desigualdad filiacion persistente

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LAS DESIGUALDADES JURÍDICAS ENTRE LAS FILIACIONES ADOPTIVA Y POR NATURALEZA RAMÓN DURÁN RIVACOBA Catedrático de Derecho Civil Universidad de Oviedo JULIO CARBAJO GONZÁLEZ Profesor Titular de Derecho Civil Universidad de Oviedo Recepción: 05/09/2012 Aceptación después de revisión: 18/09/2012 Publicación: 28/10/2012 «Hoy, tras la nueva Ley de adopción de 11 de noviembre de 1987, no cabe duda que el adoptado se integra por completo en la familia del adoptante, no quedando pues, ligado sólo a éste, sino pasando a ser un miembro más de su grupo familiar y, por tanto, hermano de sus hijos, nie- to de sus padres, sobrino de sus hermanos, etc., todo ello, ¡claro!, adop- tivamente.» Manuel ALBALADEJO 1 I. JUSTIFICACIÓN. EL EFECTO SUCESORIO PLENO DE LAS ADOPCIONES Y SUS SALVE- DADES. II. EL MATRIMONIO ENTRE LOS HERMANOS ADOPTIVOS. EL CONTRAPUNTO DE LAS PAREJAS ESTABLES. III. LA DUDOSA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS ENTRE LOS HER- MANOS ADOPTIVOS. IV. LA LIBRE DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD CONJUNTA. V. ÚLTIMAS POSIBLES HIPÓTESIS, A FAVOR Y EN CONTRA DE LA IDENTIFICACIÓN DE LOS HERMANOS BIOLÓGICOS Y ADOPTIVOS. VI. LA IGUALDAD DE FILIACIONES BIOLÓGICA Y ADOPTIVA EN LA JURISPRUDENCIA ORDINARIA Y CONSTITUCIONAL. LA FILIACIÓN LE- GÍTIMA VERSUS ADOPTIVA. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN Las adopciones crean un vínculo entre padres e hijos completamente análogo al obtenido por naturaleza. Solo escapan a semejante regla expre- siones jurídicas de la sucesión en supuestos específicos, como los títulos 9 Derecho Privado y Constitución ISSN: 1133-8768. Núm. 26, enero-diciembre 2012. Págs. 9-63 1 Este trabajo está dedicado a la memoria del Profesor D. Manuel Albaladejo Gar- cía, fallecido en el año 2012. La cita está tomada de su artículo «El impedimento matri- monial de adopción del Código civil a hoy», en Centenario del Código Civil (1889- 1989), I, Asociación de Profesores de Derecho Civil, Madrid, 1990, pág. 2.

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  • LAS DESIGUALDADES JURDICASENTRE LAS FILIACIONES ADOPTIVAY POR NATURALEZA

    RAMN DURN RIVACOBACatedrtico de Derecho Civil

    Universidad de Oviedo

    JULIO CARBAJO GONZLEZProfesor Titular de Derecho Civil

    Universidad de Oviedo

    Recepcin: 05/09/2012Aceptacin despus de revisin: 18/09/2012

    Publicacin: 28/10/2012

    Hoy, tras la nueva Ley de adopcin de 11 de noviembre de 1987, nocabe duda que el adoptado se integra por completo en la familia deladoptante, no quedando pues, ligado slo a ste, sino pasando a ser unmiembro ms de su grupo familiar y, por tanto, hermano de sus hijos, nie-to de sus padres, sobrino de sus hermanos, etc., todo ello, claro!, adop-tivamente.

    Manuel ALBALADEJO1

    I. JUSTIFICACIN. EL EFECTO SUCESORIO PLENO DE LAS ADOPCIONES Y SUS SALVE-DADES. II. EL MATRIMONIO ENTRE LOS HERMANOS ADOPTIVOS. EL CONTRAPUNTO DELAS PAREJAS ESTABLES. III. LA DUDOSA OBLIGACIN DE ALIMENTOS ENTRE LOS HER-MANOS ADOPTIVOS. IV. LA LIBRE DETERMINACIN DE LA PATERNIDAD CONJUNTA.V. LTIMAS POSIBLES HIPTESIS, A FAVOR Y EN CONTRA DE LA IDENTIFICACIN DE LOSHERMANOS BIOLGICOS Y ADOPTIVOS. VI. LA IGUALDAD DE FILIACIONES BIOLGICAY ADOPTIVA EN LA JURISPRUDENCIA ORDINARIA Y CONSTITUCIONAL. LA FILIACIN LE-GTIMA VERSUS ADOPTIVA. BIBLIOGRAFA.

    RESUMEN

    Las adopciones crean un vnculo entre padres e hijos completamenteanlogo al obtenido por naturaleza. Solo escapan a semejante regla expre-siones jurdicas de la sucesin en supuestos especficos, como los ttulos

    9Derecho Privado y ConstitucinISSN: 1133-8768. Nm. 26, enero-diciembre 2012. Pgs. 9-63

    1 Este trabajo est dedicado a la memoria del Profesor D. Manuel Albaladejo Gar-ca, fallecido en el ao 2012. La cita est tomada de su artculo El impedimento matri-monial de adopcin del Cdigo civil a hoy, en Centenario del Cdigo Civil (1889-1989), I, Asociacin de Profesores de Derecho Civil, Madrid, 1990, pg. 2.

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  • nobiliarios y la Corona. Sin embargo, el nexo entre los hermanos adopti-vos y naturales no siempre responde a idntico esquema. Las reformasoperadas en el Cdigo civil parecen permitir el matrimonio entre los her-manos por adopcin. En esta lnea, los hijos habidos en una relacin entrelos mismos protagonistas estn libres de las frmulas especiales para dareficacia a su reconocimiento jurdico. Todo esto conduce al examen de lasdesigualdades jurdicas entre ambos tipos de filiacin a la luz de los pre-ceptos constitucionales y la doctrina de nuestros Tribunales.

    PALABRAS CLAVES: filiacin por naturaleza y adopcin: igualdad ydiferencias; matrimonio, filiacin y herencia.

    ABSTRACT

    Adoptions create family ties between parents and children similar tothose obtained by nature. They only escape to such rule inheritance legalexpressions in certain cases, such as noble titles and the Crown. Nevertheless,the link between an adopted child and an illegitimate child does not alwaysfollow the same pattern. The reforms operated in the Civil Code seem toallow marriage between brother and sister by adoption. Following thistrend, the children born in a relationship between the same protagonists arefree of the specific ways of giving efficacy to its legal recognition. All ofthis leads to an examination of legal inequalities between both types ofaffiliation following constitutional prescriptions and our Courts doctrine.

    KEY WORDS: natural affiliation and adoption: equality and differences;marriage, affiliation and heritage.

    I. JUSTIFICACIN. EL EFECTO SUCESORIO PLENODE LAS ADOPCIONES Y SUS SALVEDADES

    El proceso de revitalizacin moderna de las adopciones, con indu-dable reflejo en las de carcter internacional, provoca en la prcticanuevos escenarios que antes parecan inslitos. Uno de los ms sobre-salientes se observa en la posible adopcin de varios menores, de dis-par procedencia, incluso con rasgos distintivos de visu diferenciadores,y a menudo concurrentes con hijos biolgicos de los adoptantes. Has-ta puede afirmarse que no constituye una excepcin el hecho de quequienes emprendieron adopciones en su da, luego logren descenden-cia biolgica propia, coincidiendo entonces hijos de distinto origendentro del mismo mbito familiar.

    No resulta infrecuente, pues, la presencia conjunta de hijos natura-les y adoptivos, y puede distinguirse, asimismo, el supuesto de quesean estos ltimos, a su vez y entre s, hermanos de sangre o no. Inclu-

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  • so cabe referir el fenmeno de que coexistan en un mismo matrimoniotales hijos comunes con los de uno solo de los cnyuges, y siempre conreserva de los concebidos mediante fecundacin artificial que pudie-ran concurrir. Todo esto da idea de la enorme complejidad de relacio-nes que pueden entablarse en el grupo familiar, y que adquieren relie-ve no solo en el terreno de los afectos, sino tambin del Derecho. Suexamen debe realizarse, segn creemos, de forma independiente, ariesgo de incurrir de lo contrario en hiptesis confusas.

    Este relativamente nuevo escenario permite analizar por extensocaptulos que antes se crean sobreentendidos, y entre todos ellos que-remos ahora destacar el alcance jurdico que contempla el Derechopara el vnculo de la fraternidad creada por va de adopcin. Elegimosel trmino de vnculo porque as designa el propio Cdigo civil a lasrelaciones que median entre los hermanos, y que califica como doble,cuando presentan el mismo padre y la misma madre conjuntamente, ode un solo lado, expresin aplicable a los hermanos que solo poseenen comn el padre o la madre, pero no sendos, a los que tambin de-nomina, por eso, medio hermanos (Cfr. arts. 109, pfo. 3, in fine; 920;925, pfo. 2; 947; 948; 949; 950; 951 y 955 CC).

    Bien analizadas las cosas, el nexo adoptivo liga propiamente a losadoptantes con el adoptado. Supone una especie de remedo del hechobiolgico, que sirve para que los menores desamparados consigan unhogar que no les facilit su trayectoria vital. A este concepto respon-de ahora la institucin, que ha superado antiguas nociones relativas aintegrar en un status concreto a parientes y allegados, con las lgicasrepercusiones sucesorias y familiares. Por consiguiente, obedece me-jor en su actualidad a una figura tuitiva y de asistencia que a otrasperspectivas e intereses sociales quizs desfasados2. Por eso afirma elPrembulo de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se mo-difican determinados artculos del Cdigo civil y de la Ley de Enjui-ciamiento Civil en materia de adopcin, que se quiere que sta res-

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    2 La Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 41/85, de 3 de di-ciembre de 1986 fechas muy prximas a la reforma de la adopcin en Espaa por Ley21/1987, de 11 de noviembre, sobre Declaracin sobre los principios sociales y jur-dicos relativos a la proteccin y el bienestar de los nios, con particular referencia a laadopcin y la colocacin en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional,se muestra preocupada por el gran nmero de nios que quedan abandonados o hur-fanos a causa de la violencia, los disturbios internos, los conflictos armados, los desas-tres naturales, las crisis econmicas o los problemas sociales. En su virtud, el art. 16,in fine, contempla que la legislacin deber asegurar que el nio sea reconocido legal-mente como miembro de la familia adoptiva y que goce de todos los derechos pertinen-tes a su condicin de tal.

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  • ponda a su verdadera finalidad social de proteccin a los menores pri-vados de una vida familiar normal.

    En este sentido, parece oportuno plantearse cul es el alcance dellazo jurdico que vincula entre s a los hermanos adoptivos. Sinceramen-te pensamos que hacer analoga completa entre filiacin biolgica yadoptiva no responde del todo a la realidad. Si se quiere, a lo sumo pue-de sostenerse la identidad para la relacin paterno filial, es decir, la queune a los padres e hijos adoptivos resulta idntica a la que mantienen lospadres con los no adoptivos. Ahora bien, dicha identidad no es extensi-ble a los hermanos, cuyo nico ligamen, de corte bsicamente afectivo,procede de la convivencia. Cuando se repasan con detenimiento las nor-mas codificadas sobre la adopcin, se comprueba que solo de forma in-diciaria cabe deducir semejante prejuicio igualitarista. Es cierto que, conarreglo, al segundo prrafo del art. 108 del Cdigo civil la filiacin ma-trimonial y la no matrimonial, as como la adoptiva, surten los mismosefectos, conforme a las disposiciones de este Cdigo, pero dicha expre-sin condiciona su ajuste a las normas concretas y no cabe deducirse ingenere de la extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado y sufamilia anterior (art. 178.1 CC). En suma, el adoptado no asume demodo automtico un rol idntico en su nuevo entorno, al menos en to-das las expresiones imaginables del fenmeno3.

    Buena prueba de cuanto afirmamos es que, con arreglo al art. 175.4del Cdigo civil, nadie puede ser adoptado por ms de una persona,salvo que la adopcin se realice conjunta o sucesivamente por amboscnyuges4. Si se deseara un completo camuflaje como biolgico deladoptado dentro de su nuevo entorno, la regla sera completamente lacontraria, mas sta obedece al carecer tuitivo que comporta la institu-cin en sus modernos caracteres. A dicha idea responde que nica-mente podrn ser adoptados los menores no emancipados (art. 175.2,in initio, CC)5.

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    3 LACRUZ BERDEJO, J. L., con su habitual maestra, sostiene que los vnculos de pa-rentesco colateral causados por adopcin no son propiamente un efecto de la filiacinadoptiva (cfr. Elementos de Derecho Civil, IV. Derecho de Familia, Madrid, 2002, pgs.46 y 47). Es decir, que si las adopciones comportan un nexo de carcter artificioso, estanotoria ficcin jurdica no basta para establecer con absoluta equivalencia relaciones deparentesco colateral entre quienes de ninguna manera participaron en la generacin dellazo jurdico.

    4 Es lo cierto que la prctica registra distinta tendencia, pues, por lo comn, al he-cho tuitivo de las adopciones se suman los anhelos de matrimonios en tener descenden-cia que se les resiste por va de naturaleza. Sin embargo, debe reconocerse que tales in-tereses de ninguna manera logran categora jurdica equivalente, pues el nico principiorector en la materia es el beneficio del adoptado y no el de los adoptantes.

    5 Aunque por excepcin, ser posible la adopcin de un mayor de edad o de un

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  • Luego, entendemos justificado que las analogas entre la filiacinbiolgica y la de carcter adoptivo se circunscriban sobre todo a las re-laciones entre hijos y padres, pero no incondicionalmente vinculen alos hermanos, hacindolos sin ms de la misma especie que los natu-rales. En muchas ocasiones podra decirse que hasta el aspecto exter-no repudia semejante ficcin. Los adoptivos pueden comportarse jur-dicamente al modo de hijos si se quiere, pero no siempre, y a cualquierefecto, como hermanos, segn intentamos a sostener. Eso no supone deninguna forma que aboguemos por el sistema de adopcin simple an-terior, pues, de acuerdo con el Prembulo de la Ley 21/1987, de 11 denoviembre, resultaba un inconveniente la misma pervivencia de la fi-gura de la adopcin simple, reducida a una forma residual de escasatrascendencia jurdica y que solo se utilizaba en la mayora de lasocasiones para fines marginales no merecedores de una proteccin es-pecial. En efecto, aquel sistema no estaba suficientemente fundadoen la necesaria primaca del inters del adoptado, que debe prevale-cer, sin prescindir totalmente de ellos, sobre los dems intereses enjuego en el curso de la adopcin, como son los de los adoptantes y losde los padres o guardadores del adoptado. Por el contrario, se defien-de que las adopciones tengan un nico estatuto jurdico, aunque, asi-mismo, que responda de modo ms eficaz a su autntico perfil tuitivoy que no expanda de forma indiscriminada sus efectos a terceros dis-tintos de los padres e hijos unidos por su exclusivo vnculo, no siem-pre transmisible sin otras consideraciones complementarias. Defenderun modelo distinto por el nico motivo de su simple analoga globali-zadora de las relaciones familiares creemos que supone un error quedebe rectificarse por razones de lgica y de justicia.

    Son tres grandes los captulos en que cabe traducir la equivalencia(o su falta) entre filiaciones adoptivas y biolgicas. El primero sera elrelativo al parentesco, que se disciplina conforme a dos grandes face-tas: los alimentos, como un gnero de obligacin que une a los part-cipes mediante deberes de asistencia mutua, y las prohibiciones decontraer matrimonio, que vetan uniones entre sus componentes. Esteaspecto familiar se completa con las consecuencias sucesorias del fe-nmeno. En cuanto a esta ltima circunstancia, los efectos de los dis-

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    menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipacin, hubiere existidouna situacin no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que eladoptando hubiere cumplido los catorce aos, contina el precepto citado.

    El texto del Prembulo de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, designa este asuntocomo una de las claves del cambio de sistema, reprochando al antiguo como otros in-convenientes, la posibilidad indiscriminada de adopcin de los mayores de edad.

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  • tintos tipos de filiaciones parecen idnticos. La idea se basa en quecuando el Cdigo no distingue, difcil es hacerlo al intrprete. Adems,los trminos taxativos del Cuerpo legal impiden lo contrario, pues loshijos y sus descendientes suceden a sus padres y dems ascendientessin distincin de sexo, edad o filiacin (art. 931 CC). En correspon-dencia, y aunque no sea en este punto tan claro el texto que lo recono-ce, los padres adoptivos sucedern en ausencia de descendientes,adoptivos o no, a sus adoptados, porque a falta de hijos y descendien-tes del difunto le heredarn sus ascendientes (art. 935 CC), en cuyocaso el padre y la madre heredarn por partes iguales. En ausenciade ambos y otros ascendientes, hereda el cnyuge, que, de no existir opermanecer separado, abre la herencia sin testamento a favor de loshermanos. No hay precepto positivo que distinga con arreglo a su na-turaleza, por lo que su asimilacin entre biolgicos y adoptivos se im-pone6.

    Sin embargo, estas premisas analizadas ms detenidamente mere-cen algunas matizaciones o al menos un cierto debate. As, plantea nu-merosas dudas lo relativo a la sucesin ab intestato de los descendien-tes adoptivos de segundo y ulterior grado sobre la herencia deferida deaquel modo por los ascendientes superiores a los padres adoptivos. Enefecto, la sucesin de los descendientes tiene su fundamento en garan-tizar los patrimonios familiares. Por eso resultan prioritarios en la he-rencia causada sin testamento al cnyuge, pese a que, sin duda, en elterreno de los afectos queda ste mucho ms prximo, mxime cuan-do en caso de separacin quedan excluidos. Esta prevalencia de la l-nea recta permite discutir si el vnculo entre los padres adoptivos conlos hijos de tal especie, que resulta ms dbil para los hermanos, a suvez no ser mucho ms tenue todava para los abuelos. En realidad,hay padres adoptivos, pero solo cabe referirse a los abuelos adoptivospor simple recurso retrico. Nadie dice que los sentimientos no se ori-ginen con firmeza, pero en tales casos la opcin de nombrarles here-deros voluntarios queda expedita. Sin embargo, resulta muy dudosoque puedan acceder sin otras consideraciones a la sucesin intestadade quienes en modo alguno intervinieron en su parentesco artificial y

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    6 Analogo modo sucede con la protocolizacin del testamento olgrafo, en cuyoproceso se debe seguir un conjunto de cautelas que comprenden la citacin a la mayorbrevedad posible del cnyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y los as-cendientes del testador, y en defecto de unos y otros, los hermanos (art. 692 CC). Entredichos hermanos constan los hipotticos adoptivos, en la medida que sern los posiblesafectados por la ltima voluntad as expresada y adems en el ltimo lugar que ocupanentre los parientes directos, si bien el primero de los colaterales.

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  • sobrevenido, sobre todo porque su cuota pudiera reducir la de quienesguardan con ellos vnculos de sangre naturales a que atiende de mane-ra directa la institucin hereditaria7. No es seguro que la integracinfamiliar tan anhelada suponga de la misma manera una incorporacinpatrimonial a todos los efectos y con expansin a grados ulteriores. Eslo cierto, no obstante, que la adopcin produce la extincin de losvnculos jurdicos entre el adoptado y su familia anterior (art. 178.1CC)8 as, la determinacin de la filiacin que por naturaleza co-rresponda al adoptado no afecta a la adopcin (art. 180.4 CC) yentonces cabra esgrimir que se deja en cierto desamparo los derechosde los descendientes adoptivos si los excluimos de la herencia intesta-da de los ascendientes superiores al primer grado. No es un obstculomenor, pero tampoco creemos que venza por entero las resistencias l-gicas que implica lo contrario.

    La relacin de convivencia familiar entre quienes no son parientesde sangre o, al menos, no respecto de ambos polos del matrimonio quela funda, logra cada da mayor relevancia jurdica. Es un fenmeno queregistra el paso de la familia basada en el parentesco a otra que radi-que mejor en los afectos. El trnsito no est garantizado en todas lasesferas jurdicas, quedando muy al margen de las facetas sucesorias,pero se abre camino paulatinamente. Incluso el veto a la legtima delcnyuge viudo cuando conste su separacin meramente fctica consti-tuye un indicio en el mbito hereditario (cfr. arts. 834 y 835 CC) o surelegacin en idnticas condiciones del llamamiento ab intestato a sufavor (cfr. art. 945 CC). Ahora bien, esta eficacia, llammosla negati-va de la separacin de hecho que tiene otras numerosas expresiones

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    7 Cfr. SERRANO ALONSO, E., Manual de Derecho de Sucesiones, Madrid, 2009, pg.197, aunque se refiere solo a la sucesin legtima o forzosa, no a la intestada.

    Podra, asimismo, defenderse a contrario que la ausencia de vinculacin genticatambin se da en otros casos (reconocimientos de complacencia, parentescos logradospor la va de las tcnicas de reproduccin asistida, por ejemplo) en los que, sin embargo,no se discuten los derechos hereditarios de los ascendientes. Se trata de situaciones, anuestro juicio, no equiparables. El reconocimiento se concibe como una frmula de de-terminacin no contenciosa de la filiacin pero est basado en la existencia de una liga-zn carnal entre reconocedor y reconocido que, de no darse, produce su debilitamiento ylo convierte en impugnable. Las filiaciones resultantes del empleo de tcnicas de repro-duccin asistida, por su parte, tienen un rgimen jurdico sui generis, muy apartado delcomn aplicable a la filiacin tradicional.

    8 Como asevera el Prembulo de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, tales fina-lidades de integracin familiar y de consecucin, con carcter prioritario, del inters delmenor, son servidas en el texto legal mediante la consagracin de la completa rupturadel vinculo jurdico que el adoptado mantena con su familia anterior, y la creacin deuna relacin de filiacin a la que resultan aplicables las normas generales de filiacincontenidas en los artculos 108 y siguientes del Cdigo Civil.

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  • en materias como la causa de disolucin de la sociedad de gananciales(cfr. art. 1393.3 CC) se complementa de forma muy adecuada con larelevancia que a las relaciones familiares fcticas se les viene conce-diendo. En efecto, desaparecidas del panorama jurdico las causas deseparacin y divorcio, sin embargo se mantiene un vestigio para elimi-nar cualquier plazo en la solicitud cuando se acredite la existencia deun riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridadmoral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o delos hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio(art. 81.2 CC)9. Los hijos no comunes que convivan en el mbito fa-miliar adquieren un status especfico a que aludimos aqu.

    Asimismo, la convivencia de los hijos, comunes o no, a veces su-pone ciertas facultades que complementan las atribuciones caracters-ticas de la filiacin. As, por ejemplo, el cobro de una contribucinpara el levantamiento de las cargas familiares en caso de tener me-dios suficientes (art. 165, pfo. 2, CC); o la improcedencia de la guar-da conjunta cuando cualquiera de los padres est incurso en un pro-ceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad fsica, lalibertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otrocnyuge o de los hijos que convivan con ambos (art. 92.7 CC); o lafijacin conjunta por el juez de la pensin alimenticia con otros her-manos menores en caso de crisis matrimonial si convivieran en el do-micilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecierande ingresos propios (art. 93, pfo. 2, in initio, CC); o, por ltimo, quela alimentacin y educacin de los hijos de uno solo de los cnyugescorrer a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en elhogar familiar, sin derecho a reintegro de ninguna especie (art.1362.1, pfo. 2, CC).

    Sin perjuicio de todo ello, la faceta hereditaria se ajusta de formamuy adecuada con la trayectoria histrica del fenmeno adoptivo, porcuanto en sus primeras fases esa era precisamente la perspectiva realdel asunto, como una especie de integracin de los adoptados en los de-rechos sucesorios de los adoptantes. No extraa, por tanto, que a efec-tos de la sucesin mortis causa conserven los derechos como iguales.Por consiguiente, las disposiciones hechas en favor del tutor o cura-dor que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cnyugedel testador y que resultan por excepcin vlidas (art. 753, pfo. 2 CC),

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    9 En la redaccin del precepto anterior a la Ley 15/2005, de 8 de julio, se recogacomo causa de separacin en el mismo nmero, cualquier violacin grave o reiteradade los deberes respecto de los hijos comunes o respecto de los de cualquiera de los cn-yuges que convivan en el hogar familiar.

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  • incluyen a los hermanos adoptivos, especialmente porque constituyeun beneficio legal que debe ser interpretado en su ms amplio espec-tro. Igualmente sucede con la reserva troncal sobre los bienes adquiri-dos a ttulo lucrativo de los hermanos (cfr. art. 811 CC), que luego es-tudiaremos con mayor atencin; el obligatorio pago en metlico de lacuota hereditaria de sus hermanos (art. 842 CC); el derecho de repre-sentacin en favor de los hijos de hermanos, bien sean de doble vn-culo, bien de un solo lado (art. 925 CC) y su distribucin por cabezasen la concurrencia de sobrinos en exclusiva, sean adoptivos de los her-manos del causante o no (cfr. art. 927 CC); el llamamiento ab intesta-to a su favor (cfr. art. 946 CC) y su concreta medida (cfr. arts. 947 yss. CC); y, por supuesto, el cmputo de los grados en las distintas l-neas, especialmente colateral, por esto, el hermano dista dos gradosdel hermano (art. 918, pfo. in fine, CC).

    Un precepto especialmente destacado en la materia, por atender demodo especfico a los hermanos de doble y de simple vnculo, es elque determina que si el testador instituye a sus hermanos, y los tienecarnales y de padre o madre solamente, se dividir la herencia comoen el caso de morir intestado (art. 770 CC). La expresin resulta in-teresante, porque designa como carnales a los de doble vnculo (cfr.art. 947 CC), mientras que seran uterinos los exclusivamente de ma-dre y consanguneos quienes compartan solo al padre (cfr. art. 144.4CC), que denomina el Cdigo civil tambin medio hermanos (arts.949 y ss. CC). En este sentido, carnales no contradice a los adoptivossegn la mayora de la doctrina10, lo que se concilia bien con la expre-sada plena identidad de ambos tipos de hermanos a los efectos suceso-rios. Con arreglo al art. 108 del Cdigo civil a la filiacin adoptiva secontrapone la lograda por naturaleza.

    La ms profunda excepcin que advertimos a la completa identi-dad de las filiaciones adoptiva y biolgica en su vertiente sucesoria,aparece con el peculiar estatuto del acceso al Trono, que se disciplinaen Espaa por peculiares normas de origen antiguo y no exentas de in-tenso debate. As, dispone la Constitucin en su art. 57.1 que la Co-rona de Espaa es hereditaria en los sucesores de S. M. Don JuanCarlos I de Borbn, legtimo heredero de la dinasta histrica. La su-cesin en el trono seguir el orden regular de primogenitura y repre-sentacin, siendo preferida siempre la lnea anterior a las posteriores;en la misma lnea, el grado ms prximo al ms remoto; en el mismo

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    10 Cfr. GORDILLO CAAS, A., Comentario al artculo 770, en Comentarios al C-digo civil (Ministerio de Justicia), I, Madrid, 1991, pg. 1891.

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  • grado, el varn a la mujer, y en el mismo sexo, la persona de ms edada la de menos. La justificacin de semejante frmula, que repugnacon el principio de igualdad tanto por la preferencia del varn quese quiere ahora revertir, como por la de la primogenitura, que incurrea nuestro juicio en idntico vicio discriminatorio por motivo de naci-miento11, radica en que la propia institucin de la Corona desdice deun principio igualitario estricto, que no debe gobernar ciega e incondi-cionalmente cualquier esfera del universo humano, ni poltico. Demo-cracia e igualdad a ultranza no resultan siempre las mejores frmulasde disciplina de todas y cada una de las expresiones de la representa-cin institucional y el error consistira en rehacer con criterios limita-damente igualitarios lo que de suyo queda fuera de dicha premisa.Acabar con la preferencia del varn no impedir que siga el primog-nito siendo prevalente para la sucesin monrquica, lo que constituyeun nuevo captulo de quiebra de un prejuicio igualitario, por otra par-te imposible de reparar12.

    Con todo, lo que ahora interesa es conocer con atisbos de certeza siuna posible adopcin por los titulares de la Corona o sus descendientespodra variar el orden sucesorio a favor del adoptado, o de sus ulterioresdescendientes. La experiencia histrica parece inducir a la negativa13 y

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    18 Derecho Privado y ConstitucinISSN: 1133-8768. Nm. 26, enero-diciembre 2012. Pgs. 9-63

    11 Justo es reconocer que quizs de modo ms tibio, al ser naturalmente admitidodesde antiguo como criterio de distincin. As lo sostenan en nuestro Derecho patrio lasPartidas (Mayoria en nascer primero es muy grant seal de amor que muestra Dios los fijos de los reyes, aquellos que la da entre los otros sus hermanos que nascen des-pus dl: ca aquel quien esta honra quier facer, bien da entender quel adelanta et lepone sobre los otros por que lo deben obedescer et guardar asi como padre et seor,P. 2, T. 15, L. 2.), y muy anteriormente el Antiguo y el Nuevo Testamento, en los que lasreferencias a la primogenitura y al primognito son constantes.

    Cierto sector de la doctrina constitucionalista espaola actual considera la primoge-nitura como un derecho propio de un pasado no democrtico, que pugna con los valoressociales contemporneos y discrimina al resto de los hermanos del heredero o la here-dera de la Corona. Vid. al respecto, HERNNDEZ BRAVO DE LAGUNA, J. Monarqua ydemocracia: la sucesin en la Corona en la reforma de la Constitucin espaola, en Es-tudios sobre la Constitucin Espaola, Libro Homenaje a Gumersindo Trujillo Fernn-dez, Madrid, 2006, pg. 227.

    12 La doctrina salva la aparente contradiccin entre los postulados del artculo 14 ylo dispuesto en el art. 57, ambos de la Constitucin espaola, configurando este ltimocomo una mera excepcin querida por el propio texto en su intento de acomodar la suce-sin en el Trono al orden histrico. Vid. al respecto, ARAGN REYES, M. Estudios de De-recho Constitucional, Madrid, 2009, pg. 704. El Tribunal Constitucional ya se habrapronunciado en tal sentido en la Sentencia 126/1997, de 3 de julio, dictada a propsito dela cuestin de la posible inconstitucionalidad de la transmisin mortis causa de los ttu-los nobiliarios: la conformidad con la Constitucin del orden regular de sucesin en laCorona (art. 57.1 CE) no puede suscitar duda alguna, por haberlo establecido as el cons-tituyente (FJ 7.).

    13 Dejando a un lado, si bien no en el campo estricto de la institucin monrquica,

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  • la realidad presente tambin excluye la opcin con carcter genrico14.La sucesin en estos casos proviene normalmente de la legitimidadmedida en trminos de sangre. Tradicionalmente se ha buscado al su-cesor entre los descendientes del monarca y solo en su defecto entreotros parientes colaterales, con los que sigue mediando, al igual quecon los anteriores, lazos biolgicos15. Tal es el sentir de las normas quedesde el siglo XIII vienen contemplando estos extremos y que basanel ascenso al trono sobre los principios de la lnea recta legtima, la pri-mogenitura, la representacin y la preferencia del hombre sobre la mu-jer. En este sentido se manifestaron las Partidas de Alfonso X(P.2,15,2)16 y posteriormente las Leyes de Toro y la Nueva Recopila-cin. El Reglamento de 1713 sobre la sucesin al Trono de Felipe V,que introdujo un orden nuevo sucesorio basado en la agnacin riguro-sa entre los hijos varones en perjuicio de la mujer, y los numerosos tex-tos que vieron la luz a lo largo de todo el siglo XIX entre todos ellos,la Constitucin de Cdiz, la Pragmtica Sancin de 1830 con vuelta alsistema de las Partidas, y las posteriores Constituciones de 183717,1845, 1869 y 1876, son coincidentes, desde diferentes pticas, en el

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    19Derecho Privado y ConstitucinISSN: 1133-8768. Nm. 26, enero-diciembre 2012. Pgs. 9-63

    el uso que se hizo en otras pocas de las adopciones como mecanismo de designacin delfuturo emperador. Por esta va accedieron al poder en Roma, entre otros, Tiberio, Cal-gula o Adriano.

    14 No exenta de algunas excepciones. TORRES DEL MORAL, A., recuerda que tanto enMnaco como en Liechtenstein cabe la sucesin del adoptivo, a falta de descendencia le-gtima o para el caso de que fuera a extinguirse la lnea de descendencia masculina (vid.TORRES DEL MORAL, A. El Prncipe de Asturias. Su estatuto jurdico, Madrid, 1997, pg.67). No debe olvidarse, por otro lado, que la dinasta que reina en Suecia actualmenteproviene de la adopcin como prncipe heredero del Mariscal Bernadotte por el Rey Car-los XIII.

    15 El recurso a la adopcin parece que existi en el Derecho aragons medieval,pero solo a falta de descendientes y colaterales, y como solucin excepcional junto aotras posibles. Vid. MORA CAADA, A., La sucesin al trono en la Corona de Aragn,en El territori i les seves institucions historiques. Actes de les Jornades dEstudi (1997,Asc), II, Barcelona, 1999, pg. 563.

    16 Et esto usaron siempre en todas las tierras del mundo do el seorio hobieron porlinage, et mayormente en Espaa: ca por escusar muchos males que acaescieron et po-drien seer fechos, posieron que el seorio del regno heredasen siempre aquellos que ve-niesen por lia derecha, et por ende establescieron que si fijo varon hi non hobiese, lafija mayor heredase el regno, et aun mandaron que si el fijo mayor moriese ante que he-redase, si dexase fijo o fija que hobiese de su mujer legitima, que aquel aquella lo ho-biese, et non otro ninguno; pero si todos esos fallesciesen, debe heredar el regno el maspropinco pariente que hi hobiere seyendo home para ello et non habiendo fecho cosa porque lo debiese perder.

    17 Instauradora de una frmula que adelanta la vigente: La sucesin en el Trono delas Espaas ser segn el orden regular de primogenitura y representacin, prefiriendosiempre la lnea anterior a las posteriores: en la misma lnea, el grado ms prximo alms remoto; en el mismo grado, el varn a la hembra, y en el mismo sexo, la persona dems edad a la de menos (art. 51).

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  • requerimiento para los pretendientes del nexo biolgico. Si bien no seformula siempre de forma categrica y expresa, se deduce sin duda dela ineludible exigencia de su bsqueda entre los descendientes legti-mos del Monarca, nacidos llega a decir el texto del primer rey Bor-bn todos en constante legtimo matrimonio.

    La exclusin, pues, de los posibles adoptivos en el acceso a la Co-rona queda establecida sin fisuras, con la nica y llamativa excepcindel Estatuto de Bayona de 1808, en cuyo art. 2 se dispona que La Co-rona de las Espaas y de las Indias ser hereditaria en nuestra des-cendencia directa, natural y legtima, de varn en varn, por orden deprimogenitura y con exclusin perpetua de las hembras. En defecto denuestra descendencia masculina y legtima, la Corona de Espaa y delas Indias volver a nuestro muy caro y muy amado hermano Napo-len, Emperador de los franceses y Rey de Italia, y a sus herederos ydescendientes y varones, naturales y legtimos o adoptivos. Slo lapreocupacin del Cnsul francs por una progenie que no acababa dellegar en aquel tiempo justifica, junto a la novedosa inclusin de laadopcin en el Code, esa singular previsin, que vuelve a desaparecertan pronto como incorpora otros posibles titulares al orden sucesorio.

    El siglo XX no registra demasiadas novedades en este asunto. De-jando a un lado la Ley de Sucesin en la Jefatura del Estado, de 1947,continuadora fiel de la tradicin decimonnica18, con alguna especia-lidad secundaria derivada de la poca en la que surge19, la norma de1978, anteriormente recogida, resulta digna heredera de las preceden-tes, si bien recoge alguna nota caracterstica que, sobre la cuestin quenos ocupa, no implica apartamiento de los postulados histricamenteasentados. As, la declaracin inicial la Corona de Espaa es here-ditaria en los sucesores de S. M. Don Juan Carlos I de Borbn, legti-mo heredero de la dinasta histrica, no deja de presentar unos ras-gos decididamente tautolgicos, puesto que todo lo susceptible de serheredado, y la Corona lo es, ha de pasar necesariamente a unos suce-

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    20 Derecho Privado y ConstitucinISSN: 1133-8768. Nm. 26, enero-diciembre 2012. Pgs. 9-63

    18 Art. 11.I.: Instaurada la Corona en la persona de un Rey, el orden regular desucesin ser el de primogenitura y representacin, con preferencia de la lnea anteriora la posterior; en la misma lnea, del grado ms prximo al ms remoto; en el mismogrado, del varn a la hembra, la cual no podr reinar, pero s, en su caso, transmitir asus herederos el derecho, y, dentro del mismo sexo, de la persona de ms edad a la demenos; todo ello sin perjuicio de las excepciones y requisitos preceptuados en los Art-culos anteriores.

    19 Dispona su art. 9 que para ejercer la Jefatura del Estado como Rey o Regentese requerir ser varn y espaol, haber cumplido la edad de treinta aos, profesar la re-ligin catlica, poseer las cualidades necesarias para el desempeo de su alta misin yjurar las Leyes fundamentales, as como lealtad a los principios que informan el Movi-miento Nacional.

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  • sores. La cuestin radica en determinar quines sean stos. La propo-sicin parece comprenderse por las propias circunstancias que rodea-ban a la institucin en aquel tiempo instauracin democrtica de laMonarqua parlamentaria en la figura de un nuevo Rey, a quien debalegitimarse dinsticamente, y la exigua descendencia del monarca,constituida adems por personas de corta edad, que aconsejaba posi-blemente no cerrar el abanico de posibles herederos sin tener que re-currir al procedimiento de describirlos nominalmente. En cualquiercaso, no cabe duda de que la norma ampara el requisito de la consan-guinidad como criterio de determinacin de la figura del sucesor. El ar-gumento a favor de dicha postura puede cimentarse sobre un doble pi-lar. Por un lado, la idea presente en el propio texto de la primogenituracomo referencia explcita a una vinculacin gentica, biolgica, entreRey y sucesor, que nunca podra predicarse respecto de un hijo toma-do en adopcin, extrao por ello precisamente a esa continuidad desangre sobre la que se asienta la Monarqua20. Por otro, el sistema es-tablecido en la Constitucin marca un camino rgido e inflexible a lahora de despejar las incgnitas sucesorias, que obsta el trnsito de unavoluntad regia hacia lneas sucesorias originadas por el mecanismo dela adopcin ajena a los dictados de la naturaleza. Todo lo cual exclui-ra la hiptesis de alterar el criterio de determinacin del sucesor porla va de una adopcin voluntariamente constituida.

    A esta idea responde lo dispuesto en el tercer prrafo del art. 57CE, cuando advierte que si quedan extinguidas todas las lneas lla-madas en derecho, las Cortes Generales proveern a la sucesin en laCorona que ms convenga a los intereses de Espaa. Es decir, que, afalta de descendencia legtima por va de sangre, no es al Rey a quiense confa elegir sucesor por cauce alguno, mucho menos adoptivo, sinoal Parlamento, de lo que han existido algunos precedentes histricos deinters.

    Similares conclusiones pueden predicarse respecto a la sucesin delos ttulos nobiliarios, anclada en unos principios enraizados en unaprofunda tradicin histrica y, de alguna manera, vinculados tambina los que rigen la sucesin en el Trono. Concebidas las mercedes no-biliarias como una facultad graciosa conferida al monarca con la fina-

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    21Derecho Privado y ConstitucinISSN: 1133-8768. Nm. 26, enero-diciembre 2012. Pgs. 9-63

    20 Compartimos, en esta lnea, la opinin expresada por TORRES DEL MORAL, A., op.cit., pgs. 73 y 74. Por el principio de limpieza genealgica o pureza de sangre queda-ran excluidos los hijos ilegtimos y, por el mismo principio de sangre, los hijos adop-tivos (como fictio iuris), sostiene LPEZ VILAS, R. [cfr. La sucesin en la Corona (Co-mentarios al art. 57 de la Constitucin), en La Corona y la Monarqua Parlamentariaen la Constitucin de 1978, LUCAS VERD, P. (Comp.), Madrid, 1983, pg. 140].

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  • lidad de destacar hazaas, gestas o mritos del concesionario y mante-ner viva su memoria a travs de los aos, gozan de reconocimientoconstitucional en el momento presente (cfr. art. 62.f CE). Las de carc-ter hereditario, no las vitalicias, estn sujetas a unas reglas sucesoriasde perfiles propios, muy apartadas de las que disciplinan la sucesinmortis causa de los bienes, los derechos y las deudas. En este orden deideas, hay dos cauces sucesorios a travs de los cuales se puede produ-cir la transmisin post mortem del ttulo nobiliario: el marcado segnel orden irregular establecido en el Real Despacho, la Real Carta o laReal Cdula de su concesin, y el que sigue el orden regular asentadosobre los principios de lnea, grado, sexo y edad, en la concepcin ini-cialmente plasmada en la Ley XL de Toro.

    Dejando a un lado las cuestiones referidas al principio de masculi-nidad o varona cuyo acoplamiento a los axiomas constitucionalestantos debates jurdicos ha suscitado, no solo entre la doctrina sinotambin ante los tribunales, en va ordinaria como en la constitucional,y que se han venido a resolver mediante la Ley 33/2006, de 30 de oc-tubre21, sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesinde los ttulos nobiliarios, interesa destacar ahora otra pauta bsica enla que se asienta la sucesin a los ttulos nobiliarios. Es la representa-da por el presupuesto de consanguinidad, en cuya virtud el sucesor hade pertenecer a la sangre de aquel a quien se concedi en origen lamerced. Bien es cierto que este principio, prioritario en el orden regu-lar de sucesin en la nobleza, puede ser trastocado en un mecanismoirregular previsto especficamente, en el que los adoptados puedan serllamados en igualdad de condiciones que los hijos de sangre. La cues-tin, pues, se reduce a determinar si los hijos adoptivos pueden suce-der en un ttulo nobiliario al igual que los naturales conforme al mode-lo regular de la sucesin nobiliaria.

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    22 Derecho Privado y ConstitucinISSN: 1133-8768. Nm. 26, enero-diciembre 2012. Pgs. 9-63

    21 Si bien con solucin final no exenta de polmica. En nuestro ordenamientosostiene PERALTA CARRASCO, M., se ha producido una modificacin en el orden su-cesorio de los Ttulos Nobiliarios tras la Ley 33/2006 () Ley que pretende resolver laexistencia de una discriminacin inexistente, tal y como han refrendado los ms altosTribunales, como el de Estrasburgo, que se pronunci en noviembre de 1999 y rechazla existencia de discriminacin en sintona con la postura que en 1997 adopt el Tribu-nal Constitucional espaol. A pesar de ello, consecuencia del inters de adecuar la lega-lidad a una demanda social, sustentada en lo polticamente correcto, se ha declarado laigualdad en el derecho a suceder en la posesin de un ttulo, por lo que son nulas las pre-visiones de la Real Carta de Concesin existentes que excluyan a la mujer de los llama-mientos [vid. El Derecho Nobiliario en el Derecho Internacional. Estudio de la pervi-vencia y actual vigencia de los ttulos nobiliarios en diferentes ordenamientosjurdicos, en Anuario de la Facultad de Derecho (Universidad de Extremadura), 2007,n. 25, pg. 97].

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  • La disposicin aplicable al respecto, representada hoy en da por elReal Decreto 222/1988, de 11 de marzo, por el que se modifican losReales Decretos de 27 de mayo de 1912 y 8 de julio de 1922 en mate-ria de rehabilitaciones de ttulos nobiliarios, no deja lugar a dudasacerca de la exigencia de un vnculo de parentesco, que se adjetiva noslo como consanguneo sino incluso en cuanto consanguneo matri-monial22, lo que excluira a los parientes adoptivos de forma irreversi-ble. Los trminos del Real Decreto insisten en la exigencia de una re-lacin parental consangunea que ya fue destacada en la norma de1912, en la que no se requera parentesco mnimo, y que la de 1922vino a esclarecer, clasificando a los aspirantes a la rehabilitacin23 y, afin de solventar dudas que pudieran suscitarse, realiza la precisin deque dicho parentesco habr de ser precisamente el de consanguini-dad legtima y la colateralidad deber referirse precisamente a la l-nea de procedencia de la Grandeza o Ttulo interesados, (art. 5.).Con posterioridad, el Ministerio de Justicia dict el Real Decreto802/1980, de 21 de marzo, con el propsito de delimitar el grado deparentesco que ha de concurrir en el solicitante () para evitar pro-longaciones que desnaturalizan el fondo de la Institucin, y circuns-cribi el mbito de los posibles solicitantes a los descendientes direc-tos, hermanos y descendientes directos de hermanos del ltimoposeedor legal de la merced pretendida, los colaterales hasta el cuartogrado civil, inclusivo, del ltimo poseedor legal y los descendientes di-rectos de cualquiera que se demuestre haber ostentando legalmente di-cha dignidad. La norma de 1988 mantiene, como se puede observar, laexigencia del parentesco consanguneo, pero a su vez incorpora el ca-rcter de matrimonial que no constaba en los textos anteriores24.

    Dado el tenor literal de las normas expuestas, no resulta en conse-cuencia extrao que el criterio sostenido de forma tajante por el Con-

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    23Derecho Privado y ConstitucinISSN: 1133-8768. Nm. 26, enero-diciembre 2012. Pgs. 9-63

    22 Cfr. los arts. 5. (Slo proceder la rehabilitacin cuando el solicitante tenga unparentesco con el ltimo poseedor legal que no exceda del sexto grado civil), 6. (A lainstancia deber acompaarse por los interesados: a) Un rbol genealgico, fechado yfirmado por el solicitante y en el que se mostrar el parentesco de consanguinidad ma-trimonial que enlace al interesado con el ltimo poseedor de la dignidad cuya rehabili-tacin se pretende) y 8. (Para acreditar el parentesco de consanguinidad matrimo-nial entre el interesado y el ltimo poseedor).

    23 Entre descendientes directos, hermanos y descendientes directos de hermanos,colaterales hasta el cuarto grado del ltimo poseedor legal del ttulo o de sus descendien-tes directos, y descendientes directos de cualquiera que lo hubiera ostentado y consan-guneos del primero o ltimo poseedor legal cuyo parentesco no quedare comprendido enlos grupos anteriores (cfr. art. 4.).

    24 Vid. sobre dicho particular, SANCIENA ASURMENDI, C., La prescripcin de los t-tulos nobiliarios, Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre, 2011, pgs. 1445 a 1479.

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  • sejo de Estado insista en la idea de excluir a los adoptados de la suce-sin en los ttulos nobiliarios. Ese y no otro es el que se sigue por elDictamen de 13 de septiembre de 1995, en relacin con un marque-sado pretendido por dos hermanas, una de ellas adoptada por el lti-mo cesionario del ttulo. En dicho Dictamen se afirma que la adop-cin resulta irrelevante a efectos de la sucesin en ttulos de nobleza,puesto que el Derecho nobiliario se basa sobre el principio de consan-guinidad. La sucesin nobiliaria no se disciplina por las reglas dis-puestas en el Cdigo civil para la sucesin hereditaria, ordinaria, sinopor lo contemplado en la Carta de creacin del ttulo, y, en su defec-to, segn el orden regular, presidido por el principio de progenitura,que requiere la consanguinidad con el fundador del ttulo. La adop-cin no puede condicionar el establecimiento de sucesor en la merced,ya que se estara admitiendo una autntica designacin de sucesorrealizada sin la concurrencia de los requisitos que acaban de enunciar-se. En este sentido, la recta interpretacin del art. 179 del Cdigo ci-vil lleva a afirmar que el hijo adoptivo ocupa la misma posicin quelos dems hijos en la sucesin hereditaria del adoptante. Pero la suce-sin nobiliaria no es de la misma naturaleza que la hereditaria ni tam-poco los ttulos nobiliarios forman parte de la herencia de sus posee-dores.

    Similar doctrina es la mantenida en el Dictamen de 4 de julio de1996, que versa sobre una sucesin, tambin en un marquesado, ins-tada por un progenitor en su calidad de representante legal de su hijomenor de edad, hijo adoptivo de la ltima poseedora del ttulo, falle-cida sin descendencia. La sucesin en el ttulo en cuestin sigue tam-bin el orden regular, que en el presente caso se defina con la fr-mula para s, sus herederos y sucesores. El Consejo de Estadoafirma que el orden regular, con su limitacin de llamamientos a losconsanguneos del fundador, se ha mantenido durante siglos sin so-bresaltos, y reflexiona acerca de si alguna norma prohbe el requi-sito de la consanguinidad propio del orden tradicional regular, y si laCarta real de concesin que la establece debe estimarse contraria aDerecho. A su juicio, ni el art. 14, ni el 39.2 de la Constitucin de1978, ni el art. 108 del Cdigo civil han modificado el orden regularde sucesin en las dignidades nobiliarias en su requisito de consan-guinidad. Su mbito de aplicacin, circunscrito en puridad a proscri-bir las discriminaciones asentadas entre los hijos habidos dentro yfuera del matrimonio y a proclamar la produccin de los mismosefectos de la filiacin por naturaleza y adoptiva, conforme a las dis-posiciones de este Cdigo, no incluye los ttulos nobiliarios que, al

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    24 Derecho Privado y ConstitucinISSN: 1133-8768. Nm. 26, enero-diciembre 2012. Pgs. 9-63

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  • constituir una sucesin excepcional al derecho comn, no se rigenpor l25.

    Quizs convenga destacar que, en ambos casos, tanto la Diputa-cin Permanente de la Grandeza como el rea de Asuntos de Graciadel Ministerio de Justicia manifestaron una opinin plenamente coin-cidente con la expuesta por el Consejo, y que est avalada tambinpor los tribunales de justicia. En este orden de ideas, el Tribunal Su-premo ha tenido ocasin de pronunciarse reiteradamente al respectode la cuestin que nos ocupa, y no duda en el papel del parentescosanguneo en la transmisin del ttulo; as, las Sentencias de 18 demayo de 1927 (para resolver el preferente derecho de los que aspi-ran a tales dignidades debe atenderse al vnculo de parentesco o de lasangre), 26 de junio de 1963 (porque defirindose esta especial su-cesin no por derecho hereditario sino de sangre, el sucesor se consi-dera que lo es del fundador y no del ltimo tenedor), 17 de octubrede 1984 (cuando se han extinguido las lneas directas de sucesin delconcesionario y de los dems poseedores legales del ttulo, solo im-porta la relacin consangunea con aqul, que es la base del derecho,y la consanguinidad tambin con el ltimo poseedor legal de la mer-ced) y 5 de junio de 1987, entre otras muchas, y las que en ellas secitan.

    Pareja unanimidad se vislumbra entre la doctrina ms autorizada,como TABOADA ROCA, M., que con contundencia afirma que mientraslos ttulos nobiliarios sigan configurados como vinculaciones perpe-tuas adscritas a una estirpe, con un orden de sucesin predeterminado,no existe posibilidad de que pueda otorgarse la merced a quien no for-ma parte de dicha estirpe26, o ms recientemente FEAS COSTILLA, J.,que se pronuncia en trminos de mayor plasticidad: El sujeto que su-cede en el ttulo (sea espaol o extranjero) se dice que ha de tener san-

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    25Derecho Privado y ConstitucinISSN: 1133-8768. Nm. 26, enero-diciembre 2012. Pgs. 9-63

    25 La excepcin sostiene el Consejo de Estado obedece a la misma naturale-za de la sucesin vincular y reside en la misma composicin de la herencia. Segn el art.659 del C.c. la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de unapersona que no se extingan por su muerte. Merece advertirse que el artculo mienta losderechos de una persona. Lo peculiar, lo distintivo, lo genuino de los ttulos nobiliarioscomo derecho est en que no pertenecen a quien lo ostenta, que slo es poseedor del mis-mo, sino a la estirpe, a todos los descendientes pasados y futuros del fundador, a quienstos suceden en una nica sucesin y pluralidad de delaciones. El ttulo no forma partedel caudal de bienes relictos. El adoptado hereda lo que le corresponda de este caudal de-jado por la persona del causante, pero el ttulo, que se rige por otra Ley, no es uno de esosbienes y derechos de la persona, sino de la estirpe.

    26 Las sucesiones nobiliarias y su regulacin legislativa despus de la Constitucin,Madrid, 1983, pg. 178. Vid. tambin del mismo autor Estudios de Derecho Nobiliario,Madrid, 2001, T. I, pgs. 730 y ss., y T. II, pgs. 307 y ss.

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  • gre (o llevar sangre) de la persona a quien se concedi la merced, esdecir, ha de ser pariente natural del concesionario (y precisamente pa-riente consanguneo, no por afinidad)27.

    Si bien la solidez del razonamiento no parece dejar hueco a fisuraalguna, es cierto que la promulgacin de la Ley de 4 de julio de 1970,de reforma del Cdigo civil en materia de adopcin plena, con su equi-paracin a la filiacin legtima, introdujo algunas dudas entre la doc-trina acerca de la posibilidad de abrir la va sucesoria de los ttulos no-biliarios a los adoptivos. As lo defiende tmidamente DE LOS MOZOS(no parece que esto pueda aceptarse sin problemas, dice, aunqueconcluye: no obstante, en principio, hay que inclinarse por la solu-cin afirmativa)28 y, como indica parte de la doctrina, si bien el Tri-bunal Supremo obsta dicha opcin, sera factible alguna frmula quesorteara el requisito de la consanguinidad.

    Recientemente se alza contra la exigencia del vnculo de sangrepara la sucesin en el ttulo nobiliario la opinin manifestada por L-PEZ GUIZN, A., para la que surgen dudas acerca de la constitucionali-dad del principio de consanguinidad, en virtud del cual el que sucedaha de tener sangre de la persona a la que se concedi la merced, demodo que no pueden ser sucesores, por supuesto, personas jurdicas, elEstado, el viudo o viuda, pero tampoco los hijos adoptivos29. En estepunto, sostiene, la conculcacin del principio de igualdad parece clarasi consideramos el tenor del art. 39.2 de la Constitucin y el 108 delCdigo civil, si bien lo cierto es que esta equiparacin legal, recuerda,se circunscribe a los efectos previstos en el Cdigo. Por ese mismo ar-gumento, y por cuanto hemos dicho a propsito del mbito de aplica-cin del mencionado precepto constitucional, est claro que no com-partimos dicha opinin.

    LAS DESIGUALDADES JURDICAS ENTRE LAS FILIACIONES... RAMN DURN RIVACOBA Y JULIO CARBAJO GONZLEZ

    26 Derecho Privado y ConstitucinISSN: 1133-8768. Nm. 26, enero-diciembre 2012. Pgs. 9-63

    27 La sucesin en los ttulos nobiliarios, en RIVAS MARTNEZ, J. J., Derecho deSucesiones. Comn y Foral, III, Madrid, 2009, pgs. 2913 y 2914. En el mismo sen-tido, DE PRADA RODRGUEZ, M., Tutela sustantiva y procesal de los ttulos nobiliarios,Madrid, 2009, pg. 140: en nuestra opinin, y siguiendo el parecer del Consejo deEstado, no estara justificado utilizar la adopcin ni para conseguir establecer una de-terminada continuacin de un linaje al margen de la consanguinidad y, en perjuicio delos pertenecientes a la lnea de la que procede el ttulo, ni como forma de transmitir-lo, pues ello supondra para el poseedor disponer a su voluntad del ttulo a favor deuna persona no incluida en los llamamientos, algo que no es viable ni siquiera por elmecanismo de cesin a favor de un pariente consanguneo, y PERALTA CARRASCO,M., La Sucesin Mortis Causa de los Ttulos Nobiliarios, Madrid, 2007, pgs. 225a 233.

    28 En su revisin de CASTN TOBEAS, J., Derecho Civil Espaol, Comn y Foral,VI-3., Madrid, 1978, pgs. 364 y 365.

    29 Ttulos Nobiliarios y Principio de Igualdad (Comunicacin presentada al VIIICongreso Iberoamericano de Derecho Constitucional), Sevilla, 2003, pgs. 27 y 28.

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  • Rango distinto adquiere, sin embargo, el papel que cumple la adop-cin en otras instituciones de naturaleza esencialmente sucesoria, entrelas que se cuentan las reservas y las sustituciones fideicomisarias, vin-culadas de alguna manera, tanto unas como otras, a la existencia de unosvnculos previos de naturaleza familiar que condicionan a la postre latransmisin de los bienes hereditarios cuyo destino ltimo se prev.

    Quizs la reserva ordinaria o vidual presente menores problemas,a estos efectos. El sistema previsto en los arts. 968 y ss. del Cdigocontempla, como es sabido, la obligacin del viudo de reservar, a fa-vor de los hijos y descendientes del matrimonio anterior, todos losbienes adquiridos en las condiciones legalmente dispuestas, en los ca-sos de contraer otro posterior, tener un hijo extramatrimonial o adop-tar (cfr. art. 980 CC). La necesaria procedencia matrimonial de los re-servatarios no debe excluir naturalmente a los hijos que hubieranpodido adoptarse durante el matrimonio, de la misma condicin quelos matrimoniales por naturaleza. Igual sucede con los respectivos des-cendientes de stos, que pueden serlo tanto por naturaleza como poradopcin, aunque no siempre y necesariamente matrimoniales, porqueesa consideracin solo alcanza a los hijos del viudo habidos durante elmatrimonio30. La equiparacin entre hermanos adoptivos y por natura-leza no parece que haya de ponerse en duda en este caso.

    En lo que a la reserva lineal compete, recordemos, lo dispuesto enel art. 811 del Cdigo civil: El ascendiente que heredare de su des-cendiente bienes que este hubiera adquirido por ttulo lucrativo deotro ascendiente, o de un hermano, se halla obligado a reservar losque hubiera adquirido por ministerio de la ley en favor de los parien-tes que estn dentro del tercer grado y pertenezca a la lnea de dondelos bienes proceden. Singular precepto, limitativo de la libertad dis-positiva del causante en otras circunstancias que no fueran las que ori-ginan el nacimiento de la reserva, la ideada por ALONSO MARTNEZ, M.,constituye terreno propicio para plantear, siquiera sea desde una pers-

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    27Derecho Privado y ConstitucinISSN: 1133-8768. Nm. 26, enero-diciembre 2012. Pgs. 9-63

    30 VALLET DE GOYTISOLO, J. B., afirma en relacin a la reforma de 7 de julio de1970, que caba aducir en favor de la reserva no slo la igualdad establecida entre losadoptados plenamente y los hijos legtimos () sino tambin que normalmente la ratiode la reserva vidual incluye a los adoptados plenamente por el matrimonio, pues es pre-sumible que no est en la mente del cnyuge premuerto que los bienes que l deje a suviudo o viuda vayan a parar a los hijos de un segundo matrimonio de ste, en perjuiciodel que ambos adoptaron plenamente y tuvieran como si fuera hijos matrimonial de am-bos. Tras la reforma de 1981, la razn expuesta, a su juicio, permanece (Panorama delDerecho de Sucesiones, I, Fundamentos, Madrid, 1982, pg. 855). Opinin compartidapor RIVAS MARTNEZ, J. J., para quien, de conformidad con la Ley de 11 de noviembre de1987, se incluyen entre los hijos del primer matrimonio los adoptados por ambos cnyu-ges (cfr. op. cit., pg. 2422).

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  • pectiva puramente terica, el juego de los vnculos adoptivos en estemecanismo sucesorio. Es cierto que la norma parece referirse ab initioa una relacin entre los diversos sujetos intervinientes (originadoresde la reserva, reservistas, reservatarios) de corte esencialmente biol-gico, sanguneo, evidenciado a travs de la pura terminologa al uso:ascendientes/descendientes/ascendientes/parientes de la lnea, sujetosde una cadena de adquisiciones, transmisiones y posteriores destinos.Si acaso, solo los hermanos mencionados en el precepto admitiran sinesfuerzo el carcter no carnal de la relacin que mediara entre unos yotros.

    La doctrina que analiz la norma se decantara tradicionalmentepor circunscribir su campo de vigencia exclusivamente a la filiacinlegtima, en consonancia con la raz histrica de la figura y el Derechovigente31. Las reformas operadas en el campo de la filiacin merced ala vigencia de la Constitucin de 1978 y su legislacin de desarrollo,y ms concretamente en el de naturaleza adoptiva registrada en el ao1987 hicieron revisar los postulados tradicionales mantenidos, y abrie-ron el cauce a una perspectiva de la institucin que podra perfecta-mente acoger en su funcionamiento ordinario a sujetos unidos poraquel vnculo. Tambin a los unidos por lazos extramatrimoniales, sibien es cierto que los defensores no olvidaron en ningn caso que lareserva lineal naci para ser aplicada en el seno de las familias matri-moniales, legtimas en la terminologa preconstitucional32, y en algn

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    28 Derecho Privado y ConstitucinISSN: 1133-8768. Nm. 26, enero-diciembre 2012. Pgs. 9-63

    31 Las razones tomadas en consideracin las describe CASTN TOBEAS, J.: a) Quedicho artculo (el 811) est incluido a continuacin de los que tratan de la legtima de lospadres y ascendientes legtimos. b) Que cuando la ley habla genricamente de parientessuele referirse slo a los legtimos. c) Que la troncalidad, en su sentido tradicional, se hareferido siempre a la familia legtima. El Tribunal Supremo ha confirmado esta interpre-tacin, declarando, en sentencia de 10 de junio de 1918, que la reserva extraordinaria delart. 811 del Cdigo civil viene establecida en favor de los parientes legtimos (op. cit.,VI-1., 1969, pg. 210).

    32 LACRUZ BERDEJO, J. L., a tenor de los nuevos tiempos, opinaba que La filiacindel adquirente que luego transmitir los bienes recibidos de su padre o madre al otro pro-genitor (o a un abuelo, etc.), puede ser, hoy, extramatrimonial, pues, por un lado, literal-mente el precepto no distingue y es aplicable a los padres e hijos extramatrimoniales, ypor otro, es clara la voluntad del legislador actual en el sentido de equiparar en todos losaspectos posibles ambas clases de filiacin, matrimonial y extramatrimonial. Ni que de-cir tiene que la solucin histrica es la opuesta. Y en relacin a los reservatarios, nega-ba esa condicin a quienes mantuvieran parentesco por afinidad o por adopcin simple,pero vea ms dudoso si, en vista de la actual asimilacin entre consanguinidad y adop-cin plena, puede ser reservatario el hijo adoptado en esa forma (Elementos de DerechoCivil, V. Derecho de Sucesiones, Barcelona, 1981, pgs. 579 y 581, respectivamente). Enla edicin de esta obra correspondiente al ao 1993, RIVERO HERNNDEZ, F., mantiene lodicho en relacin a los causantes de la reserva, y afirma lo siguiente en lo tocante a losreservatarios: dada la actual corriente adopcionista considero probable una asimilacin

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  • caso, an aprecian razones para excluir de su aplicacin a la filiacinextramatrimonial33.

    En puridad, la presencia de una adopcin en los nexos protagoni-zados por los parientes que conforman las tres relaciones bsicas pa-rentales que constan en la reserva lineal, no debera introducir inicial-mente mayores matices a un mecanismo que seguira funcionando enla misma medida, siempre que optramos por desechar la idea inicial,anteriormente apuntada, de que la referencia a los ascendientes y a losdescendientes denota la exigencia previa de una ligazn consanguneaausente en la adopcin. En detrimento de dicha idea excluyente, resul-ta claro que la adopcin tal como estaba concebida inicialmente al mo-mento de elaborarse el Cdigo civil presentaba unos perfiles notable-mente alejados de los actuales, caracterizados por una innegableasimilacin a casi todos los efectos. Por otro lado, tampoco deja de sercierto que la finalidad de la reserva evitar que los bienes pertene-cientes a una familia cambien de manos, puede tambin ser busca-da y entenderse cumplida aunque mediara la presencia de un elemen-to adoptivo, al integrarse los adoptados como miembros de plenoderecho en la familia del adoptante para los efectos prevenidos en elCdigo.

    En este sentido, opinamos que la consideracin de hijo adoptivo dequien causa la reserva (el descendiente que transmite los bienes por he-rencia) no debera inicialmente excluir la aplicacin del art. 811 CC.Nada se aade ni quita con ello a su intervencin como elemento gra-vitatorio a travs del cual se produce trnsito de los bienes de una fa-milia a otra: la representada por un ascendiente o los hermanos deaqul, por un lado, y la que conforma el otro ascendiente, herederosuyo y adquirente de los bienes trasvasados. Si damos por bueno estepresupuesto, debemos aceptar en consecuencia la vigencia de la normapara las relaciones adoptivas que se encuentran tanto en el vnculo

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    29Derecho Privado y ConstitucinISSN: 1133-8768. Nm. 26, enero-diciembre 2012. Pgs. 9-63

    sin distingos, tambin a estos efectos, entre la filiacin natural y artificial. Por mi parte,veo claro que no fue sa la mente del legislador, ni es la finalidad del precepto. Al me-nos, se habr de exigir que la adopcin sea anterior al fallecimiento del ascendiente o her-mano origen de la reserva (Ibidem, pg. 474).

    33 ALBALADEJO GARCA, M., sostiene que despus de la reforma del Cdigo por laley de 13 de mayo de 1981, la primera impresin parece que sera la de no haber duda deque actualmente la reserva del art. 811 es aplicable, cualquiera que sea la filiacin matri-monial o no de los parientes favorecidos de que se trata.// Sin embargo, no por discrimi-nacin de filiaciones, sino a base de las razones histricas por las que se introdujo la re-serva y por la concepcin de la troncalidad en que se funda, es tambin defendible laopinin de que, en principio, del beneficio del art. 811 queda excluida an hoy la filia-cin no matrimonial (Curso de Derecho Civil, V. Derecho de Sucesiones, Madrid, 2004,pg. 402).

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  • existente entre los que constituyen el origen de la reserva y el que lacausa, como en el que media entre ste y el reservista. As, podra pen-sarse en que el ascendiente de que habla el precepto fuera uno de lospadres adoptivos del individuo que, al fallecer, causa su sucesin afavor del reservista, tambin adoptante del difunto34. Por lo mismo,cabra entender aplicable la reserva tambin a las transmisiones debienes a ttulo lucrativo efectuadas por hermanos que pueden serlo concarcter adoptivo, ya que el objetivo de la reserva no se altera porqueel destinatario y posterior transmitente de los bienes tenga naturalezabiolgica o adoptiva35.

    Tampoco debera excluir la aplicacin del art. 811 CC la condicinde adoptivos de los reservatarios, que han de ser parientes que estndentro del tercer grado y pertenezcan a la lnea de donde los bienesproceden, no ya como consanguneos, que no lo son, sino como inte-grantes de una agrupacin familiar a la que retornan los bienes reser-vables, y con mejor derecho que los parientes por naturaleza, matrimo-niales o extramatrimoniales, si fueran ms prximos al causante de lareserva, respecto del cual se realiza el cmputo36.

    Mayores problemas plantea la aplicabilidad de la reserva lineal, y laposterior determinacin de los reservatarios, en los casos de transmisio-

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    30 Derecho Privado y ConstitucinISSN: 1133-8768. Nm. 26, enero-diciembre 2012. Pgs. 9-63

    34 Puesto que el art. 811 no seala lmite de grado reservista puede ser el padre, elabuelo o cualquier otro ascendiente sea matrimonial, extramatrimonial o adoptivo, afir-ma OCALLAGHAN MUOZ, X., Cdigo Civil, comentado y con jurisprudencia, Madrid,2008, pg. 807.

    35 PREZ GIMNEZ, M. T., sostiene que el artculo 811 del Cdigo civil ser aplica-do sin limitacin dentro de la nueva familia adoptiva, de modo que el ascendiente-adoptan-te que por ministerio de la ley recibe bienes del descendiente adoptado, que ste hubierarecibido por ttulo lucrativo de otro ascendiente-adoptante de lnea diferente a la de proce-dencia de los bienes, se convierte en reservista en beneficio de los parientes dentro del ter-cer grado, cmputo que haremos desde el descendiente adoptado, y en la lnea de proce-dencia de los bienes (La Reserva del artculo 811 del Cdigo Civil, Jan, 2005, pg. 240).

    36 VALLET DE GOYTISOLO, J. B., estima que las relaciones parentales que median en-tre el descendiente y el ascendiente o hermano de quien recibi los bienes a ttulo lucra-tivo, y entre el descendiente y los reservatarios parece que requieren parentesco matri-monial, pues la ratio del 811 exclusivamente mira a la proteccin de la familia legtimade la que proceden los bienes, coincidiendo en esto con la finalidad tradicional de la tron-calidad (Panorama, op. cit.), a diferencia de lo que acontece respecto del reservista,persona que puede desviar los bienes a que el art. 811 se refiere de la lnea de la que pro-ceden. Desvo que, a su juicio, cabe tanto a travs de un ascendiente matrimonial comono matrimonial o adoptante (Ibidem, pgs. 896 y 897). En realidad, si como afirma esteautor, la figura de la reserva persigue la finalidad conocida de evitar las consecuenciasnegativas que ocasiona el trasiego de bienes a travs de sucesivas transmisiones que aca-ban empobreciendo a un grupo familiar, en definitiva, negar la operatividad del mecanis-mo en los casos en que el nico reservatario posible fuera un sujeto con filiacin adopti-va, hermano, por ejemplo, del descendiente, ira en contra de aquel propio objetivo, y elresultado de la exclusin sera justamente el no querido.

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  • nes de bienes a favor de una persona, el descendiente del art. 811 CC,posteriormente adoptada y efectuadas por ascendientes o hermanos desangre. El problema no debera ser tal en el caso improbable de trans-misiones efectuadas con posterioridad a la formalizacin de la adop-cin, puesto que la extincin de los vnculos jurdicos entre el adopta-do y su familia anterior, ex art. 178.1 CC, consecuencia de la adopcin,debera de implicar la exclusin de la reserva. Cosa distinta opera res-pecto de las transmisiones llevadas a cabo por parientes biolgicos conanterioridad a la adopcin. PREZ GIMNEZ destaca la dificultad, en es-tos casos, para determinar quines son los posibles reservatarios, pues-to que, desde el momento de la adopcin, el descendiente no tieneotros parientes dentro del tercer grado que aqullos que conforman sunueva familia37. Sin tener que recurrir a la interpretacin a favor delmantenimiento de los vnculos biolgicos que proporciona el crpticoart. 178 CC en su n. 2, como excepcin a la regla general de su rup-tura, podramos considerar el planteamiento negativo como un tantoreduccionista. La adopcin no borra la historia del adoptado, y estclaro que se mantiene la pervivencia de los biolgicos a ciertos efec-tos. El relativo a las reservas puede ser uno de ellos, aunque es ciertoque la solucin incurre en una sombra contradictoria: si la adopcinrompe los vnculos con la familia anterior, no habra manera de encon-trar reservatarios ni en el caso de transmisiones efectuadas antes de re-solverse la adopcin, ni despus, dado que en ningn caso habra pa-rientes por naturaleza, o, dicho con mayor precisin, carecera detranscendencia jurdica la relacin que hubiera con ellos.

    La distinta consideracin que merecen los hijos adoptivos y losbiolgicos encuentra en las sustituciones fideicomisarias otro campode discusin fecunda, tanto en una vertiente puramente doctrinal comoen la relativa a su aplicacin prctica ante los tribunales de justicia. Lamodalidad que queremos contemplar aqu es la de naturaleza condicio-nal, conocida como si sine liberis decesserit, caracterizada por la vo-luntad del testador de activar el fideicomiso en aquellos casos en queel heredero fiduciario falleciere sin hijos, lo que ocasionara que laherencia o el legado pasasen al fideicomisario. En el caso de que tu-viere, o dejare, ms bien, hijos, la condicin no se cumplira y nada pa-sara al fideicomisario, mantenindose el fiduciario entonces comoheredero nico y definitivo de los bienes del testador. Dado que la con-dicin gravita sobre el hecho de tener o no descendencia, se dice quelos hijos son puestos en condicin.

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    31Derecho Privado y ConstitucinISSN: 1133-8768. Nm. 26, enero-diciembre 2012. Pgs. 9-63

    37 Op. cit., pg. 242.

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  • Muchos son los problemas que plantea esta figura antigua, no con-templada expresamente en el Cdigo civil, pero de enorme difusin ybastante litigiosidad38. Centrmonos ahora nicamente en la discusinacerca del alcance que las expresiones elegidas por el testador puedenofrecernos y las posibilidades que se abren al intrprete. Ciertamente,resulta difcil aventurar soluciones definitivas a priori, sin tomar enconsideracin los propios trminos en los que se traduce la voluntadtestamentaria, y que abarcan un amplio abanico de opciones: descen-dencia, hijos, a secas, biolgicos, matrimoniales, etc. La cuestin quenos ocupa gira sobre si la referencia escueta nos conduce en exclusivi-dad a la descendencia biolgica o si cabra pensar que la adopcin deun hijo realizada por el fiduciario extingue la sustitucin. Dos consi-deraciones previas. Una: las reglas establecidas en el Cdigo acerca dela interpretacin de los testamentos priman la literalidad de los trmi-nos empleados, a no ser que esta no sea coincidente con la voluntad deltestador manifestada en el testamento (no otra distinta), en cuyo casoprevalece esta ltima (cfr. art. 675 CC). Por lo cual, las posibles dudasacerca de la extensin del trmino empleado con carcter genrico ha-brn de ser resueltas en la medida de lo posible sobre el apoyo que pro-porcione la voluntad cierta del causante, que podra estar movida porun nimo restrictivo que habra que admitir, sea cual fuere el resulta-do alcanzado. As, por ejemplo, la condicin de que el fiduciario hu-biese tenido hijos varones, contemplada y respetada en la Sentenciadel Tribunal Supremo de 22 de junio de 2010, a propsito de una sus-titucin fideicomisaria de residuo si aliquid supererit, condicionada aque el fiduciario no tuviere descendencia masculina.

    Dos: por el mismo argumento podra tambin defenderse la idea dela equiparacin de los hijos biolgicos y los que no lo sean cuando el tes-tador hiciere una genrica referencia a los hijos, al hilo de las recientestendencias equiparadoras entre una y otra filiacin y as piensa la doctri-na ms reciente39. Pero no es menos cierto que no siempre se defendi

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    32 Derecho Privado y ConstitucinISSN: 1133-8768. Nm. 26, enero-diciembre 2012. Pgs. 9-63

    38 Vid. sobre el particular el extenso trabajo de ROCA SASTRE, R. M., El fideicomi-so si sine liberis decesserit y el Cdigo civil, Revista Crtica de Derecho Inmobiliario,mayo-junio, 1956, pgs. 289 a 346. Ms recientemente, COSTAS RODAL, L., La sustitu-cin fideicomisaria. Especial referencia al fideicomiso de residuo, Aranzadi Civil, n.11, 2011; MIRANDA ESTRAMPES, M., Principio de igualdad, prohibicin de discrimina-cin por razn de filiacin y sustitucin fideicomisaria (Interpretacin en clave constitu-cional del trmino hijos legtimos), Diario La Ley, n. 7424, junio 2010; RON MAR-TN, F., Fideicomiso si sine liberis decesserit. Sustitucin vulgar en fideicomiso.Derecho de pseudorrepresentacin en la sucesin testada (De nuevo sobre la sentenciadel Tribunal Supremo Sala 1. de 17 de julio de 1991), Revista General de Dere-cho, diciembre 1992, pgs. 11377 a 11385.

    39 Yo creo que debern entenderse comprendidos todos los hijos, ya que si la ley

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  • esta idea, sino precisamente la contraria. ROCA SASTRE, R. M., elucu-bra sobre el alcance que hay que atribuir a la palabra hijos, tanto msen la lengua espaola, en la que no existe, dice, el equivalente de lapalabra liberi. La conclusin a la que llega, con cita de doctrina anti-gua, es que solo si el fiduciario fallece con hijo legtimo y natural, enel sentido de hijo carnal, o sea como hijo verus o non factus, quedaincumplida la condicin y, en consecuencia, no puede el fideicomisa-rio entrar en la herencia, por haberse extinguido el fideicomiso. Elloes lgico, sostiene, por la sencilla razn de que no debe poder depen-der de la simple voluntad del fiduciario el hecho de estar o no grava-do por el fideicomiso40. Razonamiento que podra seguir sostenin-dose hoy en da porque en nada se ha visto alterado. Bien es cierto quela jurisprudencia, como tendremos ocasin de analizar ms adelan-te41, lo ha desechado absolutamente.

    II. EL MATRIMONIO ENTRE LOS HERMANOS ADOPTIVOS.EL CONTRAPUNTO DE LAS PAREJAS ESTABLES

    En esta misma lnea de razonamiento, a nuestro juicio anlogo su-cede con la perspectiva meramente familiar del instituto. Si bien la re-lacin jurdica con el adoptante resulta firme, aunque ficticia en la me-dida en que rescata del desamparo a quien se adopta, no sabemos si enjusticia esa circunstancia es capaz de predicarse sin matizaciones paralos otros integrantes de la familia y en especial los hermanos. Temaque vamos a tratar con la extensin debida, en los dos mbitos ms so-bresalientes de su expresin jurdica, empezando por las prohibicionesdel matrimonio.

    En sntesis, con palabras del Prembulo del profundo cambio jur-dico recogido en la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, para el univer-so de las adopciones, ste traa causa de las insuficiencias del rgimenanterior, en la medida en que aquel sistema no estaba suficientemen-te fundado en la necesaria primaca del inters del adoptado, que debeprevalecer, sin prescindir totalmente de ellos, sobre los dems intere-

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    33Derecho Privado y ConstitucinISSN: 1133-8768. Nm. 26, enero-diciembre 2012. Pgs. 9-63

    no establece distinciones entre unos u otros tipos de hijos, las clusulas testamentariasdebern interpretarse en este sentido, SAN SEGUNDO MANUEL, T., dice La sustitucinfideicomisaria condicional si sine liberis decesserit. Los hijos adoptivos como fideicomi-sarios. La interpretacin de las clusulas fideicomisarias de los testamentos, RevistaCrtica de Derecho Inmobiliario, mayo-junio, 2006, pg. 1208.

    40 Loc. cit., pg. 314.41 Vid. supra, apdo. 6.

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  • ses en juego en el curso de la adopcin, como son los de los adoptan-tes y los de los padres o guardadores del adoptado. Represe que lacita solo incluye a los autnticos protagonistas del asunto, como sonlos padres y los hijos que se radican en el vnculo adoptivo, cuyos ni-cos intereses, si se quiere hasta divergentes, son resaltados. Nada sedice de los ascendientes de superior grado y no digamos ya de los co-laterales, cuyo nexo jurdico queda muy relativizado, segn procede-mos a exponer.

    Las prohibiciones de matrimonio basadas en el parentesco respon-den a una doble perspectiva de valores que deben observarse. Unos tie-nen que ver estrictamente con el dato gentico, que aconseja reprimiruniones que puedan aparejar problemas de salud a la descendencia porcausa de la endogamia, que, de no limitarse, puede devenir endmi-ca42. Otros repercuten en el dato tico y de libertad de los individuos,que previene no permitir matrimonios entre personas cuya cercanapor cauce de convivencia o de nexos jurdicos intensos desdigan de laconsideracin social oportuna.

    Esta segunda faceta, sin embargo, ha sufrido profundas transfor-maciones as, el veto al matrimonio de parientes por afinidad hadesaparecido del Cdigo civil, si bien conserva ciertos atisbos enotros escenarios. Posiblemente sea el ms destacado el hecho de quelos parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin tenganprohibido contraer matrimonio (art. 47.1. CC). El dato de la consan-guinidad pertenece al primer grupo de valores antes aludidos, pero elde adopcin sin duda se justifica por el ltimo.

    Efectivamente, no existe ningn tipo de riesgo endogmico biol-gico entre los parientes en lnea recta por adopcin. No en vano el pro-pio Cdigo civil impide que se adopte a los descendientes o a un pa-riente en segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad oafinidad (art. 175.3 CC), siempre bajo la premisa de adoptados me-nores, que de suyo excluye a los ascendientes. Sin embargo, conservatodo su emblema social que repudia semejante unin, por eso se vedael hipottico matrimonio entre parientes en lnea recta por adopcin,como si fueran consanguneos. Adems este impedimento no tiene po-sible dispensa y nunca ser relajado, al margen de las circunstanciasque concurran. En el fondo, deja de manifiesto que los vnculos adop-tivos adquieren toda su fuerza entre los padres y los hijos, y, por ex-tensin, con otros ascendientes o descendientes, que componen la l-

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    42 Cfr. OCALLAGHAN MUOZ, X., Compendio de Derecho civil, IV. Derecho de Fa-milia, Madrid, 2009, pgs. 47 y ss.

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  • nea recta. Esfera en la cual, reiteramos, resulta excluida cualquier tipode dispensa (cfr. art. 48, pfo. 2, CC, a contrario).

    Ahora bien, en cuanto a otros parientes, la referencia sobre losvnculos adoptivos desaparece, de suerte que solo tienen prohibido elmatrimonio los colaterales por consanguinidad hasta el tercer gra-do (art. 47.3. CC)43. Pudiera pensarse que la omisin en analogade los adoptivos se debe a un simple olvido u error, pero no cabemantener semejante idea una vez que se silencia dicho parentescomantenido de forma expresa en el nmero inmediatamente ante-rior44. No puede aducirse una inadvertencia tan palmaria, mximecuando se vara en esta reforma el tenor antiguo del precepto, queprohiba contraer entre s matrimonio a los descendientes legtimosdel adoptante con el adoptado mientras subsista la adopcin (dero-gado art. 84, n. 6, CC)45. Quiere decirse simplemente que, no exis-tiendo relacin consangunea la endogamia biolgica por comple-to descartada, la social en esas circunstancias puede relajarsedebido a que incluso con frecuencia los signos distintivos externosrevelan de forma palmaria su disparidad antropolgica. Desde luegosupone una decisin arriesgada, por cuanto quienes conozcan la si-tuacin de convivencia familiar entre los cnyuges pueden sufrir al-gn punto de rechazo por completo ajeno a quienes lo ignoren. Encualquier hiptesis, queda todava en alza el obstculo de la garantasobre la libertad de los contrayentes, en la medida de que su profun-do grado de intimidad pudiera inducir a errores acerca de la catego-

    LAS DESIGUALDADES JURDICAS ENTRE LAS FILIACIONES... RAMN DURN RIVACOBA Y JULIO CARBAJO GONZLEZ

    35Derecho Privado y ConstitucinISSN: 1133-8768. Nm. 26, enero-diciembre 2012. Pgs. 9-63

    43 Acerca del matrimonio entre los hermanos adoptivos, vase por extenso, con De-recho comparado e histrico comprendido, ALBALADEJO GARCA, M., El impedimentomatrimonial de adopcin del Cdigo civil a hoy, loc. cit., pgs. 1 y ss., quien mantienela prohibicin de contraer matrimonio entre los hermanos adoptivos, como asimismo FE-LI REY. M., en Comentarios a la Ley de adopcin, Madrid, 1989, pg. 195. El recorri-do legal de las distintas reformas tambin se recoge por ASA GNZLEZ, C., pero acep-tando el matrimonio entre los hermanos adoptivos [cfr. Comentarios al Cdigo Civil II-I,RAMS ALBESA, J. (Coord.), Barcelona, 2000, pgs. 509 y ss.].

    44 Cfr. DE PABLO CONTRERAS, P., Comentario al artculo 47, en Cdigo Civil Co-mentado, I, Madrid, 2011, pg. 356; SALVADOR CODERCH, P., Comentario al artculo47, en Comentario del Cdigo Civil (Ministerio de Justicia), I, Madrid, 1991, pg. 270;BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R., Comentarios al Cdigo Civil, Pamplona, 2001, pgs.148 y 149; SERRANO GMEZ, E., Manual de Derecho de Familia, SERRANO ALONSO, E.(Dir./Coord.), Madrid, 2007, pgs. 51-53; PEA BERNALDO DE QUIRS, M., en Comenta-rios a las reformas de Derecho de Familia, I, Madrid, 1984, pgs. 937 y ss.; NANCLARESVALLE, J., Artculo 125, en Cdigo Civil Comentado, I, Madrid, 2011, pgs. 660-664;DAZ-AMBRONA BARDAJ, M. D./HERNNDEZ GIL, F., Lecciones de Derecho de Familia,Madrid, 1999, pgs. 115 y 116, y GARCA VARELA, R., Comentario del Cdigo Civil, I,SIERRA GIL DE LA CUESTA, I. (Coord.), Barcelona, 2000, pg. 651.

    45 Cfr. ALBCAR LPEZ, J. L./MARTN GRANIZO FERNNDEZ, M., Cdigo Civil, Doc-trina y Jurisprudencia, I, Madrid, 1991, pgs. 512 y ss.

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  • ra de los sentimientos mutuos que alberguen, lo que a buen segurosera de suyo bastante como para mantener el impedimento46. Igual-mente, no solo los hermanos adoptivos pueden contraer matrimonioentre s, sino tambin el cnyuge del adoptante con el hijo adoptadopor solo ste47.

    En esta lnea, no faltan autores de talla que afirman la prioridad delart. 108, prrafo 2, del Cdigo civil la filiacin matrimonial y la nomatrimonial, as como la adoptiva, surten los mismos efectos, confor-me a las disposiciones de este Cdigo sobre cualquier otro quepueda establecer diferencias de trato entre filiaciones biolgicas yadoptivas48. Sin embargo, habremos de reconocer que dicha igualdadqueda lastrada por la cita sobre las disposiciones codiciales49, queconstituyen su contexto. El marco legal sealado supone a su vez unindiscutible lmite a la confesada y utpica equivalencia, que la prc-tica no deja de desmentir, por cuanto el propio Cdigo establece con-cretas excepciones que aqu pretendemos elevar a la categora de unmodelo diferenciado50.

    LAS DESIGUALDADES JURDICAS ENTRE LAS FILIACIONES... RAMN DURN RIVACOBA Y JULIO CARBAJO GONZLEZ

    36 Derecho Privado y ConstitucinISSN: 1133-8768. Nm. 26, enero-diciembre 2012. Pgs. 9-63

    46 Por causa de la identidad entre filiaciones opinan lo mismo, en clave de lege fe-renda, LASARTE LVAREZ, C. (cfr. Principios de Derecho Civil, VI. Derecho de Familia,Madrid, 2011, pgs. 45 y 46); MARTNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, C./DE PABLO CONTRERAS,P./PREZ LVAREZ, M. (cfr. Curso de Derecho Civil, IV. Derecho de familia, Madrid,2007, pgs. 114 y 115); MORO ALMARZ, M. J./SNCHEZ CID, I. (cfr. Lecciones de De-recho de Familia, Madrid, 2005, pgs. 91 y 92); LLED YAGE, F., (cfr. Compendio deDerecho Civil: Derecho de Familia, IV, Madrid, 2005, pgs. 45 y ss.); YZQUIERDO TOL-SADA, M./CUENA CASAS, M. (cfr. Tratado de Derecho de la Familia, I, Pamplona, 2011,pgs. 566 y ss.): ALBCAR LPEZ, J. L./MARTN GRANIZO FERNNDEZ, M. (cfr. op. y loc.cit.), y DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, L./GULLN BALLESTEROS, A., Sistema de Derechocivil, IV, Madrid, 1997, pgs. 315 y 316.

    47 Cfr. GARCA CANTERO, G., en Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Fo-rales, II, ALBALADEJO GARCA, M.(Dir.), Madrid, 1982, pgs. 79-84. Por otra parte, nosha ofrecido el mundo cinematogrfico algn llamativo ejemplo de dicha prctica.

    48 ALBALADEJO GARCA, M., sostiene que siendo el art. 108 afectante a una institu-cin variada en la ley 21/87, de 11 de noviembre, tiene una relevancia superior al art. 47.2del Cdigo civil, por lo que los hermanos adoptivos tiene vedado el matrimonio entre s(cfr. Curso de Derecho Civil, IV. Derecho de Familia, Madrid, 2002, pg. 47, y El impe-dimento, cit., pgs. 10 y ss.).

    49 Cfr. RIVERO HERNNDEZ, F., Comentario al artculo 108, en Comentario delCdigo Civil (Ministerio de Justicia), I, Madrid, 1991, pg. 431, y PEA BERNALDO DEQUIRS, M., op. y loc. cit.

    50 LACRUZ BERDEJO, J. L., advierte que si existiera una insalvable dicotoma entrelos arts. 47.2 y 108, ambos del Cdigo, debera resolverse a favor del primero, en virtuddel principio de su especialidad (cfr. op. y loc. cit.). Asimismo, subraya que los impedi-mentos matrimoniales continan vigentes con la familia de sangre del sujeto, pese a suadopcin, segn el art. 178.3 CC (cfr. tambin, RAGEL SNCHEZ, F., Estudio Legislativoy jurisprudencial del Derecho Civil: Familia, Madrid, 2001, pgs. 26 y ss., e YZQUIERDOTOLSADA, M./CUENA CASAS, M., op. y loc. cit.).

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  • Sin embargo, la mayora de los autores51 interpretan este preceptoen clave positiva y no como limitacin. As, estiman que las filiacio-nes surten los mismos efectos en relacin con lo dispuesto en el Cdi-go civil; es decir, cuanto concierne a los apellidos, alimentos, derechossucesorios, revocacin de las donaciones inter vivos, patria potestad,parentesco en general y trascendencia en la nacionalidad, vecindad ci-vil, etc. En suma, La filiacin adoptiva crea un status familiae, no unstatus filii y, por tanto, tiene plena trascendencia jurdica no solo fren-te al progenitor, sino tambin respecto de su familia52. Este constituyeun punto de discrepancia con nuestro planteamiento que porfa enmostrar el propio Cdigo civil en su regulacin concreta. Creemos,adems, que si bien el principio puede ser vlido como gua en aque-llos puntos de inespecfica determinacin jurdica, no responde a unsistema cerrado de perfecta identificacin, que a nuestro juicio sera uncriterio simplista y mucho es de temer que inexacto.

    En todo caso, es lo cierto que con arreglo al art. 108 CC existe unadeclaracin positiv