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Capítulo primero

Filiación matrimonial

226. Progenitores, criatura y derechoAhora detengámonos en otro aspecto de la reproducción de nuestra especie.Siguiendo una tendencia evolutiva, los seres humanos no se limitan a traer almundo sus crías, sino que tienen que cuidarlas por un tiempo bastante largo,proporcionándoles gran cantidad de elementos materiales e intelectuales que lespermitan llegar a adultos preparados para resistir las múltiples circunstanciasque pueden interferir su desarrollo.

Los humanos procuran conformar grupos familiares estables y exclu-yentes frente a otros individuos en cuanto hace a las relaciones sexuales, lo quepermite tener claridad de quiénes son los progenitores, llamados naturalmentea proteger los retoños.

Dejando de lado las circunstancias especiales en las que no se cumplenlos planteamientos aquí expuestos, podemos sentar, como regla general, quequienes nazcan en una sociedad deben tener un progenitor masculino y unofemenino que, de conformidad con la naturaleza y las reglas jurídicas, lo deberáncuidar y proporcionarle lo necesario para su desarrollo biológico y humano.

La cultura de Oriente Próximo y Europa Oriental, de la cual derivamás tarde el sistema jurídico de Occidente, privilegia al varón como cabeza defamilia habilitado para seleccionar sus parejas femeninas –esposas y concu-binas– e integrarlas a su mundo familiar al cual difícilmente pueden accederotros hombres. En un esquema social así es muy probable que todos los hijosque nazcan a las mujeres del paterfamilias tengan por progenitor a este, salvoexcepciones que por ahora no vamos a mencionar.

Pero el hecho de que todos provinieran del mismo varón no hacía alos hijos iguales frente a su padre o ante la sociedad que siempre podían pri-



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Derecho civil. Derecho de familia

vilegiar algunos frente a los otros.10 En la cultura romana le correspondía alpadre decidir la condición de sus hijos; por eso, cuando la esposa o la nueraalumbraban un hijo –para lo cual se habían retirado a unos aposentos anexosa la vivienda– debían presentárselo al paterfamilias para que este, alzándoloy llevándolo en brazos, lo ingresara al hogar comunicándole los derechosdivinos y humanos propios de la familia (un estado civil) y conriéndole elcarácter de pariente agnado de su padre y de sus familiares agnados.11 Losdescendientes que por acto de voluntad del paterfamilias han sido admitidosen el hogar están sometidos a su potestad , con todas las ventajas (como lasde llevar el nombre y el estado de su familia y el derecho de suceder al padre

en sus riquezas y en su situación social y política cuando él fallezca) y las nopocas desventajas que ello trae (su padre tiene derecho de vida y muerte sobresu hijo, quien por lo demás es otro de los instrumentos con los que cuenta elpadre para adquirir riquezas).

Es muy probable que en las primitivas culturas itálicas y los primerostiempos de la misma Roma imperara el sistema de dar al primogénito unaconsideración especial en lo familiar y económico,12 con todo, las reglas que

nos han llegado, ya evolucionadas, equiparan a todos los hijos nacidos de sumatrimonio legítimo. Todos los hijos del matrimonio son iguales para el roma-no, siempre que hayan sido recibidos formalmente en el hogar. Esa igualdadformal podía ser rota por el padre, a través del testamento, una facultad quefue restringiéndose con el paso del tiempo hasta llegar al punto de consagrarel impedimento general de desheredamiento respecto de cierta parte de la masaherencial (la legítima) y la consagración taxativa de causales que permiten a unpadre impedir que el hijo reciba bienes familiares.

10 Se privilegiaba al que llegara primero y al que nacía como fruto del matrimonio, luego erauna escogencia al azar (o del dios, como se quiera), pero este sistema no garantiza nada y sepresta a eventuales conictos, como se observa con el bíblico Jacob –Israel.

11 GUILLÉN José,Urbs Roma , Ediciones Sígueme, Salamanca, 1977, t. I, pp. 165-166.12 El heredero testamentario romano en sus comienzos era único y tenía que encargarse de la

familia, porque era continuador de la personalidad del difunto. COCK A.

Alfredo, Curso de Derecho Romano , Ediciones Universidad de Antioquia, Medellín, 1934, t. II, pp. 1-2.



Procreación y liación

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Los hijos que el paterfamilias concibió con las concubinas, las escla-vas, e incluso los hijos de la esposa o de cualquiera de sus descendientes queno son admitidos en el hogar, así como los hijos de personas que no estabancasadas, se consideraban hijos naturales y solamente tenían un parentesco desangre –cognado– con madre y los parientes de esta. La ley deja a la concien-cia del padre la forma como ha de comportarse frente a esas criaturas: “ La leyde la naturaleza es ésta; que el que nace fuera de legítimo matrimonio siga ala madre, salvo si una ley especial determina otra cosa ” [Ulpiano, D. I, V , 24 ].Cuando dos personas no casadas, pero sin impedimento para hacerlo, teníanhijos, estos hijos eran naturales pero podían adquirir el carácter de legítimos

(legitimados) cuando contrajeran matrimonio.Los hijos de padre desconocido o provenientes de una relación prohibida,

que se denominan vulgo concepti o espurios [Ulpiano, D. I, V , 23 ], corrientementeno tenían vínculos jurídicos con sus progenitores.

Hasta este momento padre y madre son conceptos de estirpe jurídicaque, si bien tienen su fundamento en la reproducción humana, no se confun-den necesariamente, y esa condición sirve para generar una serie de relaciones

jurídicas entre unos y otros y ante la sociedad, que son propios del modernoestado civil. La facultad del paterfamilias de aceptar o rechazar a su arbitrio loshijos que tenía su esposa fue recortándose con el tiempo hasta eliminar, casi porcompleto, la voluntad del padre como elemento determinante de la paternidad,pasando a ser un vínculo generado por los hechos y la norma.

Una criatura era legítima si había sido concebida dentro del matrimonio(en el lapso comprendido entre los ciento ochenta días cabales después de sucelebración y los trescientos días siguientes a su disolución). Su madre era ciertaporque lo dio a luz, un hecho que se puede probar de la misma manera quese prueban los demás hechos que tienen relevancia para el Derecho, corriente-mente los testimonios de personas que presenciaron o conocieron del parto dela esposa, como ya se admitía por los juristas de las postrimerías del Imperio.

Esa misma criatura tendría un padre cierto: el marido de la mujer que loalumbró, porque de la esposa se presumía la delidad y exclusividad de relacionessexuales con su marido, lo que da origen al aforismo latino pater is est quemmuptiæ demonstrant [Paulo D. II, IV , 5 ], pero el marido estaba facultado para



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desconocerlo cuando se presentaran circunstancias que permitían concluir queese hijo no podía haber sido concebido por él, como cuando el marido estuvoimposibilitado de acceder a su esposa en la época en ocurrió la concepción porhallarse privado de la libertad, ausente o padeciendo una enfermedad inhabi-litante en el aspecto sexual [D. I, VI , 6].

En las primeras épocas y respecto de la mujer no casada es seguro quebastaba el parto para establecer esos escasos vínculos jurídicos derivados delparentesco puramente natural o cognado, porque cuando la esposa del romanotenía un hijo y el marido no quería reconocerlo o aceptarlo en sudomus , no porello perdía ese parentesco cognado con la progenitora, pero ya en el Derecho

romano tardío y con el n de desestimular las relaciones no matrimoniales,se llegó a plantear la idea de que el niño nacido por fuera del matrimonio notuviera establecida la liación materna y fuera necesario que ella hiciera re-conocimiento expreso para que se produjera el vínculo materno lial entre losdos. El Derecho desconoce la naturaleza, de plano y sin mayor sindéresis, perono es la primera vez ni será la última.

Los hijos que nazcan a una mujer no casada, en principio, no tienen

un padre, pero nada se opone a que el varón que se considera su progenitorpueda reconocerlo –como hijo natural– contribuyendo con la mujer en la tareade criarlo, llegando a otorgarle por testamento lo que estime conveniente, eincluso, como se comentó, de darle legitimidad si los padres contraen matri-monio –legitimación.

Para la moral social han sido intolerables las relaciones sexuales deparientes cercanos, así como las relaciones adúlteras y de los individuos con-sagrados con mandato de celibato; de modo que no solo las tenía prohibidas, sinoque determinó que un hijo nacido de ellas no tenía padre y en ocasiones hastale negaba la posibilidad jurídica de tener una madre.

Existía además desde la más lejana antigüedad la posibilidad de conferirla condición de hijo a quien no lo era por naturaleza, en la gura de la adopciónmediante los sistemas deadopción propiamente dicha, para los individuosalieniiuris y adrogación de los sujetos sui iuris [Gy, In. 98-99 ].

Corresponde a los dos padres el cuidado de los hijos, pero cuando porcualquier razón falta uno de los padres, el otro se encargará de las labores de crianza




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y cuando ambos faltan es posible que otros miembros de la sociedad lo hagan,porque también es una conducta natural del ser humano tomar medidas paragarantizar la supervivencia de los demás miembros del grupo, asumiendo estatarea los parientes más cercanos a los progenitores y a falta de estos serán otrosque no tengan vinculación genética con la criatura13 o el grupo organizado seencargue de su supervivencia.

227. La liación –desarrollo legislativoComo hemos visto, la liación era de dos tipos: lalegítima , que tenían todoslos hijos concebidos dentro del matrimonio y aceptados por el paterfamilias , y

la ilegítima, referida a todos aquellos que no nacían de justas nupcias. A suturno, la liación ilegítima era de dos clases:natural , para los hijos cuyos padresno estaban impedidos de contraer matrimonio en la época de la concepción, yvulgo concepti o espuria, cuando la concepción se producía como consecuenciade relaciones ilícitas. Las normas jurídicas reconocían vínculos de liación (yparentesco) paternos y maternos para los hijos legítimos, aceptaba ordinaria-mente vínculos con la madre para los hijos naturales y ninguno de ellos para los

hijos espurios. A través de los tiempos, fórmulas parecidas siguieron marcandoel sistema jurídico y prácticamente todas las legislaciones tuvieron regímenescon tres tipos de hijos: los legítimos, los naturales y los que provienen de re-laciones carnales prohibidas, que tenían distinto tratamiento, dependiendo decada legislación.

Los redactores del Código Civil francés hicieron una buena síntesis delasunto, adoptando la presunción pater is est… respecto del hijo de la mujercasada y las impugnaciones de paternidad por vía de excepción. Los demás hijosno tenían padres, a menos que cualquiera de ellos hiciera un reconocimientoformal y en tal caso la liación se daba con aquel que hacía el reconocimiento,14

13 Se han identicado conductas parecidas en animales de “manada” cuando el grupo o unode sus miembros se encarga de los individuos desvalidos (el comportamiento altruista) y hasta demiembros de otras especies cercanas o no, como en los casos de vacas amamantando cerdos operras a gatos que continuamente aparecen en documentales fílmicos de lo insólito.

14

Encuentro un poco extraño el sistema de que el padre pueda reconocer al hijo natural sin quepreviamente haya sido reconocido por la madre [ Art. 336 C. C Fr. ], porque signicaría que se trata



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e impidiendo este reconocimiento para los hijos fruto de una relación adulterinao incestuosa, no solo de la madre, sino del padre [ Arts. 312 a 342 C. C Fr. hoy

modi cados ].Don Andrés Bello no se apartó de ese criterio y consagró en el Código

chileno las tres clases de hijos con los nombres delegítimo, para aquel quefue concebido durante el matrimonio de sus padres;natural, para el que nacióde padres que no estaban casados en el momento de la concepción, pero queno estaban impedidos para casarse, y de dañado y punible ayuntamiento, para aquellos nacidos de una relación en que alguno de los progenitores estabaimpedido para contraer matrimonio en la época en que se produjo su concep-

ción (agrupadas estas dos últimas clases en la categoría deilegítimos ). Loshijos de dañado y punible ayuntamiento recibían diferentes nombres segúnla causal de impedimento para contraer matrimonio que cobijara a sus padres;así, si uno de los progenitores o ambos estaban casados con distinta personaen el momento de la concepción, sus hijos recibían el nombre deadulterinos ,cuando se trataba de hijos de padres parientes en línea recta o hermanos, sedenominaban incestuosos , y si alguno de los progenitores o los dos eran religio-

sos que habían profesado ordenes mayores,15

el hijo era considerado sacrílego .El hijo legítimo tenía su estado civil plenamente determinado por ambas

ramas. Se conoce cuál es su padre por la vía de presunción de paternidad, loque le permite llevar el apellido paterno y quedar sometido a su patria potestad,ser acreedor de alimentos, tener el carácter de legitimario en la sucesión de suspadres y, en general, se integraba a la familia paterna y materna.

En el Código Civil chileno, el hijo concebido fuera del matrimonio notenía ni madre ni padre ab initio , a menos que ellos lo reconocieran mediante

de un sujeto de generación espontánea jurídica y por eso mismo no habría cómo determinar cuáles el padre. Colin y Capitant, relatan lo polémica que fue esta norma, pero hacen la defensa de sunecesidad, sin aclarar cómo hace el tribunal para creer en el padre, sin haber establecido primerocuál es la madre. COLIN, Ambroise yCAPITANT Henry, Curso elemental de derecho civil , Editorial ReusS.A., Madrid, 1975, t. 1, p. 642.

15 En el sistema católico, los religiosos –regulares o seculares- profesan primero unos minis-terios (acólito y lector, que antes hacían parte de las ordenes menores y luego toman las ordenes

(diaconado, presbiteriado y episcopado), en las que hacen votos de castidad con lo cual debenguardar un estricto celibato [Cánones 1009 a 1039 ].




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acto estrictamente voluntario y formal que debía estar contenido en instrumentopúblico o acto testamentario. El reconocimiento tenía que ser aceptado o repu-diado por el hijo directamente si era capaz o por intermedio de su guardadorgeneral (tutor o curador) o uno especialmente nombrado para el efecto cuandono lo era y podía ser impugnado por quien demostrara interés en ello. Con elreconocimiento, pasaba a considerarse hijo natural del padre o madre que loreconocieron.

Los hijos naturales podían adquirir el carácter de legítimos por la vía dela legitimación cuando sus padres contrajeran matrimonio. La legitimación seproducía ipso iure o por mandato legal, en el caso de que nacieran dentro del

matrimonio o cuando habían sido reconocidos formalmente antes del matrimo-nio, o voluntariamente, cuando los esposos decidían reconocer y legitimar elhijo en el acta de matrimonio o mediante escritura pública posterior y una vezlegitimados tenían los mismos derechos que los hijos legítimos.16

Las relaciones paterno liales respecto de los hijos naturales tenían supropio régimen; los hijos eran acreedores de alimentos –necesarios– del padreque los había reconocido y a su turno eran deudores de igual prestación a ellos;

tenían los mismos derechos y deberes paterno liales (de obediencia y socorropara con los padres, así como crianza, educación y corrección para los hijos), perono estaban sometidos a patria potestad.

En materia sucesoral, la existencia de hijos legítimos los privaba de suderecho en la sucesión intestada, pero si no existían hijos legítimos, concurríanen el segundo orden hereditario (recibiendo una quinta parte), junto con losascendientes (que recibían tres quintas partes) y la cónyuge (que recibía laotra quinta).17 Si no había ascendientes, su derecho en la sucesión intestada setrasladaba al tercer orden en el cual la herencia se dividía en tres partes: una

16 Quien estableció esta gura fue el mismo Justiniano que dijo “Todos los hijos, ora si nacieronantes, ora si después de haberse otorgado los intrumentos dotales, sean medidos con el mismorasero ” [Jn. In. I, X , 13; C. V, XXVII , 10 ].

17

De faltar el cónyuge, la herencia se dividía en cuatro partes, tres para los ascendientes yuna para los hijos naturales.



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para hermanos legítimos, otra para el cónyuge y otra para hijos naturales.18 Los hijos naturales eran legitimarios y tenían derecho a pedir la reforma deltestamento cuando eran excluidos injusticadamente de los órdenes segundoo tercero. Estas reglas se encontraban en los artículos 270-275, 321, 989,990, 991, 993 y 1182 del Código Civil chileno pero fueron modicadas luegopor varias normas.

Los hijos concebidos fuera del matrimonio y que sus padres no losreconocían eran para el Derecho chilenoilegítimos no reconocidos solem-nemente denominación que incluía además a los hijos de dañado y punibleayuntamiento que por su propia condición no podían ser reconocidos por sus

padres19 y a aquellos hijos que, habiendo sido concebidos dentro del matrimonio,el supuesto padre había impugnado exitosamente la paternidad o respectode ellos se había declarado la inecacia del vínculo materno-lial (falso partoo suplantación del hijo).

Para ser tenido por hijo ilegítimo no reconocido solemnemente eranecesario que hubiera una prueba de que el padre o la madre lo tenían comohijo20 o que se atribuyera la condición de hijo por su renuencia a concurrir a la

diligencia judicial, luego de haber sido citado por dos veces, con indicación delmotivo, para que manifestara bajo juramento si consideraba o no ser el padre(este proceso no se podía intentar contra la mujer casada). El hijo ilegítimono reconocido solemnemente sólo podía reclamar alimentos a su progenitor yestaba obligado a darlos a la madre ilegítima, nunca al padre [ Arts. 280 a 292

18 Faltando los hermanos se partía la herencia en dos, una para el cónyuge y otra para los hijosnaturales, faltando cónyuge y hermanos le tocaba todo a los hijos naturales.

19 Excepcionalmente podían ser reconocidos por aquel padre que no había dado lugar a lacondición del hijo expúreo como el padre no casado o no religioso.CLARO SOLAR Luis, Lecciones dederecho civil chileno y comparado , Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar), Santiago, 1979.vol. 2, t. 3, num. 1305, pp. 14-16.

20 El artículo 280 del Código Civil chileno consideraba que se daba esa situación cuando elhijo de dañado ayuntamiento era reconocido como natural, o cuando en el acta de nacimiento seinscribía el nombre del supuesto padre o madre a petición de ellos, o se probaba el parto de la madreo el padre por escrito había dejado constancia inequívoca de su condición de padre, o existía fama

y trato paterno-lial o cuando había rapto, violación o estupro en la época de la concepción yotras causales.




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C. C. Ch. hoy modi cados ], pero estaba impedido para llevar el apellido de suspadres o reclamar su herencia.

Para la época en que el Código Civil chileno fue introducido en nuestrapatria, el sistema político que imperaba era completamente liberal y por eso lasreglas de liación no legítima del Código Civil de Cundinamarca (luego de laUnión), solamente contemplaban a los hijos naturales que podían reconocersepor el padre o la madre, rmando simplemente el acta de registro y respectode ellos otorga los mismos derechos que tenían los hijos legítimos como crianza,educación y corrección (no hacía referencia a la existencia de hijos espurios ode dañado y punible ayuntamiento), pero el derecho de alimentos se limitaba

a los necesarios. En materia sucesoral los hijos naturales entraban en el primerorden, concurriendo con los hijos legítimos, llevando entre todos una quintaparte de la legítima y no eran beneciarios de la cuarta de mejoras, en los demásórdenes se seguía el sistema chileno ya explicado y podían ser beneciarios enla sucesión testada.

Al reunicarse la nación en 1886 y al abandonarse las teorías liberalescomo política de Estado, las normas en materia de liación volvieron en lo

esencial al sistema consagrado en el Código chileno con hijos legítimos, hijosnaturales reconocidos solemnemente, hijos naturales no reconocidos solemne-mente [ Arts. 54 a 78 L. 153/87 ]. La única diferencia notable con el código de Chilefue que se conservó el derecho de los hijos naturales –reconocidos solemnemen-te– a participar como legitimarios en el primer orden en la sucesión intestada.

Con la expedición de la Ley 45 de 1936, el país vuelve al sistema dehijos legítimos y naturales y hace desaparecer para siempre de nuestro Derechola odiosa mención a los hijos de dañado y punible ayuntamiento.

El hijo concebido por fuera del matrimonio tenía el carácter de naturalde la madre por el simple hecho del nacimiento21 y, respecto del padre, por elreconocimiento o por la declaración de paternidad con base en una serie depresunciones y por la posesión notoria del estado civil, de las que nos ocupare-

21 El artículo 2.º de la Ley 45 de 1936 mencionaba elreconocimiento del hijo natural por parte

de la madre, lo cual sin duda era una falla de técnica jurídica. Lo que en ese caso hacía la madreera una confesión y no un reconocimiento. Esta imprecisión desapareció con la Ley 75 de 1968.



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mos en su oportunidad. Esta Ley 45 de 1936 hace extensivas las reglas de lapatria potestad a los hijos naturales y establece cuota hereditaria legítima “porcabeza” para los hijos naturales en el primer orden sucesoral, en la mitad delo que reciban los hijos legítimos y en el segundo orden a una cuarta parte omás de toda la herencia, dependiendo de la existencia de cónyuge o ascendienteslegítimos. Las reglas de la Ley 45 de 1936 fueron complementadas y preci-sadas por la Ley 75 de 1968 o “de paternidad responsable”.

A partir de la Ley 29 de 1982 se acaban en nuestro país las diferenciasde tratamiento jurídico entre hijos nacidos en el matrimonio y los extramatrimo-niales y para 1991 se eleva a rango constitucional esa igualdad. La denominación

de familia natural está en camino de desaparecer.Con la entrada en vigencia de la Ley 1060 de 2006 (26 de julio), cambió

el sistema de determinación de la paternidad de tal manera que hizo necesarioreorganizar la exposición sobre liación, incluso en su orden, porque ahora parafacilitar la comprensión del sistema toca empezar por la paterna y luego abordarla materna y no como lo ordena la lógica empezando por la liación materna,un hecho susceptible de prueba directa que da origen a la liación paterna ya por

vía de presunción, por voluntad paterna o por declaración judicial, algo que enbuena medida sigue siendo cierto, pero obligaría a repetir muchas explicaciones.

Al acabar la anterior sección sobre matrimonio y unión marital dehecho, me había hecho el rme propósito de dejar de quejarme de la falta deseriedad, técnica y cuidado con que redactan en nuestro país las leyes, peroestos sanos propósitos llegaron hasta la expedición de la Ley 1060 de 2006.Ahorremos lamentos y tal como lo hacían los coros de las tragedias griegasreconozcamos que los dioses han signado a los colombianos para que jamás ten-gamos normas acertadas en materia de familia y mal haríamos en rebelarnosa tan altos designios.

228. El sistema actual de liaciónLa tendencia de las legislaciones modernas a borrar toda clase de diferencias en eltratamiento jurídico de las personas por razón de su procedencia, entre nosotrospasa a ser un mandato constitucional: “ Los hijos habidos en el matrimonio o

fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cientíca,




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tienen iguales derechos y deberes ” [Inc. 6.° Art. 42 C. N. ], que complementa ladisposición del artículo 13 de la misma Carta sobre igualdad de tratamiento sinconsideración al origen familiar de los individuos.

Hablar de hijos ilegítimos por no haber nacido en el matrimonio, hacennotar los defensores de los derechos humanos, es una proposición antijurí-dica, porque sería el único caso de ilegitimidad transferida y no debida a actospropios, constituyéndose en una afrenta a la dignidad humana. Pero las nor-mas del Derecho de familia no pueden desconocer la importancia que tiene laprocreación en el seno de una familia –preferiblemente matrimonial–, y por elloestablece algunas reglas para la determinación de la liación partiendo de una

regla general: el hijo que nace a mujer en unión estable tiene un padre cierto yun entorno familiar completo que es lo apropiado para su desarrollo.

La liación y los derechos que de ella emanan eran una ventaja de la quegozaban exclusivamente ciertas personas, luego pasaron a ser un derecho de todoser humano y ya el artículo 85 de la Ley 83 de 1946 establecía: “Todo niño tienederecho a saber quiénes son sus padres ”. Este principio se raticó en elCódigo del Menor 22 y hoy aparece en el Código de la Infancia y la Adolescencia

como parte de su derecho a la identidad: “ Los niños, las niñas y los adolescentestienen derecho a tener una identidad y a conservar los elementos que laconstituyen como el nombre, la nacionalidad y liación conformes a la ley… ”[ Art. 25 C. I. A. ].

La liación puede ser matrimonial, extramatrimonial y adoptiva.

229. Filiación paternaQuién es la madre, como se verá, es un asunto de prueba directa; pero quiénes el padre ya es otra cosa, o lo era hasta hace poco.

Dependiendo de la condición de los progenitores en el momento de laconcepción, los hijos serán matrimoniales cuando el nacimiento se produzcaluego de celebrado el matrimonio y no más de trescientos días después de

22 Este decía: “Todo menor tiene derecho a que se le dena su liación. A esta garantía

corresponde el deber del Estado de dar todas las oportunidades para asegurar una progenieresponsable ” [ Art. 5. o C. del M. ].



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disuelto y el padre de la criatura será el esposo de la madre; también lo seráncuando el nacimiento se produzca durante el matrimonio y el padre será igual-mente el marido.

Serán extramatrimoniales, pero con padre determinado, cuando seanconcebidos o nazcan durante la vigencia de una unión marital de hecho, de-bidamente declarada [ Art. 214 C. C., redacción del Art. 2.° L. 1060/06 ]. De no existiresa unión, para que se dé la paternidad será necesario que el padre haga elreconocimiento voluntario o que se le atribuya judicialmente esa condición.

Por consideraciones metodológicas tengo que dividir este aparte en lia-ción paterna matrimonial, liación paterna derivada de la unión permanente y

liación paterna extramatrimonial, y para disminuir en lo posible las confusiones,suprimiré de las transcripciones de la ley aquellas menciones que no tengancabida en cada oportunidad; verán entonces que cuando hable de marido oliación matrimonial excluiré a la de compañeros permanentes y viceversa.No será muy ortodoxo, pero cuento con su indulgencia. Los textos omitidosquedan sustituidos por puntos suspensivos.

230. Filiación paterna matrimonialEn esta materia, el Código Civil decía en su momento (reemplazado en partepor la ley 1060 de 2006):

El hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es hijo legítimo.

[ Art. 213 C. C., que fue después sustituido por el Art. 1.° L. 1060/06 ]

(…)

El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes

al matrimonio, se reputa concebido en él y tiene por padre al marido.

El marido, con todo, podrá no reconocer al hijo como suyo, si prueba que

durante todo el tiempo en que, según el artículo 92, pudiera presumirse

la concepción, estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a

la mujer. [ Art. 214 C. C., texto que hoy se encuentra modi cado ]

Se consagraba la presunción legal pater is est... , que nos permitía saberque cuando nace un hijo a una mujer que lleva de casada más tiempo que ese




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mínimo de gestación previsto en el artículo 92 del Código Civil, el padre de lacriatura es el marido de esa mujer, a menos que se demuestre lo contrario endebida forma.

La protección de la unidad familiar y la legitimidad de sus miembros erael derrotero interpretativo señalado por la norma, que hacía inclinar la balanzapor la liación legítima en caso de duda. Partiendo de la dicultad real e insal-vable para determinar a ciencia cierta quién era el sujeto masculino que habíacontribuido a la generación (en aquellas épocas) y bajo el supuesto de que lasparejas cumplen las prescripciones sobre convivencia singular y delidad,es acertado pensar que quien ha tenido relaciones sexuales con la mujer casada

es su propio marido y, en consecuencia, se le atribuye la condición de padre,a menos que se presenten circunstancias excepcionales que la ley también setomaba el trabajo de enunciar expresamente.

Bastaba entonces que se dieran dos hechos fácilmente probables: elmatrimonio –con determinación plena de los contrayentes– y el parto –conidenticación de la madre y la criatura–, para que ese niño tuviera establecida

jurídicamente la relación lial con el marido de la mujer que lo alumbró y se ge-

neraran todas las consecuencias previstas para esta clase de relaciones. Estehijo es llamado legítimo en algunos artículos del Código Civil, pero nosotros,comulgando con la Corte Constitucional, solo usaremos el términomatrimonial [Sent. C-800/00 Cort. Const. ].

A un marido le bastaba con abstenerse de desvirtuar la paternidad quele atribuye la presunción pater is est… para asumir la paternidad de un hijoconcebido por su mujer y, de hecho, eso es lo que en general hacen y haránlos maridos que no tienen motivos de sospecha de la delidad de su esposa,pero, podía hacer inexpugnable esa decisión con un reconocimiento formal.

El artículo 213 del Código Civil terminó redactado así por el legislador delaño 2006: El hijo concebido durante el matrimonio (…) tiene por padres a los cónyuges (…), salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigacióno de impugnación de paternidad [ Art. 1.° L. 1060/06, destacados fuera del texto ].

El nuevo legislador, al que le habría bastado cambiar la palabra “le-gítimo” por “matrimonial” en este artículo, porque hoy ya no existen hijosilegítimos, decidió regular quiénes eranlos padres de los hijos matrimoniales,



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lo que puede interpretarse como que hubiera extendido la presunción pater isest a la madre y que ella no se tendría por madre de los hijos concebidos antesdel matrimonio, pero todos sabemos que su condición de madre la tiene por elsimple hecho del parto, esté casada, en unión libre, soltera o viuda (aunque lacondición del hijo como matrimonial o no, dependerá de quién sea el padre dela criatura); luego, no es otra cosa que un error del legislador y como se veráen seguida la norma solo se reere a la determinación del padre.

La atribución de paternidad se hace por el sistema de presunción legal,y por eso el marido y otros que luego veremos, pueden desvirtuar esapresun-ción de paternidad en las condiciones de ley.

Pero mucho cuidado porque, a pesar de que este artículo habla del hijoconcebido en el matrimonio (luego de ciento ochenta días de celebrado y antesde trescientos días de disuelto), el legislador más adelante recoge sus palabras yconsidera que el hijo es del marido cuando su nacimiento ha ocurrido despuésde celebrado el matrimonio.

231. Impugnación de la liación paterna matrimonial

por el maridoEl padre podía no estar de acuerdo en que determinado hijo de su esposa pasaracomo suyo, para lo cual contaba con una acción de impugnación de la paternidadque tendría que ejercer en los términos de la ley. El sistema del Código Civilcambió y para comprender el alcance de la nueva ley es necesario presentarbrevemente el régimen anterior.

232. Impugnación de la paternidad en el Código Civil(reformado)La presunción de paternidad era una presunción legal desvirtuable únicamentepor el marido y presunto padre (en vida de este) cuando se dieran unas cau-sales taxativas.

En el Código Civil aparecían dos causales de impugnación de la paterni-dad presunta enunciados en el inciso nal del artículo 214 y en el artículo 215.

La primera causal de impugnación de la paternidad era la “absolutaimposibilidad física de tener acceso a la mujer ”, que Ulpiano con no poca




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ironía explicaba así: “ Pero si supiésemos que el marido estuvo ausente, porejemplo, diez años, y que después de que volvió encontró a un niño de un año,nos place el parecer de Juliano, de que éste no es hijo del marido ” [D. I, VI , 6].

Era una fórmula rígida, al acompañar el término imposibilidad de doscalicativos: “física” y “absoluta”. Se refería a la imposibilidad real de tenerrelaciones sexuales fructíferas, ya fuera porque no se podía tener acceso a lamujer por estar ausente durante la época de la concepción o por mutilacióndel miembro masculino que impidiera la cópula o la real carencia de gónadas.Un defecto físico o una patología reproductiva que no impidiera denitivamentela relación o que dejara dudas sobre la esterilidad del marido no encajaban

dentro de la causal que venimos comentando.Fue de mucha discusión el asunto de la impotencia temporal o accidental,

como una enfermedad que dicultara la cópula, por postración o por afectaciónde los órganos reproductivos masculinos, porque mientras unos sostenían quecabía en el concepto de imposibilidad física, otros anotaban que estos no eranlos casos que contemplaba la ley.23

Y además era absoluta, de modo que si el marido no tenía impedimen-

to insoslayable de acceder a su mujer (era potencialmente potente, digamos) nopodía alegarla, así él tuviera la conciencia de no haberlo hecho. Un maridoque permaneció de viaje durante los ciento veinte días en que pudo producirsela gestación o un preso connado y aislado en un lugar de reclusión podíaalegar que el hijo que tuvo su mujer no era de él, pero si el viajante pasó porsu hogar en un lapso muy corto en la época de la concepción o el preso tuvovisita conyugal en esa época y existió la posibilidad de acceder carnalmentea la esposa ya no podía alegarla, aun cuando esa relación nunca se hubieraproducido.24

La segunda causal de impugnación tenía que ver con la indelidad dela esposa:

23 CLARO S OLAR Luis, Lecciones de derecho civil chileno y comparado , Editorial Jurídica de Chile(edición facsimilar), Santiago, 1979, vol. 1, t. 2, num. 1143-1145, pp. 301-302.

24 En las leyes judías si el varón estuvo a solas con la mujer, se presume que tuvo relación sexual,

a menos que los dos se encuentren en un lugar público como en una fonda (de esa época) donde yano es tan claro que puedan tener estas relaciones Mishná.Guittin . VIII, 9.



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El adulterio de la mujer, aun cometido durante la época en que pudo efec-

tuarse la concepción, no autoriza por sí solo al marido para no reconocer

al hijo como suyo. Pero probado el adulterio en esa época, se le admitirá

la prueba de cualesquiera otros hechos conducentes a justicar que él no

es el padre . [ Art. 215 C. C., derogado ]

Anotemos que el marido no reconocía al hijo que tenía su esposa, sinoque la ley se lo atribuía, y por tanto el artículo se leía: No autoriza por sí solo almarido para desconocer… , pero apartándonos de esa imprecisión, el artículoseñalaba que si el marido estaba en posibilidad de tener contacto sexual con su

mujer, había alguna probabilidad de que hubiese contribuido a la generación delhijo, y a pesar de que ella hubiera tenido relaciones sexuales con otro hombredurante la época en que pudo ocurrir la concepción, la ley prefería atribuirese hijo al marido aplicando el principio de privilegiar la legitimidad; con todo,si además del adulterio existieran otros elementos de juicio para concluir que elmarido no era el padre, se permitía la impugnación de la paternidad presunta.Podían servir de pruebas complementarias del adulterio, el conocimiento previo

de la indelidad de la mujer, la ausencia de convivencia –llamada “imposibilidadmoral” de cohabitación–, el ocultamiento del embarazo o del parto, la asunciónfáctica de la paternidad por parte del varón “coautor” del adulterio y eventualespruebas heredo-antropomórcas que sirvieran para apoyar la idea de que elhijo era fruto de una relación sexual extramatrimonial.

Estas dos causales podían ser alegadas por el marido dentro de los se-senta días siguientes contados desde el momento del parto, si el marido estaba

en el sitio donde este ocurrió, a menos que le hubieran ocultado el parto, pero“ si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá quelo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer, salvoel caso de ocultación mencionado en el inciso precedente ”.

Los plazos para la impugnación no empezaban a contarse siempre enla misma fecha porque dependían de la época en que se produjo el conoci-miento real o presunto del hecho del nacimiento, y por ello no era extraño que

una impugnación pudiera darse a cualquier edad del hijo. En los últimos años




387

de vigencia de las reglas del Código Civil sobre impugnación de la paternidad,cuando el abandono del hogar por cualquiera de los cónyuges se presentaba confrecuencia, la mujer podía seguir aportando hijos al marido que ni siquiera seenteraba del suceso, y por eso el tema del conocimiento de la existencia delparto se volvió tan importante para la impugnación.

En vida del marido sólo este podía impugnar la paternidad, pero si fa-llecía antes de que se agotaran los sesenta días con que contaba el marido, susascendientes –fueran herederos o no–, los herederos y todo otro interesado enla sucesión podían intentar la acción, según lo autorizaban los artículos 219 y222 del Código Civil, hoy modicados. Los terceros facultados para realizar laimpugnación tenían sesenta días contados a partir de la fecha en que conocieronde la muerte del marido.

La Ley 95 de 1890 introdujo otras dos causales de impugnación de lapaternidad matrimonial que en su momento, cuando existían las guras de potes-tad marital y domicilio conyugal, no debían ser frecuentes, pero con el tiempoy la relajación del vínculo promovida por la modernidad llegaron a ser demucha utilidad, cuando se daba la separación de hecho. Estas causales eran:

En caso de divorcio declarado por causa de adulterio, el marido podrá en

cualquier tiempo reclamar contra la legitimidad del hijo concebido por

su mujer dentro del matrimonio, siempre que durante la época en que

pudo tener lugar la concepción, no hacía vida conyugal con su mujer.

Este derecho no puede ejercitarse sino por el marido mismo. [ Art. 5. o, L.

95/1890, derogado ]

(…)

En cualquier tiempo podrá el marido reclamar contra la legitimidad del

hijo concebido por su mujer durante el matrimonio, cuando el nacimiento

se haya vericado después del décimo mes siguiente al día en que la mujer

abandonó denitivamente el hogar conyugal, en tanto que el marido no la

haya recibido nuevamente en él. Este derecho no podrá ejercitarse sino por

el marido mismo. [ Art. 6. o, L. 95/1890, derogado ]



388


Las acciones de impugnación de la paternidad que mencionamos notenían término de caducidad, pero eran exclusivas del marido y no pasabana terceros.

De esos artículos se comentaba que el adulterio como causal de divorciodesapareció en 1976 y quedó sustituida por las relaciones sexuales extramatri-moniales. Además, se anotaba que el legislador colombiano olvidó que la con-tabilización de los plazos relativos a la concepción se hacía por días calendarioy la dejó mensual, como hacían los antiguos, con lo que quedaba variable elnúmero de días del plazo, según el tipo de meses que cobijara.

Comentario especial merecía el artículo 6.° de la Ley 95 de 1890, ya quesi el marido recibía nuevamente a la mujer en el hogar ya no podrá impugnarla paternidad, lo que daba a entender que, de reestablecerse la vida marital,ya fuera durante la etapa de embarazo o después de ocurrido este y cualquieraque fuera la edad del hijo, el marido “asumía” la paternidad. Podía darse, entonces,una situación de asunción de paternidad por voluntad, pues en realidad ese hijoprobablemente había sido procreado por otro varón.

233. Impugnación de la paternidad a partir de la Ley 1060de 2006El hijo que nace a una mujer luego de los ciento ochenta días de casada “tiene

por padres a los cónyuges (...), salvo que se pruebe lo contrario en un procesode investigación o de impugnación de paternidad ”, de modo que para eliminarla presunción será necesario un proceso ya para demostrar que el marido no esel progenitor, ya para demostrar quién es el verdadero progenitor.

Con la reforma introducida por la Ley 1060 de 2006 desaparecen lascuatro causales de impugnación que se mencionaron anteriormente, porque:

El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes

al matrimonio (…), se reputa concebido en el vínculo y tiene por padres

a los cónyuges (...), excepto en los siguientes casos:

1. Cuando el cónyuge (...) demuestre por cualquier medio que él no es

el padre;




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2. Cuando en proceso de impugnación de la paternidad mediante prueba

cientíca se desvirtúe esta presunción, en atención a lo consagrado

en la Ley 721 de 2001; [ Art. 2.° L. 1060/06, sustitutivo del Art. 214 C. C. ]

El artículo citado consagra dos situaciones diferentes y no del todo claras.No tengo mayores dudas sobre el alcance o la calidad de la segunda

opción, y por eso empiezo al revés. El marido que pretendaimpugnar la pa-ternidad que se le atribuye puede iniciar el respectivo proceso al que aportarápruebas “que cientícamente determinen índice de probabilidad superior al99.9% ” y que en el estado actual de la ciencia es aquella de marcadores de ADN

realizada por un laboratorio autorizado [ Arts. 1.° y 2.° L. 721/01 ]25

y luego de ago-tado el respectivo proceso se dictará la sentencia correspondiente.26 El parágrafodel nuevo artículo 217 del Código Civil limita la petición de la prueba cientícaa una sola vez (sea a costa del interesado, si tiene como sufragar el gasto, o deno ser pudiente con cargo al patrimonio del Instituto Colombiano de BienestarFamiliar), lo que no tiene mucho sentido, ya que al ser un dictamen cientícopuede y debe repetirse cuantas veces sea necesario para asegurar su certeza.

En cuanto al numeral 1.o del nuevo artículo 214 citado, ya no es tansencillo: por simple descarte, tendremos que concluir que solo se podrá recurrira esta posibilidad en los procesos deinvestigación de la paternidad y tiene queentenderse que alude a una investigación promovida con el ánimo de atribuirpaternidad a alguien distinto del marido, intentada por el individuo que quiereser reconocido como padre, o por el presunto hijo, o por la esposa.

En estos procesos de investigación de la paternidad, el marido puedeadoptar dos posiciones: oponerse a la investigación con la convicción (o la in-

25 La Ley 721 de 2001 olvidó que desde que se descubrieron los tipos sanguineos se podíaestablecer con una seguridad casi absoluta quién no era hijo de alguien, porque esos factoresson hereditarios y por eso era posible saber que un determinado hijo no podía tener por padre aun individuo que tuviera factores incompatibles. Al contrario, la atribución de la paternidad paranada era conable, porque muchos sujetos tienen los mismos factores sanguíneos, de modoque en caso de compatibilidad sanguínea, el presunto padre y miles de individuos más podíanser los progenitores.

26 La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 16 de junio de 2006, abordó el tema de la

presunta esterilidad frente a la contundencia de la prueba genética, en un caso de reclamación deliación demandada por un hijo.



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tención) de ser el padre, y en tal caso no tendría el menor interés en demostrarque no es el progenitor, e incluso reconocerá formalmente al hijo atribuido, conel propósito de entorpecer la posición del contendor.

Si, por el contrario, está de acuerdo en que no es el padre, aparece uninconveniente, porque no se sabe si le basta poner de maniesto su decisiónde no tenerse como padre como era en el derogado artículo 3.° de la Ley 75 de1968 (en Derecho procesal ese consentimiento –allanamiento a la pretensión–debía ser suciente, porque la carga de desvirtuar la presunción pater is est corresponde al demandante) o si, como lo insinúa el texto que estudiamos, esnecesario que demuestre, por cualquier medio, que él no es el padre. Siendo esta

última la opción, el marido podría hacer su labor probatoria demostrandoimposibilidad física o moral de cohabitación o el abandono denitivo del hogardoméstico –digamos “a la antigua”–, o por pruebas técnicas “a la moderna”,sean las de la Ley 721 de 2001 y sin duda otras de descarte de la paternidad,como las de componentes sanguíneos o factores morfológicos incompatibles,avalados por la ciencia.

¿Por qué en el evento regulado por el numeral primero cabe cualquier

prueba y en el segundo sólo la prueba cientíca? ¿Por qué el numeral primerose incluyó a pesar de que el segundo era suciente para todos los casos? esalgo que supera mi imaginación.27

Según el artículo 4.° de la Ley 1060 de 2006 sustitutivo del artículo216 del Código Civil, el marido podrá “impugnar la paternidad del hijo naci-do dentro del matrimonio (…) dentro de los 140 días siguientes a aquel enque tuvieron conocimiento de que no es el padre (…) biológico (…) ”. Esteartículo ya no menciona el hijo concebido durante el matrimonio, sino el hijona-cido , que incluye dentro de la presunción de paternidad matrimonial al hijoconcebido antes del matrimonio pero nacido dentro de este (lo cual era propio dela legitimación, gura que a duras penas subsiste, según se verá); pero dejaría

27 En la ponencia para primer debate del proyecto el numeral 1.° de la propuesta de artículo214 del Código Civil decía: “Cuando el cónyuge o el compañero pruebe que durante todo el tiempoen que se presume la concepción según el artículo 92, estuvo en absoluta imposibilidad física de

tener acceso a la mujer ” que aunque innecesario, habida la prueba cientíca, al menos permitíaentender porqué existía ese numeral.




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por fuera a los hijos concebidos en el matrimonio que nazcan dentro de lostrescientos días posteriores a la disolución (por causa diferente de la muerteporque la acción del padre termina con su fallecimiento) y rigurosamente ten-dría que entenderse que si el matrimonio ha concluido y luego nace el niño,el ex marido ya no tendría posibilidad de impugnar la paternidad atribuida ocuando menos que la impugnación de la paternidad respecto de este hijo puedehacerla en cualquier momento.28

Al llegar a este punto, ya no es posible evitar hacer notar que la leysimplemente ha debido extender la presunción pater is est a los hijos conce-

bidos o nacidos en el matrimonio, de modo que cobijara los antes llamados

hijos legítimos y los legitimadosipso iure por nacimiento con la condición dematrimoniales y sometidos a las mismas reglas.29

En la ponencia para segundo debate en el Senado de la Ley 1060 de 2006(cuarto debate), los senadores ponentes explican:

Se modicó el artículo 4° correspondiente al artículo 216 del Código Civil,

cambiando la palabra “concebido” por “nacido” haciéndolo concordante

con el artículo 1° en donde ya se había modicado dicha expresión en elentendido de que la presunción de paternidad no solo se les puede dar

a los hijos concebidos sino también a los nacidos en el matrimonio o en

la unión marital de hecho de sus padres, pues lo más importante hoy es

el nacimiento dentro del matrimonio y de la unión marital aunque la

concepción haya sido anterior .

Extrañamente, solo en este cuarto debate el artículo primero del pro-yecto se sirve del término “nacido” en lugar de “concebido”, a pesar de que en la

28 Estas y otras incongruencias se deben a que entre el proyecto original (cuyo objetivo erasimplemente ajustar las causales de impugnación de la paternidad a la ley sobre pruebas genéticasy algunas decisiones de la Corte Constitucional) y el texto que se aprobó en el primer debate habíavariado íntegramente su contenido.

29 El Código Canónico de 1983 lo dice escuetamente: “ Son legítimos los hijos concebidos onacidos de matrimonio válido o putativo ” [Canon 1137 ]. En el Código del año 17 se ponía

como condición de legitimidad que quienes concibieron el hijo antes del matrimonio no estuvieranimpedidos para contraer matrimonio [Canon 1114 derogado ].



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ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes, al referirse a esteartículo, los ponentes indican que “(…) se parte del supuesto de que el hombreque se casa con una mujer embarazada tácitamente reconoce ser el padre

del hijo de aquella, que está por nacer ”, lo que permite concluir que tenían enmente considerar al nacido en el matrimonio dentro del mismo régimen que elconcebido. Pero el texto del artículo primero aprobado en cuarto debate fuemodicado por decisión de la comisión de conciliación que le dio la redacciónnal con el término “concebido”.30

234. Plazo para la impugnación de la paternidad matrimonial

La ley ja un nuevo plazo de ciento cuarenta días hábiles31 para la impugnaciónpor el marido que empezará a correr a partir del momento en queconoció noser el padre (y no desde el momento en que tuvo conocimiento del naci-miento como era antes).

La ley no precisa el alcance de tal conocimiento –no se habla de prueba–,lo que impide saber si el conocimiento del marido se produce al tener noticiasuciente de no ser el padre, por ejemplo, la convicción de no haber tenido

relaciones con la esposa en la época real de la concepción (no en los cuatromeses de ley, sino en los días o semanas en que hoy puede jarse ese evento),el conocimiento de haber padecido una enfermedad o ingerido alguna droga que

30 Aprovecho para cambiar mi concepto que había planteado en la edición anterior, porqueme han hecho notar que no es cierto que con la nueva ley esté solucionado el tema (extraño pordemás) del hijo concebido antes del matrimonio y nacido después de disuelto, que Somarriva pone deejemplo así “(…) los cónyuges contraen matrimonio en el mes de abril, el marido fallece en el mes

siguiente y el hijo nace en junio ”. Ese hijo ni era legítimo ni era legitimado, porque la legitimaciónipso iure solo se daba para los nacidos en el matrimonio o reconocidos expresamente como hijosnaturales antes del matrimonio o los nacidos que en el acta de matrimonio se legitimaran, aunquecreo que se presumen matrimoniales.SOMARRIVA U NDURRAGA Manuel, Derecho de familia , EditorialNascimento, Santiago, 1963, num. 449, p. 410.

31 Lafont Pianneta sostiene que estos días son calendario, “(...) debido a la continuidad delestado civil impugnable ”, pero no comparto su posición porque las reglas de contabilización de plazoscuando hay silencio en la clase de días, no se reere a la situación respecto de la cual se predicael plazo y por otra parte el plazo a que hacemos referencia se reere a la caducidad del ejercicio deacciones judiciales a las que se aplica en toda su extensión el artículo 70 del Código Civil [ Art 62 C.

R. P. M. ] ya que los despachos no atienden en feriado.LAFONT P IANNETA

Pedro, Derecho de familia, 4.ªed., Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 2009, p. 381.




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ocasione esterilidad temporal para la época de la concepción, la conformaciónheredobiológica ostensible del hijo, incompatible con la del marido, el matri-monio con la mujer encinta a sabiendas de la existencia de múltiple connubio,la confesión de la madre, o si siempre es necesario que exista prueba cientícay concluyente, para que empiece a contar el plazo. Y eso sin tener en cuentala dicultad de precisar el momento mismo del conocimiento que, por ser ne-tamente subjetivo, rara vez habrá certeza de cuándo ocurrió. Pensemos en elcaso de un marido que entrega las muestras a un laboratorio para un examengenético y el resultado lo remiten por correo; no existiría forma de conocer sise enteró y cuándo, porque dudo que tengan cabida las reglas de conocimiento

presunto de la correspondencia por expedición o recepción que se utilizan enotros campos del Derecho.

Otra complicación interpretativa de la Ley 1060 de 2006, radica en eltexto del inciso 2.° del artículo 5.°, sustitutivo del artículo 217 del Código Civilque dispone textualmente: “ La residencia del marido en el lugar del nacimientodel hijo hará presumir que lo supo inmediatamente, a menos de probarse que

por parte de la mujer ha habido ocultación del parto”, 32 porque aquí aparece el

interrogante sobre ¿qué fue lo que el marido supo?; ¿supo qué no era el padre?,o ¿supo que había ocurrido el parto? Si es lo primero (que debería serlo, porquecalca el texto del antiguo inciso segundo del artículo 217 y habla de ocultacióndel parto), el término de ciento cuarenta días (que en letras quedó simplemente“ciento”33) cuenta a partir de la ocurrencia o del conocimientodel parto , sepasi es o no es realmente el padre biológico; pero si es lo segundo, el inciso al quealudimos no tiene ningún sentido, porque lo que se requiere a partir de la Ley1060 de 2006 es que el presunto padre conozca que no es el progenitor de lacriatura y no que conozca que ella existe.

32 Aunque no se ha reejado en las transcripciones que se han venido haciendo, la ley mencionasimultáneamente el matrimonio y la unión marital de hecho, pero en este inciso, omite el compañeropermanente y eso llevó a que se demandara por inconstitucional con la consideración de que gen-eraba un privilegio para el compañero permanente al que no se le aplicaría este artículo y que condujoa la Sentencia C-406/09 que mencionaremos adelante.

33 Si no fuera porque a través del texto de la ley se utiliza recurrentemente el plazo de ciento

cuarenta días, habría tenido que tomarse el plazo de 100 días porque como se sabe la discrepanciaentre las cifras en letras y en números, se resuelve a favor de la cifra alfabética [ Art. 19 Dec. 960/70 ].



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Para más claridad veamos rápidamente los textos antiguo y nuevo delartículo 217 del código Civil, uno a continuación del otro con los destacadosexplicativos.

[Texto original del Código Civil ]

Toda reclamación del marido contra la legitimidad del hijo concebido por

su mujer durante el matrimonio, deberá hacerse dentro de los sesenta días

contados desde aquel en que tuvo conocimiento del parto .

La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir

que lo supo inmediatamente ; a menos de probarse que por parte de la

mujer ha habido ocultación del parto.

[Texto de la Ley 1060/06 ] El hijo podrá impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier

tiempo. En el respectivo proceso el juez establecerá el valor probatorio

de la prueba cientíca u otras si así lo considera. También podrá solicitarla

el padre, la madre o quien acredite sumariamente ser el presunto padre

o madre biológico.

La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará

presumir que lo supo inmediatamente ; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto.

Adviértase que en el artículo original, el inciso primero es concordantecon el segundo: el plazo de impugnación de la paternidad empezaba a contarpara el marido a partir del nacimiento (es decir, que no procedía durante elembarazo), y de no haberse enterado del nacimiento, contaba a partir del mo-mento en que supo de la existencia de la criatura; el segundo inciso se limitabaa establecer una presunción de cuándo se había enterado del nacimiento yla forma de desvirtuar esa presunción.

En el artículo sustitutivo, el aparte nal del primer inciso suponemosque ratica la posibilidad que tiene el marido de pedir la prueba cientíca, peroel inciso segundo establece una presunción de conocimiento por residir enelmismo lugar donde ocurrió el parto y ya no se puede ligar a haberse ente-rado de que el hijo de su esposa ha nacido, porque ese texto desapareció y elplazo de impugnación solo empieza a contar desde el momento en que supo




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que no era el padre genético, lo que puede ocurrir mucho después de que elhijo ha nacido o se supo de su existencia.

Esa disonancia respecto al conjunto normativo de la Ley 1060 de 2006nos obliga a plantear que este inciso ni quita ni pone, o que el legislador pensóen aquellos casos en los que el marido estuvo imposibilitado física y absolu-tamente de acceder a la mujer, de modo que conoce su situación de no ser elpadre desde prácticamente el momento de la concepción, y por eso, al ocurrirel parto –o cuando llegue a conocerlo–, comienza para él a contabilizarse elplazo de impugnación.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-405 de 2009 sobre este artículo,indica que con una simple interpretación histórica y lógica, se llega necesa-riamente a la conclusión de que se trata de un error del legislador que puedesoslayarse sin afectación alguna del régimen jurídico.34

235. De la voluntad para la impugnación de la paternidadmatrimonial El padre capaz impugna directamente la liación, pero la ley no nos menciona alpadre incapaz y el ejercicio de sus derechos. En este sentido, no encuentro quelos representantes legales del padre que ha perdido la razón pueda impugnar lapatria potestad y no se les reconocía ese derecho porque la “ilegitimación” deun hijo era excepcional y por ende de interpretación restrictiva, luego no habíapara qué pensar en una impugnación por terceros, antes de la muerte del padreo incluso luego de la muerte, si el marido había dejado vencer los plazos, peroahora eso no es tan claro y habría que pensar si los representantes pudieranejercitar la acción de impugnación.

Con la Ley 1306 de 2009 el interdicto puede hacer esa impugnación sitiene suciente razón y actúa ante el juez de familia [ Art. 50 L. 1306/09 ].

34 La Corte Constitucional resalta que, en efecto, se trataba de un error en los siguientes térmi-nos: “ Así las cosas, una interpretación sistemática del apartado acusado obliga a concluir que elenunciado normativo sobre el que se basa el cargo de inconstitucionalidad es inexistente, en tanto

(i) tiene origen en un error ostensible del legislador, producto de una equívoca transcripción deltexto original del artículo 217 del Código Civil y la versión modicada de esa disposición (…) ”.



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236. Impugnación de la liación paterna matrimonialpor la madreSiguiendo nuestro particular método habíamos hecho una transcripción parcialdel artículo 4.° de la Ley 1060 de 2006, solo referida al marido, ahora veamoscómo queda incluyendo a la esposa:

Podrá impugnar la paternidad del hijo nacido durante el matrimonio (...),

el cónyuge (...) y la madre, dentro de los ciento (140) días siguientes a

aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre biológico.

La esposa de la antigüedad no podía intentar impugnar la paternidadatribuida a su marido, porque terminaba demostrando su propio adulterio con losefectos penales o sociales que de ello se derivaban. Tanto que a aquellas señorasque lo intentaban, por ejemplo para que su hijo pudiera llevar el apellido delverdadero padre, se les negaba la acción con el criterio de estar reclamando unaprotección judicial contraria a la moral, al buscar hacer explicito su adulterio yal hijo que procuraba lo mismo, no solo se le reprochaba el pretender llevar la

condición de adulterino, sino de “enlodar” el nombre de su señora madre, conlo cual le inducían un complejo de culpa insuperable.

Con la nueva ley, y sin tanta restricción legal o moral, la esposa puededesvirtuar la paternidad atribuida al marido dentro de los ciento cuarenta díassiguientes a la fecha en que conoció que su marido no era el padre o que ellano era la madre.

Pero no por moderna y bien intencionada, la norma quedó acertada. En

buena cantidad de ocasiones, la madre conoce que el marido no es el padre de lacriatura que lleva en el vientre casi desde el momento mismo de la concepción,y si para ella llegase a contabilizar el término desde ese momento, se le venceríael término de impugnación antes de que nazca el niño, pero como estos pro-cesos no pueden adelantarse sino a partir del nacimiento, toca corregir la ley yentender que su plazo solo empieza a contar desde el momento del nacimiento.

Si después de nacido el niño la madre se entera de que el marido no es elpadre biológico (tuvo relaciones con otro hombre que usaba protección, peroesta falló y ella después descubre que el hijo no es del marido o fue violada en




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una sala de cirugía), tendrá esos ciento cuarenta días a partir del momento enque se supo, pero sigue la imprecisión sobre qué se debe entender por “conocer”.

Esta facultad es independiente de la del marido, de modo que puedeniniciar la acción conjuntamente (un litis consorcio facultativo) o iniciarse poruno solo de ellos. Si ambos intentan separadamente la acción, lo lógico seríaacumular los procesos, ya que ambos serán parte en ellos.

En caso de conicto por que el marido no quiere perder a su presuntohijo por vía de esta impugnación, le bastará hacer el reconocimiento formalautorizado por la ley, y supongo que contra este reconocimiento formal no hayprueba cientíca que valga35 (para los materialistas escépticos que consideran

improbable que el deseo honesto de ser padre lleve a alguien a asumir una pater-nidad que no es propia, piensen en el hijo al que se le ha deferido una cuantiosaherencia y tiene una precaria salud).

Si la impugnación de la paternidad se pretende por la demostraciónde no ser la madre (falso parto o suplantación del hijo) estos términos en lapráctica quedarán vencidos a los ciento cuarenta días del nacimiento, a menosque la madre no haya participado en los hechos que dieron origen a la incer-

tidumbre de la maternidad.

237. Impugnación de la liación paterna matrimonialpor los herederos del presunto padreEs imprescindible tener a mano los textos normativos del tema, aunque ajus-tados a la paternidad, dejando lo de maternidad para su momento y continuarcon el método de “limpiarle todo el ruido” que nos pueda distraer:

Los herederos podrán impugnar la paternidad (…) desde el momen-to en que conocieron del fallecimiento del padre (…) o con posterioridada esta ; o desde el momento en que conocieron del nacimiento del hijo, delo contrario el término para impugnar será de 140 días. Pero cesará este

35 En vida del marido la acción de impugnación excluía a todos los demás posibles interesadoscon el argumento de que “ sólo el marido puede ser juez de su propia paternidad ”. R IPERT Georgey BOULANGER Jean, Tratado de derecho civil , Trad. Delia García Daireaux, Ediciones La Ley, Buenos

Aires, 1963, vol, I, t. II. Pero, sin perjuicio del debate, ahora habría que sostener más bien que elmarido tiene prioridad en la decisión de paternidad.



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derecho si el padre (…) hubiere (…) reconocido expresamente al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público. [Inc. 1.° Art. 7, L. 1060/06,

sustitutivo del Art. 219 C. C. y en parte del 221 C. C., los destacados son míos y necesarios

para la explicación ]Anotemos primero que se elimina la subsidiariedad de la acción de los

herederos (el artículo 216 del Código Civil se sustituyó por otro); es decir, que hoylos herederos conservan el derecho a impugnar la paternidad atribuida al marido,aun cuando este, en vida, haya dejado vencer el término con que cuenta paraejercer su acción de impugnación. Solamente el reconocimiento formal por elpadre extingue la acción de impugnación de paternidad para dichos herederos.

Críticas a la norma, hay varias. Si se mira el artículo por el aspectogramatical una pregunta de simple redacción es: ¿Qué quiso decir con “esta”?De seguro se reere a la muerte, pero el texto utiliza el término fallecimiento ypor eso debía ser “este”. Otra observación de la misma índole es por qué hablade fallecimiento del padre cuando es del marido o “presunto padre”, error quepor cierto venía desde el Código Civil y que la doctrina llevaba ciento cincuentaaños criticando.

Pero la complicación real está en determinar lo relativo al término decaducidad de la acción, pues si nos quedamos solo con la primera oración delartículo; repitamos: Los herederos podrán impugnar la paternidad (...) desdeel momento en que conocieron del fallecimiento del padre (...) , tendríamosque los herederos pueden impugnar la paternidad presunta cuando conocieron dela muerte del marido, “o con posterioridad a esta (...) ”, es decir, que puedenejercitar la acción una vez muerto el marido y en cualquier momento despuésde haberse enterado de la muerte del marido; luego, para ellos no habríacaducidad de la acción.

A partir del punto y coma, y si nos limitáramos a este texto –o desdeel momento en que conocieron del nacimiento del hijo –, podríamos llegar a laconclusión de que tendrían derecho a hacerlo aún en vida del padre (no olvide-mos que la frase empieza con una “o” y que el artículo 216 del Código Civil yano dice que en vida del marido, nadie tiene acción para impugnar la paternidad),pero habría un escollo insalvable: que no hay herederos por la poderosa razónde que todavía no hay muerto. Tenemos que concluir que este aparte se reere




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al hijo que nace después de muerto el padre, pero dentro de los trescientos díassiguientes a la muerte y en este evento tampoco habría caducidad de la acción.

Y luego el artículo agrega: “de lo contrario el término para impugnar

será de 140 días ”, que entiendo aplicable al evento en que los herederos desco-nocían de la existencia del hijo que nació en vida del marido, y en tal caso solotendrán ciento cuarenta días para hacer la impugnación; plazo que, a falta deotra referencia, tendrán que contarse a partir del momento en que conocieronde la existencia del hijo.36

Quizá toque incluir aquí al hijo que nace después de los trescientos díasde muerto el marido (o más bien después de vencido el período de gestación

atribuible al marido) una norma que quizá subsista (no fue derogada) o bienquedó subsumida en este artículo.

Convirtamos lo teórico en una imagen a ver si así mejora la compren-sión. Además, sugiero que recordemos el ejemplo, porque de seguro nos va atocar utilizarlo adelante.

“Primus” está casado con “Secunda” y a ella le nace un niño cuyapaternidad se cuestiona.

Primera hipótesis: tanto Primus como sus allegados tienen conoci-miento del nacimiento del niño y no confían en la delidad de Secunda. Aquíla acción la tiene solamente Primus que puede intentar la acción o dejar vencersu propio plazo. Una vez muerto Primus sin haber impugnado la paternidadni reconocido expresa y formalmente el niño, sus herederos pueden intentarla acción en cualquier momento desde que se enteraron de la muerte. Estasituación correspondería a: “ Los herederos podrán impugnar la paternidad(…) desde el momento en que conocieron del fallecimiento del padre (…) ocon posterioridad a esta; ”.

Segunda hipótesis: Primus murió y antes de los trescientos días dehaber muerto nació el niño de Secunda. Al haber nacido el niño matrimonialluego de la muerte de Primus, la acción queda a cargo de los herederos (además

36 A esta conclusión llego luego de meditarlo bastante, porque es más natural entender que

“de lo contrario” es: “de no conocerse la muerte del presunto padre ni del nacimiento del hijo, laimpugnación se hará dentro de los 140 días ”, pero lo ilógico de esta proposión la hace inadmisible.



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de la madre y los otros sujetos que veremos adelante) que podrán ejercitarlaen cualquier momento posterior a aquel en que se enteraron del nacimiento delniño. Sería el evento “o desde el momento en que conocieron del nacimientodel hijo”.

Tercera hipótesis: los herederos no sabían que Primus tenía un hijoque había nacido en vida de este; en tal evento tendrían solamente ciento cua-renta días contados desde el momento en que se enteraron de la existencia deese hijo para intentar la impugnación. Correspondería al texto “de lo contrarioel término para impugnar será de 140 días” .

Cuarta hipótesis: el hijo de Secunda nació luego de trescientos días demuerto Primus o quizá nació dentro de esos días, pero el desarrollo siológico delniño permite concluir de manera indudable que el marido ya había muertopara la época de la concepción (supongamos el niño “sietemesino” que nacedoscientos noventa días después de muerto el marido) y en este caso tendránlos mismos ciento cuarenta días. Sobre esta última hipótesis acepto cualquiercrítica, tal como veremos adelante.

Con la actitud irreverente que me es propia, estimo que el artículo dice:

La impugnación solo podrá ser intentada por los herederos del marido

una vez haya fallecido éste. Si el hijo fue concebido o nació durante el

matrimonio los herederos podrán intentar la acción en cualquier momento,

con la salvedad de que se trata enseguida. En el evento en que los here-

deros desconocieran de la existencia del hijo nacido en vida del marido o

se trate de un hijo nacido pasados 300 días del fallecimiento del marido

tendrán 140 días contados a partir del momento en que se enteraron de

la existencia del hijo.

Y, una vez dilucidado el sentido del texto estudiado (al menos es loque creemos), viene la pregunta del premio mayor: ¿por qué ese tratamientotan extraño? No tiene mucho sentido que si el marido tiene ciento cuarentadías para impugnar la paternidad desde el momento en queconoció no ser el

padre , los herederos, en las hipótesis primera y segunda, cuenten con acciones




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que no caducan. Además en las tercera y cuarta hipótesis se retoma el plazo quese concedía al padre, sin que pueda vislumbrarse porqué.37

Por ser un tema de estado civil, cuando prospere la impugnación inten-tada por cualquiera de los herederos, el vínculo lial desaparece y el derecho deherencia que le correspondía al supuesto hijo pasará a los otros herederos comosi el hijo nunca hubiera existido, pero no los derechos adquiridos y consolidadosen cabeza del hijo (donaciones o herencias devengadas y pagadas antes), yaque no existe acción para repetir por esos efectos (aunque habría que valorarel caso de la mala fe). Los herederos que no impugnaron la paternidad tendránque iniciar sus acciones de petición de herencia en los términos de la ley para

reclamar lo que les corresponda en la sucesión.

238. Impugnación de la liación paterna matrimonialpor otros interesadosEl artículo 221 del Código Civil (incluido parcialmente en el actual artículo 219),además de permitir la acción de los herederos, permitía su ejercicio a las “demás

personas actualmente interesadas ”, que era la forma como el redactor origi-

nario precisaba que en una sucesión; además de los herederos, podía haberotros interesados como legatarios y también los cesionarios de los derechosherenciales que tenían interés en la herencia aunque no pasaban a ser herede-ros; de igual manera, ponía de presente que existían otros sujetos que sin serherederos actuales podían tener interés en eliminar el vínculo paterno-lial,como los hermanos y sobrinos del marido no herederos de este, que querían“depurar” la familia o francamente impedir que el presunto hijo pudiera alzarsecon otras herencias futuras por vía de representación.

Primus legó en su testamento a “Tertius” la nca, único bien que tenía;de modo que a Tertius le convendría mucho sacar de la competencia al presunto

37 En la ponencia para último debate se lee: “ El artículo 7° correspondiente al artículo 219del Código Civil se modificó en el tiempo establecido de 180 días para que los herederos

pudieran impugnar, con el fin de que no quedara indefinido el término que podría propiciaruna inseguridad jurídica. Los Senadores de la Comisión establecieron que el término debería

quedar en 140 días ”; lo que da a entender que el plazo se aplica en todas las situaciones deéste artículo, pero eso no fue lo que terminaron diciendo.



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hijo de Primus, para poder disfrutar de todo su legado, porque en este caso el hijotendría derecho a reclamar el 75% del bien. O quizá Primus tenía dos hijos yrespecto del menor de ellos se cuestiona la paternidad. Al morir Primus, el mayorde los hijos vende los derechos herenciales a un tercero, quien enterado de lasituación, se da cuenta de que si el segundo de los hijos es sustraído de la he-rencia, él se queda con todo porque la cuota del menor acrecería a sus derechosy, de seguro, haría su mejor esfuerzo para que esta fuera la solución. O Primusmurió dejando un único hijo cuya paternidad está en duda y los hermanos osobrinos de Primus temen que al morir el padre de Primus, el presunto hijo sequede con una parte de su patrimonio, por vía de representación.

Con la reforma, ya no se concede acción a tales interesados. ¿Voluntadrazonada del legislador o simple descuido?38

239. Impugnación de la liación paterna matrimonialpor los ascendientes del maridoLa presunción de paternidad en la forma que la consagraba el Código Civil erauna sana fórmula para tener certeza jurídica sobre quién era el padre del hijo

de mujer casada, pero ante la posibilidad de que la esposa de determinadovarón fallara en su deber de delidad y diera a luz un hijo cuya consangui-nidad paterna dejara dudas y “contaminara” la sangre de la familia, como sepensaba por los idealistas, o se quedara con la herencia que no le correspondeen detrimento de otros, según el punto de vista de los pragmáticos, se permitióa los ascendientes del marido impugnar la paternidad así no tuvieran interésinmediato en la herencia del presunto padre que falleció sin impugnar la pa-ternidad oportunamente.39 Esta gura se conserva en la Ley 1060 de 2006 enlos siguientes términos:

Los ascendientes del padre (…) tendrán derecho para impugnar la

paternidad (…), aunque no tengan parte alguna en la sucesión de sus

38 El texto aparece, ya sin mencionar los otros interesados, desde la ponencia para primerdebate y no se comenta el asunto por lo ponentes.

39

Los ascendientes siempre tendrán interés en la liación de los descendientes, porque estosdescendientes pueden llegar a heredarlos por vía de representación o indirectamente a través del padre.




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hijos, pero únicamente podrán intentar la acción con posterioridad a la

muerte de estos y a más tardar dentro de los 140 días al conocimiento de

la muerte. [ Art. 222 C. C., en la redacción del Art. 8. o, L. 1060/06 ]

¿Creyeron que por n el Legislador había acertado en la redacción de lanorma? Pues venga la decepción. Con la nueva ley, los ascendientes del maridomantienen su acción para impugnar la paternidad presunta del hijo que naceen el matrimonio o luego del matrimonio una vez haya muerto el marido, perosi se enteran inmediatamente de la muerte del marido y el hijo póstumo nacedespués de los ciento cuarenta días, ya no podrían impugnar la paternidad.40

Por otra parte, tres artículos más adelante el legislador parece contra-decirse y enredar más el asunto:

No serán oídos contra la paternidad sino los que prueben un interés actual

en ello, y los ascendientes de los que se creen con derechos, durante los

140 días desde que tuvieron conocimiento de la paternidad. [Inc. 4.° Art.

248 C. C., en la redacción del Art. 11, L. 1060/06 ]

No se sabe bien qué papel desempeñan los ascendientes en este ar-tículo, porque puede interpretarse que la intención del legislador era aludir aesas personas que representan a los que “se creen con derechos”, pero que nopueden actuar por ellos mismos (que de ordinario son los ascendientes), y deser así, se sirvió de la peor expresión para decirlo, ya que los incapacestienen o pretenden tener los derechos, no se “creen” con ellos, precisamente porqueno se les reconoce su voluntad para efectos jurídicos y en muchos casos larepresentación la tienen terceros que no son ascendientes, que se entenderíanexcluidos si se sigue esta interpretación. Pero si se reere a los ascendientes que,por serlo, pueden impugnar la paternidad (que obran con su propia acción y no

40 La norma original remitía a los plazos que tenían los herederos para impugnar la paternidadque eran sesenta días contados a partir de la muerte del padre si el niño había nacido y el padreno había dejado vencer su propio plazo, o esos mismos sesenta días contados desde el momento

en que se enteraron del nacimiento cuando el hijo era póstumo, pero la nueva ley dejó uno solo apartir de la muerte del padre.



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con la de “quienes se creen” con derecho a impugnar la paternidad) el plazode los ciento cuarenta días para la impugnación solamente empieza a contar apartir del día en que se enteraron del hecho de la paternidad (y no como diceel nuevo artículo 222 del Código Civil, a partir del conocimiento de la muerte).Tocará lanzar al aire la moneda para solucionar esta disyuntiva. Además, eneste artículo únicamente se habla de paternidad (no menciona la maternidad)y deja por fuera el hecho de enterarse de la “no paternidad” que se le atribuye,de modo que ya no nos basta una moneda. ¿Quién tiene dados?

240. El hijo nacido después de los trescientos díasde disuelto el matrimonioPor razones desconocidas, el redactor del Código Civil estableció la siguientedisposición que permanece hasta hoy:

A petición de cualquiera persona que tenga interés actual en ello, declarará

el juez la ilegitimidad del hijo nacido después de expirados los trescientos

días subsiguientes a la disolución del matrimonio .

Si el marido estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la

mujer desde antes de la disolución del matrimonio, se contarán los tres-

cientos días desde la fecha en que empezó esta imposibilidad .

Lo dicho acerca de la disolución se aplica al caso de la separación de los

cónyuges por declaración de nulidad del matrimonio . [ Art. 220 C. C. ]

El Código llevaba diciendo que la concepción precedía al nacimientono más de trescientos días cabales (presunción de Derecho para esa época),de modo que ese hijo que nacía a la ex esposa erade facto extramatrimonialporque había sido concebido por una mujer que ya no era casada y por tantono había padre a quien imputarle la paternidad y menos legítima, pero ahora,plantea la necesidad de impugnar la paternidad del hijo que fue concebido luegode disuelto el matrimonio.

A qué se debía que la ley hubiese puesto al juez en la tarea de declarar

ese hijo ilegítimo, cuando la criatura no había sido concebida en matrimonio y a




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nadie le cabía la menor duda jurídica de que el marido no lo había engendrado, esalgo que no se capta a primera vista –ni, por cierto, a cualquiera subsiguiente–;todavía más si se tiene en cuenta que no se menciona plazo alguno, luego, ladisposición se aplicaría tanto al hijo nacido a los trescientos tres días de terminadoel vínculo, pero también a los tres años, y aún a los quince años de disuelto elmatrimonio y aquí tendríamos que decir a la guasona manera de Ulpiano: placetnobis Iuliani sententia, hunc non ese mariti lium. 41

Pero el Código Civil no se conformó con mencionar la terminación delmatrimonio, sino que, mezclando las guras, decidió correr hacia atrás el térmi-no, ahora sí de impugnación de la paternidad presunta, a aquellos casos en losque subsistía el matrimonio (divorcio o separación de hecho), pero el presuntopadre estaba físicamente impedido para acceder carnalmente a la mujer, algoque venía regulando con un considerable detalle en los artículos precedentes,pero estableciendo plazos para el ejercicio de la acción, cosa que se omite eneste artículo y también en el artículo 20 de la Ley 57 de 1887.

La nueva ley de paternidad 1060 de 2006 deja vigente esta extrañanorma, a menos que se entienda, como lo dijimos, subsumida en el actualartículo 219 del Código Civil.

No faltará quien diga que este artículo se mantuvo a conciencia dellegislador de 2006, previendo los casos de fecundación asistida post mortem ,ahora que los elementos reproductivos pueden mantenerse congelados por mu-chos años. No hay rastro de que ese tema se hubiera debatido en el Congreso,pero si así hubiere sido, no merece aplausos, porque en estos casos el tema

41 Claro Solar, al referirse a este artículo, no le parece nada extraordinario que el juez tengaque declarar lo evidente y arremete contra el Código Civil francés porque allí se autoriza a losherederos a desconocer la legitimidad de este hijo [Art. 315 C. C Fr. Hoy modicado en una formamás contundente “la presunción de paternidad no es aplicable al hijo nacido más de trescientosdías después de la disolución del matrimonio ”] soportando su dicho en que la “la ley no esta-blece el derecho a la ilegitimidad ” y también parece oponerse al Código holandés y al austriacoque se inclinan por la ilegitimidad. Lo raro es que no haya tenido en cuenta que la legitimidadsolo se predica del concebido en el matrimonio y ese niño que nace después de trescientos días dedisuelto el matrimonio ya no fue concebido en él y no habría presunción que aplicarle. CLARO SOLAR

Luis, Lecciones de derecho civil chileno y comparado , Editorial Jurídica de Chile (edición facsimilar),Santiago, 1979, vol. 1, t. 2, num. 1164, pp. 301-302



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que menos dudas suscita es precisamente el de la paternidad, lo que hay queregular es lo relacionado con los eventuales derechos de ese “nascituro” latentey cómo se ejercitarían en el evento de nacer con vida.

241. Desconocimiento de la paternidad presunta, por víade excepciónLos herederos del presunto padre (y los demás interesados en la herencia, queahora sí se incluyen) cuentan además con la anteriormente llamadaexcepciónde ilegitimidad que hoy sería de excepción de “negación de liación”, paraoponerse a la reclamación que haga el hijo de la herencia que le correspondería,cuando ya han obtenido la posesión de los bienes herenciales:

Si los interesados hubieren entrado en posesión efectiva de los bienes

sin contradicción del pretendido hijo, podrán oponerle la excepción en

cualquier tiempo que él o sus herederos le disputaren sus derechos. [Inc.

2.° Art. 7.° L. 1060/06, sustitutivo del Art. 219 C. C. texto que antes hacía parte del 221 ]

Los herederos y sus sucesores que hayan recibido la posesión efectiva dela herencia mediante la respectiva providencia judicial, a ciencia y paciencia delpresunto hijo (como cuando se abre la sucesión y se aceptan como herederoslos otros hijos o hermanos del fallecido y el presunto hijo no se hace parte),cuando pretenda iniciar las acciones de petición de herencia, los herederos querecibieron pueden servirse de esta excepción, que veo más como una aplicaciónpráctica del principio de que nadie puede alegar la propia culpa en su favor,tendiente a sancionar su inacción estando en capacidad de hacerlo.

La ley no regula qué pasa cuando el hijo no estaba en posibilidad decontradecir la posesión, ya fuera por estar ausente o ser menor, pero creo que enestos casos podrá hacer la petición de la herencia y los herederos serán vencidoscuando no impugnaron la paternidad oportunamente.

Esta excepción de desconocimiento de la paternidad no presuponeafectar el estado civil del hijo, como sí sucede con la acción de impugnación,

pero de prosperar la excepción, el presunto hijo se quedará sin participar en los




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bienes que componen la herencia del presunto padre.42 La excepción, según lodispone el inciso segundo del artículo 221 del Código Civil, podrá interponerseen cualquier momento en que el presunto hijo, sus representantes o los suce-sores en sus derechos, demanden la restitución de los bienes en un proceso depetición de herencia.

La excepción de “negación de paternidad” que aludimos se puedeejercitar respecto de la herencia que le correspondería al hijo presunto que, porvía de representación, reclama la herencia de los ascendientes o un hermanodel presunto padre; por ejemplo: murió el tío solterón de Primus y los demáshermanos de Primus se apresuraron a reclamar la herencia y recibieron la

posesión efectiva de los bienes y luego aparece el hijo de Secunda a reclamar, ensu condición de representante, lo que le correspondería a Primus que ya habíafallecido, pero los hermanos se oponen. No encuentro una razón para negaresa posibilidad, porque debe considerarse que esos recursos estaban destinados alpadre si no hubiera muerto y que al hijo de Secunda le llegan en consideraciónde su condición (no veraz) de hijo de Primus.

Como se trata de una excepción, que se ejercita en el proceso en el que se

reclama la herencia y no tiene como consecuencia borrar la liación, puede darse elcaso de que el presunto hijo reclame una herencia representando a su padre,a pesar de no haber sido considerado heredero en la sucesión de este. Primusmurió y sus otros herederos recibieron la herencia sin oposición del presuntohijo, que cuando llegó a reclamar su parte no pudo hacer nada porque los here-deros le excepcionaron de “no liación”; pero luego muere el padre de Primus yel muchacho ahora sí se apresura a reclamar la herencia en representación dePrimus, y tiene derecho a hacerlo porque todavía es hijo presunto y es posible quelos otros herederos ahora sí no tengan nada que hacer, porque seguramentepara ellos ya venció el plazo para la impugnación de la paternidad (todo dependede la interpretación del enrevesado artículo 7.° de la Ley 1060 de 2006).

42 La excepción de ilegitimidad era un mecanismo transaccional establecido por la ley, que per-mitía evitar la ignominia de atacar la moral de la esposa exhibiendola como adúltera y la condicióndel hijo denostándolo como adulterino; de modo que simplemente se limitaba a mantenerlo alejado

de la herencia, algo que el Rabí Jehudá hubiera descrito como “Tu silencio es mejor para ti que hablar ” Mishná. Guittin . IV , 8 Fine.



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242. Impugnación de la paternidad matrimonialpor el propio hijoLa impugnación de la paternidad legítima o matrimonial presunta era un dere-cho que la ley concedía al esposo, y eventualmente a los padres, los herederosdel esposo y otros interesados, sin tomar en consideración el hijo, que paraestos efectos era siempre el contradictor.

La relajación de las costumbres dio lugar a que cada vez más mujerescasadas, aunque impedidas para divorciarse (por ser indisoluble el vínculo),rehicieran su vida con otro hombre del que tenía hijos, los cuales, a la luz delDerecho, aparecían como del marido. Esto, por supuesto, aparejaba problemasque las leyes del momento no solucionaban, porque solamente se consagrabala acción de impugnación de la paternidad para el esposo, que podía abstenersede ejercer la acción por simple desinterés o por desconocimiento de las andan-zas de quien seguía apareciendo como su cónyuge. Por otro lado, mientras nose intentara la impugnación se impedía que el hijo tuviera vínculos jurídicospaterno-liales con su verdadero padre genético.

Visto por el aspecto personal, familiar y afectivo era una calamidad,ya que el verdadero progenitor no podría dar el apellido a sus hijos y estos teníanque llevar el apellido de un individuo que objetivamente era un extraño, y poreso muchos niños simplemente no eran registrados para evitar que tuvieranque aparecer con un apellido que no era el suyo, pero incluso si llegaran a serregistrados como hijos del marido, nada les garantizaba que fueran a heredarlo,porque cualquiera podría impugnar esa paternidad atribuida cuando llegarael momento de la sucesión. Desde el punto de vista jurídico-político no eranmenores la dicultades cuando para evitar que su distante marido aparecieracomo padre, la madre se hacía pasar por soltera o viuda a n de que el verda-dero padre apareciera reconociendo el hijo como suyo, produciendo documentospúblicos falsos, que en cualquier momento podían no solo ser objeto de tacha,sino que colocaban en la puertas de la cárcel a los agentes y se afectaba tam-bién la administración del sistema de registro del estado civil y se debilitaba laseguridad del sistema, porque los funcionarios, en vista de la necesidades dela gente, eran permisivos y no tenían reparo en colaborarles desentendiéndo-




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se de su deber de exigir las pruebas pertinentes, lo que era aprovechado poroportunistas para realizar actos ilegales.

Incluso si simplemente le echamos una mirada por el aspecto económico,el desorden, en materia de obligaciones alimentarias, sucesiones, prestacioneslaborales con destino a la familia, pensiones de jubilación, etc., era mayúsculo.

Para remediar en algo esa situación, en la Ley 75 de 1968 se facultó alhijo para accionar “en cualquier tiempo contra su legitimidad presunta, cuando

su nacimiento se haya vericado después del décimo mes siguiente al día enque el marido o la madre abandonaron denitivamente el hogar conyugal ”[ Art. 3. o, derogado ], en un proceso en el que eran parte la madre y el marido

(o sus herederos). Esta acción solo podía ser intentada por el hijo, directamentesi era mayor o por el defensor de menores –hoy de familia– o su curadoradlitem por tratarse de un proceso en el que la acción estaba dirigida contra susrepresentantes legales.

Una vez el hijo lograba que se le declarara hijo extramatrimonial, suprogenitor genético podría asumir la paternidad, porque para esta época ya lamujer casada podía tener hijos extramatrimoniales.43 Esta impugnación de la pa-

ternidad matrimonial por el hijo solo tenía cabida cuando el parto había ocurridodiez meses después de haber tomado cada cónyuge su propio camino, pero si elhijo había nacido antes, el hijo no podía hacer nada y tenía que someterse a lavoluntad del marido de la madre o de los parientes de él, que si no intentabanacción alguna lo forzaban a pasar por hijo de quien no lo era.

Mediante Sentencia C-109/95, la Corte Constitucional, al estudiar estaregla decidió que el hijo, además de esta facultad de impugnar la paternidadatribuida al marido de la madre, tenía las mismas causales de impugnación delas que gozaba el padre presunto, al considerar que:

Sin embargo, la prevalencia del artículo 406 del estatuto civil no soluciona

todos los problemas, puesto que en determinados casos puede suceder que

43 Antes de 1936 el hijo concebido de mujer casada que no era del marido por virtud de la

impugnación de la paternidad era adulterino y tampoco tenía madre. Si la madre antes de contraermatrimonio había tenido un hijo ese era extramatrimonial de ella.



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el hijo de mujer casada únicamente impugne la presunción de paternidad,

sin acumular tal acción a una reclamación de paternidad de un tercero.

Por ello, esta sentencia extiende al hijo de mujer casada las causales con

que cuenta hoy el marido para impugnar la presunción de paternidad,

esto es, las previstas en los artículos 214 y 215 del Código Civil y en el

artículo 5 de la Ley 95 de 1890. Esto signica que el hijo también podrá

impugnar la presunción de paternidad si demuestra que durante los diez

meses anteriores al parto, el marido no hizo vida conyugal con su mujer

(art. 5 de la Ley 95 de 1890) o estuvo en imposibilidad física de acceder

a ella (art. 214 C. C). Igualmente, en caso de demostrarse el adulterio

de la mujer durante la época en que se presume ocurrida la concepción, el hijo podrá ejercer la acción de impugnación y se le admitirá la prueba de

cualesquiera otros hechos conducentes a justicar que el marido no es el

padre (art. 215 C. C.) .

Con la expedición de la Ley 1060 de 2006, esta acción quedó amplia:el hijo podrá impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiempo.

En el respectivo proceso el juez establecerá el valor probatorio de la pruebacientíca u otras si así lo considera [ Art. 217 C. C., en la redacción del Art. 5.° L.

1060/06 ]. Tan amplia quedó esta acción que genera un conicto interpretativo,porque da a entender que es un derecho absoluto del hijo excluir al maridode su madre como padre cuando pruebe que este no lo es, a pesar de que elmarido pueda haberlo reconocido formalmente como hijo.

Tampoco se sabe qué acciones tendría ese marido que ha asumido lascargas de paternidad durante mucho tiempo con la convicción de ser el padreya genético, ya por atribución voluntaria o por imposición de la ley, frente alhijo que ha impugnado la paternidad.

243. Impugnación de la paternidad matrimonial por el hijocuando ya ha muerto el padreAl prosperar la acción de impugnación de la paternidad se modica la situa-ción de parentesco del hijo, de modo que las relaciones jurídicas que se derivan de

dicho parentesco cambian y en adelante se perderán los derechos herenciales,




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alimentarios y deberes paterno liales, con la familia del sujeto a quien se atribuíala paternidad, y a su turno, al generarse un nuevo parentesco, aparecen otrosderechos herenciales, alimentarios y deberes paterno liales en relación conla nueva familia.

Las acciones para la impugnación de la paternidad matrimonial, como sevio, tenían unos términos relativamente cortos de ejercicio, de modo que la situa-ción de liación quedaba consolidada y no se volvía a tocar el asunto. La Ley95 de 1890 [ Arts. 5.° y 6.° ] modicó este esquema permitiendo impugnacionesde la paternidad matrimonial por el tiempo de la vida del marido, y aunque estoaumentaba la incertidumbre y prolongaba los tiempos, no promovía conictos

sobre los derechos patrimoniales derivados de la liación, porque antes de laimpugnación el marido era padre y su hijo tenía todos los derechos y despuésde la impugnación dejaba de serlo y los perdía. Los derechos adquiridos durantela primera etapa se consolidaban, de modo que no podían ser afectados por loque sucedía después.

La Ley 1060 de 2006 permite que el hijo impugne la paternidad atri-buida al marido de su madre, en cualquier tiempo, sin plazos ni condiciones

para el ejercicio de este derecho, por lo que no dudamos que se pueda intentarmuerto el padre.

Y si el hijo pretende impugnar la paternidad atribuida, viene la preguntacorrespondiente: ¿qué efectos jurídicos se derivan de esa impugnación? Es noto-rio que el hijo sólo va a impugnar la paternidad ya muerto el padre, para poderadelantar el proceso de reclamación de liación frente a un tercero y aquí tocaresolver qué pasa con el ejercicio de sus derechos como hijo presunto y comohijo real, con detrimento de intereses de terceros. Primus murió, y el presunto hijorecibe su herencia; cuando, años más tarde, el hijo impugna la paternidad parareclamar la paternidad de su progenitor genético y aparece la duda de si para queprospere su acción será necesario que restituya la sucesión o cuando menosque exista una acción de esos herederos frustrados que no recibieron la herenciade Primus por la presencia del presunto hijo probando que obró a sabiendasy de mala fe en la reclamación de la herencia, con o sin la complicidad de laesposa. No sé cuál sea la respuesta, pero aquí vale traer a colación un principiode equidad que aparecía en el “Edicto del Pretor”: “Que cada cual use del mismo



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derecho que hubiere establecido contra otro ”,44 de modo que si fue hijo pararecibir la herencia de su padre supuesto, no le cabe ahora alegar que no lo esy que es hijo de otro para reclamar la herencia de este último.

244. Impugnación de la paternidad muerto el hijoCiertamente, en la mayoría de los casos la muerte del hijo elimina el interés enla impugnación de la paternidad, de modo que no sería muy importante estaacción, pero ahora que está franca la posibilidad de impugnar la paternidad porun buen número de interesados, se debe plantear si los herederos del presuntopadre serán admitidos en una acción para obtener la declaración de que ese hijo

de mujer casada no es del marido con el ánimo de impedir que sus sucesorespuedan tener derechos.

Secunda, la esposa inel de Primus, tiene un hijo que, ya adulto, mueredejando un hijo. Cuando muera Primus, su herencia pasará a manos de su pre-sunto nieto por vía de representación, pero los hermanos saben que Primus eraestéril y por eso querrán intentar la impugnación para poder obtener la herencia,o simplemente Primus murió y a los dos meses Secunda tuvo un hijo que vivió

unas pocas horas y los herederos de Primus no quieren que ella herede.Quizá puedan recurrir al actual artículo 248 del Código Civil [ Art. 11, L.

1060/06 ]:

El artículo 248 del Código Civil quedará así:

Artículo 248. En los demás casos podrá impugnarse la paternidad

probando alguna de las causas siguientes:

1.- Que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal;

2.- Que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal, sujetándose

esta alegación a lo dispuesto en el título 18 de la maternidad dispu-

tada.

44 En el Digesto [D. II, II] se menciona su aplicación principalmente contra el juez que falladesestimando la argumentación de una parte y después pretende que se le reconozca un derecho

sirviéndose de los argumentos que antes había desestimado pero da la impresión que se aplicabaen todos los casos equiparables.




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en ello, y los ascendientes de quienes se creen con derechos, durante los

140 días desde que tuvieron conocimiento de la paternidad.

Pero quizá se encuentren con un contradictor o un juez que diga que conla muerte del hijo se extinguió toda acción para impugnar la paternidad presuntao limitar dicha acción a la acción prevista en el numeral 2.° del artículo 335 delCódigo Civil (la acción que permite impugnar la maternidad para conferirle aél, o a sus descendientes legítimos, los derechos de familia en la suya ) quepuede estar subsistente en este aspecto.45

245. Vinculación del presunto hijo al proceso deimpugnación de la paternidadEl hijo es parte en el proceso de impugnación que intente cualquier interesado;si es mayor, lo hará directamente; si es menor, debe nombrársele un curadorespecial que lo represente en las diligencias de impugnación o de investigaciónde la paternidad como lo dispone el artículo 223 del Código Civil [ Art. 9.° L.

1060/06]. Si la acción se intentara respecto de un hijo ya muerto, esta actuaciónse surtirá con sus herederos.

246. La vinculación de los presuntos padres biológicos alproceso de impugnación de la paternidadComo al prosperar la impugnación de la paternidad el hijo se queda sin un padre,la ley con sana lógica ordena que se le busque el verdadero padre, de modo queel juez, de ocio o a petición del defensor de familia o de la madre, ordenarála comparecencia de aquel que se señala como padre biológico, de modo quepueda ser cobijado por la sentencia, en el evento que no asuma voluntariamentela paternidad que se le atribuye [ Art. 218 C. C., en la redacción del Art. 6.° L. 1060/06 ].

45 Según Somarriva esta posibilidad se encuentra insinuada en el numeral 2.° del artículo 293 delCódigo Civil chileno [Nuestro 335 ] sobre la maternidad disputada, pero no menciona si existen otros

casos asimilables.SOMARRIVA UNDURRAGA

Manuel, Derecho de familia , Editorial Nascimento, Santiago,1963, num. 445, p. 415.




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procurará “cambiar de padre” y lo puede hacer en vista de la nueva ley, pero elantiguo padre intentará reclamar contra el hijo (o tal vez contra el nuevo padreo la madre) por la crianza que no le tocaba asumir.

En el mismo escenario, es el hijo el que se volvió un millonario cantantey es demandado por su pauperizado padre presunto que comentamos para quele dé alimentos. El muchacho intentará exonerarse de cumplir esa obligación im-pugnando la paternidad atribuida y ganará el pleito, pero el excluido padre querráreclamar por todo lo que le había suministrado antes de su revés económico.

En los anteriores ejemplos, el actor en el proceso de impugnación de lapaternidad no es el afectado, sino el que causó los daños, y si se siguiera al piede la letra el citado artículo 224 del Código Civil, no tendrían derecho a reclamar losperjuicios, pero sería realmente discriminatorio que se le coartara esa posibilidad.

248. El reconocimiento formal del hijo matrimonialpor el marido y sus efectosLa presunción de paternidad nunca ha sido un tema fácil para el legislador quedesde siempre se ha enredado en la regulación. Así, en el Código Civil se facultóal marido para reconocer formalmente el hijo de su esposa, saliéndole así alpaso a potenciales impugnaciones de paternidad que pudieran presentarsedespués de su muerte.

Los herederos y por extensión los ascendientes del presunto padrefallecido pueden impugnar la paternidad cuando el padre no lo hizo en vida,pero no pueden obrar contra los deseos expresos y formales del presunto padre.

Pero cesará este derecho si el padre o la madre hubieren reconocido

expresamente al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento

público. [Fine, Inc. 1.° Art. 219 C. C., en la redacción del Art. 7.° L. 1060/06 ]

Se mantiene en la nueva ley el reconocimiento formal y expreso delhijo ya nacido, pero se introduce, no se sabe por qué ni para qué a la madre.El reconocimiento puede hacerse por vía testamentaria o mediante instrumento

público otorgado para tal n. Este instrumento puede ser una escritura pública,



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pero también podría ser un reconocimiento ante el funcionario de familia o unacta de diligencia de conciliación, por ejemplo cuando se discuten alimentos ola custodia del menor.

En la ley no se indica si ese reconocimiento puede hacerse con anterio-ridad al nacimiento del hijo, pero creo que así debe ser, porque el testamentopuede cobijar al hijo póstumo y por aplicación analógica del reconocimiento delnascituro extramatrimonial [ Art. 2.° L. 75/68 ].

Nos inclinamos por considerar que el reconocimiento testamentario essimplemente la manifestación inequívoca del padre de considerar que el hijode su esposa es suyo, y por eso basta con que lo incluya con la condición dehijo en la legítima o en la cuarta de mejoras o le asigne la de libre disposición,o que consienta en pagar los alimentos de que trata el numeral 2.° del artículo411 del Código, sin necesidad de indicar que lo reconoce como tal, porque no sevislumbra cuándo y porqué, en la práctica y sin discusión de la paternidad,el presunto padre haría ese reconocimiento directo, en una actuación que separecerá más a una de esas “aclaraciones no pedidas” que lleva a suponerque el padre tiene sus dudas, pero que prerió eliminarlas con una declaraciónde asunción de paternidad. Al contrario, entiendo que el reconocimiento porescritura pública debe ser expreso y debe quedar constancia directa de tratarsedel reconocimiento a que alude la ley y no bastará con que en una escriturapública, por ejemplo, de constitución de patrimonio de familia inembargable sele mencione entre los hijos.

De no haber este reconocimiento expreso, todos los que cuentan conacción de impugnación podrán intentarla, así el marido durante el tiempo delembarazo o luego de este haya aceptado al hijo de su esposa como suyo, por eltrato con la madre, por documento privado, o delante de testigos, y si logranprobar que ese hijo no era del marido, el juez tendrá que declarar la condición deextramatrimonial del hijo, excluirlo de la herencia, con lo que, en mi concepto,se sobrepasa la voluntad del marido.

La ley no aclara si ese reconocimiento expreso también elimina la po-sibilidad del mismo hijo para impugnar la paternidad, pero creemos que en la

concepción actual del sistema de liación, en la interpretación que le ha dado




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la Corte Constitucional –que no compartimos del todo– debe entenderse que elderecho del hijo a impugnar la paternidad no se puede restringir, y por eso suacción se conserva a pesar del reconocimiento expreso paterno.

Pero no diría lo mismo de la madre, porque si bien ella con el nuevorégimen entra de lleno en el sistema de la impugnación de la paternidad, enuna buena parte de casos fue la promotora de la incertidumbre y de permitirseque haga la impugnación contra la voluntad expresa de su marido, se le daríacabida a alegar su propia culpa. Aunque, claro, la solución no sería esa cuandola madre impugna la maternidad aparente (lo que, de paso, extingue la pa-ternidad), cuando ella no dio origen a la situación, porque este es un derecho

de ella, que su marido no puede limitar. La madre se entera de que su hijo fuecambiado en el hospital, cuando ya el niño tiene dos años, y tendrá derechoa impugnar la maternidad y de prosperar la acción parece que se elimina lapaternidad por encima del reconocimiento que hubiere hecho el marido, perono lo armo rotundamente, porque los afectos no los rigen las sentencias.

En el evento en que el marido haya hecho el reconocimiento expreso,pero haya dudas de la liación materna, a los herederos y otros interesados

les quedaría la opción de recurrir al actual artículo 337 del Código Civil: Seconcederá también esta acción (de impugnación de la maternidad) a todaotra persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente en susderechos sobre sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padreo madre [ Art. 337 C. C., en la redacción del Art. 13.° L. 1060/06 ], acción que no sesabe si puede intentarse en cualquier momento o tendría ciento cuarenta díascontados a partir de la muerte de la madre o del nacimiento del hijo o desdeque apareció el interés para aquellos herederos.

Con Sentencia C-1440 de 2000 la Corte Constitucional declaró incons-titucionales los artículos relativos a la limitación que establecía el Código Civilpara que la mujer pasara a segundas nupcias una vez disuelto el matrimonioanterior, al estimar que el propósito original de la ley de evitar las dudas sobresi el padre de una criatura que naciera antes de los trescientos días de disueltoel matrimonio anterior ya no tenía razón de ser porque las pruebas de ADN sonmás que sucientes para determinar quién era el padre genético, pero lasentencia no dice qué pasaría si los presuntos padres se apresuran a hacer el



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reconocimiento que autoriza la ley y si ese reconocimiento tiene la virtud deeliminar al otro padre o incluso sustraer a la madre de la facultad de reclamarla paternidad.

Queda por resolver el asunto de si este reconocimiento sigue el patrónde los demás reconocimientos de hijos no asignados directamente por la ley, queeran tomados como concesiones graciosas del padre, que el hijo podía aceptaro rechazar a voluntad, como sucede con las legitimaciones voluntarias o conel reconocimiento de hijos extramatrimoniales, que deben ser noticadas alreconocido [ Art. 240 C. C. y Art. 4.° L. 1060/06 ]. La ley no lo exigía en su momento,porque no tenía sentido que alguien se opusiera al benecio de la legitimidadlial, pero hoy se podría pensar que el hijo bien podría no tener interés enaceptar ese reconocimiento.

249. Capacidad jurídica para el reconocimiento del hijomatrimonialEn materia de capacidad jurídica para hacer el reconocimiento del hijo de laesposa, la doctrina acepta que siendo el marido menor adulto y el disipadoraptos jurídicamente para generar el vínculo matrimonial, también lo son paratodos los efectos derivados de dicha situación, de manera que no requierenautorización de su guardador para intentar las acciones de impugnación de lapaternidad atribuida; lo que también implica que el término para la impugnaciónde los ciento cuarenta días corre desde el momento en que conocieron que noeran padres y no desde el momento en que llegaron a la mayoría de edad o seprodujo la rehabilitación.

En cuanto al testamento, estos incapaces tiene plena capacidad paraotorgarlo y por eso el reconocimiento que hagan mediante este instrumento esválido [ Art. 1060 C. C. ].

El interdicto por discapacidad mental absoluta de hoy además de podercontraer matrimonio, puede reconocer sus hijos tanto matrimoniales comoextramatrimoniales, pero esas actuaciones solo serán válidas si las adelantaante el juez de familia, luego de la valoración de expertos sobre la conciencia del

individuo, según lo establece el artículo 50 de la Ley 1306 de 2009.




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250. Inecacia, nulidad y revocación del actode reconocimiento del hijo matrimonialEl reconocimiento es una manifestación formal de la voluntad del marido detener el fruto del parto de su mujer por hijo suyo, de modo que puede estarafectado de las mismas fallas que se predican de las demás manifestacionesde voluntad.46 De no hacerse el reconocimiento mediante instrumento público otestamento, el acto de reconocimiento debe tenerse por inexistente.

En cuanto a la declaración de una voluntad viciada por error, fuerzao dolo, o cuando exista incapacidad absoluta por discapacidad mental que afecteexpresamente ese reconocimiento, es claro que el acto es nulo y puede ser su-

primido del Derecho, y esto abre la puerta para la impugnación de la paternidad.Tema que merece especial atención es el del error y la forma como afecta

la manifestación de voluntad, pues antes de la existencia de los exámenes ge-néticos el padre con su voluntad se limitaba a tener por cierto un hecho que enbuena medida era incógnito para todos y se consideraba que si él aceptaba alhijo, era prácticamente imposible demostrarle que no lo era; pero hoy el maridoque expresamente asume la paternidad cuenta con medios más que precisos

para conrmar si esa manifestación coincide con la realidad, lo que lleva aque pueda encontrarse en las siguientes situaciones:

a) Tenía la convicción de poder revocar voluntariamente el reconocimientoo simplemente de estar facultado a probar la verdad para liberase de lacondición de padre; en este caso incurrió en error de Derecho y no podráalegar la nulidad;

b) Lo hizo por apresurado, por no contradecir a su esposa, por no generarun escándalo, porque el niño era muy simpático, porque no tenía corazónpara dejarlo sin padre, le encontró cierto parecido familiar o por cualquierotra causa semejante, y no podrá impugnar porque estaría alegando supropia culpa;

46 K IPP Theodor y W OLF Martin, Tratado de derecho civil –derecho de familia (Enneccerus)–,

trad. Blas Pérez González y José Castán Tobeñas, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1979, vol. II,t. IV, p. 12.



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c) Lo hizo considerando que todavía era un imposible llegar a la verdad real dequién es el padre y no tenía en su momento verdaderos motivos para du-dar de la delidad de su esposa; en este caso se tratara de error de hechoesencial y podrá pedir la nulidad del reconocimiento.

Cuando se presenta la anulación del testamento o la escritura pública porvicios de forma o algún vicio que afecte el objeto de la declaración pero que nose reera al reconocimiento, este reconocimiento se mantendrá incólume, porqueaquí la voluntad de tenerse por padre del hijo de su esposa no se cuestiona. Enla época del Código no se dudaba que al desaparecer por nulidad el acto jurídico

formal desaparecían los efectos –salvo aquellos denitivamente consolidados–,pero ahora, con la concepción moderna de que el estado civil hace parte de losderechos fundamentales de los seres humanos, es seguro que el juez se inclinarápor dar ecacia al acto de reconocimiento cuando no halle razones para dudarde su veracidad, así declare inválido el resto del negocio jurídico.

La nulidad del acto de reconocimiento generalmente será relativa, y poreso la acción para pedirla queda circunscrita el mismo otorgante y sus suce-

sores a efecto de impugnar la paternidad. En materia de incapacidad absoluta,estimo que la acción la tienen los mismos sujetos que pueden pedir la nulidaddel matrimonio, pero queda la duda de si el juez puede declararla de ocio.

De igual manera, antiguamente se estimaba que la revocación quehiciera el padre del testamento hacía inecaz el reconocimiento porque la ma-nifestación de voluntad no había alcanzado a producir efecto alguno, pero enesta época es más apropiado considerar que la revocación del testamento notiene la virtud de suprimir el reconocimiento, aplicando por extensión la regladel numeral 3.° del artículo 1.° de la Ley 75 de 1968, sobre la vigencia de talreconocimiento (de los hijos extramatrimoniales), a pesar de la revocación.

251. El hijo extramatrimonial concebido por mujer casadaSe reputaba matrimonial (legítimo) el hijo de la mujer casada o viuda, salvoque el marido o las demás personas habilitadas impugnaran oportunamente lapaternidad presunta, y en tal caso el hijo pasaba a ser extramatrimonial (ilegí-timo y de hecho adulterino) con los escasos vínculos con la madre, propios de




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los hijos no reconocidos solemnemente; pero ya para 1887 se planteó un casoen el que jurídicamente dejaba de operar la presunción pater is est :

No se reputará hijo del marido el concebido durante el divorcio o la se-

paración legal de los cónyuges, a menos de probarse que el marido, por

actos positivos, le reconoció como suyo, o que durante el divorcio hubo

reconciliación privada entre los cónyuges. 47 [ Art. 20, L. 57 de 1887 ]

Esta norma tenía por nalidad aclarar que la presunción de paternidadno se aplicaba a aquellos matrimonios vigentes en los que los cónyuges estu-

vieran legítimamente relevados del deber de convivir, como era el caso de loscónyuges divorciados en esa época para los matrimonios civiles y la separaciónde cuerpos de los matrimonios canónicos. El citado artículo hoy solo rigepara los separados formalmente de cuerpos (y no faltará quien diga que a losseparados de bienes cuando esta separación está acompañada de la separaciónde hecho), pero no a los divorciados de hoy que no tienen vínculo jurídico quepueda hacer operar la presunción de paternidad.

El legislador de 1887 cambió la línea programática que traía el Códigosobre la necesidad de impugnación de la paternidad y frontalmente quitó elcarácter de legítimo a ese hijo de la esposa separada de cuerpos –divorciada– amenos que el marido lo reconociera como suyo mediante “actos positivos”,como el trato que se diera a la criatura o cuestiones similares,48 aunque no lohiciera por escritura pública o el testamento que menciona en el inciso 2.° delartículo 219 del Código Civil, o se demostrara que hubo reconciliación privaday necesariamente se reanudó la vida en común –recibió a su mujer en el hogar.

Este artículo sigue vigente al no haberse aludido a él en la Ley 1060de 2006 ni ser incompatible con esta, pero necesariamente tendrá que cobijar

47 Corresponde al artículo 190 del Código Civil chileno que había desaparecido (no sé por qué)del Código de Cundinamarca y de la Unión.

48 En 1890 el legislador introdujo dos causales de impugnación de paternidad relacionadascon la ausencia de convivencia [ Arts. 5.° y 6.° L. 95/90 ], que en cierta forma era retomar la idea de

la presunción-impugnación para la liación matrimonial, pero como se referían a casos diferentes(divorcio por adulterio y abandono de facto del hogar) no se presentó una derogatoria.



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al compañero permanente de unión marital de hecho debidamente declarada,en razón de la equiparación que dicha ley hace entre los varones.

Con la expedición de la Ley 54 de 1990, en nuestro concepto, aparece

de manera indirecta una nueva excepción a la presunción pater is est , al ad-mitir que coexistan matrimonio y unión marital de hecho. En efecto, cuandoel marido ha liquidado su sociedad conyugal y ha generado una unión maritalcon otra mujer y hace la declaración de su existencia, el hijo que nazca a laesposa ya no tendría por qué presumirse del marido (la presunción solamentese daría respecto de los hijos de la compañera permanente).

252. Posesión notoria del estado de hijo matrimonialLa posesión notoria de la condición de hijo matrimonial se da, de conformidadcon lo dispuesto en el artículo 397 del Código Civil, cuando (…) sus padresle hayan tratado como tal, proveyendo a su educación y establecimiento deun modo competente y presentándole en ese carácter a sus deudos y amigos;

y en que éstos y el vecindario de su domicilio, en general lo hayan reputado yreconocido como hijo legítimo de tales padres .

Esta prueba tenía por nalidad especialmente suplir la ausencia de laspartidas del registro del estado civil de hijo matrimonial (aunque luego se ex-tendió a la paternidad del hijo no matrimonial [ Art. 395, 397 y 399 C. C., L. 45/36;

L. 75/68 ]) y se basaba en el hecho de que el marido que había dejado vencerel término para la impugnar la paternidad, ya seguramente habría descartadocualquier duda y se aplicaría de lleno a ser padre, haciendo patente su volun-tad de tenerse como tal. De acuerdo con lo dispuesto en los artículo 401 y 402del Código Civil, esta prueba se arguye en juicio contra legítimo contradictor y

consta en sentencia ejecutoriada que hace un especial tránsito a cosa juzgada,fallo que podía impugnarse demostrando que las partes se habían puesto deacuerdo para presentar al hijo como legítimo –colusión.

En rme la sentencia y no existiendo la colusión o vencido el términopara alegarla (la acción de colusión caduca en cinco años de estar en rme lasentencia), se pensaría que ya quedó zanjada la discusión sobre la paternidady que ahora todos tenemos que reconocer la relación paterno lial, pero la Ley1060 de 2006 no mencionó este tema y tendrá que decidirse si existe la posi-bilidad de impugnar la liación demostrando la ausencia de vínculo genético




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entre el marido y el hijo de su esposa, a pesar de que exista sentencia que declarela posesión notoria del estado civil matrimonial, en especial si quienes fueronparte en el proceso pueden hacer esa impugnación

253. Filiación matrimonial por matrimonio subsiguiente(la antigua legitimación)Ser hijo “legítimo” era una ventaja por cualquier lado que se la mirara, de modoque la ley permitió que los hijos que no habían sido concebidos en el matrimo-nio pudieran adquirir la condición de legítimos cuando sus padres contrajeranmatrimonio. La gura de la legitimación tenía dos formas: legitimaciónipso

iure y legitimación voluntaria. Una modalidad de legitimaciónipso iure se tenía para los hijos con-

cebidos antes del matrimonio, peronacidos dentro del mismo (gura que,pensando en la anticipación efectiva del matrimonio, los estudiantes tiendena comparar con una reconocida pilatuna escolar). El legislador, tomando enconsideración que el varón que contrae nupcias con una mujer a sabiendas deque está embarazada se toma a sí mismo como padre, y por eso extendía la

presunción pater is est a este hijo.De igual manera, permitía la impugnación de la paternidad atribuida

“(…) si prueba que estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso ala madre, durante todo el tiempo en que pudo presumirse la concepción segúnlas reglas legales ”. Se consagraba como causal de impugnación de la legitimación-paternidad del hijo concebido antes, pero nacido en el matrimonio la imposibili-dad física y absoluta de acceder a la mujer en la época de la concepción en lasmismas condiciones que para el hijo matrimonial, que no me gustaba para nada,porque se suponía que el marido sabía que la mujer con quien iba a casarseestaba encinta (porque la ignorancia del embarazo es otra causal) y si a pesar deconocer la realidad se casaba, pues tenía que atenerse a las consecuenciasde su obrar, por el principio de no aceptar la alegación de la culpa propia49 (queen este caso llegaba a “quién le manda ser majadero”).

49

En el Derecho francés el marido no podía desconocer la legitimaciónipso iure , cuando “(…) ha tenido conocimiento del embarazo antes del matrimonio ” [ Art. 314, C. C. Fr. hoy modi cado ].



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También se incluía otra causal de impugnación, todavía más cuestio-nable, que era la ignorancia del marido del embarazo de la esposa en la épocaen que contrajo nupcias, que a los comentaristas del Código les ha parecido lomás lógico, pero yo no puedo menos que verla como un despropósito derivadodel machismo de la época. El legislador no reexionó en que la tendencia naturalde la mujer, si ha de tener relaciones sexuales, es a hacerlo con esa persona desus afectos y por eso es igualmente sensato suponer que si la futura cónyugeha quedado embarazada, es porque ha anticipado sus favores a quien luego seríasu marido o con quien lleva sosteniendo una relación sentimental y, para peor,daba a entender que el novio que se enterara de que su novia estaba embara-zada no se casaría con ella. Nunca he podido saber porqué en este segundo casono se exigía al esposo además la prueba de la imposibilidad real y absoluta deacceder a la mujer en la época de la concepción.50

Era igualmente legitimaciónipso iure la que se daba para los hijos dela pareja nacidos antes del matrimonio, siempre que hubiesen sido reconoci-dos voluntariamente como hijos naturales por el varón que va a contraernupcias con la madre, con tal de que esta manifestación sea precedente almatrimonio.51 En estos casos, al contraer matrimonio la pareja de padres, losvolvía legítimos por disposición directa de la ley.

Ya comentábamos que en la Ley 1060 de 2006 quedó una contradicción,porque en el artículo 1.° mantenía la presunción de paternidad para el maridorespecto del hijoconcebido en el matrimonio, mientras que el artículo 4.° de esaley la extiende al hijonacido dentro del matrimonio y que esa falta de cuidado

COLIN Ambroise y CAPITANT Henry, Curso elemental de derecho civil , Trad. Demólo de Buen, 4.a ed.española, Editorial Reus, Madrid, 1975, t. 1, p. 621.

50 Es posible también que aquí no se discutiera si el marido es el padre o puede serlo, sino siel marido deseaba que tuvivera el carácter de legítimo; luego, la impugnación solamente tendríacomo consecuencia que el hijo se mantuviera como natural de ambos padres; sin embargo, elinciso nal menciona que el padre no podrá ejercer esta acción cuando ha reconocido al hijo poractos positivos, lo que permite entender que si la paternidad del menor está conrmada, el maridono podrá impugnar la legitimidad.

51 No uso la redacción literal de este artículo debido a mi viceral posición en contra del recono-

cimiento de su propia criatura por parte de la madre, ya que esta liación es siempre un hechosusceptible de prueba.




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hace parecer como si la impugnación de la paternidad del hijo nacido luego dedisuelto el matrimonio no quedara sometida a plazo.

No dudamos de la intención del legislador de extender la presunción depaternidad al hijo nacido en el matrimonio, de modo que limitémonos a decirque se unicó de manera apropiada el sistema, y cuando la esposa tiene unhijo desde el momento mismo en que contrae matrimonio hasta trescientos díasdespués de disuelto, ese infante será atribuido al marido, quien podrá impugnarla paternidad o asumirla en las mismas condiciones ya expuestas.

Respecto de los hijos nacidos antes del matrimonio, que habían sidoreconocidos voluntariamente como naturales por su padre que luego se casa

con la madre, pasan a ser matrimoniales ipso iure , algo que hoy cuando másles daría una intrascendente satisfacción social. En cuanto a los hijos que fueronatribuidos como tales al padre en proceso contencioso, el matrimonio tiene porfuerza que convertirlos en matrimoniales52 (aunque dudo que luego de haber sidodemandado y forzado a tenerse como padre tenga muchos deseos de casarse),pero, en todo caso, dicho padre no podrá ejercer la patria potestad por la san-ción que impone el inciso 3.° del numeral 1.° del artículo 62 del Código Civil.

Dejemos aquí, dando por derogado el artículo 237 y por innecesario elartículo 238 del Código Civil.

Además de los casos anteriores, el Código Civil facultaba a los padres(plural) que ahora sí se van a casar, para conceder la gracia de la legitimacióna cualquiera de los hijos comunes, nacidos antes del matrimonio, estuviesenvivos o muertos, por medio de un acto de voluntad, manifestado formalmente,en el acta de matrimonio, o mediante escritura pública que, en nuestro criterio,debía otorgarse antes del matrimonio porque era el acto de matrimonio el queproducía la legitimación.53 Se trataba de un acto común, de modo que no había

52 En sentencia del 22 de julio de 1964, la Corte Suprema de Justicia se pronuncia en el sentidode que, a partir de la Ley 45 de 1936, la acción de liación que se intente contra el padre extra-matrimonial renuente a aceptar su condición, también tiene efectos sobre la legitimación. Citadapor: CAÑÓN R AMÍREZ Pedro Alejo, Derecho civil - familia , Edición del autor, Bogotá, 1995, vol. I, t. II,pp. 353-354.

53 El Código de Bello permitía que en casos de impedimento grave el instrumento público de

legitimación (no se podía hacer en el acta de matrimonio) se pudiera otorgar a más tardar dentrode los treinta días siguientes a la celebración. Esta norma no pasó a nuestro Código, aunque sí estaba



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lugar a que uno de los contrayentes lo legitimara y el otro no y por eso eldesacuerdo entre los padres sobre cuál hijo legitimar lo excluía necesaria-mente de la legitimidad. El texto legal es el siguiente:

Fuera de los casos de los dos artículos anteriores, el matrimonio posterior

no produce ipso jure la legitimidad de los hijos. Para que ella se produzca

es necesario que los padres designen en el acta del matrimonio, o en es-

critura pública, los hijos a quienes coneren este benecio, ya estén vivos

o muertos. [ Art. 239 C. C. ]

Esta legitimación voluntaria no presupone la existencia de reco-nocimiento formal previo y podía cobijar a aquellos hijos naturales atribuidospor decisión judicial o tomarse como un reconocimiento tácito paterno cuandootorgaba los documentos a que se hace referencia.

Parece subsistir esta última gura (no está derogada expresamente),pero no tengo una visión clara de la situación, ni qué pasaría si se intentarahoy legitimar hijos en las condiciones del artículo 239 del Código Civil, por-

que imaginemos la cara de sorpresa que pondría un juez o notario cuando sepresente un varón a declarar que es el padre de los hijos de una mujer conla cual pretende casarse, poniendo de presente que ha venido eludiendo suobligación de reconocerlos o haciendo maniesta la incapacidad del Estado enestas materias para hacer cumplir las leyes de registro del estado civil y paraforzarlo a ser padre; y esa cara de sorpresa se transformaría en estupefacciónsi además le indican que solo pretenden “conferir el benecio” a unos y dejarpor fuera a otros.

Volvamos a los ejemplos: Primus ha tenido relaciones con Secunda y deellas han nacido tres hijos. primera situación: Secunda es una persona ignorante,no sabe que hay que registrar a los niños y el Estado es inepto en su función deproteger a los menores y por eso los hijos no tienen denida su situación lial, pero

en el de Cundinamarca. Champeau y Uribe (Tratado… , num. 458, p. 299) y Vélez ( Estudio… t.

I, num. 426, p. 248) sostienen que la supresión se hizo para que la legitimación se pudiera dar encualquier tiempo, pero no comparto esta apreciación.



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El régimen de legitimación tenía una contundente norma respecto alos efectos que producía la legitimación del nacido antes del matrimonio, y eraque tales efectos de la legitimación no se retrotraían a situaciones consolidadasanteriores al matrimonio, de modo que el legitimado no podría iniciar una ac-ción de petición de herencia respecto de sucesiones en las que hubiera podidoparticipar de haber sido tenido como legítimo todo el tiempo. Hoy, cuando lalegitimación no cambia para nada los derechos de los hijos, debe entenderseque esta actuación es simplemente de establecimiento de la liación y ahorasí tendrá los efectos retroactivos que establece la ley en caso de establecerseel vínculo paterno-lial.

Y queda además por resolver si el hijo, al repudiar la legitimación, si bienno adquiere la condición de hijo matrimonial, conserva la de hijo, porque si deverdad es hijo, no creo que el repudio le haga perder su condición lial que porser un asunto de estado civil es, como todos los atributos de la personalidad,indisponible por la voluntad.

En materia de la utilidad jurídica de ser hijo matrimonial, solo restan ennuestro sistema jurídico unas trazas que se reeren a alimentos debidos a loshermanos matrimoniales por virtud de lo dispuesto por la Corte Constitucional enSentencia de C-105 de 1994. No otro efecto produce la “legitimación”, porqueexiste igualdad formal y legal entre los hijos y el reconocimiento del mismo quese haga por parte del marido, retrotrae sus efectos al momento del nacimiento.

Para ser sinceros, no me habría ocupado de este tema que estimo bas-tante inútil, de no haber sido porque el artículo 11 de la Ley 1060 de 2006dispuso expresamente:

El artículo 248 del Código Civil quedará así:

Artículo 248. En los demás casos podrá impugnarse la paternidad

probando alguna de las causas siguientes:

1. Que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal;

2. Que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal, sujetándose

esta alegación a lo dispuesto en el título 18 de la maternidad dispu-

tada.




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en ello, y los ascendientes de quienes se creen con derechos, durante los 140

días desde que tuvieron conocimiento de la paternidad . [destacado mío ]

El artículo 248 original estaba encaminado a establecer el régimen deimpugnación de la legitimación para los hijos quenacían antes del matrimo-nio (ya que respecto del hijonacido en el matrimonio existían las causalesespecícas ya vistas [ Art. 237 C. C. ]). Con el nuevo sistema, la acción de impug-nación de la paternidad la tienen, con precisa regulación, todos los interesados,de modo que no se encuentran casos en los que pueda operar este artículo.

Pero cómo pasar sin anotar que aquí, al contrario de la directriz gene-ral señalada por la ley, se menciona como requisito tenerconocimiento dela paternidad (conocimiento positivo de la liación), y ahí sí va a ser difícil,porque la impugnación se permitía con el conocimiento deno ser el padre (conocimiento negativo de la liación), lo cual tendría que entenderse comoque solo podrán actuar estos terceros cuando sepan quién es el padre de lacriatura y si conocen que el atribuido padre no lo es, pero no saben quién es elverdadero progenitor genético, se quedarían sin acción.

254. Filiación en la unión marital de hechoAhora sí veamos completos los actuales artículos 213 y 214 del Código Civil:“ El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de he-cho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que

se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad. (…) El hijo que nace después de expirados los ciento ochentadías subsiguientes al matrimonio o a la declaración de la unión maritalde hecho tiene por padres a los cónyuges o a los compañeros perma-

nentes , salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o deimpugnación de paternidad ” (destacado mío). Con la Ley 1060 de 2006, lapresunción pater is est se extiende al hijo concebido luego de la declaracióndentro de la unión marital de hecho.

Las reglas y observaciones estudiadas en relación con el hijo conce-

bido y/o nacido en el matrimonio se extienden pues al hijo concebido y/o nacido



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luego de declarada la unión marital de hecho, por lo que nos limitaremos aseñalar las situaciones excepcionales.

La unión marital de hecho de la Ley 54 de 1990 (sin tomar en cuentala sentencia sobre la pareja homosexual) es la unión de hecho, permanente ysingular de un hombre y una mujer, pero la presunción de paternidad solo seextiende al tiempo comprendido entre la declaración de la unión y la disoluciónde esta. El legislador del 2006, basándose en el reconocimiento constitucional dela familia de facto y su equiparación a la familia matrimonial, pretendió borraresas chocantes distinciones, pero se enfrentó al problema que la situación de launión de hecho no solo es más compleja de lo que se imaginó el Constituyente

de 1991, sino que se agrega la dicultad de la prueba, de modo que llegó a laconclusión de que solo cuando la unión marital de hecho fuera plenamenteoponible a terceros, con la declaración de su existencia, se consideraría que podríaaplicarse la presunción citada.

Se traslada a esta unión debidamente declarada todo lo que dijimos delmarido en materia de impugnación, de los parientes y terceros que pretendantales impugnaciones, pero me daría golpes contra la pared si dejara pasar el

hecho de que ahora que la corte asimila la pareja homosexual a la heterosexualy la condición de compañeros permanentes se declara en las mismas condi-ciones, se va a presentar el fenómeno de que un miembro de la pareja de dosmujeres puede resultar embarazada y que la presunción pater is est se aplicaríaa la otra mujer, algo que no deja de ser insólito. ¿Y si por azar terminan ambasembarazadas?55

Llama la atención solamente lo relacionado con la terminación de launión marital de hecho para efectos de contar el término de la liación presun-ta, porque, al contrario de su declaración que siempre estará jada, la terminaciónpuede ocurrir fácticamente porque alguno se vaya del hogar y siempre quese entienda como abandono denitivo de la unión. La Ley 1060 de 2006derogó expresamente los artículos 5.o y 6. o de la Ley 95 de 1890, de los quese podía echar mano para decir que la presunción deja de aplicarse a los tres-

55

Y ¿como manejar el tema de la delidad, las relaciones sexuales con terceros aprobadas porla pareja y el conicto entre progenitor y padre atribuido?




431

cientos días del abandono del hogar, y por eso solo nos queda el recurso desuponer que es así.

255. Acción de reclamación de la paternidad Demandar para ser declarado padre del hijo de una mujer casada era apreciadocomo la peor impertinencia en todos los frentes, al ser confesión de acto ile-gítimo, destructor de reputaciones de mujer y marido, cuestionamiento de lalegitimidad familiar y un frontal ataque al hijo, por lo que no estaba en el ordende día del legislador un tema tan espinoso.

Hoy, tener el padre que por ley le corresponde a uno es un derechofundamental, y por eso la Ley 1060 de 2006 admitió directamente que quienpueda tener la condición de padre genético pueda iniciar las acciones tendientesa permitir que se le tenga como tal. Esta facultad quedó en el aparte nal delartículo 217 del Código Civil [ Art. 5.° L. 1060/06 ]: “También podrá solicitarla el

padre, (…) o quien acredite sumariamente ser el presunto padre (…) bioló- gico”. Este artículo se reere a la impugnación de la paternidad, y aunque nolo menciona expresamente, debe entenderse que ese padre biológico solo puedeintentar esta impugnación de la paternidad atribuida al marido o compañerode la madre, dentro del proceso en el que ejercita la acción de reclamación dela paternidad, que menciona rápidamente el nuevo artículo 218 del CódigoCivil [ Art. 6.° L. 1060/06 ].

La ley pone n al último resquemor a interferir en las relaciones delhogar matrimonial, permitiendo que quienes se atribuyan el carácter de pa-dres genéticos puedan desvirtuar las presunciones de paternidad, pero comotal vez se pensó que no era una buena estrategia política hacerlo demasiadoostensible (porque no faltaría el exacerbado tradicionalista que se opusiera a suexpedición), la consagración fue apenas referencial, pero esa estrategia terminópasando el régimen a la otra orilla dejando la sensación de que, demostrada lavinculación genética, debe deshacerse necesariamente la relación derivada dela presunción de paternidad. Digamos que en principio tendrá que ser así, peroen algunos casos el juez tendrá que denegar la paternidad concluyente que se

desprende del examen de ADN.



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Encuentro dos casos ciertos y dos dudosos en los que no prosperaríala pretensión del padre genético de reclamar la paternidad. Van en su orden:

1. La adopción, porque no se permite que se investigue la paternidad una vezejecutoriada la providencia que la dispone [ Art. 65, C. I. A. ].

2. La concepción por reproducción asistida con donante heterólogo, porqueel donante de material genético tiene que permanecer incógnito para todoslos efectos legales (salvo el impedimento de parentesco matrimonial), nosolo por interés del donante, sino de los beneciarios y de la criatura.

3. El reconocimiento expreso del hijo matrimonial o de la unión marital dehecho, porque es casi seguro que aquí el progenitor genético sí queda ex-cluido por la disposición del nuevo artículo 219 del Código Civil [ Art. 7.° L.

1060/06 ].4. Cuando el hijo mayor de edad o los representantes del menor se opongan

a ello con justa causa, porque no siempre el progenitor genético es el lla-mado a ejercer de padre y las causas para reclamar la paternidad puedenobedecer a intereses no defendibles.

También hay que anotar que la reclamación de la paternidad quedóúnica y exclusivamente para el quese considera el padre , pero no para otraspersonas, y habría que pensar qué pasaría en el evento en que estos tuvieraninterés en reclamar la paternidad. Pensemos en Secunda, que se separó de he-cho de Primus, su marido, para convivir con Hernando y quedó embarazada, yunos días antes del parto, Hernando murió, por lo que ella vuelve con Primus,y al haber reconciliación, este quedó como padre. Pero los padres de Hernandoquieren que ese niño sea tenido por hijo de Hernando (que en últimas es suverdadero nieto), pero no podrían reclamar la paternidad para su hijo difuntoa menos que lograran que Secunda impugne la paternidad presunta o, cuan-do sea la época, convencer al hijo de que haga esa impugnación. Impugnadala paternidad, el hijo se queda sin padre y así el hijo podrá iniciar el respectivoproceso de liación.




433

256. El sorprendente artículo 406 del Código Civil

Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se

haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero

padre o madre, del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del

padre o madre que le desconoce.

Lo que dice esta norma es que quien en verdad sea padre genético ohijo genético tiene que ser declarado como tal, no importa si ya el estado civilde hijo se ha consolidado jurídicamente por la caducidad de los plazos que seconeren a los interesados o por la sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada.

Esta disposición en su momento no tenía otro objetivo que destacarla prioridad de aquel que se tenía por padre conocido y que podía probar susituación paterno lial inicial, cuando el hijo terminaba en otra familia (el hijode la pareja que es raptado o se ha extraviado y dado en adopción o falseadossus papeles para hacerlo aparecer como de otra familia o declarada la pose-sión notoria del estado de hijo), de modo que los padres y madres pudieranreclamarlo contra cualquier decisión en rme, pero de nada servía cuando loque existía eran dudas sobre la paternidad genética, porque no había modo deprobar esta situación.

Con las pruebas de laboratorio la situación cambió, y ahora el artícu-lo abre la puerta a que quien tenga el carácter de padre genético pueda, encualquier momento y contra cualquier decisión en rme, reclamar a sus hijosbiológicos. Este artículo le sirvió a la Corte Constitucional en su momento parafundamentar el derecho del hijo de impugnar la paternidad atribuida al maridode la madre, cuando este no fuera el padre, a pesar de que en la época esaimpugnación solo podía hacerse cuando había nacido luego de los trescientosdías de que la madre hubiera abandonado denitivamente el hogar matrimonial[Sent C- 109/95 Cort. Const. ].

De estar vigente y con plena aplicación este artículo, buena parte dela Ley 1060 de 2006 fue un esfuerzo inútil del legislador, porque este artículoelimina todos los plazos para el ejercicio de la impugnación o la reclamación



434


entre los directos interesados y permite que el reconocimiento expreso, la decla-ración de posesión del estado civil, sean rebatidos a punta de pruebas genéticas.

Con todo, a esta norma se le pueden encontrar los mismos reparos que

se mencionaron para la reclamación de la paternidad por el padre genético, yel que tal vez me parece más importante interrogante: ¿la paternidad es unasunto exclusivamente genético?

257. La retroactividad de la Ley 1060Debido a una noticia de prensa sobre alguien que se vio obligado a pagardurante muchos años una pensión alimentaria a un hijo que genéticamente

no era suyo, el legislador abrió la puerta para desconocer la cosa juzgada así,sin más ni más, y seguramente afectando derechos adquiridos de terceros opermitiendo que se puedan lesionar los intereses de los menores.

Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia de la presente

ley, las personas que hayan impugnado la paternidad o la maternidad y

esta haya sido decidida adversamente por efectos de encontrarse cadu-

cada la acción, podrán interponerla nuevamente y por una sola vez, con

sujeción a lo previsto en los incisos 2 y 3 del artículo 5° de la presente

ley. [Par. Transit. Art. 14 L. 1060/06 ]

Este artículo ha quedado insubsistente por vencimiento del plazo y poreso simplemente se menciona, aunque en su momento era bien discutible.56

258. Filiación materna –matrimonial y derivada de la

unión permanenteAntes de la transformación conceptual introducida por el conocimiento cientí-co de la reproducción y las prácticas asistidas, la maternidad podía tomarse,desde el punto de vista probatorio, como un hecho susceptible de prueba directae histórica, al contrario de la paternidad, que tenía que probarse indirectamentepor presunciones, indicios o confesión.

56

Ver comentario en la primera edición.MEDINA PABÓN

Juan Enrique, Derecho de Familia , Edito-rial Universidad del Rosario, Bogotá, 2008, num. 252, p. 410.




435

Para la mujer casada y para la compañera permanente de unióndeclarada, la relación de liación se dará por el parto, siempre que se pueda pro-bar esta situación. La madre que designa o acepta a su hijo, en caso de confusiónentre recién nacidos o suplantación, no está reconociéndolo, sino que estádeclarando o confesando, pero será necesario vericar su condición a través delas demás pruebas.

En materia de pruebas de la maternidad, podemos armar que se si-gue el sistema de libertad consagrado para los hechos de relevancia jurídicaconsagrado en el Código de Procedimiento Civil [ Art. 175 ]; pero como vimos enel aparte sobre el estado civil, la certicación del profesional que atendió el

parto (médico, enfermero o partero autorizado) dará plena fe al funcionariodel Registro del Estado Civil siempre que se presente dentro del mes siguienteal nacimiento en la diligencia de sentar el registro, y en ese mismo sentido, lasdeclaraciones de dos testigos ante el mismo funcionario servirá de prueba delparto y la maternidad [ Art. 49 Dec. 1260/70 ]. También, y mientras no se contro-viertan, servirán de prueba de la maternidad los documentos auténticos, lasanotaciones religiosas y los testigos del nacimiento de que trata el artículo 1.°

del Decreto 999 de 1988.Con la expedición de la Ley 721 de 2001, en caso de duda o contro-

versia se recurrirá a las pruebas cientícas como la del ADN y sus marcadoresgenéticos que ofrezcan la suciente credibilidad –99,9%.

259. Impugnación de la maternidad matrimonial o de launión permanenteLa maternidad que se ha establecido por las pruebas que hemos mencionadopuede desvirtuarse mediante proceso judicial, de conformidad con lo estable-cido en el Título XVIII del Libro Primero del Código Civil, sobrela maternidaddisputada , que permite impugnar la condición de madre, demostrando queello no es así, porque se presentó un falso parto o la suplantación del hijoverdadero por otro que no lo es.

Elfalso parto consiste en hacer aparecer como madre de un niño a unamujer que no lo es. Falsear la verdad sobre la maternidad, conducta delictual yde graves connotaciones sociales, se ha utilizado para obtener ventajas patri-



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moniales, como una herencia u otro benecio otorgado a un hijo de una mujero una pareja que no ha podido concebir, o para evitar cumplir los trámites deuna adopción, y por eso se hace aparecer a una mujer como madre de sangre,ocultando la verdadera maternidad.

La suplantación del hijo al verdadero (que trae a la memoria el cono-cidísimo caso de Salomón y el conicto de las madres por el hijo vivo [1. R. 3 ,

16-28 ]) consiste en hacer aparecer como fruto del parto a un niño que no fuealumbrado por una determinada mujer. Esta situación puede presentarse tambiénde manera involuntaria, como ha ocurrido en hospitales que intercambian elniño de una madre por el de otra en la sala de recién nacidos.

La ley civil, por temor a los equívocos y para no interferir en relacionesque consideraba estrictamente privadas y en las que desempeñaba un papelimportante la gura del honor familiar, prerió limitar las situaciones en las quepodía ponerse en discusión la maternidad atribuida a una mujer. De acuerdocon el artículo 335 del Código Civil, esta acción solo podía ser intentada por:

1. El marido de la madre supuesta y la misma madre supuesta para

desconocer la legitimidad del hijo;

2. Los verdaderos padre y madre legítimos del hijo, para conferirle a él,

o a sus descendientes legítimos los derechos de familia en la suya;

3. La verdadera madre para exigir alimentos al hijo.

Además, se confería acción de impugnación de la maternidad legítimaa “(…) toda otra persona a quien la maternidad putativa perjudique ac-

tualmente en sus derechos sobre sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre ” [Fine, Art. 337 C. C. derogado ].

La época de la redacción de estos textos salta a la vista; la acción deimpugnación se confería para claricar una situación de parentescolegítimo omatrimonial, ya sea eliminando tal parentesco, ya atribuyéndolo, y en el numeraltercero por la madre –natural o ilegítima– para reclamar alimentos al hijo. La

maternidad natural no se impugnaba, simplemente porque no era de esperarse




437

que a alguien se le ocurriera tratar de ventilar públicamente situaciones con-trarias a Derecho.

Podían intentar la impugnación el marido al que se atribuía la paternidaddel niño suplantado;57 la madre supuesta para desconocer la legitimidad (másbien la liación) del hijo; los verdaderos padres para conferir los derechos deliación al hijo y a sus descendientes –la acción procedía aún después de lamuerte del hijo suplantado– y la verdadera madre para reclamar alimentos. Losterceros solo podían actuar cuando la presencia del hijo putativo ocasionaseperjuicios en la sucesión, como podría ser un hijo de la misma mujer que ve suderecho sucesoral disminuido por la presencia del falso hermano, o un heredero

testamentario que sea afectado por el que pasa como legitimario.El régimen de caducidad de la acción para impugnar la maternidad por

falso parto o por suplantación del hijo regulada por el artículo 335 del CódigoCivil era especial, y tenemos que referirnos a este régimen, a pesar de la nuevaLey 1060 de 2006, para poder entender algunas explicaciones que se haránmás adelante. En principio, esta acción caducaba a los diez años de haberseproducido el parto, pero revivía cuando aparecieran hechos que se opusieren a lamaternidad atribuida a otra, como cuando existía una confesión de suplantaciónde parto o las pruebas demuestran la incompatibilidad genética entre madre ehijo, y permanecería vigente por dos años más contados a partir de la fecha enque se hizo la revelación de estos hechos [ Art. 336 C. C., derogado ].

El legislador del año 2006 [L. 1060/06 ], considerando preferible la cer-teza de la maternidad, cambia radicalmente el sistema y lo liga a la fórmula dela prueba con marcadores genéticos.

260. Impugnación por los directos interesados Como la Ley 1060 insertó en un punto reglas que correspondían a diversassituaciones, toca empezar por determinar quiénes pueden impugnar la mater-nidad, así nos toque desglosar las normas.

57 Se discutía si esa acción podía intentarla el marido de la mujer que no era padre presunto,como el marido de segundas nupcias, dado que la ley le otorgaba esa facultad al marido, sinotro calicativo; pero se llegó a la conclusión que para el padrastro sólo existía la acción del

artículo 337 del C.C. cuando pudiera demostrar que la presencia del hijo suplantado alteraba dere-chos herenciales u otros asimilables.



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El hijo podrá impugnar (…) la maternidad en cualquier tiempo. [Primer

aparte del Art. 5, L. 1060/06, sustitutivo del Art. 217 C. C. ]

También podrá solicitarla el padre, la madre o quien acredite sumariamen-

te ser el presunto padre o madre biológico. [ Aparte nal del Art. 5, L. 1060/06,

sustitutivo del Art. 217 C. C. ]

La citada Ley 1060 extiende al hijo la posibilidad de impugnar la ma-ternidad, derecho que no tenía en ninguna de las normas anteriores, las cualessolo hacían referencia a la impugnación de la paternidad. Esta acción dura todala vida del hijo.

Quienes tengan la condición de padres biológicos podrán intentar laacción de impugnación de la maternidad atribuida a otra mujer, siempre quesimultáneamente reclamen la paternidad o maternidad. Para iniciar el procesoes necesario contar con la prueba de la maternidad-paternidad, sea esta con-trovertida o en rme, y no dudo que el legislador tenía en mente la prueba deADN; con todo, al no hacer la aclaración, esta prueba puede ser cualquiera otraadmisible en el proceso.

Y aquí viene lo aburridor. Cuando la ley se rerió a la impugnaciónde la paternidad, estableció mal que bien las reglas de caducidad de la acción[ Art. 4.° L. 1060/06 ], pero en cuanto a la impugnación de la maternidad por lossupuestos padre o madre o por quienes reclaman la paternidad, dejó el vacío.Esto puede signicar que para la impugnación de la maternidad, los supuestospadres cuentan con los ciento cuarenta días que tiene el padre para hacer laimpugnación de la paternidad (a hechos iguales, derecho igual) o que no hayplazo alguno, y no faltará el juez que se acoja al artículo 406 del Código Civil quediga que frente a la verdad genética no hay sentencia ni presunción de liaciónque valga. Recuerdan que en uno de nuestros casos Secunda se fue del hogary llegó con un niño; ahora pensemos que ese niño lo recibió Secunda de unamadre que no quería criarlo, de modo que lo hicieron pasar por hijo de ella.Pasa algún tiempo y Secunda le cuenta todo a Primus y este, considerando queel niño está integrado al hogar, deja vencer sus ciento cuarenta días; pero añosdespués se arrepiente y pretende, ya no impugnar su paternidad (porque ya no

podría), sino impugnar la maternidad aparente de Secunda, y viene la pregunta:




439

¿Puede hacerlo, en vista de que esta acción sí no tiene plazo? ¿Puede hacerloella, a la que la ley tampoco le jó plazo, pero está involucrada en el fraude?

Cuánto contribuye el legislador con sus descuidos al volúmen de la

literatura jurídica es algo que falta por determinar, pero con la Ley 1060 de2006 le ha sumado otro poco, porque no dijo si la paternidad era un elementodirectamente ligado a la maternidad, lo que puede hacer pensar que el padregenético puede reclamar la paternidad sin necesidad de demostrar la maternidad.

Primus y Secunda tuvieron un hijo que fue cambiado en el hospital y entregadoa otros padres Quintus y Sexta . Años después se descubre la verdad y Primusquiere asumir la paternidad de su hijo genético, pero a Secunda no le interesa.

¿Primus puede impugnar la paternidad atribuída aQuintus , sin desvirtuar lamaternidad atribuida a Sexta ? ¿De prosperar las pretensiones de Primus , Sexta queda sin su hijo y pasa por fuerza a Secunda ? ¿Si no es así, el niño quedacon Sexta como madre y con Primus como padre? ¿Es necesario integrar unlitisconsorcio con todos ellos y que sea la genética la que decida?

261. Impugnación de la maternidad por terceros Cuando la acción era intentada por los terceros:

(...)

Esta acción expirará a los sesenta días, contados desde aquel en que el

actor haya sabido el fallecimiento de dichos padre o madre.

Transcurridos dos años no podrá alegarse ignorancia del fallecimiento

[Incs. 2.° y 3.° Art. 337 C. C. subrogado ]

Para que prosperara la pretensión se requería probar no solo que esesupuesto hijo le hacía perder algún derecho pecuniario en la sucesión de lospadres supuestos (lo que no se presentaría cuando el hijo supuesto ha repu-diado o ha muerto sin descendencia que lo pudiera representar), sino que debíaejercitarse dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que elinteresado en impugnar esa maternidad supo de la ocurrencia de la muerte del padreo madre de cuya herencia se discuten los derechos. En todo caso, pasados dosaños después de la muerte del padre o de la madre, ya no había lugar a intentarla acción de impugnación de la maternidad.



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Hoy esa facultad quedó incluida con todos sus defectos en el artículo219 del Código Civil reformado por la ley en comento.

Los herederos podrán impugnar la paternidad o la maternidad desde el

momento en que conocieron del fallecimiento del padre o la madre o con

posterioridad a esta; o desde el momento en que conocieron del nacimiento

del hijo, de lo contrario el término para impugnar será de 140 días. Pero

cesará este derecho si el padre o la madre hubieren reconocido expresa-

mente al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público.

[Redacción del Art. 7.° L. 1060/06 ]

Remitámonos a lo que dijimos de este artículo en relación con el padre.

262. Impugnación de la maternidad por los ascendientesde la madre

Los ascendientes del padre o la madre tendrán derecho para impugnar la

paternidad o la maternidad, aunque no tengan parte alguna en la sucesiónde sus hijos, pero únicamente podrán intentar la acción con posterioridad

a la muerte de estos y a más tardar dentro de los 140 días al conocimiento

de la muerte. [ Art. 222 C. C., en la redacción del Art. 8, L. 1060/06 ]

Con la Ley 1060 de 2006 se incluyó a los ascendientes como titularesde la facultad de impugnar la maternidad que hasta el momento de la promul-gación de la norma solo tenían los ascendientes del supuesto padre (marido).La regla que admitía a los ascendientes del marido impugnar en su momentola paternidad se basaba en esas anacrónicas consideraciones de certeza desangre y honor propias del momento, por lo que el legislador permitía que losascendientes a los que se les pretendía “colar” un extraño impugnaran la pa-ternidad; lo que hoy no tiene sentido y debe interpretarse como una defensade los intereses propios (evitar tener que quedar obligados por alimentos o quesu sucesión pase a manos del que no es el hijo por representación o recibir laherencia del hijo muerto).




441

Los ascendientes de la supuesta madre pueden ejercitar esta acciónen los mismos términos que tienen los ascendientes del marido para impugnarla paternidad y que referimos al ocuparnos del artículo 222 del Código Civil.

Resaltemos que por la forma de redacción se presenta el fenómeno de lasimpugnaciones “cruzadas” de ascendientes. Antes los ascendientes del maridopodían impugnar la paternidad, pero no la maternidad, porque a ellos no lesimportaba (aunque en el proceso de impugnación de la paternidad, la pruebaestuviera ligada al hecho de que la esposa no era la madre); pero los ascen-dientes de la madre no podían impugnar la maternidad ni la paternidad, porqueno se les reconocía acción; ahora todos pueden, y por eso los ascendientes de

la madre pueden impugnar la maternidad atribuida a su hija, pero también lapaternidad atribuida a su yerno, así dejen incólume la maternidad y viceversa.

A riesgo de ganarme un merecido regaño por meterme en predios dellegislador, digamos que el Título XVIII del Libro 1.° del Código Civil quedó conel siguiente alcance: La maternidad, esto es, el hecho de ser una mujer laverdadera madre del hijo que pasa por suyo, podrá ser impugnada, probán-dose que ella no es la madre, por las siguientes personas: El hijo atribuido a

una madre que no es la suya; los verdaderos padres genéticos para reclamarla paternidad, los padres supuestos, los ascendientes de éstos y toda perso-na a quien la maternidad putativa afecte en sus intereses sucesorales. Lostérminos de caducidad de esta acción serán los mismos establecidos para laimpugnación de la paternidad o la maternidad por los respectivos sujetos. Lareclamación de la maternidad se sujetará a las mismas reglas de la reclama-ción de la paternidad y dar por derogado lo demás.

263. Reclamación de la maternidad La madre no matrimonial que había sido despojada de su hijo no tenía acciónen el Derecho Civil para reclamar su hijo y solo podía iniciar esas accionespara poder reclamar alimentos al hijo impugnando la maternidad atribuida aotra,58 pero ahora la tiene con la misma amplitud del padre genético, de modo

58

La madre matrimonial que quería reclamar su hijo recurría al artículo 406 del Código Civil, perola madre natural no lo podía hacer por la conotación extrajurídica de actuar por fuera de la norma.



442


que de prosperar su acción será tomada como madre en toda su extensión y apesar de que el artículo 335 del Código Civil no fue derogado [ Art. 217 C. C., en

la redacción del Art. 5.° L. 1060/06 ].Como está la ley, la madre genética no tiene acción para reclamar la ma-

ternidad de un expósito (a la madre que en el momento del parto le fue sustraídosu pequeño, que luego es abandonado y se encuentra en el ICBF, literalmenteno tendría cómo reclamarlo, porque no hay madre contra quien impugnar lamaternidad), pero creemos que es simplemente un olvido del legislador y estohay que deducirlo indirectamente del artículo 218 del Código Civil actual, sinnecesidad de hacer impugnaciones.

264. Extinción de las acciones de impugnación y reclamación de la maternidadAdemás de la caducidad de las acciones para la madre, los ascendientes y losterceros, la ley, en el artículo 338 del Código Civil, siguiendo el principio de “nadiepuede alegar la propia culpa en su favor”, niega cualquier ventaja patrimonial alas personas convictas de fraude en la suplantación del hijo o en el falso parto.

También se extinguirán tales acciones por el reconocimiento formal delhijo por parte de la madre, admitido por la Ley 1060 de 2006 [ Art. 7.° L. 1060/06 ],y en esto tocará devolvernos a lo dicho en el punto de la paternidad, porque setendrán que aplicar las mismas reglas que el reconocimiento expreso del hijopaterno matrimonial o de la unión permanente declarada.

265. La impugnación de la liación materna o paternamatrimonial es un proceso judicialAunque la procreación sea un hecho, al ser el régimen de estado civil de ordenpúblico que no es susceptible de regulación voluntaria y además involucrarlos intereses superiores del menor, todas las impugnaciones están sometidasal proceso judicial de ley59 [ Art. 11, L. 75/68; No. 2, Art. 5.° D. 2272/89 ], lo que lle-

59 Por eso al estudiar el numeral primero del actual artículo 214 del Código Civil, nos tocó hacer

referencia al proceso de reclamación de paternidad para contrastarlo con el numeral segundo y nocon cualquier otro proceso. En un proceso por alimentos, por la custodia, o por el permiso de la




va a que no sea posible recurrir a los mecanismos de solución de conictosextrajudiciales para resolver esos asuntos; es decir, que no cabe transacción,conciliación ni arbitramento, aunque dentro del proceso sí se admitan acuerdoso allanamientos de pretensiones.

En rme la sentencia que establezca la paternidad o la desvirtúe, ysiempre que el proceso se haya adelantado frente a legítimo contradictor (padreo madre supuestos, padre o madre reales, hijo y herederos, según el caso) [ Art.

402 C. C. ], la decisión pasa a tener efectoserga omnes como todas las demásactuaciones relacionadas con el estado civil de las personas.60

El fallo judicial que declara verdadera o falsa la legitimidad (hoy pater-nidad) del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido

en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha

legitimidad acarrea.

La misma regla deberá aplicarse al fallo que declara ser verdadera o falsa

una maternidad que se impugna. [ Art. 401 C. C. ]

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