico, la vida dinamica. LacodificaciOn de las reglas juridicas trae muchas ve-ces como consecuencia que estas no se encuentranen el grado de adelanto y sociabilizaciOn de la hu-manidad. Por esta razOn periOdicamente vemos alas Naciones empeliadas en la reforma de sus cOdi-gos, como una obra que se impone imperiosamen-te, y d espues que las actividades y la vida m ismahan m arcado el rumbo que se debe seguir. La ma-yoria de las veces las leyes no hacen o tra cosa que

    prestar su sand& y aprobaciO n a Instituciones ymodos de vivir que en el hecho se encuentran envigor.El siglo en que vivimos no ha escapado a es-ta regla y el fenOmeno se ha producido con rarauniformidad, notindose en todos los pueblos suinquietud juridica y su deseo de reformar sus legis-laciones, poniendo las a compas de los adelantos yaspiraciones.

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    8 Asi, en el Viejo Continente, tenemos a Ale-

    mania, cuyo COdigo Civil, despues de 20 aiios declaboraciOn fue promulgado el 18 de agosto de1896 y entrO en vigor el 1. 9 de enero de 1900.

    En Suiza el 1. de febrero de 1912 entra envigencia el COdigo Federal de las obligaciones y elCOdigo Civil, y no obstante, que son consideradosunos de los COdigos mas completos, en marzo de1928 se presentO un proyecto que introduce impor-tances modificaciones en los titulos 24 a 33 del CO-digo de las Obligaciones.

    Rusia, apenas triunfante de la revoluciOn sepreocupa en modificar su legislaciOn; y asi el CO-digo Civil dictado en 1922 entra en vigor el 1. 9 deenero de 1923. Es de notar que por circunstanciaspropias de este pais han separado la familia delresto del Derecho Civil, haciendo a aquella objetode una codificaciOn aparte; lo cual aconteciO en1918 para reformarla y dictar un nuevo COdigo el9 de noviembre de 1926, que entra en vigor el 1.9de febrero del ario siguiente.

    En Francia, si bien sigue rigiendo el COdigode Napoleon, son tantas e innumerables las refor-mas que se han introducido, que probablemente siBonaparte resucitara no reconoceria su COdigo.El gobierno Italiano, por ley de 30 de diciem-bre de 1923, esta autorizado para proceder a la re-forma de los COdigos, y en virtud de esta autoriza-eiOn, a fines de 1925 se presentO un proyecto deCOdigo de Comercio; y en 1926 uno de Procedi-miento Civil.

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    9--Constituye tambien un hermoso e interesanteensayo de reforma el proyecto de CO digo Franco-

    Italian de las Obligaciones cuyo texto fue apro-bado en Paris en octubre de 1927. Dicho proyectoesti antecedido de una exposiciOn de m otivos fir-mada par C olin, Capitant y Ripert en representa-ciOn de Francia ; y Ascoli y de Ruggiero en repre-sentaciOn de Italia.Kemal Pachi en su afin de occidentalizar supals, adopta en 1926, como C O digo Civil de Tur-quia el CO digo Civil Suizo.En Belgica, si bien rige el COdigo de Napo-leon, se haya notablemente reformado. Encontrin-dose entre las principales leyes la de 1908 que de-

    tog6 el articulo 340 del COdigo Civil (1) el cualprohibia la investigaciOn de la pa ternidad natural,aceptindola en ciertos casos; y la de 29 de Julio de1921 y de 7 de abril de 1922 sobre legirimaciOn dehijos naturales.Ni aun paises tan conservadores coma Ingla-terra han escapado a la corriente reformadora delas legislaciones. Asi tenemos que en 1926 se aceptala legitimaciOn de los hijos naturales par matrimo-nio subsiguiente de sus padres; y en 1927 se in-troduce la adopciOn. Instituciones ambas que ha-ciendo una excepciOn a la legislaciOn un iversal noeran aceptadas por los ingleses con la consiguienteextralieza de los jurisconsultos.En Suecia, por ley 14 de junio de 1917 se refor-(1)ada vez que se cite un articulo sin indicarse a clue.cuerpo de leyes pertenece, debe considerarse que lo es del COdigo

    Civil.

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    m a radicalm ente el derecho d e famil ia. Acon tecien-do igual cosa en N oruega, por leyes de 10 de a br i lde 19 15 y 2 de abr il de 1917.

    Rum ania por l ey 24 de m arzo de 1906 m odi -f ica sustancialm ente su C Od igo Civil .

    Por Ult im o, tenem os que el COd igo Civi l Aus-triaco ha sufrido num erosos cambios fracm entarios,y recientem ente ha sido reformado en parte porim portantes leyes publ icadas en 19 14 y en los a lm ssucesivos. Mientras tanto Hungria se encuentra em -pc i iada en e l e stud io de un n uevo proyecto de C o -d igo C iv i l.

    Vem os , pues , que l a reno vac iOn de l de rechopr ivado e n Europa ha s ido pro funda , no hab iend oescapado a e l la cas i n ingun a d e l a s Nac iones . S inem bargo , no se crea que esto so lo haya acontecidoen e l v iejo Con tinente ; pues aun los paises Asiati -cos no h an pod ido resist ir a las corrientes renov ado-ras . As i tenem os que e l CO digo C iv il Japon es fueprom ulgado e l 27 de a br il de 1896 ; y en 19 11 sehizo una r ev i s ion cu idadosa y pro fund a de l CO d i -go de Com erc io .

    Ch ina , con e l U l tim o pr inc ipe re inante de l adina stia Tsing, a principios de e ste sig lo , quizo re-f o rm ar su CO d igo C i v il , pe r o con e l adven im ien -to de la Repu bl ica (19 11-191 2) , e l p royecto n ofue tornado en consideraciOn ; hasta que e l Gobier-no es tab lec ido en N ank ing e l abo rO un n uevo Co -di go que ha s ido prom ulgado e ntre e l a lio 1929 yel presente

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    1Finalm ente, observem os que el reino de Siamha publicado en los ai ios 19 23 a 19 25, t ies partesde los CO digos Civil y Com ercia l.El Co nt inente Am er icano , por c ie rto , no h asilo una excepciO n a l Asiat ic y e l Europeo, en loque a la re form a de l a leg islac iOn se refiere. Pase-m os revista a las diferentes Repliblicas y nos co n-

    vencerem os de ello.En este sentido debem os enunciar prim eramen -te a M exico . El pr im er CO digo Civ i l de este pa lsent r6 en v igo r e l 1 . de m arzo de 1871 para se rreem plazado por otro en 1884.La Co nst ituc iOn Pol it ica d e 19 17 int rodujoim portantes m odi f icac iones en lo re lat ivo a las le -yes agrarias y en la legislaciOn del trabajo.Posteriorm ente la ley de 12 de abri l de, 1917,

    sobre relaciones fam iliares, que c onsta d e 555 articu-l os, m odi f ic6 pro fundam ente e l CO digo de 1884.;'or U lt im o e l 3 .0 de agosto d e 19 28, se prom ulg6un n uevo C O digo Civ i l , que seg l in e l art iculo pri-m er de los transitorios entrari en vigencia en la fe-cha que f i je e l Ejecut ivo , fecha que a im no se hadeterminado.Este CO digo ofrece m uchas novedades de graninteres , par lo cua l con toda razO n C ast in , lo h acal if icado com o un h erm oso ensayo de derecho pri -vado social. En el se ref lejan las nuevas tend enciassccia les de l derecho ; com o lo prueban las s iguien-tes palabras, del rnen saje del Presidente C alles, conque fue presen tado a las Cim aras, eI cual ref ir ien-dose a l ob je to de l nuevo CO d igo d ice : "Arm oni -zar los intere ses individuate s con los sociales, corri-

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    12 giend o e l excesivo indiv idual ism o que im pera ene l CO digo C iv i l de 1 884" .

    Brasi l tiene un C Od igo Civil dictado el 1. 9 deenero de 19 16, m odi fi cado en 19 19 por la ley de15 de febrero que con toda just ic ia const ituye unorgullo de ese pa ls.

    Venezuela ha dado m uestras de su inquietudjur idica a l dictar en 191 6 un C Od igo Civi l que vi -no a reem plazar al que regia de sde el s ig lo pasado.Pero es te nuevo C Od igo no tuvo gran durac iOn ,pues a su vez fue reem plazado po r e l de 13 de ju -l io de 19 22, que actualm ente es el que se encuentraen vigor.

    Urugua y con serva su CO digo Civ i l de l s ig lo19; pero en 19 14 se ordenO hater una nueva edi -LiOn, en la cual se con tem plaran las leyes que lo ha-bian reform ado. Entre las m as importantes de estastenem os la que estableciO el divorcio cuya fecha esde 26 de octubre de 1907, com pletada por una de11 de jun io de 19 10 y o t ra de 9 de set iem bre de1913; y la que a ceptO la investigaciOn de la pater-n idad n a tura l p rom ulgada e l 5 de se t iem bre de1914. Am bas leyes han he cho d e la legislaciOn U ru-guaya una de las m is progresistas de Am erica.

    Argentina se encuentra regida por un CO digoCivi l dictad o el siglo pasado , pero al cual se le ha nhecho m odi ficaciones de im portancia com o son lasintroducidas por la ley de patronato d e m eno res de21 de octubre de 19 19, que m odif icO la patria po-

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    testad; y la de 14 de setiembre de 1926 sobre losderechos civiles de Ia m ujer. Agreguemos a estoque el COdigo de Comercio es de 1902 y el CO digoPenal de 1921.En C olombia con fecha 12 de junio de 1928se dict6 la ley sobre derechos civiles de Ia mujer yPanam a se encuentra regida por un C digo Civil

    dictado en 1916.Chile, no ha escapado a los aires reformatoriosy son innumerables las leyes de importancia dicta-das Illtimamente. Entre estas podem os citar la le-gislaciem del trabajo dictada desde 1924 ; la ley dequiebras; el decreto ley 328 sobre derecho de la

    nujer; el COdigo de Mineria del afio pasado; ycomo es sabido en la actualidad se trabaja activa-mente en la reforma del COdigo Penal y de los C6-digos de Procedimiento.Com probado el hecho que en el presente si-glo, todas las Naciones del orbe, ya sean am erica-nas, europeas o asiaticas, conservadoras o revolu-cionarias, grander o pequeiias ban reformado su le-gislaciOn, cabe hacerse una pregunta. iQue partsdel derecho C ivil ha lido mis afectada con esta re-voluciOn juridica? Incuestionablemente el derechode familia y ello por una razors muy lagica: IaconstituciOn de la familia y las relaciones que deella surgen ha evolucionado grandem ente desdelos tiempos pasados hasta el presente, y Ia legisla-ciOn se ha visto en la necesidad de ponerse a com-pis de esta evoluciOn.

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    14 En cambio en el derecho de los bienes, la evo-luciOn ha sido menor y por lo tanto la legislaciOn

    ha permanecido mas o menos estacionaria.El derecho de familia ha sufrido una verda-dera metamorfosis. Asi por ejemplo, hoy dia apa-rece como algo absurdo Ia dependencia absoluta enque Ia mujer se encontraba respecto de su maridoen el derecho romano. En todas las legislaciones,por el contrario, tarde o temprano se ha ido impo-niendo la casi igualdad de derecho entre marido ymu jer .Otto aspecto del derecho de familia lo consti-tuye la patria potestad. Respecto a su evoluciOntranscribimos is opinion del profesor Cosentini,quien se expresa asi: "Se puede decir que la con-cepciOn de la patria potestad ha sufrido una evo-luciOn correspondiente a Ia evoluciOn de la fami-lia. El antiguo derecho la consideraba como unaespecie de poder absoluto. Pero progresivamente hasufrido restricciones; recibe en primer termino unarestriction rational, pues fue sometida al control dela autoridad social. La mujer fue admitida a par-ticipar de todos los derechos y obligaciones de Iapatria potestad. En fin, se ha Ilegado a la concep-ciOn moderna que la comprende como un con juntode deberes mas que de derechos; de responsabilida-des mis que de facultades, afirmando asi mis yque ella esti constituida no en interes del padre si-no del hijo" (1).El divorcio aceptado hoy dia casi unanime-

    (1) Le Droit de famille. p. 407.

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    1 5mente ha sido una va liosa conquista contra las tra-diciones.

    La organizackm de la tutela tiende a evolu-cionar hacia la protecciOn de los incapaces por elEstado, la cual sera siempre m as poderosa y eficazque la de los particulares. No a otra directive obe-dece la creaciOn de los Tribunales de Tutela, queexisten en algunos paises como por ejernplo enAlemania.Finalmente, otra parte del derecho de fam ilia,que seem nuestra opinion es la de mayor impor-tancia la constituye la filiacion, materia sobre lacual versara el presence trabajo,La filiaciO n tam bien ha evolucionado radical-mente, y poco a poco va desapareciendo la irritan-te e in junta desigualdad en tre hi jos legitimos e h i-jos naturales, que en otros tiempos constituyeradogma de fe.

    Esta metamorfosis sufrida por el derecho defamilia hace que su estudio sea interesantisimo, ytodo esfuerzo tendientc a que las legislaciones re-trOgradas se reformen consultando la conquista delas legislaciones modernas es digno de aplauso.

    Otra circunstancia que hace aconsejable elestudio de esta parte del derecho es su gran aplica-ciOn. Efectivamente, la parte del COdigo que serefieren al derecho de familia se aplica a todos loshabitantes de una NaciOn. A todos interesa tenerun padre y una madre y por consiguiente las rela-ciones faxniliares son de constante aplicaciO n. Encambio el derecho de los bienes constituiri tetramuerta Para la gran masa de los habitantes. Solo

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    --- 16interesara a aquellos que tengan medios de fortu-na para celebrar contratos, hacer testamentos, etc.Com o deciamos anteriormente el presente es-tudio versari sobre la filiaciOn. En este prO logo da-remos un vistazo de con junto al estado en que seencuentra nuestra legislaciOn en esta materia dejan-do para la parte siguiente su estudio detallado.

    El COdigo Civil Chileno tenido como un mo-delo, es necesario reconocerlo que en lo relativo a lafiliaciOn contiene graves errores tanto sociales comojuridicos. El criterio eclectivo de D. Andres Bello,se descargO contra los hijos nacidos fuera de ma-trimonio, haciendolos victimas de delitos en losque no habian tenido la mas minima participaciOn.

    Los errores principales en esta parte del CO-digo segfin nuestra opinion son: la prohibiciOn dela investigaciOn de la paternidad natural: la con-

    deprimente y humillante en que se encuentranlos hijos de daiiado ayu ntam iento; los escasisim osdcrechos que otorga a los hijos naturales, no obs-tante que este estado solo puede adquirirse por vo-luntad de los padres; y fina 1 mente no haber esta -blccido la adopciOn.Estos errores podem os calificarlos de sociales;los errores juridicos los expondremos a medidaque estudiernos las disposiciones, ya que para darsecuenta de ello se requieren exp licaciones y conoci-i itientos previos.Varios ban sido los intentos efectuados pararcformar nuestra legislaciOn en esta parte. Asi en1912.D. RamOn Briones Luco presentO un pro-yecto a la Camara de Di putados en et cual se acep-

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    17 taba la investigaciOn de la patetnidad natural enciertos casos; y D. Luis Claro Solar, en unproyecto de reforma del COdigo Civil que pre-sent6 al Senado, tocaba la situaciOn de los hijos na-turales en los derechos sucesorios sobre los bienesde sus padres, estableciendo, que en la sucesiOn in-tcstada de estos, los hijos naturales no serian exclui-dos por los hijos legitimos sino que concurririancon ellos en cierta parte proportional. Ambos pro-yectos no llegaron a ser ley.Tenemos tarnbin el proyecto sobre adopciOnde que es autor el diputado D . Rafael Moreno Echa-varria, el cual aprobado por la Camara joven hapasado al Senado, y esperamos que pronto sea leyde la Repithlica.En la legislaciOn social dictada desde 1924 en-contramos algunas conquistas de los hijos nacidosfuera del matrixnon io. Asi tenernos el articulo 14de la ley de accidentes del trabajo, decreto ley N . 9379 de 18 de marzo de 1925 , que equipara los hi-jos ilegitimos a los legitimos para el efecto de lasindernnizaciones que por accidentes se deben a suspadres. Igual cosa sucede en la ley de seguro obreroN . 4054.Por Ultimo, en la Caja Nacional de Ernplea-dos P iiblicos y Periodistas, haciendo una feliz ex-cepciOn a las demos Cajas de PrevisiOn, equiparalos hijos legitimos a los natura les para el goce delseguro. Asi lo establece el articulo 31 del decreto1340 de fecha 6 de agosto de 1930 que organizeesa Instituci6n.

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    DE LA FILIACIONGeneralidades.

    1. La filiaciOn es el lazo de descendencia, queexiste entre dos personas, una de las cuales es el pa-de o madre de la otra (1) . Bajo este aspecto la fi-liaciOn es tanto un hecho juridico, como un hechonatural. Lo primero, porque de ella se derivan con-gecuencias de derecho y lo segundo, porque existi-ri en la realidad, no obstante que m uchas veces ellegislador no le presta su proteccien, y ella no seencuentra subordinada en su nacimiento a la exis-tencia previa de un lazo juridico entre los proge-nitores.Esta conclusion tan racional que nadie puededesconocer es de sumo interes y nos ayudari a so-iucionar muchos problemas que se present= en elestudio de la filiaciOn natural.

    2. Seem su origen la filiaciOn puede ser le-gitima, natural y adoptiva.3. La filiacian legitima es aquella en que

    los progenitores se encnentran ligados por un(I) Ptaniol y. Ripert. 0. c. . 2. N. 709.

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    20 --vinculo al cual la ley le concede toda su eficacia, ypor esta misma razOn, el legislador presta a estaciase de filiaciOn su decidido apoyo, otorgindole elmiximo de derechos.

    4. La filiaciOn natural enlana del hccho na-taral de la .procreaciOn, independiente del vinculouue puede nit- a los progenitores.A esta filiaciOn el legislador no concede toda

    su aprobaciOn, y la simpatia y benevolencia con queella es mirada varia en las legislaciones segim elgrado de humanidad en que se encuentran inspi-radas.

    Vemos pues, claramente, que la distinciOn entie ambas clases de filiaciOn solo obedece a la razOnde respetar y dar mayor importancia a la institu-tion del matrimonio. AfirmaciOn que se comprue-ba con la existencia de la filiaciOn natural de darwade ayuntamiento, que es mirada con tan malesc jos por el legislador, precisamente porque los pro-genitores no habrian podido contraer matrimonioaunque lo hubieren deseado.

    Consecuencia de lo dicho es que paises comoRusia, donde el matrimonio de hecho tiene tantovalor como el matrimonio legal, ha desaparecidola nomenclatura de hijos legitimos y naturales,existiendo iinicamente hijos sin ninguna distinciOn.

    5. La principal diferencia que existe entrela filiaciOn legitima y la natural, son los mayoresderechos que se derivan de la primera y la inferio-ridad en que se encuentra la segunda. A esta debe-

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    I PARTEDE LA FILIACION LEGITIMA

    CAPITULO 1.ELEMENTOS DELA FILIAC1ON LEGITIMA

    7. Para que un hijo, se considere legitimo es1:tecesario la concurrencia de los siguientes elemen-tos: prim .ordialmente, la maternidad; una vez es-tablecida esta, debe constatarse el hecho de que lamujer selialada com o m adre se encuentra casada;despues, por medio de las presunciones, debe deter-rn;narse que la concepciOn se ha verificado duranteel matrimonio; y una vez reun idos estos tres ele-mentos, surge automaticamente el euarto: la pater-nidad mediante la aplicaciOn de la regla latina "Pa-ter is est quern nuptias demostrant", la que tradu-cida significa que el hijo nacido de una mujer ea-sada y que es concebido durante el matrirnonio deesta, tiene por padre al marido.Exam inaremos eada una de estos elementosseparadarnente, empezando pot la maternidad.

    8. Materniclad.a maternidad es el de-mentia basica de la legitimidad, sin estar ella esta-

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    24 blecida no puede entrar a analizarse si concurren losJemis elementos de la filiaciOn legitima,La maternidad se descompone en dos elemen-tos: el parto, esto es, el hecho qu e la m ujer hayadado a luz un h ijo, y Ia identidad, es dec ir, que elhijo que pasa por suyo sea efectivamente el que ellaclic:, a luz.

    9. La prueba del primer hecho se efectilapot Ia partida de nacimiento, conforme a to esta-blecido en los Arts. 304 y siguientes del C. C.

    En cuanto a la prueba de Ia identidad, hasgido una cuesticin en nuestro derecho que giraalrecleclor del Art. 307, que dice textualmente: "Po-drin rechazarse los antedichos docum entos,man & conste su autenticidad y pureza, probandola no identidad personal, esto es, el hecho de noser una m isma to persona a que el documento serefiere y la persona a quien se p retende aplicar".Borja (I) cree que este articulo dispensaria al quepresentara la partida de probar la identidad y bajoesta inteligencia to hate objeto de su dura c ritica.Claro Solar (2), en cam bio, cree que esta dispo-$iciOn no ha m odificado las reglas de la prueba, yla prueba de la identidad corresponderi al deman-dante o at dernandado, segtin sea la manera en quzse presenta la cuestiOn de estado discutida en IaAfirmando que las partidas no bastan para pro-bar el estado sino cuando no es discutida. la identi-dad personal de la persona a que esos documentos

    (1 ) 0. c. t, 5.4 . N.25.(2 ) 0. c. t. 4.9, tsi.9 1947.

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    2 5refieren y de aquella a quien se pretende

    Esta ultimar que es la doctrina aceptada pottodos los jurisconsultos, es, sin Buda, la que ha se-guido nuestro C6digo, n consecuencia, la identi-dad o no identidad deberi set probada pot el quetrate de alterar la situaciOn existente. Por lo tan-to, si un hijo reclarna su estado de bijo legitimo, delcoal no esti en posesin, at exhibit la partida denacimiento deberi acreditar la identidad par cual-quiet media de prueba . Par el contrario, si el bijo,ademis de tenet su partida de nacimiento, se encuen-tra en posesin del estado de hijo legitimo y at-guien pretende discutirselo, a este tocaria probarque Ia partida que aqua exhibe no es la supra. Es-ta interpretaciOn se refuerza con lo dispuesto en elArt. 293.En caso de qua no exista partida de nacimien-to, Ia maternidad podri probarse valiendose de losundies supletorios de prueba del estado civil. cua-les Eon: otros documentos autinticos, testigos y lapusesiOn de estado. Pero es de notar que pot estosmedios no solo se prueba el hecho del nacirnie'nto,in tam bien la identidad y aun Inas, la legitim i-dad del hijo.Pot el momenta no nos ocuparemos de laimpugnaciOn de la maternidad, ello to baremos alestudiar las acciones de la filiaciOn Iegitima.

    10. Matrimonio. Sefialibamos coma se-gundo element() de la legitirnidacl el matrimoniode los progenitores,

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    -- 26 , --Si el matrimonio es valid(); Ia cuestiOn no

    of rece dudas y este debeth probarse conforme a lasreglas establecidas en el Titulo XV II del Libro I.Si el matrimonio es nulo o anulable la cues-Lion se torna interesante y merece estudio. Recor-demos que existen dos clases de m atrimonios nu-los: el que podriamos Hamar simplemente nulo yel nulo putativo, es decir, el celebrado con las so-lemnidades legates habiendo de parte de uno o dearnbos cOnyuges buena fe y junta causa de error. Aesta clase de matrimonio los cOdigos en generalconceden la virtud de considerar legitimos a los hi-jos conceb idos en el, y tienen este calificativocuando el matrimonio solo tenga el caracter de pu-tativo para uno de los cOnyuges, pero el cOnyuge de=la fe no puede impetrar los derechos de padrelegitimo quedando sometido en cam bio a todas suscarps.Nuestro Gidigo sienta esta doctrina en el in-ciso 2. del Art. 179 al decir: "Lo es tambien elconcebido en m atrim onio putativo m ientras pro-duzca efectos civiles seem el Art. 122". De Ia le-tra de este articulo se desprende que la buena fe delos cOnyuges debe existir al moment() de la concep-ciOn, no bastando por lo tanto que ella hay a exis-tido al tiempo de la celebraciOn del matrimonio,si despues ha desaparecido.

    11. En cuanto al matrimonio simplementenulo, la m ayoria de los cOdigos no dan la m ismasoluciOn y los hijos concebidos en el son considera-dos ilegitimos.

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    Esta sOluciOn' que se encuentra de acuerdo conlos principios juridicos que rigen las nulidades em -pieza a ser a bandonada par los legisladores. Efec-tivamente, los Arts. 69 del COdigo Espanol, 217del COdigo Brasilero, 133 del COdigo Suizo y 344del CO digo Mexicano, establecen que eI hijo con-cebido en m atrimonio nu lo tiene la calidad d e le-gitimo independ icntemente de la buena o m ala fede los cOnyuges.Cosentini en su Proyecto de &Selig CivilPanarnericano, Art. 117 , se pliega a . esta opinion,la que creemos ache generalizarse. Probablementese nos objetara que es poco juridica, pero a ellocontestaremos con las palabras de nuestro prOlogo:en ciertos casos es necesario sacrificar los principiosjuridicos en holocausto de la justicia y de la equi-dad. Adetnis podem os argiiir que este m isrno ar-gument de la falta de lOgica juridica podria ha-ccrse contra la soluciOn dada para el caso del ma -trimonio putativo, pues n.o deja de ser absurdo quemientras un hi jo tenga la calidad de legitimo parasu padre, este no goce de ninguno de .los derechosque com o tal le corresponden, y sin em bargo na-die combate esta soluciOn.

    12. ConcepciOn. El tercer element de lalegitimidad consiste en que el hijo sea concebidodurante el matrimonio de sus progenitores.La concepciOn es un hecho m isterioso de lanaturaleza. Ex iste imposibilidad fisica de de termi-nal con exactitud el momento en que ella se produ

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    28ce. 'y ante esta imposibilidad los legisladores Paradcterminarla han recurrido a las presunciones.El plazo de gestaciOn aceptado por casi todaslas legislaciones es de 180 dias como minima y 300como maxima. Art. 240 C. Argentine', Art. 215C. Uruguayo, Art, 213 C. Venezolano, Art. 338C. Brasilero, Art. 108 C. Espaliol, Art. 312 C.Frances, Art. 324 C. Mexican, Art. 252 C. Sui-zo, Art. 313 C. Belga.

    En el COdigo Alem in existe una pequelia va-riance el minimum es de 181 dias y el m iximo de:;02; y en el COdigo Peruano es de 183 d ias el pri-mer y de 305 el segundo.Nuestro COdigo ha seguido la opinion mas

    f ,,eneralmente aceptada fijando los plazos de 180 y300 dias en el Att. 76, y como una aplicaciOn deesta regla el inciio primero del Art. 180 dispone:"El hijo que nace despues de exp irados los cientoochenta dias subsiguientes al matrimonio se reputaconcebido en el y tiene por padre al marido", y elArt. 185 en el mismo inciso a su vez agrega: "ApeticiOn de cualquicra persona que tenga interes ac-tualmente en ello, declarara e l juez la ilegitimidaddc:1 hijo nacido despues de expirado los trescientosdias subsiguientes a la d isoluciOn del matrimonio".

    13. En cuanto a 'la forma d e contar los pla-za-, ya citados se han producido controversias en laslegislaciones que ban seguido a la francesa. En ellasse discute si el plazo se cuenta por dias o se corn-prenden tam bien las horas, y si se prescinde o nodel dia en que fue celebrado o disuelto el matri-

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    monio. En nu estro derecho dada Ia clarisima dis-pcsiciOn del Art. 76 la cuestiOn no se presenta: elpIazo se cuenta por dias no incluyendo el diaque se celebre o disuelva el rnatrimonio.14. La presunciOn establecida por el Art.76 y reproducida en los Arts. 180 y 185, es de de-recho y conforme lo dispuesto en el Art. 47, inciso

    Ultimo no adm ite prueba en contrario. Ue m aneraque si un hijo nave a los 301 dias de disuelto eIrnatrimonio de sus padres, sera negitimo, no ohs-tante que su constituciOn acuse una gestaciOnmayor.Sin discusiOn el haberle dado el catheter depresunciOn de derecho a la citada regla es un errormanifiesto, pues cientgicamente es p erfectamentcposible que el periodo de gestaciOn sea mayor de300 dias. Asi lo com prendi6 el Iegislador aleman,dando a esta regla solamente el catheter de presun-ciOn legal en e1 inciso segundo del Art. 1592 quea Ia letra dice: "Si se probare que el hijo ha lidoconcebido durante un periodo anterior a los 302Bias que preceden al nacimiento, se reputara esteperiodo, epoca de la concepciOn en favor de la le-gitimidad del h ijo".Inoficioso consideramos decir que esta dispo-siciO n m is de acuerdo con la ciencia que nuestroArt. 76 debe generalizarse en Codas las legisla-clones.

    15. Paternidad. Tenemos en consecuen-cia, que establecido que una m ujer ha dado a luz

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    ----0 un h ijo, que esta mu jer es casada, y qu e el naci-miento del hijo se ha efectuado despues de 180dias de celebrado el matrimonio o antes de 300 deese hijo tiene por padre al m arido de sumadre y tiene la calidad de hijo legitimo de susprogenitores.La paternidad a d iferencia de la maternidadno puede probarse independientemente, sino qu eresulta una vez establecida los otros elementos de lalegitimidad en virtud de la regla citada "pater is estquem nuptias. demostrant".La paternidad a diferencia de la maternidadque es un hecho m aterial como decimos no es sus-ceptible de prueba directa, por esto el legislador unavez mas se ha visto obligado a recurrir a presuncio-nes. Sin embargo, la presunciOn "pater is est" so-lo tiene el caracter de legal y en consecuencia ciertaspersonas que despues veremos, son admitidas aprobar que no obstante reunirse todas las condicio-nes que hacen aparecer al marido como padre delhijo de su mujer. no lo es en realidad.

    16. Por los conceptos , vertidos creemos apa-recera claramente que son cosas diversas la paterni-dad y la legitimidad. Naturalmente que no podriexigir legitim idad sin ex istir paternidad , pero porel contrario la falta de legitimidad no obsta a quela paternidad sea cierta. Recalcamos esta diferenciade conceptos que muchos autores y aim legislacio-nes no respetan,17. Con respecto a la paternidad un hijopuede encontrarse en las siguientes situaciones:

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    ndice

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    CAPITULOACCIONES DE LA FILIACION LEGITIMA

    18. La materia de las acciones de la filia-cin legitima presenta gran interest desgraciada-matte es un Canto oscura. Nos esforzaremos porexplicarla y determinarla con la mayor fijeza yotactitud posible.La principal division de las acciones es en ac-ciones de reclamaciOn de estado y acciones de im-pugnaciOn, desconocimiento o de contestaciOn decstado. Esta U ltima recibe diferentes denom inacio-nes segiin coal sea el element() de Ia Iegitimidad quese ataque. Si se a taca la paternidad, se denominaimpugn.aciOn o desconocimiento de paternidad. Sise quiere destruir la paternidad toma el nombre deimpugnacien de la paternidad. Y por Ultimo si seataca el matrimonio o la concepciOn dentro de el,se conoce con el nombre de impugnacin de la legi-timidad.A. ACCIONES DE IMPUGNACION DEL ESTADO

    DE HIJO LEGITIMO1. ImpugnaciOn a desconocimiento de Ia paternidad.

    19. Los terminos impugnaciOn y desconoci-miento de paternidad no son sinOnimos. En ambosse pretende destruir Ia paternidad, pero con una

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    34 ----diferencia: en la impugnaciOn a aquel que e jerce laacciOn no le es suficiente con afirmar que el mari-do no es el padre, sino que debe dem ostrarlo. Encambio, en la acciOn de desconocimiento, como sunombre lo indica, basta que se niegue la paternidadsin necesidad de aducir ninguna prueba.Estudiaremos estas acciones, aplicandolas alos diferentes casos que sobre pa ternidad se pue-den presentar y que indicamos en el N. 9 17.

    I.Hi jos concebidos y nacidos duranteel matrimonio.

    20. Causales de impugnaciOn.a Pre-sunciOn de paternidad se basa en dos hechos: la coha-bitaciOn de los cOnyuges y la fidelidad de la m u-jer, En consecuencia, el que qu iera destruir la pre-sunciOn debe atacar cualquiera de los elementos enque ella se funda. Asi lo establecen los Arts. 180 y181 de nuestro COdigo. El primer() dice a la letra:marido, con todo podri no reconocer al hijoccmo suyo, si prueba qu e durante todo el tiempo

    en que, segan el Art. 76, pudiera presumirse laconcepciOn, estuvo en absoluta imposibilidad fisi-ca de tener acceso a la mujer", y el 181 agrega: "Eladulterio de la mu jer, aun cometido durante laepoca en que pudo efectuarse la concepciOn no au-toriza por si solo al marido para no reconocer alhijo com o suyo. Pero probado el adulterio en esaepoca se le admitira la prueba de cualesquiera otros

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    35hechos conducentes a justificar que el no es elpadre'.

    La disposiciOn del inciso segundo del Art.180 es universal. Art. 317 C. Frances, Art. 108C Espanol, Art. 325 C. Mexicano, Art. 1591 C.Alemin, Art. 246 C. Argentino, Art. 312 C. Bel-ga, Art. 222 C. Peruano, Art. 254 C. Suizo, Art.214 C. Venezolano, Art. 340 C. Brasilero.

    21. La primera causal que se puede haceral er Para inipugnar la paternidad, es la absolutaimposibilidad fisica deI marido de tener acceso a surnujer durante el period() de Ia concepciOn. Nues-tro CO digo a diferencia de otros, como el Frances,no sefiala los casos de im posibilidad sino que se li-mita a sen tar Ia regla general, dejando en esta for-ma un gran poder de apreciaciOn al Juez. Comoejemplos de imposibilidad podemos citar la ausen-cia, enfermedad grave o prisinn del marido, y laimpotencia, causal esta Ultima que algunos c6digosla contemplan expresamente.

    La imposibilidad fisica del marido de teneracceso a la mujer, es necesario que haya durado los120 B ias en los cuales segiln el Art. 76 se presumela concepci6n, y Ia circunstancia de establecer siha existido ono esta imposibilidad, es cuesti6n quequeda sujeta a la apreciaciOn del Tribunal.

    El C6digo Alemin en su Art. 1591, sientauna regIa que parece ser mis am plia que la tradi-cional, manifestando: "El hijo no sera legitimocuando seglin las circunstancias sea imposible que

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    36-la mu jer to haya concebido del marido". Parecidosterrninos usa el Art. 253 de l CO digo Suizo.

    22. La otra causal de impugnaciOn viene adestruir el Segundo elemento en que basa la presun-cicin de paternidad, la fidelidad de la mujer. Sinem bargo, los CO digos estin de acuerdo en que elsolo hecho del adulterio de la mu jer, cometido du-rante el periodo en que se presume la concepciOn,no basta para que el m arido pueda desconocer alhijo, sino que es necesario la concurrencia de otrascircunstancias.

    Nuestro Art. 181, dice que una vez pro-bado el adulterio se admitira la prueba de cual-quiera otros hechos conducentes a justificar que dmarido no es el padre. De man era que en este ca-so, no solo puede alegarse is imposibilidad fisicade que habla el Art. 180, sino otros hechos cualesserian, la edad avanzada del marido, su residenciaen una habitaciOn separada, ocultamiento de par-to, desinteligencia grave del marido con su m ujer,e t c .

    Esta causal tambien es admitida por la Legis-laciOn Mundial. C. Frances Art. 313, C. Argen-tino Art. 252, C. Uruguayo Art. 218, C. Venezo-lano Art. 217, C. Belga Art. 313, C. Espatiol Art.109, C. E cuatoriano A rt. 176, C. Colombiano Art,215, C. Mexicano Art. 326. Sin embargo is ma-yoria de los ccidigos citados, siguiendo el frances ,para que proceda la impugnaciOn adernis del adul-terio exigen que haya ocultaciOn de parto.

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    37 El CO digo Brasilero en su articulo 343 se li-mita a decir que el adulterio de la m ujer no bastapara que cese la presunciOn de legitim idad del bi-jo. Par el contrario el Art. 346 del COdigo Tvlexi-rano solo exige para que el bijo pueda ser descono.-cido el adulterio y Ia ocultaciOn del parto, sin ne-cesidad de probar ninguna otra circunstancia.23. Personas que pueden entabiar to actionde impugnaciOn. Los CO digas estan acordes enconceder esta acciOn a l marido mientras viva, y unavez fallecido, a ciertas personas que reiman los re-quisitos que en su oportunidad exam inaremos. C.

    Trances Art. 312, C. Argentina Art. 256, C. Pe-tuano Art. 222, C. Espafiol Art. 112, C. Brasile-ro Art. 344, C. Mexicana Art. 325, C. AlemanArt. 1593, C. Belga Art. 312, C. Venezolana Arts.215 y 219, C. Suizo Art. 256, C. Uruguayo Arts.215 y 221, C. Ecuatoriano Art. 177, C. Colom-biano Art. 216.

    Nuestro C6digo sienta esta misma doctrina aldecir en el Art. 182: "Mientras viva el marido na-die podth reclamar contra la legitimidad del bijoconcebido durante el matrimonio sino el maridomismo".

    24. A raiz de este derecho del marido sur-gen algunas d ificultades relacianadas con Ia capaci-dad que este debe tener para entablar Ia acciOn.Algunos autores como M erlin, Demante, De-tnolonfbe, Masse y Vergue, Beaudant, Fuzier Her-

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    38man (1), creen que el representante legal del ma-rido incapaz puede intentar la acciOn. La Jurispru-dencia Francesa se ha adherido a esta opinion (2).En cam bio autores de la talla de Laurent, Planiol yRipert, Aubry y Rau, Dalloz y Borja (3) , sos-ticnen la opiniOn contraria, admitiendo por toPanto que el incapaz pueda ejercitar personalmentela acciOn siempre que este. en un intervalo lficido.Claro Solar, basandose en los autos 338, 390 y456 de nuestro COdigo se ha plegado a esta opinion.Los cOdigos en general no contemptan lacuestiOn, excepcionalmente lo hacen el aleman y elmexicano. El primero de ellos en su articulo 1595establece, que si el marido tiene capacidad limita-da para contratar, (mayor de 7 afios, pero menorde edad), puede entablar la acciOn personalmente:pero si es incapaz puede ejercitar la acciOn el repre-sentante legal con aprobaciOn del Tribunal de Tu-telas; agregando que si el representante legal no hu-biere hecho la impugnaciOn en tiempo 'kit, puedehacerla por si mismo el marido despues de cesarsu incapacidad, del mismo m odo que si no hu bieretenido representante legal.

    El COdigo Mexicano dispone mas o menos lomismo en el Art. 331, que dice: "Si el marido estabajo tutela por causa de demencia, imbecilidad uotro motivo que lo prive de inteligencia, este dere-cho pu ede ser ejecutado por su tutor. Si este no loejecutare podri hacerlo el marido despues de haber

    (1 ) Citados por Claro Solar. 0. c. t. 2, N. 9 1173.(2 ) Planiol y Ripert. 0. c. t. 2. N. 9 786.(3)ita anterior y Borja 0. c: t. 4 sob re Art. 182.

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    39 -----salido de la tutela, pero siemprc en el plazo an tesdesignado, que se contara desde el dia en que legal-mcnte se declare haber cesado el impedimento".

    Nosotros consideramos Ia opiniOn seguidapor estos CO digos corno la mis lOgica y equitati-va. Es de todo punto de vista racional distinguirsi la incapacidad que afecta al marido ha llegadopasta com prom eter su intelectualidad . Si esto hasucedido, cozno por ejemplo en el caso del dem en-te, el representante debe tener facultad para in-ten tar la acciOn; es la Unica forma de defendera quien, por su estado esti expuesto mis que nadie aque se le achaque una paternidad de que no esautor. Por el contrario, si no obstante Ia incapa-cidad, el marido conserva su raciocinio, coma parejemplo el menor adult o el disipador, debe reco-nrxersele facultad para entablar la acciOn personal-rncnte.

    25. Una vez muerto el marido la au:km deimpugnaciOn de la paternidad pasa a sus herederos,bajo la condiciOn de que el marido no hubiere re-conocido al hijo coma suyo, o hubiere muerto an-tes de expirado el plaza que la ley le concede paraentablar la acciOn sin haber hecho use de dia. Laley ha querido dejar casi exclusivamente en manosdel marido esta acciOn, dada la naturaleza de loshcchos, pues nadie mejor que 61 podri saber si elhijo que pasa par suyo lo es efectivamente. EstadisposiciOn Ia encontram os tamb ien en todos losCeidigos: C. Frances Art. 317, C. Peruano Art.224, C. Brasilero Art. 345, C, Espatiol Art. 11 1

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    40--C. Venezolano Art. 219, C. Uruguayo Art. 221,C. Belga Art. 317, C. Suizo Art. 256, C. Argen-tine Art. 258, C. Alemin Art. 1598, C. Ecuato-riano Art. 179, C. Colombiano Art. 219.Nuestro COd igo consagra estos mismos prin-cipios en el Art. 184 que a la letra dice: "Si el ma-rido muere antes de vencido el termino que le con-ceden las leyes para declarar que no reconoce al hi-jo coma suyo, podrin hacerlo en los mismos ter-minos los herederos del marido y en general todapersona a qu ien la pretendida legitimidad del hijoirrogare perjuicio actual. Cesara este derecho, si elpadre hub iere reconocido al hijo como suy o en untestamento o en otro instrumento pablico". Estearticulo contiene un error al decir en el inciso Se-gundo "si el padre" cuando en realidad deb i6 decir"cl m arido" (1) , y ademis es un tanto am biguo almanifestar que los herederos podran hacerlo en losmismos term inos, habria sido preferible decir conlos mismos requisitos o bajo las mismas condi-ciones.

    De la lectura del articulo se desprende quenuestro C6cligo no concede la acciOn tinicamente alos herederos del marido sino a todos los que ten-gan un inters actual en que se declare la ilegitirni-dad. Igual disposiciO n existe en los CO digos Ale-man y Suizo.

    Fuera del marido y de los herederos nuestrolegislador haciendo una excepciOn a la legislaciOnmondial otorga esta acciOn a los ascendientes legi-

    (l )ato Solar. Q. c. t. 2, N.';' 175,

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    41 timos del marido, aunque no tengan parte algunaen la sucesiOn de este (Art. 187) .

    Claro Solar piensa, y quizis con raz6n, quees pasta cierto punto immoral quc la acciOn de im-pugnaciOn de la paternidad puedan ejercitarla lamadre del bijo o los hermanos de este, porque en elprimer caso, la madre declara su prop io adulterio,y en el segundo los bijos acusan de adithera a sumadre,

    26. Plazo Para intentar la aceitin de im-pugnaciOn d e patern idad . Sobre este punto nohay uniformidad entre las legislaciones. Sin embar-go, Codas establecen plazos relativamente cortos enel deseo de no dejar mucho tiernpo incierto el esta-do civil de las personas.El COdigo AIemin en su Art. 1594 fija elplazo de un afio contado desde que el marido supoel nacimiento del hijo, cualquiera que sea la perso-na que entable la acciOn.El C6digo Frances fija com a plazo un mes accntar desde el dia del nacimiento, si el marido seencontraba en el lugar en que esto se produjo; y

    de do s m eses despues de la vuelta en caso de ausen-cia, y en igual plazo de spues del descubrimien to delf raude en e l caso que hubiese exist ido ocultaciOnde l na c im iento (A r t . 316). Los herederos t i enentam bien e l p lazo de dos m eses contados desde queel hi jo en tr6 en posesien de los bienes del m aridoo que los herederos scan tarbados en la posesian dee l los por e l h i jo (A rt . 317).

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    4 '?Los Arts, 218 y 219 del C. Venezolano, esta-blecen las mismas reglas que el Frances, con la so-la diferencia que en caso de ausencia del marido,

    fraude, fija tres meses en lugar de dos. y en casogm el m arido se encuentre en el lugar del nacimien-to, establece un plazo de dos m eses.En el COdigo Uruguayo el marido tiene unplazo de dos meses contados desde el nacimiento, ylos herederos, de cuatro meses a partir, desde que el

    hijo entra en posesiOn de los bienes del padre(Art. 220).El COdigo Suizo en su Art. 256 establece el

    plazo anico de tres meses contados desde que setuvo conocimiento del nacimiento del hijo. Peroen el Art. 257 fija una importance excepciOn, con-cediendo un nuevo plazo de tres meses si se estable-ciere que el marido fu fraudulentamente inducido ano desconocer al hijo.Iguales reglas que el CO digo Suizo establece elCO digo Brasilero en el Art. 178 .N. 3., reduciendoel plazo a dos m eses.Sesenta dias desde el parto, para el marido, ydos meses desde que el hijo entra en posesiOn de losbienes, son los plazas fijados en los Arts. 254 y258 del COdigo Argentino.

    El CO digo Epafiol en esta parte es muy m inu-cioso. El Art. 113 textualmente dice: "La acciOnpara impugnar la legitimidad del hijo debera ejer-citarse dentro de los dos m eses siguientes a la ins-cripciOn del nacimiento en el Registro Civil, si sehallare en. el lugar el marido, o en su caso cualquie-ra de sus herederos. Estando ausente, el plazo sera

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    43de trey meses si residieren en Espana, y de seis sifuera de ella. Cuando se hubiese ocultado el naci-miento del hijo, el tirmino empezati a contarsedesde que se descubra el fraude.

    Los Arts. 330 y 333 del COdiga Mexicanaestablecen el plazo Unica de sesenta dias Para elmarido o los herederos, contados desde el nacimien-to, desde el regreso del padre, desde que se descu-bra el fraude, o desde que se ponga al hijo en pose-sign de los bienes, seglin los casos. E l C6digaruano en sus Arts. 227 y 224 contiene id6nticasreglas.

    El C6diga Chileno fija el plaza de sesentadias contados desde que el matido tuvo conoci-miento del parto, y se presume que el marido tuvoeste conocimiento inmediatamente si se encontrabaen el Lugar del parto, o al momenta de su regresosi se hallare ausente, salvo que hubiere habido acul-taciOn de parto (Art. 183). Los herederos, y de-mis personas interesadas y ascendientes legitimosdel marido fierier' este m ismo plazo a contar desdeque supieron la muerte del padre, o desde el decre-to de posesiOn provisoria en caso de desaparecimien-to (Art. 186 y 187).

    27. Es interesante dilucidar el punto si losplazas fijados por la ley para impugnar la pater-nidad son de caducidad o de prescripciOn del dere-cho. Los autores se inclinan a creer que se trata decaducidad (1). Cicu (2) dando par sentado este

    (I)orja. 0. c. t. 4. 9 , p, 36.(2). c. p. 169.

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    44 hecho dice: "Elio im plica el que no se verifique lasuspension par incapacidad, ni Ia interrupciOn con:niciaciOn de nuevos terminos; que el transcurso delt6rmino puede ser acreditado de oficio por el juez;que no es preciso que se excepcione dicho transcur-so; que no es posible la renuncia". De admitir es-ta teoria, se deriva que por la sola expiraciOn delplazo se extingue el derecho sin necesidad de ale-garse, y pudiendo el juez declarar de oficio la ex-tinciOn de la acciOn.Claro Solar (1) sostiene que en caso . de de-riencia del marido el plazo no correria sino desdeque recobra el use de sus facultades intelectuales.No consideramos que esta soluciOn se ajuste a dere-cho. Si admitimos que existe caducidad del derecho,la conclusiOn es absurda; y en caso de aceptar quebay prescripciOn , de acuerdo con el Art. 2524 denuestro CO digo ella no se suspenderia.La conclusion anterior que ante las reglas es-tablecidas en nuestro COdigo es perfectamente juri-dica, es repudiada por el COdigo Aleman, efectiva-mente el Art. 1593 acepta qu e el plazo de un afiopara inyugnar Ia paternidad puede interrumpirsey suspenderse conforme lo establecido en los Arts.203 y 206 del mismo C Odigo.

    28. Contra quien se d i rige la act ion . Laaction de impugna cidin se dirige con tra el hi jo y Iam adre, y en caso que aqui' sea m enor se le nom braun curado r ad hoc . Es esta una reg la de d erechouniversa l . C . A lem an A r t . 1596. C . France s Ar t .(1). c. t. 2.o, No 1180.

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    45 318, C. Mexican Art. 336, C. Uruguayo Art.221, C. Venezo lan o Art . 220, C C o lom biano A rt ,223, C. Ecuator iano A rt . 183, C. Belga, Art , 318,C. C h i leno Ar t . 188 .La m ayor ia de l os COd igos a sem ejanza de linciso tercero del Art . 188 de n uestro CO digo, re -chazan el testimo nies de la m adre con tra la legit i -rnida d de l hi jo . C. Argen tino A rt . 255, C. Espano lArt . 109, C . Co lom biano Art . 223.

    29 . Puede im pugnarse la patern idad d e unhijo que ha fallecido? Planiol y Ripert, basin-dose en el Art, 314 inciso tercero del C6cligoFranc es se dec iden por l a a fi rm at iva . E l CO d igoAlem in, an ico C6d igo que con tem pla e l caso sos -t iene igual teoria en el Art . 1597.Con esto te rm inam os e l estudio de la acc iOnde im pugnaciO n de la paternidad respecto del hi joconceb ido y nac ido dent ro de l mat r im onio . Hace-m os notar que en este caso el hijo se ve am pliamen-te am parado par la presunciOn "pater is est" y poresta raz6n, hem os hablado a traves de nuestro es-tudio de action de im pugnaciOn , lo cual equivale adecir que el m arido no pued e descon ocer l isa y lla -nam ente a l h i jo , s ino que P a ra rechazar lo debeacreditar los hech os que indicam os mess arriba.11 .H i jos conc eb ido s an te s y nac idos du ran teel m atrim onio.

    30 . En esta categori se encuen tran los hi josnacido s antes de los ciento oche nta dins de celebra-do e l m atr irnon io. Respect de e l los en e l Derecho

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    46Frances se h a discutido si son legitim os o legitima-dos. Asi tenemos que Toullier, Merlin, Proudhon,Demolombe, Laurent y Huc sostienen lo prtmero;en cambio Delvincourt, Zacharie, Baudry Lacanti-nerie (1) Planiol y Ripert ( 2) los consideran co-mo legitimados.En nu estro CO digo la cuestiOn no se presen-ta, pues don Andres Bello, siguiendo las doctrinasde Delvincourt, optO por esta ultima opinion. CO-

    mas modernos, como el Aleman (Art. 1591)y el Suizo (Art. 255), los comprenden, por el con-trario, entre los hijos legitimos, doctrina que esaceptada por el Derecho Inglis.

    31. Ahora bien, yen que forma se puede re-ciamar de la paternidad de estos hijos? N o habien-do lido concebidos durante el matrimonio, no seencuentran am parados por la presunciOn "pater isest". De m anera que para atacar la paternidad, Bas-ta con que el marido lo desconozca, y es naturalque este hijo no se y ea am parado por esa presu,n-ciOn, que, como sabemos, descansa, en la cohabita-tion de los cOnyuges, y es ab surdo presumir la co-habitaciOn antes del matrimonio. En consecuen-cia, no es esta una action de impugnaciOn de pater-nidad, sino de desconocimiento o de denegaciOn deLmisma. Asi lo han entendido varios legislado-res, que hablan de que el marido puede desconocero negar el hijo.

    (1 ) Citados por Clara Solar, t. 2. 9, N. 9 121(2 ) 0. c. 't. 2. 9 , N. 9 776,

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    4732. Sin .embargo, el hecho de que el bijo haya

    nacido durance el matrimonio, pace que el legislador;conga ciertas cortapizas al ejercicio de esta accin.Sobre el particular los CO digos concuerdan en noconcederla al marido en los siguientes casos; si elmarido, cuando contra el matrimonio, conocia elembarazo de la mujer; si firm6 el acta de naci-miento o expresO no saber hacerlo o consintiO queal hijo se le pusiera su apellido; y si el hijo no hanacido viable. C. Frances, Art. 314; C. Espafiol,Art. 110; C. Peruano, Arts. 222 y 226; C. Mexi-cano, Art. 328; C. Uruguayo, Art 216; C. Vene-zolano, Art. 213; C. Brasilero, Art. 339 y C. Bel-ga, Art. 314.De m anera que, entablada por el padre la ac-ciOn de desconocimiento, el hijo puede excepcio-narse, alegando la concurrencia de a lguna de las cir-cunstancias indicadas, Pero, naturalmente, sobrerecaer5 . el "Onus proband i", es decir, a it le toca-r acreditar la existencia de esas circunstancias.Vemos, pues, que, no obstante estas excepcio-ncs, la forma de atacar la paternidad de estos hijospor simple desconocim iento: el marido nada de-be probar, sino que se limita a negar su paternidad,a diferenciar del caso del hijo que es concebido du-tante el matrirnonio, caso en el cual, como vimos,el marido debe probar la imposibilidad fisica o m o-ral de cohabitaci6n.

    33. Todo lo dicho en cuando a plazos, ca-pacida& y personas que pueden impugnar la pater-

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    48 nidad del hijo concebido durante et matrimonio,on aplicables al caso en estudio.34. Intencionalmente, hem os dejado Para elfinal el examen de esta materia en nuestro COd igo,dado que sus disposiciones dejan mucho que desearrot falta de claridad y por los errores que contiene.Al redactar su COdigo don Andres Bello, seencontrO con la discusiOn suscitada en el DerechoFrances de considerar estos hijos como legitimos o

    legitimados y vimos que, en -el deseo de solucionarel conflicto, siguiendo a Delvincourt optO pot la se-gunda opinion.Fuera de los COdigos que se han inspirado en elnuestro, como el Ecuatoriano y el Colombiano noconocemos ninguno que en forma expresa declareque estos hijos son legitimados. En efecto, el Art.206 en su primer inciso dice textualmente: "El ma-trimonio posterior legitima ipso iure a los hijosconceb idos antes y nacidos en el . " Sin embargo,no obstante esta declaraeiOn formal a traves de losarticulos, se dejan ver contradicciones por la aplica-ciOn inconsciente que hace de las reglas del hijoconcebido durante el matrimonio.El inciso segundo del articulo citado agrega:"El marido con todo podri reclam ar contra la legi-timidad, del hijo que nace antes de expirar los cien-to ochenta dias subsiguientes al matrimonio". AquiEncontramos la primera contradicciOn. Despues dedecirnos que el hijo es legitimado, habla que el ma-rido puede reclamar contra la legitimidad, luego pa-tece considerar a estos hijos com o legitim os y nocomo legitimados.

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    49 ------as adelante el articulo continua diciendo:"....si prueba que estuvo en absoluta imposibilidadfisica de tener acceso a la madre, durante todo eltiempo en que pudo presumirse la concepciOn se-gun las reglas generates". El solo encab ezamientode esta parte del articulo, "si prueba .", manifiestauna vez teas que a estos hijos los considera como le-gitimos, ya que para atacar Ia paternidad, le exigeal marido Ia prueba de ciertos hechos, lo cual comasabemos no sucede respecto de los hijos concebidosantes del matrimonio cuya paternidad se ataca porla cola denegaci6n. Confirma esta opinion la par-te siguiente del articulo, la que rnanifiesta que elmarido puede p robar Ia imposibilidad fisica de te-ner atceso a la madre durante el tiempo en que pu-do presum irse la concepci6n, segim las reglas lega-

    les. Repitiendo en esta forma Ia regla que para loshijos conceb idos en matrimonio, nos habia dado elArt. 180.En otras palabras, a los bijos concebidos fue-ra de matrimonio pace aplicable la presunci6n "pa-ter is est".El CO digo Suizo contiene una disposiciOn pa-recida a esta, pero de mucha legica. Dispone que elhijo concebido antes del matrimonio puede ser des-ccnocido por el marido sin necesidad de allegar nin-guna prueba; pero si el bijo acredita que durante elperiodo que se presume la concepciOn los c6nyugescohabitaron, renace la presunciOn de legitirnidad.Siguiendo en el analisis del Art. 206 nos en-contramos con el inciso 2. 9 que reza: "Pero aun sinesta prueba podra reclamar contra la legitimidad

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    --- 50del hijo, si no tuvo conocimiento de la prefiez altiempo de casarse, o si por actos positivos no hamanifestado reconocer al hijo despues de nacido".Este inciso incurre nuevamente en el error de em-plear la expresiOn "legitimidad", y cae en el absur-do de exigir al marido la prueba de dos hechos ne-gativos, como son, que el no tuvo conocimiento dela preiiez al tiempo de casarse y que por actos po-sitivos no ha manifestado reconocer al hijo comosuyo.Finalmente, el inciso 3. 9 termina diciendo:"ara que valga la reclamaciOn por parte del ma-rido sera necesario que se hap en el plazo y formaque se expresan en el titulo precedente".

    Podemos, pues, concluir, sin temor de equivo-Larnos, que los hijos concebidos antes de matrimo-nio, no obstante que el COdigo los llarne legitima-dos, los considera legitimos; conclusion esta que sercbustece con lo dispuesto en el Art. 216, que dice:"La legitimaciOn del que ha nacido despues de ce-lebrado el matrimonio no podri ser impugnada, si-no por las mismas personas y de la misma maneraque la legitimidad del concebido en matrimonio.

    De todo lo dicho se deduce que el Art. 206necesita una reforma y nosotros, modestamente,aconsejamos que, sacindolo del Tit. VIII en que seencuentra, se le de la siguiente redacciOn: "El ma-rido podri desconocer al hijo que nace dentro delos ciento ochenta dias de celebrado el matrimonio,salvo que se probare por el hijo que el marido tuvoconocimiento de la preiiez al tiempo de casarse, oque lo ha reconocido como hijo suyo expresa o tici-

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    51tamente". inc. 2. 9 : "No obstante esta prueba,el marido podri siempre desconocer al hijo si acre-dita que durante todo el tiempo en que, segftn lasreglas legates, se presume la concepci6n estuvo enabso luta imposibilidad fisica de tener acceso a surnujer".

    jos concebidos durante el matrimonio ynacidos una vez disuelto, o decretada que bayasido Ia separaciOn de cuerpos.

    35. Estos hijos se encuentran ampliamenteamparados por la presunciOn pater is est. En con- ,secuencia la forma de reclamar contra la paternidades Ia misma que vireos en el caso de los hijos con-cebidos y nacidos durante el matrirnonio. Aplican-do las reglas relativas a la concepciOn que ya estu-diamos, en esta categoria entran los hijos que nacendentro de los 300 dias de disuelto el matrimonio, odesde que el juez ha autorizado a los cOnyuges pa-ra vivir separados en caso de divorcio o de separa-clen de cuerpos.

    36. Nuestro C6digo, inspirandose en asPartidas, establece en. los Arts. 191 a 195 y 198diversas reglas tendientes a evitar suplantaciOnpanto. Transcribiremos estos Arts. que por su ficilcomprensiOn no requieren explicaciOn.Art. 191. "La mujer red& divorciada oque, pend iente el juicio de divorcio, esta actualmen-te separada de su m arido, y que se creyere prefladato denunciari al marido dentro de los treinta diasde la separaciOn actual. Si la mujer hiciere esta de-

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    52 nun ciaciOn despu es de dichos treinta dias, valdrisiempre que el juez, con conocimiento de causa, de-clarare que ha sido justificable o disculpable el re-ta,rdo".

    Art. 192. "El marido podri a consecuen-cia de esta denunciaciOn o sin ella, enviar a la mu-jer una com pariera de buena razOn que le sirva deguarda, y adem is una matrona que inspeccione elparto; y la mujer que se crea prefiada estari obli-gada a recibirlas salvo que el juez, encontrandofundadas las objeciones de la mujer contra las per-sonas que el marido haya enviado, elija otras paradicha guarda c inspecciOn. La guarda y Ia inspec-Lion serin a costa del marido; pero si se probaraque Ia mujer ha procedido de rnala fe, preten-diendose em barazada sin estarlo, o que el hijo esadulterino, sera indemnizado el marido. Una yotra podrin durar el tiempo necesario para queno hay a duda sobre el hecho y circunstancias delparto y sabre la identidad del recien nacido".Art. 193. "Tendri tambien derecho el ma-tido para que la mujer sea colocada en el seno deuna familia honesta y de su confianza; y la mu-jet que se crea prefiada deberi trasladarse a ella;salvo que el juez oidas las razones de la mujer ydel marido tenga a bien designar otras".Art. 198. "Muerto el marido, la mujerslue se creyere embarazada podri denunciarlo a losque, no existiendo el pOstumo, serian Ilamados asuceder al difunto. La denunciaciOn deberi hacer-

    e e los treinta dIas subsiguientes a su co-nocimiento de la muerte del marido, pero pOdri

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    53 justificarse o disculparse el retardo como en el ca-so del Art. 191 inciso 2. 9 . Los interesados tendril'los derechos que por los articulos anteriores se con-ceder' al marido en el caso de la mujer recien di-vorciada, pero sujeto a las m ismas restricciones ycargas".El COdigo Ecuatoriano reproduce estas dis-posiciones en los Arts. 186, 187, 188 y 193; y elCO digo Colombiano en sus Arts. 235 a 227.El CO digo Argentino inspirindose en el nues-tro, seem nota de Velez Sarsfield, establece en elArt. 249 qu e la mujer recien d ivorciada deberi de-nunciarlo al juez o al marido en el termino detreinta dias desde su separaciOn y este podri pedirlas diligencias necesarias para asegurarse tarribiende que el parto es efectivo y ha ten ido lugar en eltiempo necesario para que el hijo sea reputado le-gitimo. Esta disposicin la reproduce el Art. 223del CO digo Uruguayo.

    IV.--Hijos concebidos y nacidos una vezdisuelto el matrimonio.3'7, En esta categoria quedan incluidos loshi jos que nacen trescientos dias despues de disuel-

    to el matrimonio. Aplicando estrictamente losprincipios que fijan los plazos de concepciOn, ellosdebian ser ilegitimos ipso jure, y no considerar almarl& como padre de elks. Sin embargo, la ma-yoria de las legislaciones en el deseo de proteger lalegitimidad; siendo poco consecuente con sus pro-pios principios, solo dan a los interesados derechopara atacar la legithnidad. C. Frances, Art. 315;

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    ndiceontinuar

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    ir atrs

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    -6ma. Fue necesario que se dictara una ley sobre elparticular, lo cual sucediO el 18 de abril de 1886,que vino a zan jar la cuestiOn en el sentido que he-mos manifestado.

    No estando amparado estos hijos por la pre-sunciOn pater is est no cabe hablar de impugnaciOnde paternidad, sino de simple desconocimiento o denegaciOn de la misma. Al marido le bastara con de-cit que no es el padre, sin tener que acreditar nin-gun otro hecho.Los COdigos han equiparado este caso, al delhijo que nace despues de disuelto el matrimonio, yestableciendo, en consecuencia, que el padre puededcsconocer al hijo que nace 300 dias despues de laseparacicin legal o de hecho de los cOnyuges, porqueen este caso, no cabe la menor duda que el hijo hasido concebido durante la separaci6n. Cierto que elhijo nacido despues de los 180 dias de separadoslos cOnyuges y ante de los 300, segtin las reglas le-gales de la concepciOn, puede haber sido concebidodurante la separaciOn, pero al mismo tiempo, segtinestas reglas, tambien puede considerarse que ha sidoconcebido mientras los cOnyuges permanecian uni-dos. Ante esta dificultad el legisiador tuvo que sen-tar una regla precisa y prefiriO la que favorecia misa la legitimidad del hijo, principio que impera entodas las legislaciones. C. Frances, Art. 313, mo-dificado por la ley de 18 de abril de 1886; C. Ar-gentino, Art. 250; C. Mexicano, Art. 327; C. Pe-ruano, Art. 222; C. Uruguayo, Art. 219; C. Ve-nezolano, Art. 215 ; C. Espanol, Art. 211.

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    5741. El hijo una vez desconocido por el ma-rido tiene, sin embargo, una defensa. Algunos c6-digos, como el trances, argentino y venezolano, di-que no puede ser desconocido en caso que hayahabido reconciliaciOn en tre los cOnyuges. Natural-mente que corresponde al hijo probar esa circuns-tancia.Otros COdigos, como el mexicano, el espafiol y

    el uruguayo son mas generico: se limitan a decirque una vez desconocido el hijo, puede admitirselea probar que el marido es el padre. En una palabra:cuando renace la posibilidad de cohabitacin surgenuevamente la presunciOn de paternidad.42. Nuestro C6cligo en esta materia es bas-tante oscuro y deja mucho que desear. El Art. 190

    dice: "El conceb ido duran te el divorcio temporal operpetuo de los canyuges no tiene derecho para queel marido lo reconozca por suyo a menos de probar-se que el marido por actos positivos le reconoci6 co-rn suyo o que durante el divorcio intervino recon-ciliaci6n privada entre los cOnyuges.O bservernos que el Art. usa la expresiOn "elconcebido durante el divorcio", no empleando laformula de la mayoria de los COdigos que, comosabemos, hablan del hijo que nace despues de 300dias despues de la separaciOn, y ya conocemos cuales la raz6n de esta disposiciOn.Ateniendonos a la letra del Art. 190 debem osconcluir que el hijo nacido despues de los 180 diasde la separaciOn se le aplica la regla que el contiene,porque segim el Art. 76, ese hijo se presume conce-

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    ---- 58 ---bido durante la separaciOn. De otra parte, a estemismo hijo se le podria aplicar el Art. 180, ya quesegan las mismas reglas de is concepciOn se puedepresumir que fue concebido antes de is separaciOn.Es de capital importancia saber cual regla se aplica,porque seem se le considere concebido antes de laseparaciOn o despues de ella, la paternidad se ataca-r por impugnaciOn o por simple desconocimiento.

    Sin embargo, llegamos a creer que las palabrastraicionaron a don Andres Bello. No seria aventura-do sostener que quiso establecer la disposiciOn talcomo aparece en la mayoria de los COdigos. Nosbasamos para ello, en que el senor Bello, sefiala co-mo fuente del Art. 190 en su proyecto de COdigo de1853 el Art. 207 del COdigo de la Luisiana, quetextualmente dice: "La legitimidad del hijo nacido300 dias despues de la sentencia de separaciOn dehabitaciOn y lecho, puede impugnarse a menos deprobarse cohabitaciOn entre los cOnyuges; porquese presume que las partes ban obedecido a la sen-tencia de separaciOn".

    Aumenta aim Inas la oscuridad de estas reglasel Art. 196 que a la letra dice: "Aunque el maridotome todas las precauciones que le permiten los ar-ticulos precedentes, o sin ellas se prueben satisfac-toriamente que el hecho y circunstancia del parto,le queda a salvo su derecho para no reconocer el hi-jo como suyo, con arreglo a los articulos 180 y181, provocando el juicio de ilegitimidad en tiem-po hibil". jNo es extrano que mezcle los Arts. 180y 181 cuando acaba de hablar del hijo concebidodurante el divorcio? Por momento podria creerse

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    59que quiere reproducir el antiguo Art. 313 del COdi-go Frances. Nosotros creemos que esta disposicindebe interpretarse en el sentido que ella se aplica alos hijos que nacidos durante el divorcio ban sidoconcebidos antes de la separaciOn de los cOnyuges.Cenfirma esta interpretaciOn el hecho de que el Art.191 establezca que la mujer debe pacer la denunciade la prefiez dentro de los 30 dias de la separaciOn yentonces el marido puede tomar las medidas queesos articulos indicant y si la mujer se siente embara-zada no hay duds que el hijo ha sido concebido an-tes del divorcio.

    Interpretado en esta forma el articulo, la Unicaque nos parece lOgica debemos concluir que su dis-posiciOn no es necesaria, pues repite la regla de losArts. 179 y 180.

    En resumen: el pirrafo 2. del Titulo VII delLibra I de nuestro Cdigo deja mucho que desear, ymodestamente nos atrevemos a recomendar que losArts. 190 a 197 que son los contenidos en 61 seanreemplazados por los siguientes:1. "El marido podri desconocer al hijo quenace despus de 300 dias de separados los canyuges,ya sea por la autorizaciOn judicial para que vivanseparados o por la sentencia de divorcio temporalo perpetuo. Pero cesa este derecho si el hijo pruebaque intervino reconciliacin privada entre los con-yuges, o de cualquiera otra manera probare que elmarido es su padre".2. "La mujer reciin divorciada que se creye-re embarazada debe denunciarlo al juez o al mad-do, en el termino de 30 dias de su separaciOn; y es-

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    60 to podra pedir las diligencias necesarias para asegu-raise tambien de que el parto es efectivo, y ha teni-do lugar en el tiempo necesario para que el hijo de-ba ser reputado legitimo".

    43. Los COdigos, con excepciOn del Francesy el Venezolano, no contemplan la situation de loshijos que nacen una vez reconciliados los cOnyuges,o que la sentencia rechaza la demanda de divorcio.Estas legislaciones aplicando las reglas de la concep-ciOn disponen que el hijo nacido antes de los 180das de esta fecha puede ser desconocido por el ma-rido. Siendo por el contrario, amparado por la pre-sunciOn pater is est el hijo que nace despues de los180 dias a contar desde que los cOnyuges se han re-conciliado o es pronunciada la sentencia que recha-cc el divorcio.VI.Hi jos concebidos antes de la celebraciOn delmatrimonio y nacidos una vez disuelto.

    44. En caso que rara vez se presentari en lapractica no lo contemplan las legislaciones. Noso-tros cremos que debe resol verse conforme a las re-glas dadas para los hijos concebidos antes y nacidosdurante el matrimonio. Nos remitimos, pues, a ellas.VII.Conflicto de paternidades.

    45. Los COdigos con el fin de evitar el con-flicto de paternidades fijan reglas, prohibiendo a lainujer en caso de disoluciOn del matrimonio pasara otras nupcias antes del parto si estuviere embara-

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    61zada, o no habiendo seriales de preriez sin que tras-curra cierto plazo. C. Frances, Att. 228; C . Argen-tina, Art. 236; C. Espariol, Art. 45; C. Chileno,Art. 128; C. Mexicana, Art. 158; C6digo Belga,Art. 228.Sin embargo, no obstante la probibiciOn, lamujer puede contract nuevas nupcias y puede darseel caso que tenga un hijo, el cual aplicando las re-glas de la concepciOn se considere que ha sido con-cebido tanto en el primero coma en el segundo ma-trimonio. Asi por ejemplo, muere el marido el 1.9de enero, el 20 del mismo m es la mujer contrae se-gundo matrimonio, y da a luz un hijo el 1. 9 deagosto.

    El C6digo Frances guarda silencio sabre lacuesti6n, de aqul que los autorcs se encuentren di-vididos. Asi mientras algunos creen que habiendodos presunciones ellas se neutralizan, quedando alcriteria del juez declarar cual es el padre, otros, co-ma Laurent ban Ilegado a sostener que el hijo pue-de libremente elegir su padre entre los dos maridos.

    El C6digo Chileno da al juez la facultad dedeterminar la paternidad.El C6cligo Argentina en su Art 242 reputa

    concebido en el segundo matrimonio al hijo que na-ce despues de los 180 dias de su celebraci6n, aunquese este dentro de los 300 d ias posteriores a la diso-luci6n del primero.El C6digo Portugues, Art. 1234, estableceque el segundo m arido no puede desconocer al hijoque nace despu is de 180 dias de celebrado el ma-trimonio, peva deja a salvo el derecho del hijo

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    62 alegar Ia paternidad del primer marido, en caso quele conviniere y pudiese probarlo.El COdigo Mexicano en la regla segunda delArt. 334, adopta el mismo principio del COdigoArgentine.

    Por ultimo, el COdigo Alemin, soluciona elconflicto en Ia forma mas lOgica, disponiendo en elArt. 1600 que el hijo se considera pertenecer alprimer matrimonio cuando nace dentro de los 270dias de su disoluciOn, y que pertenece al segundo si-dace despite's de este tiempo. Sin duda, esta disposi-aon es digna de reproducirse en todos los COdigos,pues se encuentra de acuerdo con la duraciOn ordi-naria del period() de la gestaciOn.

    Aplicando las reglas de la concepciOn puedepresentarse otro conflicto de paternidad. El hijoque nace dentro de los 300 dias de disuelto el pri-mer matrimonio y dentro de los 180 de celebrado elsegundo isera legitimo del primero, o legitimado 0se presume ser legitimo del segundo?

    El COdigo Argentina en el Art. 241 lo consi-dera concebido en el primer matrimonio. Igual so-ludOn adopta el C6digo Mexicana en la reglaprirnera del Art. 334. En el COdigo Alemin se solu-ciona el conflicto, aplicando las reglas que ya co-nocemos .

    2,ImpugnaciOn de la m aternidad.46. La maternidad es el elemento basica, no

    solamente de la filiaciOn legitima, sine de toda fi-liaciOn. Por esta razOn los autores, cua ndo se trata

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    63de reclamar o de impugnar este elemento de la fi-iiaciOn, hablan en general de "acciOn de reclama-ci6n" o "de impugnaciOn de estado". Efectivamen-te, si alguien reclama su estado de hijo legitimo, de-be empezar por indicar qui m.ujer casada es su ma-dre, y una vez determinada esta, la legitimidad flu-ye sofa, por medio de las presunciones de paterni-dad y de concepciOn que ya conocemos.

    47. La ma ternidad puede ser impugnada enforma positiva y en forma negativa. Lo primero su-cedera cuando un hijo reclama un estado diferentedel que posee, para lo coal debe probar que la ma-dre es otra persona de Ia que pasa por tal. La im-pugnaciOn se bath negativamente cuando se atacaen forma directa a Ia persona que pasa por m adre.Los C6digos son un tanto oscuros en materiade impugnaci6n de la maternidad. El C6digo Fran-cis en el inciso 2. 9 del Art. 322 se limita a deckque nadie puede con testar el estado de aqu il quetiene conforme Ia posesiOn de estado con su titulo

    de nacimiento. Esta disposici6n la reprodujo elArt. 233 del C6cligo Peruano. Resulta, por lo tan-to, que si un hi jo aparece como legitimo en el actade nacimiento y es tenido como tal durante su vida,no podria impugnarse su maternidad. Esta disposi-ciOn es muy lOgica, porque si marchan de acuerdoel titulo y la posesiOn de estado, todo hace presu-mix que el estado sea verdadero. Sin embargo, estapremisa tiene su punto deb it, pues bien puede suce-der que hay a existido suposiciOn o suplantaciOn departy. For esta raz6n, el C6cligo Italiano, que si-

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    64gue tan de cerca al Frances, contempla esa excep-ciOn, admitiendo en esos casos que pueda impug-narse el estado y, por lo tanto, la maternidad.Igual disposiciOn contienen los CO digos Vene-zolano (Art. 223 y 224), Uruguayo (Art. 224) yArgentino (Art. 261).El CO digo Aleman, no se refiere directamentea la maternidad, pero no hay duda qu e ella se en-cuentra comprendida en la expresiOn "legitimidad",que usa el Art. 1596.

    47 a. Los autores, en el silencio del legisla-dor, deciden uniformemente que la acciOn de impug-naciOn de la maternidad puede ser intentada por to-do el que tenga interes en ello, y en todo tiempo, esdecir, que no esta sujeta a prescripciOn alguna.48. Nuestro CO digo se ocupa extensamentedc esta materia en el Tit. XV del Libro I, titulado"De la maternidad d isputada", que, no obstante losesfuerzos de D . Andres Bello por defender su ubi-caciOn, hay que reconocer que seria mas lOgico ha-berse ocupado de ella al tratar de los hijos legitimos.El Art. 293 dice: "La maternidad, esto es, elhccho de ser una mujer la verdadera madre del hijoque pasa por suyo, podri ser impugnada, probin-

    dose falso parto o suplantaciOn del pretendido hijoal verdadero". Com o hace notar Claro Solar (1) larcdacciOn de este articulo no es feliz, pues si unamujer es la verdadera madre del hijo que pasa porsumo, la maternidad no podria ser impugnada.(1). c. t. 2.4 , N. 1382.

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    0iLas causales para irnpugnar Ia maternidad vanprecisamente a atacar los elementas que Ia compo-nen t es decir, la efcctividad del parto y Ia identicladdel h ijo.Nuestro C6digo concede esta action primera-mente al marido de la supuesta madre, y a la ma-dre supuesta, para desconocer Ia legitimidad del hi-jo. (N.9 I. del Art. 293).El plazo para impugnar es de diez alias con-tados desde la fecha del parto, pero puede subsistird os afios ma's, si sale inopinadamente a luz un In-dio incompatible con la rnaternidad pu tativa. (Art.

    294).En segundo lugar, pueden impugnar la mater-nidad los verdaderos padres legitimos del hijo pa-ra conferirle' a el o a sus descendientes legitimos los .derechos de familia en la suya. Seria un caso derecIamaciOn de estado.Tambien concede Ia action a la verdadera ma-dre, aunque ilegitima, para exigir alimentos al hijo.En cuanro at plazo en que prescribe la acci6npara estas personas, el Art. 294 hate ap licable laregla que ya vimos, es .decir, sefiala un plazo dediez alias de prescripciOn para ejercer dicha acciOn.Sin embargo, esta disposiciOn, es necesario armani-zarla con el Art. 320 el cual establece que "prescrip-ciOn ni fallo alguno entre cualesquiera otras perso-nas que se haya pronunciado pod'ra oponerse a quiense presente coma verdadero padre o rnadre del quepasa por hijo de otras, a coma verdadero h ijo delpadre o m adre que lo desconoce". Indudablementelas dos reglas son contradictorias. Nosotros creernos

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    iue debe aplicarse el Art. 320, quedando la regladel Art. 294, aplicable solamente al N . 9 1 delArt. 293.Fuera de estas personas, la ley, tomando encuenta, no y a un inters de familia, sino pecuniario, concede la acciOn a toda otra persona a qu ienla maternidad putativa perjudique actualmente ensus derechos sobre la sucesiOn testamentaria o ab in-testato de los supuestos padre o madre. (Art. 295) .Concordamos con Claro Solar (1) en con-siderar defectuosa Ia redacciOn de este articulo, puesel propOsito del legislador no pu ede haber sido li-mitar Ia acciOn a l caso en que se pueda a legar underecho hereditario, y no otros derechos. Esto que-da de m anifiesto con la expresiOn usada en el Art.230 del Proyecto de 1853 a "todo el que tenga in-ures actual o eventual en ello". Si en realidad se re-

    firiO a los derechos hereditarios, como dice el cita-do autor, es por ser el caso mas frecuente.La acciOn de estas personas prescribe en sesentaBias contados desde que el actor haya sabido el fa-ilecirniento de dichos padre o m adre: pero trans-curridos dos afios no se podra alegar ignorancia delfallecimiento. (Art. 295 inciso 2.Q y 3 . 9 ).Aunque la ley no lo dice, no hay duda qu e la

    acciOn de impugnaciOn de la maternidad puede serejercitada pot el hijo que siempre sera el mas inte-resado.Los Arts. 290, 291 y 292 del COdigo Ecua-

    toriano y 335 a 337 del Colombiano transcri-(1). c. t. 2., N." 1388.

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    --- 67 ---ben las disposiciones de nuestro COeligo que acaba-mos de analizar.

    3.--ImpugnaciOn de la legitimidad.49. Deciamos que las acciones tratan de des,

    truir la legitimidad, atacando el matrimonio o laconeepciOn dentro de el, recibian el nombre de "at.-ciOn de ixnpugnaciOn de la legitimidad".Ana licemos primeram ente el case del inatri-mania.Por esta causa l se puede im pugnar la legiti-midad, alegando y a sea la no existencia del matri-monio, la nu lidad de este, o Bien, negandole el ca-theter de putativo al que se tiene por tal.En los COdigas coma el Mexican, Espaiiol yBrasilero, en los cuales, seem vimos, la nulidad delmatrimonio, no obsta a la legitimidad de los bijos,atin cuando no tenga el catheter de putative), solopuede alegarse para destruir la legitimidad la noexistencia del vincula matrimonial.

    50. Creemos que la causal en estudio podriainvocarse par cualquiera persona que tuviera interesen con testar la legitimidad sin su jeciOn a ningiinplaza para su ejercicia.

    51. Los COdigos por lo general no contem-plan en forma separada la causal de impugnaciOnque estudiamos. Por excepciOn lo hacen los COdigosArgentina y Uruguayo. El primero dispone en suArt. 257: "Pero la legitimidad del hijo puede sercontestada par no haber hab ido matrimonio entre

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    --- 68su padre o m adre, o por scr nulo o haberse anu la-do el matrimonio, o por no ser concebido el hijodurante el matrimonio". Y el Art. 222 del segundoagrega; "La legitimidad del hijo, cuya madre nofuere dudosa puede ser contestada: o por no haberhabido m atrimon io entre sus padres; o por ser nu -lo o haberse anulado el matrimonio: o por no ha-bet sido matrimonio putativo".

    52. La impugnackm de la legitimidad porconcepciOn fuera de matrimonio hasta cierto puntose confunde por la impu gnaciOn de la paternidad.Asi al hijo que nace ciespues de 300 dias de disuel-to el matrimonio o a contar desde el divorcio, aldcsconocersele su legitimidad, se Dace, ,porque. no hasido concebido durante el matrimonio. De maneraque en realidad poco importa que el marido sea ono padre de ese hijo, porque aim en el caso que lofuera, este seria siempre ilegitirno, pues ha sidoconcebido fuera de matrimonia. Por esta razOn, Co-sentini, como lo haciamos notar en paginas ante-riores, cree que la legitim idad del hijo que nace des-Imes de 300 d ias de disuelto el matrim onio, puedeser impugnada en cualquier tiempo, porque no setiata de una cuestiOn de paternidad, sino de legi-timidad.Esta soluciOn aceptada por el C. Mexicano, esrcpudiada por la may oria de los CO digos. Estos nodeclaran que los hijos nacidos m as alla de 300 diasde disuelto el matrimonio sean ilegitimos ipso jurey fijan un plazo breve y perentorio para atacar el

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    ---- 6.5-estado de hijo ilegitimo: todo en el deseo de favo-recer Ia legitimidad.

    Algunas legislaciones, como Ia espaliola, Iamexicana y la uruguaya, van todavia mas alli. Ad-miten que estos hijos puedan probar la paternidaddel marido, haciendo en esta forma caso om iso delfactor concepcian dentro del matrimonio.53. El hijo concebido antes del matrimonio

    y nacido dentro de el, estrictamente debia ser ilegi-timo. Sin embargo, algunos legisladores lo consi-deran com o legitimado y otros, coma legitimo, porlo tanto, su legitim idad no puede impu gnarse porhaber sido concebido fuera de matrimonio.54. Por U ltimo tenem os el hijo concebido ynacido antes del matrimonio. Respecto de el, con-

    sideramos que Ia accien de ilegitim idad por habersido concebido fuera de matrimon io puede ser in-':entada en cualquier tiempo y por cualquiera perso-na clue tenga interes en ello. Es este en realidad ciimico caso nitido y claro de la acciOn que estu-diarnos.

    B. ACCION DE RECLAMACION DE LAFILIACION LEGITIMA55. Esta acciOn recibe tamb ien el nornbre deacciOn de reclamaciOn de estado, y Ia podemos de-finir como aquelta por Ia cual un h ijo legitimo queno esta en posesiOn de su estado, es decir, de su ca-lidad de h ijo legitimo reclam a este estado (I).(1)Baudry Lacantintrie et Cheveaux. Les persones t, 3N575:

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    --- 70 Se requiere, por lo tanto, que e l hijo no este en

    posesiOn del estado de hijo legitimo, ya sea por notener titulo, es decir, partida de nacimiento, o porno tener en el hecho la posesiOn de estado.Segfin Baudry Lacantinerie, la pretension delhi jo presenta los caracteres de una acciOn de recla-

    maciOn de estado en las hipOtesis siguientes: 1)Cuando el hijo no tiene ni titulo ni posesiOn de es-tado; 2) Cuando su titulo lo designa como naci-do de padre o m adre desconocido, siendo indiferenteen este caso que tenga o no la posesiOn de estadoque reclama ; 3) Cu ando su titulo le atribuye un es-tado diferente del que reclama, y de otra parte notiene una posesiOn conforme a este titulo; 4) Noteniendo titulo, posec un estado diferente del quereclama (1).

    56. En principio, la acciOn de reclamaciOndc estado corresponde al hijo; asi lo establece lacasi unanimidad de los legisladores. C. Espanol,Art. 118; C. Uruguayo, Art. 225; C. Venezolano,Art. 227; C. Brasilero, Art. 350; C. Frances, Art.328; C. Peruano, Art. 227; C. Argentine, Art.293; C. Mexicano, Art. 247; C. Belga, Art. 328.

    57. El hijo debera prob ar su ealidad de legi-timo, Para lo cual deberi acreditar los diferentes ele-mentos que constituye la legitimidad, empezandor or la maternidad y el matrimonio, pues como sa-l-emos los otros elementos surgen por la aplicaciOn

    (1)ita anterior y Laurent. 0. e. t.:1 464.

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    -- 7/ ----de las presunciones que en su oportun idad estu-diamos.La principal prueba que se puede aducir es lapartida de nacimiento. A falta de esta recurrira ala posesiOn de estado, y en subsidio a Ia prueba tes-timonial. Pero los C6d igos que han seguido al Fran-ces exigen en este Ultimo caso que hay a un princi-pio de prueba por escrito o presunciones o indiciosgraves que pagan presumir la legitimidad. C. Fran-ck, Art. 323; C. Peruano, Arts. 229 y 232; C . Me-xican, Arts. 340 y 341; C. Espafiol, Arts. 115 y116; C. VenezoIano, Art. 222, y C. Belga,Art. 323.

    58. Nuestro C6digo lea cornetido un erroral preferir para la prueba de la ftliaciOn Ia pruebade documentos autenticos o de testigos, a Ia pose-siOn de estado (Art. 309). Creemos mis digna defc la posesiOn de estado, que es un becho constantey permanente y de duraciOn n th a menos larga, alo que pueda declarar un testigo o rezar un docu-mento, afirmaciones que siendo el producto de unInomento bien pueden no ser el reflejo de la verdad.Resulta mas absurdo todavia que la misma ley rece-losa de la prueba testimonial, ya que la limita a losactor que contengan la entrega o prornesa de unacosa que valga mis dedoscientos pesos (Art.1709), la admita sin restricciOn en la prueba del es-tado de familia.Los COdigos extranjeros en las disposicionescicadas, colocan a la prueba testimonial en U ltimo

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    72 term ino , y todav ia a lgunos no la nom bran y ex igenpara su adm isiOn las restriccione s ind icadas.

    59 . La acc iOn de l h i jo pa ra r ec l am ar su es -tado tienc caracteristicas especiales. Prim eram em c esim prescriptible. Asi lo ma nifiestan casi todo s los le-gis lad ores . C . Fran ces , Ar t . 328; C. Espai lo l , Ar t118: C. Argentine. Art. 268; C. Mexicano, Art.347; C. Belga, Art. 328; C. Venezolano, Art.2.27: C. Brasilero, Art. 350; C. Uruguayo, Art.225; C. Peruano, Art. 227.

    En esta disposiciOn universal no existe sinoaplicaciOn del principio tambien reconocido por Co-das las legislaciones, que solo pueden prescribirselas cosas que estan en el comercio hum ano.Sin embargo, debemos observar, que si bien laaccin de reclamaciOn de estado es imprescriptible,no tiene igual caricter la acciOn que tenga por obje-t, reclamar los derechos pecuniarios que se derivande la calidad de hijo legitimo. Asi por ejemplo, unapersona reclama el alio 1931 su filiaciOn y le es re-conocida. Si el verdadero padre del reclam ante ha-bia fallecido el ar-o 1900, este hijo no tendria de-recho a la herencia, porque la acciOn de peticiOn deherencia habria prescrito. (Art. 1269 de maestro(.6digo)

    Esta excepciOn la contemplan expresamentelos COdigos Uruguayo y Argentino. en los Arts.226 y 262 respectivam ente.59 a. Otra caracteristica de la acciOn de recta-

    maciOn de estado es su caricter irrenunciable. La

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    73 ---cual no constituye sino una aplicaciOn del principiode legislaci6n m undial, reconocido por nuestro Co-digo en el Art. 12, que solo pueden renunciarse losderechos que m iren al interes individual del renun-ciante. Como en el caso anterior la irrenunciabili-dad no a lcanza a los derechos pecuniarios que sr eriven de Ia filiaciOn .

    59 b. La acciOn de reclamaciOn de estado nopuede ser sometida a comprom isos ni puede recaersobre ella una transaccian (Art. 2450). Pero comoen los casos anteriores no habria inconveniente entransar sobre los derechos pecuniarios que del es-tado resulten.

    60. l'Itteden sustituirse los acreedores al hijoen el ej