TEMA 1: PROCESO DE FORMACIÓN DEL ESTADO MODERNO.

1.1 . El Estado como forma histórica de organización política

¿Qué es un Estado?,

La palabra Estado viene del latín status que significa situación. Los estudiosos afirman que el Estado es toda una unidad política superior organizada, produciéndose una identificación con lo político. Afirman, que los elementos estructurales que lo componen –poder, territorio, población, derecho, etc- han permanecido y permanecen inmutables desde los primeros tiempos hasta nuestros días.Los órganos del Estado (Parlamento, Gobierno, etc.) ejercen el poder político en la comunidad nacional.Las formas de organización política anteriores al Estado son:

a) Antiguos imperios orientales.

La naturaleza despótica del poder, que exigía la sumisión del súbdito. El fundamento religioso de ese poder, que hacía de la organización política

una teocracia.

b) La polis.La polis griega era una comunidad reducida de diversas aldeas que giraban en torno a la polis matriz. La reducción de su extensión y habitantes permitía una integración de los ciudadanos, y su participación en los problemas comunes. La polis lo era todo en Grecia, era el entorno en el que el hombre lograba su autosuficiencia y la perfección de su vida. El hombre es igual a ciudadano. Sus raíces están en la religión.

c) La civitas.La civitas romana es una comunidad reducida, sólida unidad religiosa, participación ciudadana. Poco a poco se fue distinguiendo entre lo público y lo privado, lo que dio origen a la diferenciación entre Derecho público y privado. La civitas romana evolucionó hacia el Imperio, es decir, hacia una comunidad política muy extensa y de población poco cohesionada.

d) El feudalismo.El poder estaba desgarrado entre las instancias particularistas feudales, burguesas y gremiales, de un lado, y, de otro lado, las universalistas del Imperio y del Papado. No había una Administración propiamente dicha sino feudatarios pertenecientes a la nobleza y al clero. No había relación entre el Rey y los súbditos debido a las instancias intermedias: los señores feudales. El Derecho era privilegios de los estamentos, ciudades y gremios. Sólo la Iglesia presentaba una organización monoista del poder.

e) La organización política estamental.La estructura feudal experimentó una variación cuando los burgueses encontraron apoyo del Rey en defensa de las libertades. En la Baja Edad Media tres estamentos integraban el reino y colaboraban con el Rey en el gobierno del país: la nobleza, el clero y el estado llano. La organización estamental es dualista. Hay dos centros de poder: El Rey y los Estados Generales

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1.2. Elementos esenciales del Estado

MAQUIAVELO (1469-1527) fue quien por primera vez utilizó el término “Estado” en su obra El Príncipe para denominar esta nueva forma de organización política, cuyo origen se sitúa a finales del siglo XV y principios del XVI y se consolida en el siglo XVIII, caracterizada por la estabilidad y continuidad en el ejercicio del poder.

EL PUEBLO

Los Estados, se constituyeron a partir de un substrato poblacional con raíces históricas muy profundas ya que de no ser así difícilmente hubieran podido llegas a constituirse.

En el Estado el individuo deja de ser un objeto sobre el que se ejerce poder, para pasar a ser un sujeto conformador de dicho poder, el ciudadano. El pueblo es el elemento personal del Estado integrado por el conjunto de personas que conforman la comunidad política de un territorio independiente. Lo específico de la población estatal o pueblo estatal es la ciudadanía. No afirma simplemente el principio de igualdad en abstracto, sino que la ciudadanía es la igualdad y libertad en la pertenencia a una determinada organización política, a un Estado.

Aunque los individuos son todos iguales en naturaleza, no todos son ciudadanos. Los ciudadanos son aquellos que tienen una determinada relación con el Estado, que participan del contrato social, y en el poder constituyente. Por eso la ciudadanía acabaría en nacionalidad. No forman parte del “pueblo” los extranjeros, apátridas que eventualmente se encuentren en el territorio de un Estado, a pesar de que les sea de aplicación parcial el ordenamiento jurídico del mismo.

EL TERRITORIO

Es el ámbito espacial al que se extiende el poder del Estado y que incluye:

la tierra firme y las aguas interiores.

el mar territorial, cuya extensión y límites son regulados por el Derecho internacional.

el subsuelo.

el espacio aéreo.

No se extiende a las sedes diplomáticas ni a las naves y aeronaves que circulan bajo la bandera del Estado, pero el Derecho internacional las dota de un estatuto jurídico especial. El Estado moderno se consolida con dos cualidades: la clausura y la impermeabilidad

EL PODER

El poder es capacidad de decisión y de influencia. Para ello necesita fuerza y/o autoridad. Tiene fuerza quien dispone de los medios necesarios para obtener el resultado pretendido. Tiene autoridad quien es reconocido como titular de un derecho a emplear esos medios. La fuerza se apoya

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en la superioridad física, en las armas, en la riqueza. La autoridad proviene del prestigio por la edad, por los conocimientos, por la simpatía, honestidad. Según sean las proporciones de fuerza y de autoridad estaremos ante un tipo de poder u otro.

La legitimidad del ejercicio del poder político no ha sido la misma a lo largo de la historia. En un principio, el ejercicio del poder político encontraba su legitimidad en el dominio o en la fuerza de las armas y en la capacidad de sometimiento del súbdito.

Con posterioridad, en las Monarquías absolutas, la legitimidad es de origen divino por lo que el Rey sólo estaba sometido a la ley natural y divina.

No obstante, y especialmente después de la Segunda Guerra Mundial, con la consolidación en Europa de los Estados sociales y democráticos de Derecho, el ejercicio del poder político sólo puede encontrar su legitimación en la democracia. El pueblo soberano, en ejercicio de su soberanía y mediante la elección de sus representantes, decide la conformación de los órganos del Estado que ejercerán el poder político.

El modo habitual de expresión del poder es el Derecho. El Derecho es la expresión del ejercicio del poder político por parte de las instituciones dotadas de capacidad normativa cuya aplicación alcanza a todo el territorio del Estado.

1.3. El Sistema Democrático

La democracia es definida por ser un régimen pluralista y participativo. Junto a la concepción descriptiva de la democracia se ha elaborado otra prescriptiva que la define por los valores a los que se vincula. Desde este prisma se afirma que la democracia, más que un método, es una cultura, una forma de vida basada en la participación y en la tolerancia; una fe en la libertad, en el pluralismo y en la igualdad. Kelsen, en su obra Esencia y valor de la democracia, define la democracia como método y la considera, por ende, compatible con la acumulación de poder y con el aniquilamiento de la libertad. En oposición a él se alzó la idea de la democracia militante, identificada con unos valores y con su defensa.

Elementos de la democracia

1. Soberanía popularDe la idea de autogobierno del pueblo se desprende directamente el elemento de la soberanía popular. El pueblo, como titular de la soberanía, lo es de todo el poder. Pero su ejercicio se halla diversificado. Cuando la Constitución española dice la soberanía nacional reside en el pueblo, de donde emanan todos los poderes del Estado quiere significar que el pueblo, como titular del poder estatal, confiere su ejercicio a diferentes poderes u órganos, y con ello, legitima su actuación.

2. Participación.Corolario ineludible del elemento anterior, la participación popular tiene lugar de dos formas: directa e indirecta.Son formas de participación directa: el referendo y la iniciativa popular.Son formas de participación indirecta o representativa: el sufragio

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universal, libre, igual, directo y secreto en elecciones periódicas.

3. Pluralismo.El pluralismo tiene muchas variantes: social, cultural, étnico, religioso, lingüístico, sindical, etc. Si bien todas ellas tienen un ulterior significado político, es el pluralismo de partidos el que más directamente afecta al funcionamiento del sistema institucional. Sin pluralismo no puede haber libre competencia política ni, por lo tanto, elecciones libres y disputadas. La democracia es pluralista.

4. Consenso.Si la autocracia se basa en el temor, la democracia no puede apoyarse sino en el consenso de sus ciudadanos acerca de los valores básicos sobre los que se asienta o debe asentarse y sobre las reglas del juego político.

5. Principio de mayoría.Los votos no deben ser sometidos a control de calidad. Todos valen igual porque todos los ciudadanos valen igual. No hay, pues, otro criterio democrático de adopción de decisiones colectivas que el cuantitativo, el de contar votos y hacer valer como decisión del colegio de votantes el señalado por la mayoría de sufragios. Esta solución cuantitativa comporta la única valoración cualitativa compatible con la democracia: el valor igual de todos y cada uno de los ciudadanos.

6. Respeto de las minorías. La Oposición política.Tanto peso como la regla de las mayorías tiene el respeto de las minorías en la definición de la democracia. La toma en consideración de la minoría implica la institucionalización, directa o indirecta, de la Oposición política. En la democracia de partidos, la real y efectiva división de poderes es la que se establece entre el partido o coalición mayoritaria que gobierna y la minoría que se opone. La Oposición es la conciencia crítica, el freno del Gobierno. Así, pues, Gobierno y Oposición son igualmente necesarios para la democracia.

7. Principio de reversibilidad.Un acto de soberanía popular que tenga por objeto su propia supresión a manos de un grupo totalitario sólo puede ser entendido como democrático de modo inconsistente: aunque ese acto haya sido adoptado por mayoría, si comporta la irreversibilidad de la situación creada, si cierra toda posibilidad de cambio, está negando todo nuevo acto de soberanía popular y de alternancia en el poder; es decir, está impidiendo la democracia como método. Un régimen apoyado por una Mayoría que elimine la Oposición y niegue a la Minoría, es autocrático porque la Mayoría está erigiéndose en todo el pueblo para siempre, impidiendo con ello que otra parte del pueblo pueda alcanzar alguna vez gobernar; y esto, es contradictorio con el concepto de democracia como método.

8. División, control y responsabilidad del poder.El poder estatal es único pero diversificado en sus manifestaciones o poderes. Si un órgano o poder no tiene el freno de otro, tiende al abuso. De ahí la necesidad de la Oposición. El control del poder es la clave del

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régimen constitucional. Hay controles interorgánicos, como los existentes entre Parlamento y Gobierno, o el del Poder Judicial sobre la Administración, e intraorgánicos, como el que practican entre sí los grupos parlamentarios en el seno de una Cámara.

El cometido de la Oposición es controlar al Gobierno y, en su caso, exigirle responsabilidad con vistas a una posible alternativa política. En una democracia, donde hay poder hay responsabilidad y donde hay responsabilidad hay poder. Viceversa: donde no hay poder no puede haber responsabilidad y donde no hay responsabilidad no puede haber poder.

9. Publicidad. Régimen de opinión pública.Sin publicidad no hay democracia. La libertad de comunicación pública en su más rica diversidad garantiza la existencia de la opinión pública, sin la cual no puede haber un régimen democrático. Porque el control del poder público y la función de oposición política se hacen fundamentalmente de cara al electorado y con vistas a influir en su voto en la próxima confrontación electoral; en esa labora son indispensables los medios de comunicación social, la fluidez de la información y la libertad de expresión.

10.Primacía del Derecho.Sin primacía del Derecho no hay democracia, sin democracia no hay primacía del Derecho.

La primera definición que se debe atribuir al Estado que aspira a construir nuestra Constitución es la de ser democrático, o mejor dicho: la de poder ser democrático. Así lo señala el artículo 1º de la Constitución1 (España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. 2. La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado. 3. La forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria) , sino también el Preámbulo, al afirmar que la Nación española proclama su voluntad, por un lado, de garantizar la convivencia democrática y, por otro, de establecer una ‘’sociedad democrática avanzada’’.

En sentido amplio, democracia es una forma de convivencia social en la que los miembros son libres e iguales y las relaciones sociales se establecen de acuerdo a mecanismos contractuales.

En efecto, a este respecto conviene recordar que la democracia no es otra cosa que la lucha por la democracia, es decir, el movimiento mismo de las fuerzas sociales por el autogobierno de la sociedad. Por eso un régimen democrático no es únicamente un régimen en donde el poder procede al pueblo, sino sobre todo en donde el pueblo participa, de acuerdo con una concepción plural de la sociedad, en las decisiones de poder y en donde la voluntad del pueblo puede llevar tan lejos el proceso que quede abierto el camino a cualquier ideología, incluida, claro está, la socialista.

Así nuestra Constitución posibilita tal objetivo puesto que sitúa la soberanía en el pueblo, reconoce el pluralismo político y social, al mismo tiempo

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establece una serie de instancias en diversos niveles para que el pueblo participe bien directamente, bien por medio de representantes en las decisiones que les afectan.

Existe, por consiguiente, desde el punto de vista del contenido del texto constitucional, la base institucional suficiente para crear un Estado de democracia avanzada con independencia de lo que después pueda resultar.

Encontramos distintos tipos de democracias: democracias directas, democracias indirectas o representativas y por último democracias participativas.Centrándonos en la democracia participativa, vamos a nombrar los elementos de participación con los que cuenta el ciudadano.

En primer lugar distinguimos el referéndum que puede ser constituyente, autonómico o municipal. El referéndum constituyente (Art 168 y 167 CE):

Artículo 167.

1. Los proyectos de reforma constitucional deberán ser aprobados por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentará obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de Diputados y Senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado. 2. De no lograrse la aprobación mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado, el Congreso por mayoría de dos tercios podrá aprobar la reforma. 3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.

Artículo 168.

1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título Preliminar, al Capítulo II, Sección I del Título I, o al Título II, se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes. 2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras. 3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación.

Lo utilizamos para la reforma de la Constitución, este es de consulta obligatoria en el caso de que se quisiera reformar toda la Constitución, sus derechos fundamentales básicos o el título II

Debemos tener en cuenta que existen dos formas de reformar la Constitución, un mecanismo es específico (Art 167) y otro es agravado (Art 168). Existen diferencias sustanciales entre los mismos entre las que

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destacamos que existen distintas proporciones, así mismo en el Art 168 se produce la disolución de las cortes. En cuanto al Art 168, se refiere a esos artículos o a toda la Constitución porque dichos artículos son el pilar de la CE y su cambio supondría el cambio de toda la CE. El referéndum autonómico : consulta popular para la determinación efectiva de nuestro mapa de descentralización territorial y en la aprobación de los Estatutos de Autonomía. El Art 151 y 2 de la CE (1. No será preciso dejar transcurrir el plazo de cinco años a que se refiere el apartado 2 del artículo 148 cuando la iniciativa del proceso autonómico sea acordada dentro del plazo del artículo 143,2, además de por las Diputaciones o los órganos interinsulares correspondientes, por las tres cuartas partes de los Municipios de cada una de las provincias afectadas que representen, al menos, la mayoría del censo electoral de cada una de ellas y dicha iniciativa sea ratificada mediante referéndum por el voto afirmativo de la mayoría absoluta de los electores de cada provincia, en los términos que establezca una Ley Orgánica. 2. En el supuesto previsto en el apartado anterior, el procedimiento para la elaboración del Estatuto será el siguiente:

1. El Gobierno convocará a todos los Diputados y Senadores elegidos en las circunscripciones comprendidas en el ámbito territorial que pretenda acceder al autogobierno, para que se constituyan en Asamblea, a los solos efectos de elaborar el correspondiente proyecto de Estatuto de autonomía, mediante el acuerdo de la mayoría absoluta de sus miembros.

2. Aprobado el proyecto de Estatuto por la Asamblea de Parlamentarios, se remitirá a la Comisión Constitucional del Congreso, la cual, dentro del plazo de dos meses, lo examinará con el concurso y asistencia de una delegación de la Asamblea proponente para determinar de común acuerdo su formulación definitiva.

3. Si se alcanzare dicho acuerdo, el texto resultante será sometido a referéndum del cuerpo electoral de las provincias comprendidas en el ámbito territorial del proyectado Estatuto.

4. Si el proyecto de Estatuto es aprobado en cada provincia por la mayoría de los votos válidamente emitidos, será elevado a las Cortes Generales. Los Plenos de ambas Cámaras decidirán sobre el texto mediante un voto de ratificación. Aprobado el Estatuto, el Rey lo sancionará y lo promulgará como Ley.

5. De no alcanzarse el acuerdo a que se refiere el apartado 2 de este número, el proyecto de Estatuto será tramitado como proyecto de Ley ante las Cortes Generales. El texto aprobado por éstas será sometido a referéndum del cuerpo electoral de las provincias comprendidas en el ámbito territorial del proyectado Estatuto. En caso de ser aprobado por la mayoría de los votos válidamente emitidos en cada provincia, procederá su promulgación en los términos del párrafo anterior.)

Versa sobre la fase inactiva del proceso autonómico para provincias limítrofes con carácter histórico, cultural, económico o entidad regional

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(Cataluña, País Vasco…), el Art 152.2 de la CE versa sobre la aprobación de la reforma de los Estatutos de Autonomía, y por último se da la ratificación popular de incorporación de Navarra al País Vasco. El referéndum municipal no está considerado por la CE sin embargo tiene una especial significación por el afianzamiento de una intensa participación en decisión. El Art 69 y 71 Ley reguladora de las Bases del Régimen Local 1/1985. Los alcaldes por mayoría absoluta del pleno y autorización del Gobierno de la Nación, podrán someter a consulta popular asuntos de competencia municipal y local de relevancia para vecino, a excepción de asuntos relacionados a la Haciendo local.

La iniciativa legislativa popular . Artículo 87. 1. La iniciativa legislativa corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado, de acuerdo con la Constitución y los Reglamentos de las Cámaras. 2. Las Asambleas de las Comunidades Autónomas podrán solicitar del Gobierno la adopción de un proyecto de Ley o remitir a la Mesa del Congreso una proposición de Ley, delegando ante dicha Cámara un máximo de tres miembros de la Asamblea encargados de su defensa. 3. Una Ley orgánica regulará las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa popular para la presentación de proposiciones de Ley. En todo caso se exigirán no menos de 500.000 firmas acreditadas. No procederá dicha iniciativa en materias propias de Ley orgánica, tributarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia.

Se habilita a un grupo de ciudadanos para formular proposiciones de ley al Congreso de los Diputados, a modo de impulso de procedimiento legislativo ordinario. Esta está regulada en LO 3/1984 de 26 de marzo y fue recientemente modificada por LO 4/2006 de 26 de mayo. La mesa del Congreso de los diputados comprueba si lo que se quiere regular se encuentra en LO y por lo tanto no está permitido (o si estas son tributarias o de carácter internacional). La recogida de firmas no posee mucha utilidad, puesto que la forma de firmas debe ser estricta y es un acto más simbólico que útil. En otros casos no se consiguen suficientes firmas y en otros se da la retirada del texto por sus promotores. La única iniciativa legislativa popular que se ha aprobado es la Reclamación de deudas comunitarias.

Derecho de petición

Artículo73. 1. Las Cámaras se reunirán anualmente en dos períodos ordinarios de sesiones: el primero, de septiembre a diciembre, y el segundo, de febrero a junio. 2. Las Cámaras podrán reunirse en sesiones extraordinarias a petición del Gobierno, de la Diputación Permanente o de la mayoría absoluta de los miembros de cualquiera de las Cámaras. Las sesiones extraordinarias deberán convocarse sobre un orden del día determinado y serán clausuradas una vez que este haya sido agotado.

Artículo 29. 1. Todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y

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colectiva por escrito, en la forma y con los efectos que determine la Ley. 2. Los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o de los Cuerpos sometidos a disciplina militar podrán ejercer este derecho solo individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su legislación específica.

Es un derecho muy antiguo, fundamental y básico, aunque dicha ley no quiere decir que se vaya a cumplir lo que se pide.

Participación de juventud

Artículo 48. Los poderes públicos promoverán las condiciones para la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural.

Participación en la administración de la Justicia

Artículo 125. Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la Ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales.

Encontramos los jurados, los tribunales consuetudinarios y tradicionales (Hombres Buenos de Murcia y el Tribunal de aguas de la vega valenciana) así como la acción popular que es un grupo de ciudadanos que se persona como un proceso judicial en defensa de la legalidad.

Participación en el ámbito educativo: 27. 7 Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la Ley establezca.

Administración estatal: 105.b El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.

Participación en la planificación de la economía general: Artículo 131.

1. El Estado, mediante Ley, podrá planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución. 2. El Gobierno elaborará los proyectos de planificación, de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las Comunidades Autónomas y el asesoramiento y colaboración de los sindicatos y

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otras organizaciones profesionales, empresariales y económicas. A tal fin se constituirá un Consejo, cuya composición y funciones se desarrollarán por Ley.

Participación en los medios de comunicación públicos : 20 3. La Ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.

Determinados medios pueden acceder a determinados aspectos, como el tiempo de la publicidad de un partido político.

‘’La democracia no se mide solo por el voto, sino por la cantidad de lugares en los que se puede ejercer el derecho de voto’’ (Norberto Bobbio) Toda democracia puede enriquecerse con la participación, sobre todo en ámbito local (consejos sectoriales, planes de barrios, los planes estratégicos de los ciudadanos…)El voto debe ser libre, igual, secreto y directo.

1.4. El Sistema parlamentario.

El sistema de gobierno parlamentario, es original de Inglaterra. Pero, como casi todas las instituciones políticas de ese país, se formo debido más a fuerzas, circunstancias y tradiciones históricas que al propósito preconcebido o deliberado de juristas o políticos. Tanto la institución de Parlamento, cuyos orígenes se remontan al siglo XIII, como la del gabinete que cristaliza en el siglo XVIII, aparecieron y se han ido consolidado, más que todo, en virtud de acontecimientos e incidentes históricos.

El sistema parlamentario, sin embargo, no es hoy exclusivo de Inglaterra. Es el sistema de gobierno existente en casi todos los países de Europa, en muchos de Asia y África y también en algunos de América. Pero no todos los países que han adoptado el gobierno parlamentario se han limitado a copiar el sistema ingles. Algunos como Alemania, Italia, Bélgica y otros han desarrollado modalidades propias. Ciertos Estados, por ejemplo, lo han asimilado a la forma republicana de gobierno (Alemania, Italia, etc.); mientras que en otro lo han seguido armonizando con la forma monárquica constitucional (Bélgica, Holanda, Dinamarca, suecia, noruega, etc.). En algunos países funcionan a base de dos partidos fundamentales (tipo ingles); en otros, a base de varios partidos (tipo francés). Asimismo, varían grandemente de un país a otro, la duración del parlamento, el modo de elegirlo, la composición de sus cámaras, de sus poderes y otros detalles.

Veremos ahora las características comunes a todos los gobiernos parlamentarios, o sea las que los diferencian de los regímenes presidenciales. Después veremos las características especiales del gobierno ingles y luego la de los gobiernos parlamentarios europeo-continentales.

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Los gobiernos parlamentarios se caracterizan fundamentalmente por las siguientes cosas:

1. Tienen a la vez una cabeza o jefe del estado, que es el representante nominal de éste; y un jefe del gobierno, que es el ejecutivo real. El jefe del Estado viene a ser el rey, en las monarquías: o el presidente, en los regímenes republicanos. Al jefe del gobierno se le denomina en las Constituciones Presidente del Consejo de Ministros, pero se le llama también Primer Ministro (Inglaterra) o Premier (Francia) Canciller (Alemania)

2. El jefe de gobierno o Primer Ministro y su gabinete salen del propio Parlamento. Generalmente son miembros de este y, en realidad, designados por la mayoría parlamentaria.

3. El Primer Ministro y su gabinete son, en todo momento, responsables ante el parlamento y siguen siendo miembros de éste. Cuando, excepcionalmente, se asigna una cartera a un ministro que no es diputado, éste adquiere el privilegio de participar en las deliberaciones sin derecho a voto. Si es miembro del parlamento retiene este derecho.

En resumen, el poder ejecutivo es ejercido por el ministro o gabinete, el cual sale del parlamento y es directamente responsable de su política ante éste e, indirectamente, ante el pueblo.

Es claro, así, que en este sistema de gobierno la función ejecutiva o administrativa no es incompatible con el mandato legislativo. Por el contrario, el sistema implica una inexplicable función de las actividades legislativa y ejecutiva. “No hay- dice Ilbert- la separación de los poderes ejecutivos y legislativo que constituye la característica distintiva de la constitución de los estados Unidos, sino que existe una relación de intimidad e interdependencia”. Y otro autor, Bagehot, ha definido gradualmente el órgano ejecutivo de un gobierno de gabinete diciendo que no es más que “un comité e parlamento escogido por éste para gobernar la nación”.

Los miembros del gabinete constituyen colectivamente lo que en Europa de manera impropia se denomina el gobierno. * Prepararan. Inician e instan la adopción, por e parlamento, de todos los proyectos de leyes de importancia. Desde sus curules parlamentarias, Los ministros defienden la política del Gabinete, contestan todas las interpelaciones que les haga la Cámara y dan cuenta de su conducta administrativa.

Cada ministro es jefe de unos de los grandes departamentos de la Administración (Gobierno, Justicia, Educación, Industrias). El Primer Ministro, a su vez, suele escoger una cartera generalmente la de gobierno o la de relaciones exteriores y concretar su labor administrativa a ella. Esto no le impide, desde luego, tener la dirección política del gabinete. Pero su posición dentro de éste no es la de un funcionario distinto a los demás miembros del mismo sistema, sino la de un ministro que preside a sus colegas. Su status es, pues, como se ha dicho, de primus Inter. Pares, es decir, el primero entre iguales. Muy distinta es la posición del Presidente de la republica con respecto a sus ministros en un sistema presidencial. El Presidente puede remover libremente a todos sus ministros y ocupa, en todo caso, una categoría de superioridad frente a cada uno de éstos y al

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gabinete en conjunto, el cual puede ser cambiado totalmente por el Presidente cuando éste quiera.

En el sistema parlamentario o de gabinete los diputados son elegidos por un tiempo determinado, pero el gabinete no tiene periodo definido. Puede durar muchos años si cuenta con la confianza del parlamento o puede durar solo unas horas si se pierde tal confianza. En otras palabras, el gabinete permanece en el poder todo el tiempo que tenga la confianza de la mayoría de la legislatura. Esta puede expresar su falta de confianza en el gabinete, ya sea por un voto de censura, o bien rechazando medidas fundamentales propuestas por el gabinete, o negándose a votar las partidas que éste solicite.

Tan pronto el parlamento manifieste su descontento con el gabinete, a través de cualquier de los medios citados, éste tiene renunciar en masa. En algunos países el gabinete, ante un voto de censura, puede correrse el riesgo de disolver la legislatura y ordenar, bajo su responsabilidad, nuevas elecciones. Si el electorado apoyado al ministerio, eligiendo un parlamento afecto a éste, el gabinete continúa en el poder.

Si los resultados de la elección le son adversos, el ministro debe renunciar, ya sea tan pronto como conozca dichos resultados o cuando la nueva legislatura, una vez reñida, manifieste su poca simpatía por el gabinete.

1.5. La división de poderes

Un elemento fundamental en los Estados de Derecho es el reconocimiento del principio de división de poderes, pues pretende evitar una excesiva concentración de poder en una sola persona o conjunto de personas, mediante el reparto del poder estatal. Por tanto, parece más correcto que cada poder tenga una parcela de actuación concreta y se le prohíba cualquier injerencia en aquellas materias que no sean de su competencia. En definitiva, se pretende evitar que el poder sea ilimitado. Ahora bien, el principio de división de poderes no excluye la colaboración entre los poderes estatales, sino que, correctamente entendido, no pretende una absoluta separación de los mismos en compartimentos estancos.

La teoría clásica del principio de división de poderes fue formulada por Charles Louis de Secondant, conocido popularmente como barón de Montesquieu. Éste, en su obra Del espíritu de las leyes, reconocía la existencia de tres poderes: el Poder legislativo, el Poder ejecutivo y el Poder judicial.Sin embargo, el constitucionalismo actual ha superado este número hasta fijar su número en siete. Así, según el profesor De Esteban, es posible realizar una nueva división en el principio de separación de poderes:

a. La división horizontal del poder

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La Constitución española de 1978 no reconoce, expresamente, en ninguno de sus preceptos el principio de división de poderes. Esto no quiere decir que este principio no sea escrupulosamente respetado por nuestra Constitución. En primer lugar, el artículo 1.2 CE/78 señala que los poderes del Estado español emanan del pueblo español. Siendo el pueblo español el único titular de la soberanía, debe deducirse que todos los poderes del Estado están en pie de igualdad desde el punto de vista jurídico-constitucional, en lo que se refiere al ejercicio de las competencias que cada poder tenga asignadas.La división horizontal del poder descansa en siete sujetos diferentes que ejercen, cada uno en exclusiva, un poder público claramente delimitado. Estos siete poderes son:

1. El Poder electoral: Su reconocimiento general se encuentra en el artículo 1.2 CE. El ejercicio del poder electoral se realiza a través de dos vías: el derecho de sufragio activo y el derecho de sufragio pasivo. Por tanto, significa: un voto y una delegación de poder.

2. El Poder moderador: Se corresponde con la Jefatura del Estado, ya sea ésta monárquica o republicana. Nuestra Constitución lo reconoce en su artículo 56.1 CE, que atribuye al Rey la facultad de moderar y arbitrar el funcionamiento regular de las instituciones.

3. El Poder corrector: Se corresponde con el Tribunal Constitucional, único órgano que puede rectificar las eventuales violaciones de la Constitución, a través del juicio de constitucionalidad de las disposiciones normativas con rango de ley, de la resolución de los conflictos de competencias entre los órganos del Estado y las Comunidades Autónomas y del restablecimiento a los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos fundamentales.

4. El Poder ejecutivo: Corresponde, según nuestra Constitución, al Gobierno y a la Administración. Según el artículo 97 CE, el Gobierno aplicará las leyes, dirigirá la política interior y exterior, nombrará a los altos cargos de la Administración y ejercerá funciones normativas.

5. El Poder Parlamentario: tradicionalmente se le conoce por el nombre de Poder legislativo. En la actualidad ha perdido el monopolio de la legislación y además ejerce otras muchas competencias. Por ello, es mejor la denominación de poder parlamentario. Se regula en el Título III de la Constitución y cumple una importante labor en la legislación, la aprobación de los presupuestos generales del Estado, el control del Gobierno y en materia de representación del pueblo español, nombramiento de altos cargos y como foro público de discusión de cuestiones de interés nacional.

6. El Poder Judicial: Se regula en el Título VI de la Constitución española. Está integrado por Jueces y Magistrados independientes, inamovibles responsables y sometidos únicamente al impero de la ley" (art. 117.1 CE). Su función no consiste únicamente en dirimir los conflictos jurídicos, sino que también le corresponde el control normativo del Gobierno y del Parlamento, porque juzga la legalidad de las normas y actos del Poder ejecutivo. Además interviene en el control de

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constitucionalidad de las leyes a través de la cuestión de inconstitucionalidad.

7. El Poder constituyente constituido: es aquel que está capacitado para reformar la Constitución. El procedimiento de reforma se regula en los artículos 166 a 169 CE. Así, el pueblo a través de sus representantes es el que ejerce este poder según los dos procedimientos reconocidos en los artículos 167 y 168 CE.

b. La división vertical del poder

La moderna teoría democrática exige que el poder sea también dividido entre las entidades más próximas al ciudadano. De esta manera, surgieron los estados descentralizados, como el Estado federal el Estado regional o el Estado de las autonomías. Por tanto, la división vertical del poder tiene un gran auge en el constitucionalismo moderno.Nuestra Constitución reconoce esta división vertical del poder en su Título VIII, pues en el artículo 137 se establece la autonomía local, provincial y de las Comunidades Autónomas.

c. La división temporal del poder

La base ideológica de la democracia es la de la participación de todos los ciudadanos en el gobierno de la organización estatal. Como no es posible el autogobierno directo y perpetuo de todos los ciudadanos, el acceso de éstos a los diferentes niveles de gobierno debería realizarse mediante un turno rotativo para que todos pudiesen ser gobernantes en algún momento de su vida.

Esta idea fue expuesta por Harrington en su obra “La República Oceana” en que describía una rotación continua y equitativa de todos los ciudadanos en el gobierno por un periodo de tiempo determinado o plazo. La idea subyacente en este planteamiento utópico es que, al corresponder el Gobierno a todos los integrantes de la comunidad política, éste debería ser ocupado sucesivamente por libre elección o por sufragio por todos ciudadanos.

Los modernos Textos constitucionales no reconocen expresamente esta división del poder, aunque sí figura de forma implícita al limitar la permanencia temporal en el ejercicio de determinados cargos políticos.

Por tanto, se puede establecer una división de los cargos políticos en función de la limitación temporal a que estén sometidos. Los tipos resultantes de la división son cuatro:

1. Limitación objetiva: En determinados cargos una vez transcurrido determinado plazo ha de abandonarse el cargo. Así, por ejemplo: diputados y senadores cuyo mandato parlamentario es de cuatro años. Esta limitación, no obstante, no incluye ningún tipo de limitación personal. Por tanto, la misma persona puede repetir en el cargo de forma indefinida.

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2. Limitación subjetiva: incluye limitación personal en el cargo de que se trate.

Limitación subjetiva absoluta: determinadas personas no pueden ejercer el mismo cargo más de un número limitado de veces. Ejemplo: la Presidencia de los Estados Unidos.

Limitación subjetiva relativa: se permite que una persona pueda repetir en el mismo cargo pero no de forma sucesiva. Ejemplo los magistrados del Tribunal Constitucional.

3. Limitación indeterminada: son cargos que se ejercen de forma vitalicia. Por ejemplo: titulares de la Corona, miembros del Tribunal Supremo de los Estados Unidos o el Fiscal General del Estado español.

La limitación subjetiva absoluta y relativa son las formas de limitación temporal del poder más acorde con un sistema democrático.

1.6. El Estado de Derecho

La expresión “Estado de Derecho” tiene su origen en el Derecho alemán o Reechtsstaat de finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX (1829 y 1833), en que autores como Adam Müller y Robert Von Mohl utilizaron en sus explicaciones esta construcción jurídica, que les permitía delimitar los abusos del poder absoluto del Monarca.

Se trata de un concepto indisociablemente unido al concepto de Estado democrático. De ello es muestra el artículo 1.1 de la Constitución española de 1978: “España se constituye en un Estado social y democrático de derecho, que…”. No obstante, la caracterización del Estado español como un Estado de Derecho aparece ya en el preámbulo en el que se proclama la voluntad de la Nación española de “consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular”. Con esta expresión, adoptada por primera vez en nuestra historia constitucional, se pretende subrayar la necesaria subordinación del Estado al Derecho.

Por tanto, un Estado de Derecho es aquel que sujeta su actuación a normas de Derecho Público, es decir, a las normas del derecho estatal emanadas de la voluntad general expresada en un Parlamento representativo.De este modo, la construcción jurídica del Estado de Derecho pretendía superar el Antiguo Régimen de la monarquía absoluta, en la que el Monarca era legibus solutus, es decir, no se encontraba vinculado, en modo alguno, a leyes que pudiesen constreñir sus deseos. En definitiva, el Estado de Derecho es aquel en el que frente a la voluntad única y arbitraria de un Monarca y sus agentes propia del absolutismo monárquico se impone el principio del imperio de la ley, esto es, el viejo principio anglosajón del rule of law. Por tanto, es posible afirmar que no todo Estado con leyes es un “Estado de Derecho”, pues la principal finalidad del Estado de Derecho es que el poder respete los derechos de los ciudadanos.

Por este motivo es posible individualizar, al menos, tres elementos básicos para poder hablar de la existencia de un “Estado de Derecho”:

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Reconocimiento y respeto del principio de separación de poderes, al menos, en los tres clásicos: Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

Reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales y las libertades públicas básicas.

Sometimiento de los poderes al imperio de la ley.

Sin embargo, para otros autores como Elías Díaz es posible individualizar más elementos caracterizadores:

1. El imperio de la ley, entendida ésta como expresión de la voluntad general manifestada en Asambleas libres y democráticamente elegidas, que representen la soberanía popular.

2. El principio de legalidad de la Administración, que exige que la Administración esté sujeta en todas sus acciones a lo previsto en las leyes.

3. Reconocimiento de un catálogo de derechos fundamentales, que representen un verdadero límite al poder del Estado.

4. El principio de separación de poderes para evitar la excesiva concentración de poder en unas únicas manos.

Por tanto, es el principio del imperio de la ley o su concreción en el sometimiento de todos los poderes estatales al Derecho el principal rasgo definidor del Estado de Derecho. Nuestra Constitución lo proclama, de forma solemne y con carácter general, en su artículo 9.1.

TEMA 2: EL ESTADO CONSTITUCIONAL. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

2.1 Surgimiento y desarrollo del Estado liberal. Sus principales modelos.

Los orígenes del Estado constitucional

El Derecho Constitucional originariamente recibió la denominación de “DerechoPolítico”, y, en general, se dedicaba al estudio de las normas sobre organización y funcionamiento del poder político. Actualmente recibe el nombre de Derecho Constitucional como consecuencia de la evolución sufrida en la organización estatal y en la forma de manifestación de su soberanía.

Este último aspecto es más fácil de entender del siguiente modo. En GranBretaña, la disciplina jurídica que en la actualidad conocemos como DerechoConstitucional nunca fue concebida como un derecho segregado del resto delordenamiento referido sólo a las cosas públicas, sino como una lógica extensión de los principios del derecho privado a los asuntos públicos. Por tanto, la Constitución inglesa no fue sino el resultado de la aplicación de los principios del Derecho privado a las materias políticas llevada a cabo por los

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jueces y por el Parlamento. Nació de abajo a arriba, y en la Great Charter de 1215 recibió el nombre de lex terrae o, mejor dicho, Law of the Land, esto es, “el Derecho del país”.

En la actualidad la herencia de estas ideas ha provocado la asociación entre Estado y Constitución, junto con la universalización de ambas figuras políticas, hasta el punto de que la Constitución se ha convertido en documento de identidad del Estado. De este modo, casi no se concibe que exista un Estado sin Constitución. Decía Smend, que la Constitución es la ordenación jurídica del Estado, por ende, la garantía de la existencia del Estado es la única labor de la Constitución. Así, la Constitución representa principalmente la organización del Estado, pues es la “ley suprema” que permite al Estado actuar y funcionar legítimamente. En definitiva, todo Estado moderno, por el simple hecho de existir necesita de una Constitución, porque una Constitución es, entre otras cosas, el conjunto de principios fundamentales que estructuran y regulan las relaciones de poder en una organización de tipo político. Por tanto, es innegable la existencia de un ligamen inescindible entre Estado-Poder político-Constitución.

Como se tendrá ocasión de analizar con mayor detenimiento con posterioridad, la organización estatal se asienta en el continente europeo a lo largo del siglo XVIII para responder a la necesidad de regular la dimensión política de una sociedad. Las reglas de organización estatales nacieron con la pretensión de ser inmutables e imperecederas. Por tanto, la organización estatal pretendía el mantenimiento de un orden normativo inmutable e imperecedero al estilo de la concepción anglosajona del Derecho Constitucional. Por ello, esta regulación comenzó a materializarse en un texto escrito (o Constitución) a finales del siglo XVIII con la intención de erradicar de la vida pública la arbitrariedad desmedida. En definitiva, la organización estatal no pretendía otro objetivo que el redimensionamiento de la necesidad de organización política que irremediablemente subsiste en toda sociedad. Esta concepción, desconocida en Europa, necesitó de grandes esfuerzos interpretativos para garantizar la aceptación de los primeros “documentos constitucionales” como auténticas normas supremas.

Hasta el siglo XVIII, es decir, en el Antiguo Régimen, el Derecho Público se integraba fundamentalmente de normas de Derecho Romano y de Derecho Canónico. Posteriormente se integró por aquella parte del Derecho Civil que regulaba los principios jurídicos generales y la actuación de la Administración pública. Esta situación fue denunciada por Diderot pero no fue hasta finales del siglo XVIII cuando aparecen las primeras obras tituladas “Elementos de Derecho Constitucional”. Por tanto, el Derecho Constitucional clásico surge a finales de este siglo. En esta época se ocupa fundamentalmente de la regulación de las instituciones del Estado y de la institución parlamentaria. Después de la Segunda Guerra Mundial el Derecho Constitucional comprende el análisis del Derecho parlamentario y de los procedimientos legislativos, es decir, de las normas que regulan el procedimiento de emisión de normas legales.La referencia a los derechos fundamentales es residual hasta 1922. En este momento es cuando comienza una incipiente aplicación de la teoría de los derechos en el Derecho Constitucional.

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El final de la Segunda Guerra Mundial supone una importante transformación en el Derecho Constitucional. En este momento, el estudio de las normas sobre producción legislativa pasa a ocupar un lugar, pudiera decirse, secundario. La experiencia del fascismo italiano y del nazismo alemán provocaron lo que ha dado en llamarse “desacralización de la ley”, es decir, el convencimiento de que la “ley” no lo puede todo; mucho menos cuando supone un atentado y/o violación de los derechos fundamentales. Así, junto con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1950, se consiguió reforzar el papel de los derechos fundamentales y de las libertades públicas como parte esencial del Derecho Constitucional. A la par, en este momento, el principio de legalidad va siendo progresivamente sustituido por el principio de constitucionalidad, como consecuencia de la aparición de los primeros ejemplos de Jurisdicción Constitucional en Europa.La Jurisdicción Constitucional será el nuevo elemento básico del moderno Derecho Constitucional, pues permitía garantizar una verdadera vigencia y efectividad al Derecho Constitucional.

En definitiva, hasta finales del siglo XIX, el término Derecho Constitucional no tiene un significado unívoco, y hasta el siglo XX ni tiene un objeto de estudio propio ni se pueden identificar unos contenidos básicos comunes a todos los ordenamientos estatales. Es más, hasta este momento, la expresión “DerechoConstitucional había sido utilizada en tres sentidos diferentes:

Derecho o facultad que pertenece a una persona o colectividad en virtud de una Constitución,

reglas de Derecho, normas jurídicas que se refieren a la Constitución de un país, o

disciplina intelectual que tiene por objeto el estudio de las reglas constitucionales.

Ahora bien, se trata, por tanto, de una disciplina jurídica sui generis, porque en el Derecho Constitucional tienen una gran importancia los conceptos políticos, a diferencia de otras ramas jurídicas. El Derecho constitucional es, por tanto, una disciplina jurídica relativamente moderna, pues sus precedentes hay que situarlos en los documentos de la Glorius Revolution inglesa (Bill of Rights, 1689) y en la Declaración de Independencia americana de 1776.

A estos primeros documentos constitucionales le siguieron, poco después, las primeras Constituciones escritas:

la Constitución de los Estados Unidos de 1778, la Constitución francesa de 1791 y la Constitución española de 1812, entre otras.

Estos Textos pretendían limitar los poderes del Rey y acabar con laMonarquía absoluta como forma de organización política propia del AntiguoRégimen. Se buscaba la sustitución de la sola voluntad del Rey como elemento decisivo de la acción estatal por un conjunto normativo que regulase racionalmente el poder público. Este conjunto normativo se plasmó en un documento solemne que recibió el nombre de “Constitución”.

No obstante, es posible encontrar con anterioridad a esta fecha algunos documentos con características similares en forma y contenido a las actuales

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Constituciones. Sin embargo, hasta 1688 no es posible hablar de un incipienteDerecho Constitucional, pues esta disciplina posee unas características especiales. Por ejemplo, la Carta Magna de 1215 era un texto que tenía el propósito de limitar el poder del soberano mediante el establecimiento de algunos derechos, pero carecía de la generalidad propia del constitucionalismo moderno.

Desarrollo del Estado liberal

Denominamos Estado liberal de Derecho a la primera formulación histórica del Estado de Derecho que se articula, en lo político, en torno a la fórmula del Estado de Derecho predemocrático y a los principios que lo mantienen, y, en lo económico, se basa en el liberalismo. Sus principales caracteres son los siguientes:

La separación entre la sociedad civil y el Estado. La mayor parte de las relaciones que afectan a los individuos son ajenas al Estado, que ciñe su actividad casi exclusivamente a: acometer y mantener los incipientes servicios públicos que no puedan ser realizados por el sector privado; garantizar el orden público interior y el orden exterior y la defensa del país.

El abstencionismo. El Estado no puede interferir en el orden natural de la sociedad ni de la economía, que se regulan de forma autónoma. Las estructuras estatales no deben intervenir en las relaciones sociales, que se desenvuelven de forma libre y equilibrada.

El individualismo. El Estado liberal contempla al individuo de forma aislada y rechaza todo tipo de organizaciones intermedias entre el Estado y el individuo (como las asociaciones o los partidos políticos).

El sistema representativo oligárquico. El mandato imperativo por el cual los representantes se encontraban sujetos a instrucciones tasadas de los electores que, además, podían revocarlos libremente, fue desplazado por el mandato representativo en el que la relación entre representante y representado se basa en una relación de confianza y de defensa general de los intereses. El Estado liberal de Derecho se apoya en este sistema representativo que era, además, oligárquico, ya que la elección de los representantes mediante sistemas de sufragio censitario sólo garantizaba la representación de la oligarquía decimonónica.

La Constitución. Muchos países se dotaron de una Constitución escrita durante el régimen liberal en un intento de formalizar jurídicamente y elevar a rango normativo supremo la idea en la que descansaba toda la construcción del Estado de Derecho, siendo el Estado liberal su primera manifestación histórica: la limitación jurídica del poder.

La crisis del Estado liberal

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Se produjo porque el Estado liberal no supo dar respuestas válidas a los problemas de la sociedad y se llevó a cabo en estos ámbitos:

El ámbito político, a causa de las reivindicaciones democráticas y porque no supo articular las garantías que aportaba la fórmula del Estado de Derecho con la necesidad de incorporar una política social basada en cierta igualdad real, y no meramente formal.

El ámbito económico. Durante el Estado liberal, la práctica demostró que el mercado, dejado a su libre arbitrio, no produce armonía sino desigualdad, discriminación y tensión social. Las relaciones económicas no discurrieron por cauces pacíficos y se generó un alto grado de desigualdad social; las clases privilegiadas conseguían cada vez más beneficios mientras crecía la capa de población marginal.

2.2 El constitucionalismo histórico español

La incapacidad para implantar en España una Monarquía nacionalizada, con los elementos democratizadores que la misma comporta, y el permanente e irresoluto problema regional nos explican claramente, además de otros datos ciertamente, la corta vida de nuestras Constituciones. Podemos encontrar diferentes fases o etapas respectivas al constitucionalismo español:

A. FASE DE INICIACIÓN CONSTITUCIONALDejando de lado la casi inaplicada Constitución de Bayona, nuestra primera Constitución, redactada en Cádiz en 1812, representa un avance progresista esencial para la modernización de la vida política española. La norma gaditana supuso la condición principal para el nacimiento del liberalismo español y, en algunos casos, europeo. Su influencia se extendería por toda Europa y América Latina

a) La Constitución de CádizLa Constitución de 1812 reconoce el principio de la soberanía nacional. Frente a la soberanía exclusiva del Rey que había prevalecido en el Antiguo Régimen, aparece ahora la Nación, considerada como órgano distinto y superior a los ciudadanos que la integran y origen de todo el poder del Estado. La Constitución reconoce el principio de la división de poderes siguiendo el mandato clásico que difundió la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano francesa de 1789. División que comportaba el poder ejecutivo al Rey (quien lo compartía con sus ministros), estableciéndose así la necesidad de refrendo para ciertos actos del Rey y la exigencia de una cierta responsabilidad política de los ministros ante las Cortes. El poder legislativo se encomendaba a las Cortes, órgano de la soberanía nacional y que disponía también de funciones de orden económico y financiero, de administración y fomento y de orden político y constitucional. El poder judicial recae en los órganos judiciales encargados de dirimir los conflictos y de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales. La Constitución de 1812 introdujo una concepción revolucionaria al adoptar el principio representativo que rompía con la vieja idea estamental del mandato imperativo. Los diputados a Cortes son elegidos por sufragio universal restringido y masculino.

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b) El Estatuto Real de 1834La Constitución de Cádiz no fue aceptada por Fernando VII, quien veía recortados tajantemente sus poderes. Desde 1812 a 1837 estuvo vigente apenas seis años no sucesivos. En los intervalos de su vigencia se recurrió primero a la restauración del absolutismo y, después de la muerte de Fernando VII, a un recurso seudoconstitucional que se concretaría en el Estatuto Real de 1834. El Estatuto Real surge como convocatoria de las nuevas Cortes y en forma de Carta otorgada, contraponiéndose a la progresista Constitución de 1812. El Estatuto posee sólo 50 artículos que se dedican a perfilar un régimen seudoparlamentario formado por dos Cámaras: el Estamento de Próceres, elegidos por el Rey entre la aristocracia, Iglesia y altos dignatarios del Estado; y el Estamento de Procuradores, elegidos mediante sufragio censitario. Ambas Cámaras aparecen como órganos de colaboración con el Rey en la tarea de crear leyes.

B. FASE DE REARFIMACIÓN CONSTITUCIONALComo consecuencia del Motín de La Granja, María Cristina de Borbón restaura la Norma de 1812. Después de unas elecciones a Cortes Constituyentes, se decidió llevar a cabo la redacción de una nueva Constitución influida por la de Cádiz, pero dotada de propia identidad

a) La Constitución de 1837Se vuelve al reconocimiento de la soberanía nacional. Este texto adoptaba algunas diferencias sustanciales con la Constitución de 1812, como la adopción de bicameralismo, reconocimiento de poder disolver las Cortes por el Rey y el fortalecimiento de las facultades del monarca. Se trataba de una Constitución de signo progresista que matizaba la radical división de poderes del texto de Cádiz y que se remitía a leyes complementarias para su desarrollo

b) La Constitución de 1845Tras el pronunciamiento del general Narváez, se decide cambiar el texto progresista de 1837, a fin de dar la réplica ideológica correspondiente en el terreno constitucional. Se redacta un nuevo texto que a primera vista parece seguir casi al pie de la letra lo expuesto en el de 1837. Sin embargo, los puntos de identidad progresista de aquél se sustituyen por otros de signo conservador. Desaparece la soberanía nacional, dando lugar a soberanía compartida entre Rey y Cortes. Se fortalece y oficializa la religión Católica. Se recortan algunos derechos o libertades. El Senado vuelve a ser nombrado por el Rey. Se restringe el derecho de sufragio. Sin embargo, tampoco tuvo mucha vigencia esta nueva Constitución e incluso conoció alguna reforma, que daría paso a una nueva Constitución non nata en 1856. La inestabilidad constitucional de este período desembocaría en una inestabilidad política que acabó comportando una fase revolucionaria

C. FASE REVOLUCIONARIASe obligó a que abdicase Isabel II y abandonara el país, iniciándose un período revolucionaria que rompe con el ritmo de alternancia ideológica que hemos visto hasta aquí. Por un lado aparece el texto progresista de 1869, que comporta un cambio de dinastía y, por otro lado, se asiste al nacimiento del régimen republicano, origen del Proyecto de Constitución de 1873, que no estuvo vigente, pero se incluye a causa de la influencia y significado que posee en nuestra historia constitucional

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a) La Constitución de 1869Reconocía la soberanía nacional y aumentó considerablemente el catálogo de derechos y libertades fundamentales, amplió el sufragio universal hasta el máximo que permitía la época, restringía los poderes del Rey, al mismo tiempo que fortalece el papel de Consejo de Ministros y regulaba la responsabilidad política del Gobierno ante las Cortes. Esta Constitución, basada en una Monarquía parlamentaria, se aprobó sin que hubiera un Rey. La búsqueda desembocó en Amadeo de Saboya, quien abdicó tras el asesinato de Prim

b) El proyecto de Constitución de la I RepúblicaLa llegada de la I República fue obra de la casualidad. La República aparece como la vía más adecuada para resolver el problema regional que la Monarquía no había querido reconocer sin llegar a erradicarlo. Cuando se reúne la Asamblea Constituyente de julio de 1873 se elaboró un Proyecto de Constitución en el que se define a España como República Federal, integrada por diecisiete Estados que se daban su propia Constitución y que poseían órganos legislativos, ejecutivos y judiciales de acuerdo con un sistema de división de competencias entre la Federación y los Estados miembros. El significado principal del Proyecto es el de intentar por vez primera en España la solución constitucional del problema regional rompiendo con el tradicional centralismo

D. FASE DE LAS DOS RESTAURACIONESComienza un nuevo ciclo con la restauración de la Monarquía primero, y, posteriormente, con la Dictadura de Primo de Rivera

a) La Constitución de 1876El texto de 1876 reconocía los derechos fundamentales, pero se dejó su desarrollo al Gobierno de turno, mientras que el sufragio, al menos en la primera parte del Régimen, sigue siendo censitario. Este sistema funcionó hasta los primeros años del siglo XX. Pero a partir de esa fecha no será capaz de digerir en su dinámica los graves problemas con que se enfrenta el país: guerras de Cuba, Filipinas y Marruecos, intensificación del movimiento obrero y campesino, etc. El régimen de la Restauración no logró resolver la “nacionalización” de la Monarquía y la estructura regional del Estado. El último intento para superar la crisis de la Monarquía será la Dictadura de Primo de Rivera, quien redacta en 1929 un Anteproyecto de Constitución que no llegará a ser aprobado, pero que tendrá cierta influencia en las Leyes Fundamentales del franquismo. Unas elecciones municipales en 1931 demostrarían la fuerza de los republicanos en las grandes ciudades del país. Ante tales resultados, Alfonso XII renuncia al trono, abandonando el país. La II República se proclama en España

b) La II RepúblicaLa Constitución de 1931 aparece como otro nuevo intento de dar respuesta a los dos arraigados y repetidamente citados problemas tradicionales: la forma de Gobierno y la estructura de los poderes y la vertebración regional del país. El texto establece que la soberanía reside en el pueblo, que la ejerce directa o indirectamente. Los derechos fundamentales son objeto de una especial atención. El poder ejecutivo se comparte entre el Presidente de la República y el Presidente del Gobierno. El poder legislativo reside en las Cortes y se creó un Tribunal de Garantía Constitucionales. En todo caso, el

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ejemplo de la II República nos ilustra del valor decisivo que puede tener una Constitución en la práctica política tanto en sus consecuencias benéficas, como, en este supuesto, en las nefastas. En efecto, el texto de 1931 es una de las causas directas de la accidentada vida política de la II República y de su fatal desenlace en una guerra civil

E. FASE DEL ESTADO AUTORITARIO Y DE LA REINSTAURACIÓN MONÁRQUICA

El resultado de la guerra civil dio la victoria al sector nacionalista, encabezado por Franco, el cual contó con el apoyo abierto de las potencias fascistas europeas y del implícito de algunas potencias democráticas.

a) Régimen del general FrancoDurante su vigencia se promulgaron siete Leyes Fundamentales:I. Fuero del Trabajo de 9 de marzo de 1938: promulgada durante la

guerra civil, su principal aportación sería la de organizar los Sindicatos únicos verticales como base fundamental del nuevo Estado, a fin de controlar mejor todas las fuerzas productivas al servicio de la ideología totalitaria que era entonces la dominante

II. Ley Constitutiva de las Cortes Españolas de 17 de julio de 1942III. Fuero de los Españoles de 17 de julio de 1945: se recogían los

derechos y libertades fundamentales del momento. La vigencia de tales derechos nunca llegó a ser verdaderamente efectiva tanto por los criterios de su aplicación, como por la existencia de las leyes restrictivas que los desarrollaban.

IV. Ley de Referéndum Nacional de 22 de octubre de 1945: el referéndum sólo podía ser convocado por el Jefe del Estado, a fin de aprobar con el apoyo del cuerpo electoral determinadas leyes importantes o trascendentales elaboradas teóricamente por las Cortes.

V. Ley de Sucesión a la Jefatura del Estado de 26 de julio de 1947: se define a España como un Reino y en esta ley se exponen los mecanismo para llevar a cabo la restauración monárquica en España, tanto por la decisión personal del general Franco, como en el supuesto de su muerte sin que hubiera nombrado sucesor.

VI. Ley de Principios del Movimiento Nacional de 17 de mayo de 1958: expone las esencias más puras del franquismo mediante el orden de los principios en que descansa el Régimen, los cuales son definidos como “permanentes e inalterables” por su propia naturaleza

VII. Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967: en ella se regulaban las funciones y poderes del Jefe del Estado, del Gobierno, de las Fuerzas Armadas, del resucitado Consejo Nacional del Movimiento, además de crearse un sucedáneo de control de constitucionalidad de las Leyes, denominado con el añejo nombre de recurso de contrafuero.

b) La reinstauración de la MonarquíaLa muerte del general Franco, en noviembre de 1974, puso en funcionamiento los denominados “mecanismo sucesorios” y se proclamó Rey de España a Juan Carlos de Borbón.

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2.3. La Redacción de la Constitución Española de 1978

La Constitución española de 27 de Diciembre de 1978 surge como resultado de un proceso de evolución o reforma política que permitió pasar de un sistema autoritario a uno constitucional en forma pacífica , y desde el punto de vista jurídico, sin que produjera un ruptura o solución de continuidad en la validez del ordenamiento.En el proceso de elaboración de la Constitución de 1978 se siguieron las normas establecidas por el régimen político precedente para regular el cambio constitucional.

El ordenamiento político de la dictadura del General Franco. El régimen político del general Franco va desde 1936 hasta 1975 en el que Franco es nombrado “jefe del Gobierno del Estado Español” y asume todos los poderes del nuevo Estado. Esta asunción general de poderes, se confirmó en forma inalterada hasta el final del régimen, mediante dos leyes, dictadas por el propio Franco que le atribuían “la suprema potestad de dictar normas jurídicas de carácter general” sin necesidad siquiera de previa deliberación del Consejo de Ministros. Estas normas se mantuvieron en vigor hasta el mismo momento de la muerte de Franco.Sin perjuicio de esta reserva de poder personal , alo largo del régimen se fueron aprobando una serie de “Leyes Fundamentales” que establecían un aparato institucional , ejecutivo y legislativo, y que sin mermar el poder último del General Franco , hacían posible el funcionamiento del Estado sin al intervención inmediata y directa de aquél. Se trataba de normas de tipo eminentemente organizativo, que excluían tanto la participación democrática como la garantía de los Derechos fundamentales.

La reforma política. La muerte del General Franco en 20 de Noviembre de 1975, supuso la proclamación como Rey del sucesor, bajo nombre de Juan Carlos I, y poco después (Julio 1976) la formación de un Gobierno presidido por Adolfo Suárez González; Gobierno que envió en Octubre de 1976, a las Cortes un proyecto de Ley para la Reforma política , que fue aprobado por las Cortes y posteriormente sometido a referéndum . Esta Ley para la reforma política (LRP) representó una notable alteración de las Leyes Fundamentales: sin introducir ella misma un sistema democrático –constitucional hacía posible la creación de este.La Ley para la reforma política era muy corta, y venía esencialmente a regular dos cuestiones básicas para la transición a la democracia: Por un lado reformaba el sistema institucional, creando unas Cortes bicamerales, elegidas por sufragio universal, directo y secreto, a quienes se confiaba el poder Legislativo.Por otro lado. La LRP establecía un procedimiento de reforma constitucional, que requería la intervención de las Cortes y el posterior referéndum popular.

El proceso constituyente. Una de las tareas prioritarias de las Cortes fue la redacción de una constitución. La LRP ofrecía la posibilidad de que la iniciativa de la reforma constitucional correspondiera al Gobierno o al Congreso de los Diputados. El Congreso de los Diputados nombró una ponencia de 7 diputados, que elaboró un anteproyecto de Constitución .La discrepancia entre el texto aprobado por el Congreso y aprobado por el Senado hicieron necesaria la intervención de una comisión mixta de

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Congreso-Senado, que elaboró el texto definitivo. Este fue aprobado y votado por las dos Cámaras. Sometido a referéndum, fue ratificado el día 6 de Diciembre de 1978, sancionado el día 27 del mismo por el Rey, y publicado en el BOE el 29 de Diciembre de 1978.

I. FASE DE REDACCIÓNSe inicia el día 25 de julio de 1977 con el nombramiento de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas, integrada por treinta y seis miembros. Esta Comisión nombró una Ponencia de siete personas encargadas de elaborar el Anteproyecto para su discusión posterior en la Comisión. Esta Ponencia acabó sus trabajos el 17 de noviembre. La Ponencia, tras reconsiderar, en dos lecturas más, muchos de los defectos de esa primera redacción, acabó sus trabajos el 23 de diciembre de 1977, siendo publicado su texto en el Boletín de las Cortes el 15 de enero de 1978

II. FASE DE DISCUSIÓN EN EL CONGRESO DE LOS DIPUTADOSTras el plazo legal de veinticinco días, se presentaron más de mil enmiendas al Anteproyecto que fueron dictaminadas por la propia Ponencia durante dos meses, acabando su trabajo el 10 de abril. Un mes después se inició la fase de discusión en la Comisión del Congreso, que duraría hasta el 20 de junio, mejorándose aspectos del Anteproyecto. Del 4 al 21 de julio el texto aprobado por la Comisión fue debatido en el Pleno del Congreso, sin demasiados problemas y sin que se modificase sustancialmente

III. FASE DE DISCUSIÓN EN EL SENADOEl texto aprobado por la Cámara Baja debía pasar después al Senado. El hecho fue que se presentaron también otras mil enmiendas, ya que los senadores deseaban no permanecer al margen de la elaboración de la Constitución. La Comisión modificó bastantes artículos del Proyecto, adquiriendo especial importancia la confusa adopción de una nueva versión de la Disposición Adicional, referente a los derechos históricos de los territorios forales. El 25 de septiembre el Proyecto comenzó a debatirse en el Pleno del Senado, aprobándose, con algunas modificaciones respecto al texto aprobado en el Congreso, el día 5 de octubre y después de fuertes tensiones motivadas por la enmienda citada, la cual fue finalmente derrotada, por lo que sería una de las causas de que los parlamentarios vascos no aceptasen la Constitución

IV. FASE FINAL DE CONCILIACIÓN PARLAMENTARIAAl existir algunas discrepancias sustanciales entre el texto del Congreso y el modificado por el Senado, se remitió el Proyecto a la Comisión Mixta, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley para la Reforma Política, a fin de que se solventaran las diferencias y se estableciera un texto único. Los trabajos, que comenzaron el 16 de octubre, quedaron ultimados el 25 del mismo mes. Y, por último, el texto definitivo fue aprobado, en sesiones separadas, el día 31 de octubre por ambas Cámaras.

V. FASE DE APROBACIÓN POR REFERÉNDUM NACIONALEl día 20 de noviembre de 1978 se inicia la campaña para la aprobación de la Constitución mediante referéndum nacional. La campaña se desarrolló con reiteraciones argumentales de la mayoría de los partidos a favor del sí, tanto en los mítines como en los medios de comunicación de masas. El resultado del referéndum puso de manifiesta un porcentaje de abstención

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que era mayor del esperado. Las causas de esta abstención pudieron ser: falta de entrenamiento democrático durante cuarenta años, desencanto de que con la democracia no se arreglaban de forma automática las cosas en el país, la poca imaginación de la clase política, la práctica del consenso, monotonía y tediosidad de la campaña a favor del referéndum, dificultades de los emigrantes para ejercer el voto, etc. La aprobación del texto por la inmensa mayoría del pueblo español no hace más que demostrar su carácter democrático, lejos de las adhesiones masivas que conocen los referéndums y plebiscitos de carácter autoritario, en la época franquista. De esta manera, la Constitución, aprobada en el referéndum del 6 de diciembre, fue sancionada, ante las Cortes, por el Rey el día 27 de diciembre, siendo promulgada y publicada en el Boletín Oficial del Estado del día 29 de diciembre de 1978.

TEMA 3: LAS FUENTES DEL DERECHO.

3.1. Ordenamiento jurídico y norma jurídica

El ordenamiento jurídico

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Es el conjunto de normas jurídicas que rigen en un lugar determinado en una época concreta. Conjunto de normas por las que se rigen una sociedad.No hay duda de que el Derecho es más que un conjunto de normas, cada norma o grupo de normas sólo adquiere sentido dentro del conjunto total de normas de la organización, apareciendo así el concepto de Ordenamiento Jurídico.Ordenamiento no es algo inmóvil, sino que se recrea dentro de las instituciones, que sí son permanentes.En el caso de los estados democráticos, el ordenamiento jurídico está formado por la Constitución del Estado, que se rige como la norma suprema, por las leyes y del poder ejecutivo, tales como los reglamentos, y otras regulaciones tales como los tratados, convenciones, contratos y disposiciones particulares.Hace referencia a ese derecho objetivo, es decir, al conjunto de normas por las que se rige una sociedad. Se puede definir como un conjunto sistemático de reglas, principios o directrices a través de las cuales se regula la organización de la sociedad. El Ordenamiento Jurídico es la forma de regulación de la convivencia en un grupo homogéneo y autónomo

La norma jurídica

Es una regla u ordenación del comportamiento humano dictado por la autoridad competente del caso, con un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae aparejado una sanción. Generalmente, impone deberes y confiere derechos. Regla o precepto de carácter obligatorio, emanado de una autoridad normativa, la cual tiene su fundamento de validez en una norma jurídica que autoriza la producción normativa de ésta, y que tiene por objeto regular las relaciones sociales, o la conducta del hombre que vive en sociedad, son diferentes a las normas sociales, ya que tienen la característica de la coercibilidad, la posibilidad legitima de recurrir al uso de la fuerza socialmente organizada en caso de su incumplimiento.

Busca cumplir con las finalidades concretas del ordenamiento jurídico, la paz, el orden y la seguridad. Se diferencia de otras normas de conducta en su carácter heterónomo (impuesto por otro), bilateral (frente al sujeto obligado a cumplir la norma, existe otro facultado para exigir su cumplimiento), coercible (exigible por medio de sanciones tangibles) y externo (importa el cumplimiento de la norma, no el estar convencido de la misma).

Para algunos, las normas jurídicas se diferencian de las reglas del derecho, porque las primeras tienen intención prescriptiva, mientras que las reglas tienen carácter descriptivo. Inclusive de esta manera podrían estar presentes en un mismo texto. Además, el término está muy relacionado con el de derecho. A este último concepto pueden atribuírsele diferentes sentidos, siendo uno de los más recurrentes el de ordenamiento o sistema de normas jurídicas.

La relación entre ordenamiento jurídico y norma es el de todo con la parte. Es de carácter cuantitativo. El ordenamiento jurídico estaría constituido por el conjunto de las normas jurídicas. Es común que se confunda el concepto de norma jurídica con el de ley o legislación. Sin embargo, la ley es un tipo de norma jurídica, pero no todas las normas son leyes, pues son normas

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jurídicas también los reglamentos, órdenes ministeriales, decretos y, en general, cualquier acto administrativo que genere obligaciones o derechos. Cabe agregar que constituyen normas jurídicas aquéllas emanadas de los actos y contratos celebrados entre particulares o entre éstos y órganos estatales cuando actúan como particulares, sujetándose a las prescripciones de derecho privado.

Función motivadora: La norma trata de motivar para que se abstengan de violar las condiciones de convivencia y en especial, de dañar ciertos bienes jurídicos. Despliega sus efectos ex ante. Por ello, la sanción atiende a la prevención especial.

Función protectora: La norma trata de proteger las condiciones de convivencia y en especial ciertos bienes jurídicos. Despliega sus efectos ex post. Por ello, la sanción atiende a la prevención general.

Función preventiva: La norma se usa como preservativo si el uso legal de éste no es competente a la sociedad por si misma.

3.2. Las fuentes de Derecho. Concepto.

En sentido amplio, “fuente” es el principio u origen de una cosa. Fuentes del Derecho se refieren por tanto al origen del Derecho Positivo, y también a la forma o medio por el que este Derecho Positivo se manifiesta o se exterioriza en una sociedad organizada. Suele hablarse de “fuentes formales del Derecho”, que son las que inmediatamente contienen la norma (como la Ley, la costumbre, etc.) y “fuentes materiales”, que son a su vez el origen o causa de aquéllas.

3.3. Clases de fuentes de Derecho.

Las fuentes del Derecho en el Derecho español son: La Ley en sentido amplio. La costumbre. Los principios generales del Derecho.

La jurisprudencia es una fuente secundaria, que se tiene en cuenta como causa de casación.

Ley

En nuestra terminología jurídica, la palabra Ley tiene diferentes significados, porque puede usarse para designar cualquier norma escrita, y hay abundante Jurisprudencia al respecto, y que podríamos denominar Ley en sentido material, y por lo tanto, en esta expresión genérica caben, además de las Leyes propiamente dichas, los Reales Decretos, las Instrucciones, Circulares, Reales Órdenes, etc. Pero en un segundo significado y más propio, el concepto “Ley” se ciñe a las normas emanadas del Poder Legislativo o de los órganos del Estado que tienen atribuida constitucionalmente esta competencia, que podríamos denominar Ley en sentido formal.

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Es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia. Su incumplimiento trae aparejada una sanción.

Características:

Generalidad: La ley comprende a todos aquellos que se encuentran en las condiciones previstas por ella, sin excepciones de ninguna clase.

Obligatoriedad: Tiene carácter imperativo-atributivo, es decir, que por una parte establece obligaciones o deberes jurídicos y por la otra otorga derechos. Esto significa que siempre hay una voluntad que manda, que somete, y otra que obedece. La ley impone sus mandatos, incluso en contra de la voluntad de sus destinatarios. Su incumplimiento da lugar a una sanción, a un castigo impuesto por ella misma.

Permanencia: Se dictan con carácter indefinido, permanente, para un número indeterminado de casos y de hechos, y sólo dejará de tener vigencia mediante su abrogación, subrogación y derogación por leyes posteriores.

Abstracta e impersonal: Las leyes no se emiten para regular o resolver casos individuales, ni para personas o grupos determinados, su impersonalidad y abstracción las conducen a la generalidad.

Se reputa conocida: Nadie puede invocar su desconocimiento o ignorancia para dejar de cumplirla.

Costumbre

La costumbre es la segunda fuente del Derecho, que emerge espontáneamente de la sociedad. Por lo tanto, la costumbre es la norma jurídica creada por el Pueblo y exteriorizada mediante una práctica constante de una determinada actividad que es lo que llamamos el uso. Es una práctica social arraigada.La costumbre sólo regirá en defecto de Ley, siempre que no sea contraria a la moral ni al orden público y que resulte probada.

Dos son los requisitos que tradicionalmente se exigen en las normas consuetudinarias para que ese uso pueda ser reconocido como tal fuente:

1. Un requisito externo: que es el uso repetido, es decir, que nazca de una conducta duradera, repetida y uniforme.

2. Un requisito interno: la convicción jurídica, también llamada opinio iuris sive necessitatis, o lo que es lo mismo, que la conducta constante se realice con la convicción o idea de que se está creando una norma jurídica.

Las costumbres se clasifican fundamentalmente desde dos puntos de vista distintos:

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1. Por su relación con la Ley: se distinguen tres tipos de costumbre:a. La costumbre secundum legem: que interpreta o completa un

texto legal.b. La costumbre extra legem, praeter legem o supletoria: que

regula hechos o situaciones no previstos en las Leyes.c. La costumbre contra legem o derogatoria: que deroga o se

opone a lo dispuesto en la Ley.

2. Por el ámbito territorial de su vigencia: las costumbres pueden ser: regionales, comarcales o locales, según el espacio en el que se accionan.

Generalmente se distingue entre buenas costumbres que son las que cuentan con aprobación social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero no cuentan con aprobación social, y a veces leyes han sido promulgadas para tratar de modificar la conducta.Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres de las sociedades que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del derecho. Sin embargo en algunos lugares, como Navarra, o en otros países la costumbre es fuente de derecho primaria y como tal se aplica antes (o a la vez) que la ley. En el Derecho civil de Aragón la costumbre tiene fuerza de obligar cuando no es contraria a la Constitución o a las normas imperativas del Derecho aragonés (artículo 2.1 de la Compilación del Derecho civil de Aragón), por lo que es fuente del derecho de preferente aplicación a las restantes normas legales.

Principios generales del Derecho

Son los enunciados normativos más generales que, sin perjuicio de no haber sido integrados al ordenamiento jurídico en virtud de procedimientos formales, se entienden forman parte de él, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas jurídicas cuya aplicación resulta dudosa.Los principios Generales del Derecho tienen tres funciones:

1. La función creativa establece que antes de promulgar la norma jurídica, el legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos.

2. La función interpretativa implica que al interpretar la norma, el operador debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretación.

3. La función integradora significa que quien va a colmar un vacío legal, debe inspirarse en los principios para que el Derecho se convierta en un sistema hermético.

4. función supletoria de la Ley y de la costumbre. Con lo que las lagunas que puedan presentar la Ley y la costumbre han de solucionarse por los Jueces y Tribunales.

Especialmente deben destacarse por su significación los principios proclamados en el art. 9.3 de la Constitución Española, cuando dice que “la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la

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publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos

3.4 Los principios de ordenación del sistema de fuentes.

1. Principio de jerarquía normativa: esta señalado en el art.9.3 de la CE y consagra la idea de todo Estado de Derecho de que toda norma encuentra su validez en otra superior. Su regulación se basa en la distinta jerarquía de las normas, de las cuales la primera es la Constitución, no pudiéndose oponer una norma inferior a otra superior.La jerarquización de las normas viene impuesta sobre todo por la jerarquización de lo órganos que crean cada tipo de norma.

Principio de competencia: no lo establece la Constitución, el principio de jerarquía debe ser matizado por el de competencia. No se exige que el órgano que cree una de estas normas tenga que ser diferente. Un mismo sujeto de creación de Derecho puede crear normas diversas por su materia. Así no puede permitir este principio que otras normas invadan el terreno de las suyas, porque serán invalidadas. Una norma inferior solo carece de validez si entra en contradicción con otra superior, pero en este principio tal contradicción no es necesaria, la norma es inválida por el hecho de haber entrado a regular una materia vedada.

Principio espacial: la Constitución tampoco establece este principio es necesario para ordenar las fuentes del Derecho español. Las normas que poseen alcance general en todo el territorio del Estado son la Constitución, el Derecho Comunitario, las sentencias del Tribunal Constitucional y las leyes orgánicas, estas ultimas, poseen un valor superior al resto de las leyes sean estatales o autonómicas. En el sentido inverso a pesar de tener las leyes autonómicas el mismo rango jerárquico que una ley de Cortes no pueden derogarse mutuamente, porque la vigencia espacial y la distribución de las materias comporta un específico sistema de resistencia e invalidación que anula la regla general que deriva de la igualdad de rango jerárquico.

Principio temporal: las leyes y reglamentos poseen salvo excepciones una duración indefinida en el tiempo, con vistas al futuro hasta que una norma posterior no la derogue, eso es el principio temporal. Pero este principio tiene que conjugarse con el de jerarquía normativa, no bastando la existencia de una norma posterior sino que además ha de tener idéntica jerarquía. Si es superior también vale. El principio temporal no esta expresamente formulado en la Constitución. Existen normas limitadas temporalmente por ellas mismas, como la Ley de Presupuestos Generales del Estado (anual) o el Decreto-ley que debe ser convalidado o derogado por el Congreso de los Diputados en 30 días.

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Principios de funcionamiento de los poderes públicos: El Art.9 de la Constitución regula el funcionamiento de los poderes públicos.

A) Principio de legalidad: en el art.9.3 se consagra este principio al señalar que los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, estableciendo el principio de legalidad de las Administraciones públicas. En el apartado 2º se refiere a la base socio-política del principio de legalidad, "corresponde al Estado promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y del os grupos en que se integran sean reales y efectivas". Así la voluntad popular y la protección de los derechos individuales son requisitos imprescindibles para la existencia del principio de legalidad. Como objetivos del art.9 son:

Primer objetivo: promover las condiciones: el deber de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas. Se fija así la naturaleza intervencionista del Estado en todos los ámbitos, para hacer realidad la libertad y la igualdad.

Segundo objetivo: remover los obstáculos: es tarea de los poderes públicos remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, queriendo conseguir la plenitud de los individuos y de los grupos en que integra, en la practica genera problemas.

Tercer objetivo: facilitar la participación: facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, cultural y social. No existe la plenitud de los individuos si estos no participan en los ámbitos en que se mueve su existencia. Los objetivos no se conseguirán automáticamente al ponerlos por escrito.

B) Principio de seguridad jurídica: según el art.9.3 es otro de los principios que deben regir en nuestro ordenamiento jurídico, pero hay tres formas de interpretarlo.

La primera es en sentido material, casi sinónimo de Estado de Derecho, pero según ha reconocido el Tribunal Constitucional” la suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, e interdicción de la arbitrariedad", es decir, la seguridad jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de tal forma que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad en libertad.

En segundo lugar, en sentido formal, equivale a la predictibilidad del ordenamiento jurídico y consiste en la necesidad de que se conozca de antemano cuales son las consecuencias jurídicas de los propios actos. Lo cual nos lleva a decir:

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o Todas las normas que integran el ordenamiento jurídico estatal deben ser emanadas correctamente, es decir, de acuerdo con los órganos competentes, con el procedimiento adecuado y en los plazos previstos.

o Las leyes y en general todas las normas deben ser precisas y claras en su redacción para no prestarse a errores o confusiones en su aplicación.

o Se debe exigir la aplicación de la norma adecuada a cada caso.

o Según el principio non liquet se impone a la Administración y a los Tribunales la obligación de dar respuesta a cada caso concreto, para evitar lagunas en la ley.

En tercer lugar, es el equivalente a la seguridad personal, la protección contra las detenciones arbitrarias. En conclusión "legal security means protection of confidence", no hay que hacer una interpretación rígida de este concepto.

C) Principio de publicidad de las normas: el Estado de Derecho exige que todos los ciudadanos conozcan las normas que integran el ordenamiento, art..9.3. La ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento salvo el error invencible (código civil 6.1-14.1). La norma que no se publica, no se perfecciona y no se puede exigir su cumplimiento. Solo obligan a partir de su publicación en el BOE, entonces se hacen efectivas a los 20 días si no dice lo contrario la misma norma (la Constitución fue legal nada mas ser presentada en el BOE).La publicación es un acto necesario, debe ser hecho por escrito y de manera oficial (BOE, boletines autonómicos...).En el Derecho comunitario hay que distinguir dos normas, las de carácter originario, que provienen de los Tratados y que han de ser publicadas en el BOE, y las de carácter derivado que han de ser publicadas en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.Todas las normas, si no poseen determinados requisitos en su publicación oficial, no llegan a adquirir fuerza de obligar. Se ha de facilitar su difusión en prensa, pasquines... Pero se recurre a la ficción de que todos los ciudadanos conocen las leyes desde su publicación porque si no, no podría funcionar con eficacia el Estado de Derecho.

D) Principio de irretroactividad: en el art.9.3 la Constitución menciona el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. El concepto de irretroactividad se plantea cuando una ley en vigor es derogada por una ley nueva, es decir, se trata de saber que actos deberán ser regulados respectivamente por la ley antigua o por la ley nueva.Toda ley puede ser retroactiva, existen dos clases de retroactividad, la radical que trata de adecuar las relaciones jurídicas que incluso han surtido efecto ya, y la moderada que intenta conciliar, en lo posible, el respeto a las relaciones jurídicas preexistentes con la nueva regulación.Así la regla general debe ser la licitud de la retroactividad de las normas y lo excepcional el que no tengan efectos retroactivos, la Constitución y el Código Penal admiten la "nulla pena sine lege". La prohibición se aplica solo a las disposiciones sancionadoras no

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favorables, de ahí que la retroactividad si sea posible cuando se trate de normas favorables. También hay que señalar donde están los limites a la prohibición de la retroactividad cuando se trate de derechos individuales, porque se impediría corregir ciertos privilegios adquiridos amparados en situaciones jurídicas anteriores. El Tribunal Constitucional dice que no se pueden equiparar los derechos individuales con cualquier otro tipo de derechos.En definitiva, a partir de la Constitución, salvo excepción señalada, las normas pueden tener efectos retroactivos. Pero para ello es necesario que lo digan así expresamente y, en cualquier caso, lo normal es que se adopte la retroactividad moderada.

E) Principio de la responsabilidad de los poderes públicos: esta señalado en el art.9.3, es un principio tradicional del Derecho privado recogido en el Código Civil: "el que por acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia, esta obligado a reparar el daño". También se debe responder en caso de dolo.Este principio es uno de los requisitos del Estado de Derecho y atañe al Gobierno, a la Administración y sus diferentes órganos, al poder legislativo y al Poder Judicial. El Jefe del Estado es la única excepción de este principio, porque "la persona del Rey es inviolable y no esta sujeta a responsabilidad", justificado por la existencia de la figura del refrendo, la responsabilidad de los actos firmados por el Rey pasa al refrendante.

F) Principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos: esta reflejada en el art.9.3. Aunque su esencia se halla englobada en los principios de igualdad y de legalidad, posee una propia sustantividad, y significa el rechazo a toda arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos. Sin este principio (y si no tuviera importancia), la Administración tendría un poder ilimitado en el Estado y se rompería la idea de Estado de Derecho. Este principio exige que no puedan existir potestades discrecionales al margen de la ley, sino en virtud de la ley y según lo que la ley haya dispuesto. Hay que señalar cuatro elementos de la discrecionalidad de la Administración que deben ser reglados por la ley:

El reconocimiento de la potestad discrecional. El alcance de la potestad discrecional que no puede ser, en

ningún caso, absoluta. La designación del órgano competente para ejercer esa

potestad. El fin y el plazo para los que se concede la discrecionalidad.

Pero estos elementos no suprimen la necesidad de ciertas facultades discrecionales de la Administración, así nos podemos preguntas, ¿como cabe evitarlas posibles arbitrariedades?, se puede combatir las arbitrariedades por medio de un recurso fundamentado en el exceso de poder, la estimación de un recurso cuando se de desviación de poder.Este principio ha sido utilizado por el Tribunal Constitucional.

La formulación de los principios que acabamos de examinar no debe suponer una aplicación aislada de los mismos, ya que, como ha expuesto el Tribunal Constitucional, los principios integrados en el articulo 9.3 de nuestra Constitución no son meros compartimentos estancos, sino que, por el contrario, cada uno de ellos cobra valor en función de los demás y en

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tanto sirvan a promover los valores superiores del ordenamiento jurídico que propugna el Estado social y democrático de Derecho.

TEMA 4: TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN

4.1. El concepto de constitución.

La norma o código en el que se expresa la organización política de un país ha sido denominada de forma muy variada. La Revolución francesa consagró el término Constitución. La restauración quiso años más tarde distanciarse de las connotaciones revolucionarias de aquel término y utilizó el de Carta. En España se empleó el de Estatuto en 1834. De nuevo en Francia, la III República prefirió regirse no por un código completo, sino por varias Leyes Constitucionales. Y, ya en nuestro siglo, y en España, el Régimen de Franco Bahamonde utilizó la expresión Leyes Fundamentales. La misma locución, Ley Fundamental, denomina a la Constitución de la República Federal de Alemania. A la postre, superados los escrúpulos ideológicos, todas estas expresiones son intercambiables, pues todas, incluso la de la Carta, apuntan a un contenido y una función similares: Las leyes constitucionales se llaman también fundamentales porque son el apoyo, el cimiento, el fundamento del edificio social.

4.2. Notas características del constitucionalismo.

La principal característica del constitucionalismo actual es la afirmación de que los derechos fundamentales del ciudadano son elemento esencial en la organización institucional del Estado. Así lo expresa la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 4 de julio de 1776:

"Mantenemos como verdades evidentes, que todos los hombres nacen iguales que su Creador les atribuye determinados derechos inalienables, entre los que se cuentan la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad: que para defender estos derechos los hombres establecen sus gobiernos derivando sus justos poderes del consentimiento de los gobernados”.

En definitiva, las normas de Derecho constitucional tienen como objetivo regular:

el reconocimiento y la garantía de los derechos fundamentales la organización de los poderes del Estado de forma que eliminen la

arbitrariedad sobre los ciudadanos,en garantía de una mínima e imprescindible libertad de los ciudadanos.

4.3. Partes de una Constitución.

Una Constitución se define esencialmente por el objeto que disciplina.

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Así, en general, incluye las normas que regulan las materias directamente vinculadas con la garantía básica de la libertad del individuo. En este contenido general es posible establecer dos categorías o tipos de normas constitucionales:

A. Las que reconocen y garantizan los derechos fundamentales, B. Las que organizan los poderes básicos del Estado.

A. La parte dogmática: los derechos fundamentales

Se trata de normas que declaran y protegen los derechos de los ciudadanos, es decir, regulan las posiciones jurídicas fundamentales. Desde los inicios del constitucionalismo, la formulación de una “declaración de derechos” es una de las tareas imprescindibles para llevar a cabo la libertad del individuo. Por este motivo, la garantía de los derechos fundamentales aparece como el aspecto del Derecho Constitucional que más directamente afecta al ciudadano. Ejemplos:

Bill of Rights de 1689. Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia de 1776. Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789.

B. La parte orgánica: la organización institucional del Estado

Existe otro tipo de normas que se dedican a regular la organización de los poderes del Estado, es decir, la organización jurídica del poder que garantiza el sometimiento del poder al Derecho, y, por ende, su limitación. Estas normas regulan las líneas básicas de las instituciones políticas fundamentales del Estado (Parlamento, Jefatura del Estado, Tribunal Constitucional, Poder ejecutivo...) y la distribución de poder entre las mismas Poder central y entidades territoriales con autonomía política o administrativa.

4.4. La estructura de la Constitución de 1978

La CE consta de: 169 Artículos; XI Títulos; 4 Disposiciones Adicionales; 9 Disposiciones Transitorias; 1 Disposición Derogativa; 1 Disposición Final

SANCIÓN

PREÁMBULO

TÍTULO PRELIMINAR............................................................................Artículos 1 a 9

TÍTULO I. DE LOS DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES.......Artículo 10

Cap. I. De los españoles y los extranjeros

Cap. II. Derechos y libertades

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Sec. 1.ª De los derechos fundamentales y de las libertades públicas

Sec. 2.ª De los derechos y deberes de los ciudadanos…………….... Artículos 11 a 55

Cap. III. De los principios rectores de la política social y económica

Cap. IV. De las garantías de las libertades y derechos fundamentales

Cap. V. De la suspensión de los derechos y libertades

TÍTULO II. DE LA CORONA...........................................................Artículos 56 a 65

TÍTULO III. DE LAS CORTES GENERALES

Cap. I. De las Cámaras

Cap. II. De la elaboración de las leyes……………………………….. Artículos 66 a 96

Cap. III. De los Tratados Internacionales

TÍTULO IV. DEL GOBIERNO Y DE LA ADMINISTRACIÓN........Artículos 97 a 107

TÍTULO V. DE LAS RELACIONES ENTRE EL GOBIERNO Y LAS CORTES GENERALES.....................................................................................Artículos 108 a 116

TÍTULO VI. DEL PODER JUDICIAL..............................................Artículos 117 a 127

TÍTULO VII. ECONOMÍA Y HACIENDA………………………..Artículos 128 a 136

TÍTULO VIII. DE LA ORGANIZACIÓNTERRITORIAL DEL ESTADO

Cap. I. Principios generales

Cap. II. De la Administración Local Artículos 137 a 158

Cap. III. De las Comunidades Autónomas

TÍTULO IX. DELTRIBUNAL CONSTITUCIONAL......................Artículos 159 a 165

TÍTULO X. DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL...................Artículos 166 a 169

DISPOSICIONES ADICIONALES........................................................4

DISPOSICIONES TRANSITORIAS......................................................9

DISPOSICIÓN DEROGATORIA.......................................................... 1

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DISPOSICIÓN FINAL............................................................................1

4.5. El contenido del principio de supremacía de la Constitución.

Es frecuente que las Constituciones recojan expresamente el enunciado en que se señala su supremacía jurídica. En el caso de la Constitución española de 1987, se regula en el artículo 9.1 CE: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. Por lo tanto, los poderes públicos no pueden contravenir los mandatos de la Constitución. Esta se configura como Norma Suprema con rango superior al resto de las normas del ordenamiento jurídico. Esto es consecuencia del principio de normatividad de los Textos constitucionales, que supone la directa aplicabilidad jurídica de las Constituciones.

No obstante, hay que matizar que: Formalmente, el Derecho contenido en la Constitución se sitúa por

encima del resto de normas. Materialmente, los poderes públicos no podrán actuar contra los

principios y valores establecidos por la Constitución, por lo cual, es posible declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones y actos que contradigan la regulación constitucional.

Además, la obligación de respetar la Constitución es de diferente carácter, ya que para los poderes públicos, es un deber positivo, porque estos deben desarrollar preceptos y mandatos contenidos en la Constitución; sin embargo para los ciudadanos, se trata de un deber negativo, pues deben limitarse a no realizar actos contrarios a la misma.

En cuanto al contenido del principio de supremacía de la Constitución, esta reconoce su propia superioridad jurídica en los artículos 9.1, 164, 53.1, 167, 161 y en la Disposición derogatoria tercera. Este principio, vincula tanto a los ciudadanos como a los poderes del Estado, regulando la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos frente al poder, pero igualmente, tal protección no desvincula a los ciudadanos respecto de su acatamiento.

4.6. El poder constituyente y origen de las Constituciones

El poder constituyente: una aproximación histórica

Ya SIEYÈS, en su Exposición razonada de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano constataba que la autoría de una Constitución corresponde a un poder distinto y superior a los órganos que ella crea y ordena.

La doctrina del poder constituyente surge de la praxis del Estado constitucional nacido de las revoluciones burguesas, la inglesa de 1688, la norteamericana de 1776, y la francesa de 1789, y no de una elaboración teórica.

En la Edad Media y durante la Reforma se consideraba que sólo Dios tenía la potestas constituens; dicho principio perdura hasta que los

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revolucionarios ingleses y norteamericanos reclaman la titularidad de dicho poder para el pueblo.

El precedente más lejano de la idea de un poder distinto y superior a los poderes constituidos tiene su precedente en la teoría del pacto religioso (covenant): los fieles de las iglesias inglesa y escocesa se obligaban a mantener sus creencias y organizar su culto. El Agreement of the People, redactado en 1648, en la época de CROMWELL, se basaba en que el pacto del pueblo estaba por encima del Parlamento, cuando era acordado por el mismo pueblo. Estos covenants se convierten de pactos religiosos a pactos políticos, como ocurre con el Pacto de los Padres Peregrinos a bordo del Mayflower, en 1620.

El modelo norteamericano de poder constituyente se asienta sobre dos presupuestos básicos:

Atribución del poder constituyente al pueblo.Exclusión de todo principio representativo; si se encargaba a una Convención la redacción de un texto constitucional se exigía su aprobación por el pueblo o por los Town Meetings.

La formación del modelo francés de poder constituyente difiere radicalmente del modelo norteamericano. No está en las teorías de ROUSSEAU, y sólo indirectamente en las de MONTESQUIEU. Su exponente principal es el abate SIEYÈS, que se atribuye el descubrimiento de este poder, distinto de los tres poderes constituidos. Este abate excluye la participación directa del pueblo en el proceso constituyente y en su atribución de la soberanía a la Nación. Se atribuirá la elaboración de la Constitución a una diputación extraordinaria que tenga un poder especial ad hoc. Se evita así que la Nación deba reunirse siempre, lo que es imposible. Los puntos fundamentales de su teoría del poder constituyente son:

La Nación tiene un poder constituyente distinto de los creadores por la Constitución. El poder constituyente no puede ser ejercido por la Nación, sino por una diputación extraordinaria que suple a ésta.La voluntad de estos diputados equivale a la de la Nación misma.Estos comisionados lo están para un solo asunto, y para un tiempo determinado, sin poder ejercer las funciones de los demás poderes constituidos.

Muy pronto las consideraciones de oportunidad política llevaron a confundir la voluntad constituyente con la voluntad del órgano constituido. En la tradición francesa las Asambleas Constituyentes han ejercido el poder constituyente y el poder legislativo.

En el constitucionalismo español también se observa esta falta de separación entre poder constituyente y poder legislativo; ya paso en la Constitución de 1812 y volvió a pasar con ocasión de la Constitución de 1978.

En Francia, durante la Restauración monárquica se atribuyó al Rey el poder constituyente. En los regímenes autocráticos la titularidad del poder constituyente, asimismo, recae sobre una persona o minoría.

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En la actualidad, el constitucionalismo democrático de la posguerra atribuye de nuevo el poder constituyente al pueblo, titular de la soberanía. Hoy es difícil encontrar una negación de la afirmación democrática y popular del poder constituyente.

Los caracteres del poder constituyente son los siguientes:

1. Originario. Brota directamente del pueblo, sin instancia intermediaria alguna. Si el pueblo no opera directamente debe ratificar el texto final mediante referéndum.

2. Extraordinario. Actúa sólo para cambiar o hacer la Constitución; su labor es discontinua.

3. Permanente. La emisión de la Constitución no lo consume ni agota.

4. Unitario e indivisible. Como lo es su titular: el pueblo.

5. Soberano. No está sometido al Ordenamiento jurídico precedente.

6. Democrático. Su ejercicio no tiene más condición que la democracia

4.7. El contenido de la Constitución

En relación con el contenido de la Constitución podemos establecer dos partes diferenciadas:

La parte dogmática. Relativa a los derechos y libertades de los ciudadanos y sus garantías. Esto está incluido en el Título I.

La parte orgánica, institucional u organizativa. Esta parte hace referencia a la organización del Estado, en concreto a la división de poderes (legislativo, ejecutivo y judicial). Está incluido del Título II al IX.

El poder legislativo se encarga de elaborar y aprobar leyes, está integrado por las Cortes Generales. El poder ejecutivo se encarga de la aplicación de las leyes, está integrado por el Gobiernos y la Administración. El poder judicial, en caso de controversia, interpreta el Ordenamiento jurídico. Está integrado por jueces y magistrados.

4.8. La reforma de la Constitución

Desde el punto de vista de la reforma, una Constitución puede ser rígida o flexible. Es rígida cuando es difícil de reformar, es decir, se establece un procedimiento de reforma más complicado que el procedimiento legislativo, algunas pueden contener cláusulas de intangibilidad. Es flexible cuando es fácilmente reformable, es decir, sigue el mismo procedimiento que el que se establece para una ley.

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Nuestra Constitución es rígida pero no contiene ninguna cláusula de intangibilidad. La reforma constitucional se regula en el Título X. Contenido de los artículos del 166 al 169.

En función a las materias que se vayan a reformar hay dos tipos de procedimientos:

Procedimiento simple u ordinario de reforma. Las materias que puede reformar son las que se incluyen en todo el Título I menos del artículo 15 al 29, y del Título III al Título X. La mayor parte de las materias siguen el procedimiento simple. Esto está incluido en el artículo 167. Las fases de un procedimiento son las siguientes:

1. Se debe conseguir una mayoría de 3/5 de las dos cámaras.2. Si solo se obtuviese en el Congreso de los Diputados, se

formaría una comisión paritaria con el mismo número de miembros en el Senado y en el Congreso de los Diputados.

3. Se elaboraría un nuevo texto, poniéndose de acuerdo.4. SE votaría exigiéndose una mayoría de 3/5. 5. Si no fuera obtenida, en el Senado se necesitaría mayoría

absoluta y en el Congreso de los Diputados 2/3.6. Tras 15 días, puede ser solicitado un referéndum vinculante.7. Si los ciudadanos votaran en contra se rechazaría y si lo

hicieran a favor quedaría aprobada.

Procedimiento agravado de reforma. Es más difícil que el simple. Se usa este método tanto para una reforma total, como una reforma parcial. Esto aparece en el Artículo 168. Debe conseguirse una mayoría de 2/3 de las 2 cámaras. Se disolverían las cortes, se convocarían elecciones. Si fuera parcial, tiene que afectar a:

a) Título preliminar ( del artículo 1 al 9).b) Título I, capítulo 2º, sección 1ª que hace referencia a los

derechos fundamentales y libertades públicas (artículos del 15 al 29).

c) Título II (del artículo 56 al 65).

El artículo 166 remite al artículo 87, apartados 1. Y 2. Hace referencia a los sujetos con la capacidad de reformar la Constitución, quienes pueden presentar un texto para que se convierta en ley. Estos sujetos son el Congreso, el Gobierno, el Senado y las Comunidades Autónomas.Cuando la intención surge del gobierno es un proyecto de ley, cuando no es una proposición de ley. Lo habitual es que las leyes tengan su origen en proyecto de ley. Los ciudadanos tienen iniciativa legislativa (presentar una proposición de ley) pero no constitucional (presentar un proyecto para reformar la Constitución). Tipos de referéndum:

Referéndum facultativo. Puede ser hecho o no. Referéndum obligatorio. Referéndum vinculante. La opinión de los ciudadanos es decisiva. Referéndum consultivo. La opinión de los ciudadanos no es

vinculante.

La constitución no puede ser reformada ni en situación de guerra, alarma, excepción y sitio.

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4.9. La interpretación constitucional

El Ordenamiento jurídica tiene que ser interpretado según la Constitución española, ya que de acuerdo con el principio de jerarquía, la Constitución es la norma jurídica suprema, por lo que todos los poderes públicos tienen que aplicar la ley de acuerdo con los principios y normas constitucionales.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional, si existen dos interpretaciones posibles de un precepto, una ajustada a la Constitución y otra disconforme con ella, debe admitirse la primera.

Así mismo, la Constitución vincula a todos los jueces y tribunales que tienen que interpretar y aplicar las normas jurídicas según los preceptos y principios constitucionales. El Principio de interpretación constitucional se basa a su vez en otros dos principios:

Principio de conservación de la norma: Su finalidad es hacer compatibles la Constitución y las leyes. Por lo tanto, antes de que una ley sea declarada inconstitucional, el juez tiene que buscar una interpretación de dicha ley en concordancia con la Constitución. Esto es así porque la anulación de una ley tiene como consecuencia la inseguridad jurídica.

Principio de presunción de constitucionalidad de las leyes: Existe la confianza de que el poder legislativo ha observado e interpretado de forma correcta los principios de la Constitución. Una ley no debe ser declarada nula cuando puede ser interpretada en consonancia con la Constitución

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TEMA 5: EL DERECHO COMUNITARIO Y EL SISTEMA DE FUENTES

5.1. Los tratados internacionales en el sistema de fuentes.

Los tratados internacionales (arts. 93 a 96 CE)

Los Tratados Internacionales son acuerdos internacionales por escrito entre Estados o entre Estados y sujetos del Derecho internacional, destinados a producir efectos jurídicos. Esta regulado en nuestra Constitución en el Capitulo III del Titulo II. Son considerados fuente del Derecho Constitucional y poseen características propias, derivan de un acuerdo de voluntades, se plasman en obligaciones y se convierten en normas obligatorias del ordenamiento jurídico.

Según lo expuesto en los artículos 94 y 96 de la CE, una vez publicados oficialmente en España pasan a formar parte del ordenamiento interno. Para modificarlos, derogarlos o suspenderlos hay que atenerse a la forma prevista en los propios Tratados o basándose en el Derecho internacional.

Tratados que requieren LO

Mediante Ley Orgánica se podrá autorizar la celebración de los Tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución.

Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión (Art. 93 CE).

Los tratados internacionales, como bien dice Pérez Royo, los contemplados por el art.94 de la Constitución, con ellos se pretende incorporar al OJ interno una norma de derecho internacional, pactada por nuestro estado con otro u otros estados o con la organización internacional.

El art.94 dice así la prestación del consentimiento del estado para obligarse por medio de tratados o convenios, requerirá la previa autorización de las CG, en los siguientes casos:

Tratados de carácter político. Tratados o convenios de carácter militar. Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del estado

o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Tít.I. Tratados o convenios que supongan la modificación o derogación de

alguna ley o exijan medidas legislativas.

Los tratados que requieren previa autorización de las CG pueden modificar o derogar una ley.Al contrario, cuando su celebración es competencia del gobierno, no pueden modificarla.

Conflictos entre Tratados Internacionales y la Constitución

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La celebración de un Tratado Internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional. El Gobierno o cualquiera de las cámaras puede requerir al TC para que declare si existe o no esa contradicción.

Efectos de los Tratados Internacionales

Los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Dº Internacional. Para la denuncia de los Tratados y Convenios Internacionales, se utilizará el mismo procedimiento previsto para su aprobación.

5.2. El Derecho de la Unión Europea

El derecho europeo nace de la cesión y traspaso de competencias propias de los estados miembros. Se crea un nuevo ordenamiento jurídico y se conforma un conjunto de instituciones que crean su propio derecho, sus propias normas (derecho de la UE). Esencialmente existen dos grandes tipos de fuentes:

1. Fuentes de Derecho Originario: El Derecho Originario es aquel que crean todos los Estados que forman parte de la UE. Hablar de Derecho Originario significa hablar de los Tratados Constitutivos (Tratado de la Comunidad Europea, La CECA, Tratado de la Energía Atómica) y del Tratado de la Unión Europea y sus sucesivas modificaciones. Todos los Tratados Constitutivos se llaman hoy “Tratado de Funcionamiento de la UE”. El Tratado de la Unión Europea (año 1992) ha sido modificado por los Tratados de Ámsterdam, Niza y Lisboa. Todos estos Tratados tienen un rango Constitucional ya que cumplen todos los requisitos que debe tener una Constitución. También debemos incluir la Carta de los Derechos Fundamentales.

2. Fuentes del Derecho Derivado: Este derecho se crea para desarrollar el Derechos Originario realizado por las propias Instituciones Europeas. Existen tres tipos de normas:

Reglamentos: Estos tienen dos características principales: tienen un alcance general y son obligatorios en todos sus elementos. No es necesario un acto de transposición al derecho interno. Los reglamentos se aplican sin que el Estado realice un acto formal de recepción, sino dice nada tras su publicación entrarán en vigor a los 20 días en el Boletín de la Unión Europea.

Las Directivas: No tienen alcance general “en principio” y tampoco son obligatorias en todos sus elementos. Las Directivas solo obligan en cuanto al fin que persigan y no en cuanto a los medios. El estado miembro puede elegir la opción más idónea para conseguir el fin de la directiva. En principio no son directamente aplicables a diferencia de los reglamentos,

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porque es necesario que el estado miembro la transponga al ordenamiento (adaptación), es decir, que la reciba como propia. Puede ocurrir que el Estado miembro no transponga la directiva en el plazo establecido o que la transponga mal, pero a veces la directiva si puede ser directamente aplicable, en las relaciones entre el Estado y el Ciudadano. Esto se produce cuando la directiva reconoce derechos (de manera indiscutible) del ciudadano, en este caso aunque no haya sido transpuesta “la directiva” el ciudadano puede invocar ese derecho ante un Tribunal. 

Las Decisiones: Fuente concretada mediante actos singulares. Destinatarios muy concretos. No tienen efecto directo, pero pueden llegar a tenerlo (si se trata de un derecho, etc.). Pueden requerir interpretación por parte del Estado.

Principios Generales del Derecho Comunitario: Fuente muy importante del Derecho Comunitario, creados a través de la jurisprudencia (Tribunal Europeo Luxemburgo y Tribunal de Justicia UE). Provienen de las tradiciones jurídicas de los países que las componen. Confianza legítima, indiscriminación etc. Principios comunes de los estados miembros. La naturaleza de ese principio no es ajena a los demás países.

La jurisprudencia

Se entiende por jurisprudencia a la interpretación jurídica que realizan órganos jurisdiccionales competentes con la finalidad de aclarar posibles lagunas de la ley y es posible crearla a través de las reiteradas interpretaciones que hacen los tribunales en sus resoluciones de las normas jurídicas, y puede constituir una de las Fuentes del Derecho, según el país. También puede decirse que es el conjunto de fallos firmes y uniformes dictados por los órganos jurisdiccionales del Estado. Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay que considerar cómo se vienen aplicando en cada momento. La jurisprudencia es el conjunto de sentencias que han resuelto casos iguales o similares de la misma manera o en el mismo sentido.

En España, no se considera a la jurisprudencia fuente de Derecho, ya que el art. 1.1 del Código Civil no la establece como tal; en el ordenamiento jurídico español sólo son fuentes del Derecho «la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho» (art. 1.1 Cc).

Sin embargo, el art. 1.6 del Código Civil dispone que la jurisprudencia «complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho», por lo que, aunque no sea fuente propiamente dicha, su facultad para modular la Ley y establecer cuáles han de ser los principios generales del Derecho (que es propiamente un concepto jurídico indeterminado) le otorga una relevancia sin par.

La jurisprudencia se constituye a partir de dos Sentencias que interpreten una norma en igual sentido, emanadas del Tribunal Supremo (órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia

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de garantías constitucionales) y, cuando se trata de ciertas materias de competencia limitada a la CC.AA , de los Tribunales Superiores de Justicia de la CC.AA correspondiente.

Las que no reúnan estas características, únicamente gozan de la consideración de "precedentes", sirviendo únicamente como apoyo a una determinada tesis sostenida en juicio, al carecer de auténtico contenido normativo. Del mismo modo, una Sentencia emanada por un Tribunal Superior de Justicia carece de relevancia normativa para otros Tribunales Superiores de otras CC.AA, que pueden emitir fallos no concordantes con dichas interpretaciones, e incluso contradictorios. En esos casos, puede interponerse el Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo, que casará ambas sentencias determinando cuál de las interpretaciones contradictorias goza del beneplácito del Alto Tribunal.

En el caso de que un Juez o Tribunal se apartase de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, no se invalida automáticamente la sentencia, sino que sirve como motivo de casación. No obstante, el Tribunal Supremo puede apartarse en cualquier momento de su jurisprudencia consolidada, por lo que esta producción normativa es esencialmente mutable, adecuándose a los tiempos con cada fallo. Es necesario hacer referencia al Tribunal Constitucional, ya que pese a no ser un órgano judicial sino constitucional (como su propio nombre indica) también emite sentencias, con la denominación técnica de "jurisprudencia". Dichas sentencias, por el especial grado de su órgano emisor, tienen efectos normativos, al ser el TC el supremo intérprete de la Constitución. En efecto, el artículo 5.1 de la LOPJ claramente determina que las sentencias del TC son vinculantes, y los jueces y tribunales deben interpretar todas las normas conforme con la interpretación que de las mismas normas resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos.

5.3. El ordenamiento jurídico comunitario y sus relaciones con los ordenamientos internos

Existen dos principios que se refieren a la relación que hay entre el Derecho comunitario y el Derecho interno:

1. Principio de Efecto directo: Las normas comunitarias tienen que ser aplicadas por las autoridades nacionales y comunitarias y por lo tanto, también por jueces y tribunales.

2. Principio de Primacía. Si existe una colisión entre el Derecho estatal y el Derecho comunitario, se aplica preferentemente este último. Por consiguiente, las autoridades nacionales ante una colisión o conflicto entre una norma comunitaria y una norma estatal, tienen que aplicar la primera. En el caso de existencia de tal colisión, los Estados Miembros deben hacer desaparecer de su Ordenamiento aquellas normas internas que se opongan al Derecho Comunitario.

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TEMA 6: LA LEY COMO FUENTE DE DERECHO Y OTRAS FUENTES

6.1.El concepto de ley

Son normas jurídicas de carácter general, aprobadas por las Cortes Generales si fueran leyes estatales o bien, por Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas en el caso de que se trate de leyes autonómicas. Su forma de aprobación sigue un procedimiento al que se refiere la Constitución y los Reglamentos Parlamentarios respectivos.

En la Constitución no se hace referencia al concepto de ley, pero sí a distintos tipos de leyes, y además, también a materias que son objeto de reserva legal. Dentro de los tipos de leyes se pueden destacar:

6.2. Las Leyes orgánicas.

Están reguladas en el Artículo 81 de la Constitución. Presentan dos características fundamentales:

Su ámbito material. (Artículo 81.1)

a) Desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas.

b) Estatutos de Autonomía: Normas autonómicas y estatales que requieren la aprobación de las Cortes Generales por ley orgánica.

c) Régimen electoral general.d) Demás previstas en la Constitución: Defensor del pueblo,

Consejo de Estado, Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Consejo Económico y Social.

Procedimiento a seguir para su aprobación, reforma o derogación. (Artículo 81.2)

6.3. Las Leyes ordinarias.

Son aquellas en las que se manifiesta el ejercicio ordinario de la potestad legislativa de las Cortes Generales. Se aprueban por el proceso legislativo común. Podemos distinguir, de acuerdo con lo que señala la Constitución:

Leyes de Pleno. Leyes de Comisión.

Cabe la posibilidad de que se delegue en una Comisión legislativa la aprobación de Proyectos y Proposiciones de Ley. Hay determinadas materias que no se pueden delegar. En el artículo 75.3. Se desarrolla. Hay determinadas leyes ordinarias que se denominan especiales:

a) Ley de Presupuestos generales del Estado ( Artículo 134 de la Constitución)

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b) Ley Especial contra los Delitos Informáticos.c) El Código de Justicia Militar.

6.4. El Decreto-ley

Hay dos tipos de normas del Gobierno con rango de Ley, pero no son leyes, el Decreto ley y el Decreto legislativo.

Decreto Ley

Sale desarrollado den el artículo 86. Las disposiciones son provisionales, el Congreso los tiene que convalidar y pasa a ser definitivo una vez validado. Tienen unos efectos limitados en el tiempo, puesto que tienen que ser convalidados por el Congreso de los Diputados. De acuerdo con el Artículo 86.1, el Gobierno debe cumplir dos requisitos para dictar un Decreto:

1. La extraordinaria y urgente necesidad: Concepto jurídico indeterminado, por lo tanto, una valoración que puede obedecer a criterios políticos. Por eso, la necesidad de que el Congreso de los Diputados, posteriormente, valore si existe o no esa circunstancia. Y además de este control del Congreso de los Diputados, cabe la posibilidad de un control por parte del Tribunal Constitucional, en el caso de que se presente un recurso de inconstitucionalidad.

2. Que no se vean afectadas determinadas materias, enumeradas en el artículo 86.1. Las materias que regula son las siguientes:

Instituciones básicas del Estado reguladas por la Constitución, cuya regulación de desarrollo está reservada a una ley (Tribunal Constitucional, Defensor del Pueblo, Consejo de Estado...)

Derechos, deberes y libertades regulados en el Título I. Materia cuya interpretación debe hacerse a raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la expropiación Rumasa (13/2/1983). Señala que la prohibición de la regulación del Decreto Ley afecta únicamente a los derechos fundamentales y libertades públicas regulados en los Artículos 15-29. Por otra parte, señala el Tribunal Constitucional que un Decreto ley sí que puede incidir en los otros deberes y libertades del Título I, siempre que no regule el régimen general de los mismos ni afecte a su contenido esencial.

Régimen de las Comunidades Autónomas: Se refiere a la regulación de las Comunidades Autónomas, contenida en la Constitución, Estatutos de Autonomía y leyes que hacen referencia las competencias de las Comunidades Autónomas

Derecho electoral general: Hace referencia a las normas electorales tanto estatales como al resto de las entidades territoriales.

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Fases del procedimiento de los Decretos leyes:

1. Aprobación por el Gobierno, promulgación por el Rey y publicación en el Boletín General del Estado. Así el Decreto Ley entrará en vigor desde su publicación.

2. Sometimiento a la consideración parlamentaria reservada al Congreso de los Diputados. El Senado no interviene, pero el Parlamento sí. Si el Congreso no está reunido por encontrarse en periodo de vacaciones parlamentarias, tiene que ser convocado al efecto. Si ha terminado su mandato o ha sido disuelto, el Decreto Ley debe ser sometido a la Diputación permanente del Congreso de los Diputados. El Congreso tiene 30 días para el debate y la votación, estos son de totalidad, no se pueden introducir enmiendas y por tanto, el Congreso aceptará o rechazará el Decreto Ley. L del Decreto Ley pasa de ser provisional a definitiva. En el caso de que se produzca por parte del a votación termina con la convalidación o derogación del Decreto ley. Si se produce la convalidación, la vigencia Congreso una derogación, el Decreto ley perdería su vigencia y por lo tanto, solo habría estado vigente desde su publicación hasta su derogación.Finalmente, el artículo 86.3 regula la posibilidad de tramitar el Decreto ley como Proyecto de ley por el procedimiento de Urgencia, así, las cámaras pueden producir las enmiendas o modificaciones que crean convenientes. Al tratarse de una norma con rango de Ley, además del control del Congreso de los Diputados, puede existir el control del Tribunal Constitucional.

Decreto Legislativo o Legislación Delegada.

Se regulan en los artículos 82-85 de la Constitución. Hay dos tipos, los textos articulados y los textos refundidos.

Ley de Bases cuyo objeto es la formación de un texto articulado. Ley ordinaria, se trata de refundir varios textos legales en uno solo.

Es un texto refundido

En relación con el Control de los Decretos Legislativos, al tratarse de una norma con rango de ley, es susceptible del control por parte del Tribunal Constitucional. Se realiza la delegación de las Cortes Generales al Gobierno, y la norma dictada por el Gobierno al amparo de esta Ley de Delegación se denomina Decreto Legislativo.

6.5. La potestad reglamentaria

Subordinación a la Constitución y a la Ley. Capacidad normativa de carácter secundario, sometida a la CE y a la Ley, ya que los reglamentos son normas de rango inferior a ambas. Los reglamentos pueden ser modificados o derogados por leyes posteriores. La potestad reglamentaria es controlable por los tribunales ordinarios.

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Sujeción al principio de reserva de Ley. En las materias reservadas a la Ley por la Constitución o los Estatutos de Autonomía, el reglamento sólo puede desarrollar o colaborar con la Ley. En este ámbito no pueden dictarse reglamentos independientes (no cubiertos por una previa habilitación legal). Como consecuencia, los reglamentos no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones ni tributos, cánones u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público (materias de reserva de Ley). No cabe ni la deslegalización ni la remisión en blanco al reglamento en las materias reservadas a la ley. Se equipara a la deslegalización la habilitación genérica a un reglamento.

Publicidad. Las disposiciones reglamentarias han de publicarse en el Diario oficial que corresponda para producir efectos jurídicos.

Carácter general e inderogabilidad singular. Los reglamentos son disposiciones de carácter general y con capacidad para innovar el ordenamiento jurídico, principal rasgo que los diferencia de los actos administrativos. Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía que el que los haya aprobado.

Titularidad. Art. 97 CE à Gobierno:o Presidente del Gobierno: Real Decreto del Presidente del

Gobiernoo Consejo de Ministros: Real Decretoo Ministro: Orden ministerialo Comisiones Delegadas del Gobierno: Potestad reglamentaria

delegada, no originaria.o Consejo de Gobiernos de las CC.AA: Decretos y órdeneso Pleno del municipio de la diputación: Reglamento

orgánico/ordenanzas.o TC : Acuerdos del pleno

Control de la potestad reglamentaria. Administración Pública (nulidad); Tribunales ordinarios (Inaplicación/anulación); TC (anulación)

TEMA 7:

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1. El proceso de conceptualización histórica de los derechos y libertades.

1. Concepción greco-romana: Constantino habla de la libertad de los antiguos (derecho de participación relacionada con la Polis). En Roma se perfecciona el concepto griego y desarrolla el “Status Libertatis”, que ya no solamente hace referencia a la participación política sino que también hace referencia a unos derechos que nos son mucho más cercanos (propiedad, presunción de inocencia…).

2. Edad Media: la influencia del Derecho Germánico provoca un retroceso ya que no se reconocen derechos del hombre, sino derechos de ciertos estamentos. No se trata de auténticas declaraciones de derechos.- La Carta Magna de 1215, primer documento con carácter constitucional, en la que el monarca reconoce ciertos derechos a los señores feudales. Limita el poder absoluto del monarca, pero le falta generalidad.- “Petitions of Rights” de 1628- “Habeas Corpus Amendement” de 1679

3. Generalización de los derechos fundamentales en las primeras declaraciones de derechos surgidas como consecuencia de las revoluciones inglesa, americana y francesa:- Cortes de León, 1188 (Alfonso IX: reconoce derechos del acusado, derecho de proceso legal...)- “Bill of Rights”, primera declaración de derechos del constitucionalismo británico, de 1689.- Declaración del Buen Pueblo de Virginia del 12 de junio de 1776, y las de Pensilvania, Maryland y Carolina del Norte de 1776, Vermont y Massachussetts en 1780 y New Hamsphire en 1783. Estos son los verdaderos predecentes de los derechos fundamentales, porque eliminan los privilegios anteriores.- Declaración de Independencia de los EE.UU de 1776 (“Mantenemos como verdades evidentes que todos los hombres nacen iguales, su Creador les atribuye determinados derechos inalienables...”), que dará lugar a la Constitución de 1788.- Enmiendas de la Constitución de los EE.UU de 1791.- Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789.

Son pinceladas de derechos fundamentales, son declaraciones programáticas; la gran diferencia con la actualidad, es que ahora el ordenamiento jurídico garantiza el respeto a estos derechos.

5. Constitucionalización de los derechos fundamentales: cuando se incluyen en las Constituciones es cuando se convierten en reglas jurídicas (antes eran meras formulaciones ontológicas. El inicio tiene lugar tras la sentencia Marbury vs. Madison, emitida por el Juez Marshall, que reconoce los convierte los derechos contenidos en las Enmiendas de la Constitución americana en auténticos derechos fundamentales. Posteriormente en Francia nace la “Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, precedente de la Constitución, aunque es un texto más bien programático, no es estrictamente jurídico, y muchos países seguirán su ejemplo.

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Las dos guerras mundiales son decisivas para la implantación de fórmulas de defensa de los derechos fundamentales. De esta forma, los derechos fundamentales han pasado de ser una cuestión exclusivamente interna a convertirse en una materia de orden internacional.

5. Internacionalización de los derechos en 1945:- Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948.- Declaración americana de los derechos y deberes del Hombre de 1948.- Convenio europeo para la salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1950.- Pacto de Derechos civiles y políticos de 1966.- Pacto de Derechos económicos, sociales y culturales de 1966.- Tratado de creación de un Tribunal Penal Internacional, de 18 de julio de 1988 (Convenio de Ginebra de 1942, Convenio sobre genocidio de 1948, Convenio sobre la tortura de 1984).

6. Los derechos fundamentales reconocidos: el catálogo se encuentra en constante expansión según aparecen nuevas necesidades en la sociedad, pero cabría hacer una clasificación como la siguiente:a) Derechos y libertades civiles: primera generación. El Estado debe limitarse a garantizar su ejercicio.b) Derechos de ámbito socioeconómico: segunda generación. Surgen de las revoluciones y de los periodos de entreguerra. Exigen una prestación activa del Estado para que puedan llevarse a cabo.c) Derechos de “Solidaridad”: tercera generación. Se han hecho necesarios por el desarrollo de la sociedad. Gran parte requieren la cooperación internacional (como consecuencia de la globalización) y su regulación jurídica es imperfecta y limitada aún.

8. La eficacia constitucional de los derechos fundamentales: para que la tuviesen una eficacia normativa inmediata, no era sólo necesario su constitucionalización, sino que alcanzaran su grado de fundamentales. Por un lado había que hacer frente a los peligros que pudiera sufrir el contenido de los derechos; se consagra entonces la doctrina de los derechos subjetivos públicos, según la cual el ordenamiento jurídico atribuye facultades a determinados sujetos, y la vez exige obligaciones por parte de otros. La relación es esencialmente entre el individuo y el Estado. La Constitución no debe limitarse al mero reconocimiento, sino que debe proveerse de las herramientas necesarias para su cumplimiento. Y para esto es necesario que cada derecho posea un contenido esencial que no pueda ser modificado por el poder legislativo, lo que conlleva la necesaria existencia de un poder judicial que controle la constitucionalidad de las leyes.

2. Los caracteres generales del Título I de la Constitución.- Reconocimiento constitucional de un amplio catálogo de derechos: en la CE se procede a la enumeración exhaustiva de los derechos y libertades, en el Título I, aunque también se hace referencia a los textos internacionales. También es cierto que no todos los derechos fundamentales están recogidos en este Título (por ejemplo, el derecho de acceso a archivos y registros públicos, art. 105.b). Estos derechos también

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son subjetivos y de aplicación inmediata, a no ser que sean desarrollados por ley posteriormente. Cabe destacar que estos derechos son una emanación de los valores superiores del ordenamiento jurídico, que tiene alcance universal y han de informar todo nuestro ordenamiento jurídico. Además, los textos internacionales tienen un carácter interpretativo y complementario sobre los derechos fundamentales (art. 10.2). Por otro lado, el art. 53.1 establece una reserva de ley para el desarrollo de estos derechos, una muestra más de la preeminencia que les concede la Constitución. Finalmente, cabe recordar la sobreprotección de la que gozan los derechos del Cap. II, Secc. 1ª, del Título I, artículos que sólo pueden reformarse a través del procedimiento agravado.

- Naturaleza jurídica de los derechos regulados: nuestra Constitución regula una gran diversidad de derechos. Algunos autores sostienen que sólo son fundamentales los contenidos del artículo 14 al 38, porque son los únicos que requieren de ley orgánica para su desarrollo y porque así lo deduce el artículo 53.1. No obstante, el Cap. IV del Título primero se refiere a las garantías de las libertades y derechos fundamentales, haciendo referencia a todos los contenidos en la Constitución. Aún así, existe una graduación, que diferencia entre derechos fundamentales básicos (arts. 14–29), derechos fundamentales complementarios (arts. 30–38) y derechos fundamentales informadores (arts. 39-52). Salvo estos últimos, todos son derechos públicos subjetivos, según la propia Constitución y la jurisprudencia constitucional, ya que vinculan a todos los poderes públicos y son de aplicación inmediata. Los terceros son se convertirán en derechos públicos subjetivos cuando así lo disponga la legislación que los desarrolle.

- La eficacia de los derechos frente a terceros: los derechos fundamentales nacen sobre todo como un instrumento para limitar el poder estatal, aunque también se ejercen frente a terceros, aunque el Tribunal Constitucional al regular el recurso de amparo, sólo reconoció la viabilidad de este recurso frente a violaciones de los derechos originadas por poderes públicos. La doctrina alemana de 1945 extiende también su eficacia a las relaciones con los particulares, y así comenzó a entenderlo nuestro Tribunal a través de la STC de 22 de junio de 1983.

Cabe destacar que el artículo 41 de la LOTC está mal redactado, ya que no admite la vulneración por parte de particulares, sino sólo por parte de poderes o entes públicos. Las fases en su reconocimiento por el Tribunal Constitucional:

1ª Fase (1981-1982): no admisión 2ª Fase (1982-1983): dudas sobre su admisibilidad 3ª Fase (1983-1988): STC 78/9182, de 20 de diciembre, en que se admite

demanda por vulneración de derechos fundamentales por particulares. 4ª Fase (1988...): STC 6/1988 que supone la consolidación de la doctrina

de “asunción judicial”. Asumen que la vulneración proviene de un poder judicial, aunque realmente no sea la vulneración originaria.

- La interpretación de los derechos fundamentales: los derechos contenidos en el Título I, constituyen la quintaesencia de la Norma Fundamental y según el TC son “los componentes estructurales básicos”. La interpretación de los derechos debe realizarse de acuerdo con tres parámetros:

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a) En materia de derechos fundamentales, la legalidad ordinaria ha de ser interpretada de la forma más favorable para su efectividad.b) Art. 10.2 → no es una recomendación superflua, sino que es un mandato constitucional de evidente eficacia.c) Se deben interpretar los derechos fundamentales también a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (ratificación de la Convención de Roma de 1950).

3. Naturaleza y clasificación de los derechos fundamentales.

Fundamento de los derechos: la dignidad humanaEl artículo 10.1 de la Constitución afirma que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. Este artículo se entiende que fundamenta todos los derechos fundamentales, situando a la dignidad del ser humano como parámetro de definición del derecho. Se pone de relieve el iusnaturalismo profesado por los redactores de la Constitución, correspondiente a la reacción antipositivista de la segunda posguerra mundial. Este artículo en concreto no concede ningún derecho fundamental ni ningún derecho susceptible de tutela, pero todos los derechos tienen que interpretarse a la luz de este artículo.

Clasificación de los derechos constitucionales1ª GENERACIÓN → Derechos fundamentales básicos: derecho de libertad y de participación (Secc. 1ª Cap. II, del Título I). Bajo el título de “Derechos fundamentales y libertades públicas”. Supondrían los derechos ultraprotegidos por el constituyente formando el núcleo duro de los derechos que además ostentan una protección reforzada.2ª GENERACIÓN → Derechos fundamentales complementarios: derechos sociales (Secc. 2ª, Cap. I, del Título I). Regulados por Ley. Lo que denomina “Derechos y deberes de los ciudadanos”, que no tienen esa protección reforzada aunque dice el artículo 53.1 que también deben ser desarrollados por ley. Si se pone en relación con el artículo 81 hay que derivar que los de la Sección primera se regulan por Ley Orgánica y los de la Sección segunda basta con la Ley Ordinaria. Hay una excepción (artículo 30.2, objeción de conciencia) que el artículo 53.1 vuelve a otorgarle protección reforzada y regulación de Ley Orgánica.3ª GENERACIÓN → Derechos fundamentales informadores: derechos colectivos y de solidaridad (Cap. III, del Título I). Titulado “De los principios rectores de la política social y económica”, recoge una variedad de derechos, principios e intenciones según los cuales en el capítulo 53 nos dice que en todo caso serán desarrollados por ley también estos principios y podrán ser alegados ante los tribunales según disponga la ley.

El grado de protección de los derechos va a depender de las GENERACIONES DE DERECHOS:1ª Derechos y libertades civiles o políticos: propios del constitucionalismo liberal surgido de la RF, siglos XVIII y XIX, se corresponden fundamentalmente con los incluidos en la DDHC de 1789, los derechos básicos y esenciales (libertad, igualdad, seguridad personal, propiedad y derechos de participación política, aunque sólo se reconocía el sufragio universal masculino).

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2ª Derechos socio-económicos: surgen del constitucionalismo social, tras la Primera Guerra Mundial.

3ª Derechos de solidaridad o colectivos: un nivel de protección y garantía mínimo, pertenecen al constitucionalismo actual, surgen tras la Segunda Guerra Mundial.

4. Los límites de los derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales no son absolutos, y están sujetos a ciertos límites.a) El límite de los derechos de los demás: la convivencia supone a veces la colisión de derechos fundamentales. Puede ser que dos personas que ejercen el mismo derecho, colisionen entre sí, o que el ejercicio de un derecho afecte a otro derecho. Sólo se puede solucionar aceptando que existe una limitación de los derechos en razón del derecho de los demás. Pero no podemos limitar únicamente un derecho, pues sería injusto y discriminatorio. Por lo tanto, la solución trata de conciliar sin jerarquizar, el llamado principio de “proporcionalidad”. Se deben limitar los dos simultáneamente, haciendo que ambos disfruten de un máximo ejercicio compatible con el otro.

b) El límite del interés colectivo: se justifica por preservar los legítimos intereses de la sociedad, pues sólo en su seno se pueden ejercer los derechos fundamentales. Es difícil aplicar este límite porque puede llegarse a un política restrictiva. Para referirse a este límite el TC ha creado el concepto de “bienes constitucionalmente protegidos”. La regulación los derechos constitucionales se debe conciliar con la protección de estos bienes, difíciles de determinar. Surge también la apelación a la llamada “razón de Estado”, por la cual se limitan ciertos derechos para preservar la estructura estatal que recubre a la sociedad. Sólo cabe recurrir a este razonamiento en situaciones límites.

c) El límite a los límites de los derechos: los límites de los derechos han de complementarse con la necesaria limitación a los límites de los derechos, para evitar que el poder estatal acabe por vaciarlos y debilitarse. Son:

La reserva de ley: El artículo 53.1 establece la expresa reserva de ley a favor de los derechos y libertades recogidos en el Capítulo II del Título I, que sólo podrán ser desarrollados por ley aprobada en Cortes. Para los derechos de primera generación se exige incluso que sea ley orgánica, para evitar que el ejecutivo limite el ejercicio de estos derechos.

El límite del contenido esencial de los derechos: el contenido esencial es el conjunto de rasgos que le hacen reconocible e identificable frente a los demás derechos. De ahí a que su vulneración sea materia de inconstitucionales alegable ante el TC. Además es el núcleo intangible que debe ser materia de Ley Orgánica cuando el derecho es fundamental. El artículo 53.1 también establece que en cualquier caso el contenido esencial debe ser desarrollado por Ley. Es el TC el que decide qué es lo que hay que entender por “contenido esencial” de cada derecho fundamental en particular.

El límite de la dignidad de la persona: los límites a que se pueden someter los derechos fundamentales no podrán nunca traspasar un umbral susceptible de afectar a la dignidad de la persona. Es posible concebir este concepto como un auténtico derecho autónomo, y a la vez como un

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derecho que se manifiesta en todos los demás. Las limitaciones que resulten necesarias respecto a cualquier derecho sólo pueden fundamentarse teniendo en cuenta el concepto de dignidad de la persona.

El límite de la naturaleza democrática del régimen constitucional: no se puede poner en entredicho la naturaleza democrática de nuestro régimen. Los derechos fundamentales son decisivos para la configuración del orden democrático, son un elemento unificador, y cualquier limitación de los derechos debe tener como límite esta naturaleza.

CONDICIONES DE EJERCICIO DE LOS DERECHOS: toda persona jurídica ostenta durante su vida capacidad jurídica plena, salvo excepciones.

- Mayoría de edad: poseemos la capacidad jurídica propia del hombre por el mero hecho de serlo, pero además, tenemos la capacidad de obrar. El Código Civil declara la mayoría de edad a los 18 años, supeditando el que la persona alcance ese estatus para otorgarle la plenitud en los derechos de ciudadanía (participación política). Se suscitan dos cuestiones:· El artículo 162 del Código Civil establece que “los padres tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados”. Respecto a este artículo el Tribunal Constitucional ha establecido que el menor debe tener capacidad para desempeñar derechos fundamentales que sean inherentes a la personalidad. Se suscita el derecho a la libertad religiosa. Se exceptúan los actos relativos a los derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo, y aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y le hijo.· Otra cuestión surge en relación con los tratamientos médicos, cuando los padres se niegan a una intervención. De nuevo se entiende que el derecho fundamental de la vida debe prevalecer.

- La nacionalidad: surge con la creación de los Estados nacionales para diferenciar a los nacionales de quien no lo era. Es un vínculo entre la persona y el Estado. La Constitución deja claro que los titulares de los derechos fundamentales del Título I son exclusivamente aquellos en los que se engloban la ciudadanía española con la condición de la mayoría de edad y de no tener restringidos los derechos. Se suscita la cuestión de hasta qué punto los extranjeros no comunitarios, o los residentes legales e ilegales, puede disfrutar de los derechos constitucionales. Parece, por doctrina constitucional, que hay que interpretar que estas personas gozan de los derechos de la personalidad de manera plena. Cuestión distinta es la que hace referencia a los derechos políticos (el derecho a sufragio, derecho de participación política, derecho de acceso a cargo público), que se verían restringidos y habría que seguir el principio de la reciprocidad.

- La doble nacionalidad: para evitar posibles problemas jurídicos y jurisdiccionales por la doble nacionalidad, se aplica la nacionalidad efectiva, que es aquella en al que la persona resida normalmente.

- Derechos de los ciudadanos de la Unión Europea: el proceso integrador de la UE debía haber derivado en un ciudadanía “comunitaria”, pero los Tratados no contemplan esta nacionalidad común, sino una serie de condiciones, que hacen pensar que nos hallamos a mitad del camino de una. Además, los ciudadanos comunitarios en España disfrutan tanto de los derechos de la personalidad como cualquier extranjero, pero también tienen

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derechos de ciudadanía o derechos políticos conforme al artículo 13, que se reformó con la adhesión de España al Tratado de la UE o Tratado de Maastricht (1992), aunque solo pueden participar en las elecciones municipales con sufragio activo y pasivo.

- Derechos de los extranjeros: en consecuencia con el reconocimiento de la condición de nacional, la Constitución se ocupa también del extranjero. Dichas personas, aún residiendo en territorio español sufren algunas limitaciones en su capacidad jurídica. Además de lo dicho anteriormente, hay un derecho fundamental, el derecho de asilo, del cual deben prevalecerse los ciudadanos no comunitarios con independencia de su nacionalidad.

- Personas jurídicas: nuestra Carta Magna atribuye a las personas jurídicas capacidad jurídica, pero restringida; pero no las consagra como sujeto de derecho. Se debate si la persona jurídica puede tener acceso al disfrute de derechos fundamentales cuando sean pertinentes para el desarrollo de sus objetivos. No hay duda respecto a los derechos procesales, es decir, a la capacidad de legitimación para acudir a los tribunales. También, por analogía, se plantea si pueden ser titulares indirectos de derechos de la personalidad (derecho a la inviolabilidad del domicilio, derecho al secreto de comunicaciones). Se duda sobre el derecho al buen nombre pero esto es de configuración judicial. El derecho anglosajón es más abierto respecto a los derechos fundamentales.

Tema 8: El principio de igualdad y su significado.1. La igualdad en la Constitución española de 1978: a) La

igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico; b) La igualdad material; c) La igualdad formal.

La referencia a la igualdad en nuestra Constitución aparece regulada en tres momentos diferentes relacionados, a su vez, entre sí. En primer lugar, hemos de partir de la consideración de la igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico que, según nuestra jurisprudencia constitucional, “se proyecta con una eficacia transcendente de modo que toda situación de desigualdad persistente a la entrada en vigor de la norma constitucional, deviene incompatible con el orden de valores que la Constitución, como norma suprema, proclama”. Es decir, la consideración de la igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico no es una mera declaración constitucional. Por otro lado, nos encontramos con la proclamación de la igualdad material, real y efectiva, del art. 9.2, “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas;

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remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.”.Especialmente relevantes para la consecución de la igualdad material son las llamadas medidas de acción positiva, tendentes a hacer desaparecer la desigualdad entre hombres y mujeres y cualquier otro tipo de discriminación, y reconocidas en diversos tratados internacionales.Y, finalmente, con el principio de la igualdad formal reconocido en el art. 14: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.Históricamente, la igualdad formal es una de las conquistas de la Revolución francesa, aunque ya había tenido algunas proclamaciones en momentos anteriores. No obstante, para el liberalismo burgués la igualdad es concebida como una simple abolición de privilegios, concibiéndose de esta forma la ley con carácter general frente a todos. Nuestra regulación constitucional actual no responde, como así ha reconocido nuestra jurisprudencia constitucional, a este planteamiento liberal del principio de igualdad, sino que éste debe ser concebido dentro de las coordenadas del Estado social y democrático de Derecho, lo cual plantea indudablemente el problema de su relación con la igualdad material del art. 9.2. Como era de esperar, el art. 14 ha sido, junto con el art. 24, el precepto más invocado ante nuestro Tribunal Constitucional, lo que ha permitido que nuestra jurisprudencia haya elaborado toda una doctrina en torno al significado del principio de igualdad.Todo ello teniendo en cuenta que la defensa de la igualdad no se aborda hoy sólo desde el enfoque estrictamente individualista de la ejecución de singulares medidas específicas para el logro puntual de la igualdad sino que, además, se constata desde instancias internacionales y supranacionales que es preciso movilizar todas las acciones y políticas generales dada la naturaleza transversal del principio de igualdad, aunque el contenido principal de dichas acciones y políticas no vaya destinado específicamente a promover la igualdad (políticas genéricas junto a políticas específicas para la consecución de la igualdad). Ello significa partir de la premisa de que las normas y las políticas no son neutras para los diferentes grupos sociales, sino que pueden llevar aparejadas diferencias en función del colectivo a que resulte aplicable y, en definitiva, ciertas discriminaciones.La igualdad desde su dimensión transversal ha tenido con posterioridad un fuerte desarrollo en el marco de la Unión Europea, al aprobar la Comisión Europea una Comunicación titulada “Integrar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el conjunto de las políticas y acciones comunitarias” (febrero 1996), y fundamentalmente al recogerse como principio vinculante en el Tratado de Ámsterdam. Aunque nuestra Constitución no tiene, por razones obvias que guardan relación con el tiempo en que fue aprobada, una mención específica a la transversalidad, los últimos avances en materia de igualdad evidencian que se hace necesario combinar este enfoque con una toma en consideración de objetivos de igualdad que estarían presentes en las más variadas normas y políticas y que se aplica hoy, de modo preferente, al campo de la igualdad de mujeres y hombres. De hecho es un objetivo al que prestan singular atención algunos de los nuevos

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Estatutos de Autonomía, así como la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres.2. Naturaleza jurídica, contenido y ámbito material.

Uno de los primeros problemas que plantea el principio de igualdad es el de su naturaleza jurídica en el sentido de sí es sólo un principio constitucional o también un auténtico derecho fundamental. Nuestra jurisprudencia constitucional, en un primer momento, no abordó directamente la naturaleza jurídica del principio de igualdad. En cierto que en diferentes ocasiones ha sido configurado como un auténtico derecho subjetivo de la persona. Así, en la sentencia de 14 de julio de 1982 se dispone: “El art. 14, al introducir el principio general de que los españoles son iguales ante la ley, establece un derecho subjetivo a obtener un trato igual, impone una obligación a los poderes públicos de llevar a cabo ese trato igual y, al mismo tiempo, limita al poder legislativo y a los poderes de los órganos encargados de la aplicación de las normas jurídicas”. Además, la sentencia 75/1983 puso de relieve que el art. 14 englobaba la existencia de tres figuras, presentando un carácter trifronte:-Un principio general del Derecho de manera que cualquier expedición a él tiene que ser sometida a una interpretación restrictiva.-Un derecho subjetivo de todas la personas.-Un principio limitador de la acción de los poderes públicos, con especial incidencia en el ámbito de actuación del poder legislativo.En el ámbito del Derecho comunitario el proceso ha sido incluso inverso, ya que el reconocimiento de los derechos fundamentales, y en particular la igualdad, tuvo lugar a través de la llamada “vía pretoriana”, es decir, desde su consideración como principios generales que inspiran la interpretación de derecho comunitario. Y ha sido con posterioridad, y respecto a la igualdad, cuando el Tribunal de Luxemburgo pasa a considerar la igualdad como un derecho fundamental.El principio de igualdad no quiere decir que toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se prohíbe toda diferencia de trato, sino que la igualdad sólo se vulnera cuando dichas discriminaciones están desprovistas de justificación objetiva y razonable. El juicio de razonabilidad se convierte así en el elemento determinante para poder apreciar la violación del principio de igualdad. Ninguna otra consideración parece permitir la configuración del principio de igualdad en un Estado social y democrático de Derecho.Ahora bien, ello no quiere decir que el principio de igualdad del art. 14 suponga necesariamente una igualdad material o una igualdad real y efectiva, pues significa, que “a los supuestos de hecho iguales deben serles aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados”. En tal sentido es precisamente el art. 9.2, el que vendría a complementar el contenido del art. 14, con el propósito de lograr una igualdad real y efectiva a partir de la remoción de los obstáculos que sean precisos para ello, ha permitido incluso la adopción de las llamadas (acciones positivas”, atendiendo a la situación de partida de determinados grupos con la finalidad de adoptar medidas que permitan corregir una situación de desigualdad social que permanece invisible desde la óptica de la mera igualdad formal.

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El problema del contenido de la igualdad se reduce a determinar lo que entendamos por juicio de razonabilidad, ya que no se trata de demostrar simplemente que el ordenamiento jurídico conlleva unas consecuencias jurídicas diferentes para dos o más personas, sino que el problema consiste en justificar que esas consecuencias son distintas por ser ello razonable, lo cual plantea la cuestión de los supuestos de hecho, la desigualdad en las consecuencias jurídicas y la relación de proporcionalidad que debe existir entre los medios empleados y la finalidad perseguida.El problema es que resulta difícil aplicar con carácter general criterios absolutamente válidos para apreciar posibles desigualdades no razonables de acuerdo con el sistema de valores consagrado por la Constitución. Por ello, una sentencia de 10 de julio de 1981, dictaba lo siguiente: “El principio de igualdad ha de entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en relación con el cual se invoca. Sólo podría deducirse la quiebra del principio de igualdad cuando dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones entre los sujetos afectados por la norma, se produce un tratamiento diferenciado de los mismo en razón a una conducta arbitraria o no justificada de los poderes públicos.”La vertiente activa de la igualdad de trato consiste en la lucha contra la discriminación. Se han definido diversos tipos de discriminación:1- Discriminaciones directas: son aquellas que establecen

consecuencias distintas o un trato menos favorable en situación análoga para las personas afectadas. Son las discriminaciones más fáciles de detectar.

2- Discriminaciones ocultas: se trata de medidas discriminatorias que , con voluntariedad por parte del que las adopta, sin referirse directamente a la categoría sospechosa de discriminación estarían encubriendo una desigualdad por tal motivo. A modo de ejemplo, una menor retribución salarial a los trabajadores a tiempo parcial, cuando se constata que la mayor parte son mujeres.

3- Discriminaciones indirectas: que pueden descubrirse cuando la aplicación de una medida, aunque formulada de una manera neutra, perjudique de hecho a un número muy superior de mujeres que de hombres, aun sin existir voluntariedad al respecto.

3. El principio de igualdad como límite a los poderes públicos.

Al hablar de la configuración del principio de igualdad, vimos cómo nuestra jurisprudencia constitucional se había preocupado de destacar la vinculación a los poderes públicos, especialmente en relación con el poder legislativo. El art. 14, como todos y cada uno de los preceptos constitucionales, vincula, en virtud de lo establecido en el art. 9.1, a los ciudadanos y a todos los poderes públicos.Nuestra jurisprudencia constitucional, desde sus primeros momentos, ha reconocido la fuerza vinculante del principio de igualdad y su consideración como auténtico límite a la acción de los poderes públicos. Así en la sentencia de 2 de julio de 1981, el Tribunal señala que “la igualdad jurídica del art. 14 vincula y tiene como destinatarios no sólo a la Administración y al Poder Judicial, sino también al legislativo”. Mayor

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importancia tiene la doctrina contenida en la sentencia de 10 de noviembre de 1981, cuando dispone que “ninguna duda puede caber de que el legislador está obligado a observar el principio de igualdad, dado que su inobservancia puede dar lugar a la declaración de inconstitucionalidad de la Ley”.A partir de esta doctrina general sobre la configuración de la igualdad como límite a la actuación de los poderes públicos el Tribunal ha desarrollado su doctrina a través de dos conceptos fundamentales, como son el principio de igualdad en la ley y el principio de igualdad ante la ley. El primer supuesto, el principio de igualdad en la ley, se refiere al contenido de la norma, y supone que este principio actúa como un auténtico límite a la libertad normativa del legislador. El principio de igualdad en la ley supone que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma.4. La igualdad de género.

El artículo 14 de la Constitución Española proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo. Por su parte, el artículo 9.2 consagra la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas.

La igualdad entre mujeres y hombres es un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos, entre los que destaca la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 1979 y ratificada por España en 1983.

La igualdad, es asimismo un principio fundamental en la Unión Europea. Desde la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, el 1 de mayo de 1999 y del Tratado de Lisboa, el 1 de diciembre de 2009, la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, con adaptación el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo reconociendo el carácter jurídicamente vinculante. Se dispone en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2007 “La igualdad entre mujeres y hombres deberá garantizarse en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución”.

La igualdad entre mujeres y hombres y la eliminación de las desigualdades entre ambos constituyen un objetivo de carácter transversal que debe integrarse en todas las políticas y acciones de la Unión y de sus Estados Miembros, entre los cuales lógicamente se incluye a España.

El principio de igualdad entre sexos ha sido desarrollado en el ámbito comunitario mediante Directivas que en un principio se centraron fundamentalmente en alcanzar la igualdad en el ámbito laboral y en materias como Seguridad Social. Hay que destacar la Directiva 2002/73/CE de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación, a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo; y la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro.

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Ambas Directivas han sido traspuestas al ordenamiento jurídico español a través de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. La mayor novedad de esta Ley radica, en la prevención de las conductas discriminatorias y en la previsión de políticas activas para hacer efectivo el principio de igualdad.

5. La dignidad de la persona.

Concepto: respeto debido a toda persona, por encima de sus propias circunstancias, que conlleva la prohibición de cualquier tratamiento que pueda suponer un menoscabo en el ejercicio de sus derechos fundamentales. En consecuencia, la dignidad protege el sentimiento de autoestima de la persona. La dignidad supone tres características:

Todos los hombres por ser personas tienen que ser iguales en dignidad.

El hombre conserva esa dignidad hasta el mismo momento de su muerte, por encima de cualquier circunstancia, tiempo o lugar.

No se puede sustraer su personalidad, porque ésta, concebida como dignidad de la persona, debe ser intocable.

El artículo 10 de la Constitución de 1978. Nuestros constituyentes decidieron abrir el Título I de la Constitución, que trata “De los derechos y deberes fundamentales”, con el artículo 10, cuyos dos apartados se refieren al concepto de la dignidad de la persona en los siguientes términos:“1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”“2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.Textos legales en los que se reconoce la dignidad:

Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (preámbulo y artículo 23.2).

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 10).

Y en el Derecho de la Unión Europea: Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Tratado de

Niza de 2000): Capítulo I, art. 1. Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa (Tit. I

“La dignidad”, art. II 61).

CARACTERÍSTICAS: No es un derecho fundamental autónomo. Es un derecho vinculante para todos los poderes públicos. Debe ser considerado como un valor superior fundamental o

“fundamento, principio y origen del Ordenamiento constitucional español”

Es un presupuesto ontológico de nuestro Ordenamiento constitucional porque: tiene una función legitimadora del orden

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político, tiene una función promocional y enriquecedora del ordenamiento jurídico y tiene una función hermenéutica, pues es una pauta interpretativa valiosísima de todas las normas del ordenamiento jurídico.

La dignidad haya su protección a través del recurso de amparo (AATC 95/1982 y 371/1982 y STC 57/1994): imposibilidad de protección en abstracto e individual del derecho a la dignidad. En consecuencia se exige la reconducción de la infracción del art. 10 a la lesión de algunos de los derechos fundamentales protegidos por esta vía.

Tema 9. LOS DERECHOS DE LIBRTAD Y AUTONOMÍA. LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE ÁMBITO PERSONAL Y DE LA ESFERA PRIVADA.

1-Concepto.Nuestra Constitución reconoce derechos y libertades fundamentales de ámbito personal. El ser humano se convierte en una persona por gozar de una triple dimensión corporal, psíquica y espiritual. Todo ser humano debe tener una esfera personal, que ejerce normalmente de modo individual, y que debe estar protegida frente a todo poder externo. Cualquier ataque a esta esfera de integridad personal sería negar la condición de persona a la que todos tenemos derecho por el mero hecho de nacer. Los siguientes derechos y libertades son inherentes e inalienables.

2- El derecho a la vida.‘’El derecho a la vida reconocido y garantizado en su doble significación física y moral por el art. 15 CE, es la proyección del valor superior del ordenamiento jurídico- constitucional- la vida humana- y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto que es supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible’’.El primero de los derechos que afectan al ámbito propio de la persona es el derecho a la vida. Es obviamente conditio sine quae non para la existencia de los demás derechos fundamentales.El derecho a la vida, a pesar de su importancia, no se ha reconocido hasta una época reciente. Como antecedentes encontramos la Carta Magna de 1215, la Declaración de los derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776 y la Declaración de Independencia de los EE.UU. Este se recogió primero en los textos internacionales, Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, Convención de Roma sobre los Derechos del Hombre, Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (tratado de Niza) y Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, tras la hecatombe que significo la Segunda Guerra Mundial. En cuanto a España el derecho a la vida está recogido en el articulo 15 CE: <<Todos tienen derecho a una vida>>. No sólo basta con garantizar el derecho de todos a nacer, sino que el derecho a la vida debe proyectarse sobre la existencia y el Estado debe prestar los medios necesarios.El contenido del derecho a la vida es el siguiente: - Derecho a que nadie atente injustamente contra su vida, ni contra su integridad.- Derecho a que las instituciones o el Estado le proteja en su vida y en su integridad física y moral.- Derecho a que el propio Estado respete su vida.- Derecho a que el Estado lo proteja de los peligros y daños naturales.

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- Derecho a la disposición del propio cuerpo, lo que excluye toda intervención no consentida de terceros sobre su vida e integridad física.

2.1 Comienzo del derecho a la vida.

El nacimiento determina la personalidad y desde este momento entra en juego el derecho a la vida. En el ámbito privado se considera el efecto de tal derecho al no nacido (nasciturus), concepción que perdura en nuestros artículos 29 y 30 CCI. Así mismo en el siglo XX los avances tecnológicos han posibilitado en la perspectiva positiva. Hasta llegar a la redacción actual del artículo 15 CE se creó el artículo 20 como borrador de la Constitución y el art.15 como anteproyecto.

2.1.1 El aborto.La posibilidad de interrumpir voluntariamente la gestación enfrenta el derecho a la mujer de disponer de su propio cuerpo con el eventual derecho a la vida del nasciturus. Un gran número de países europeos legalizaron el aborto, por lo que un gran número de mujeres españolas se desplazaron a aquellos. Una sentencia del TC manifestó que no se podía condenar a aquellas mujeres por realizar el aborto en el extranjero. A su vez esta situación creo una desigualdad entre aquellas mujeres que podían desplazarse y las que no, que recurrieron a actuaciones clandestinas y poco fiables. En este contexto, era evidente que la Constitución debía despenalizar el aborto en determinados supuestos. El TC consideró importante la STC 53/1985, de 11 de abril, que la ley no se ajustaba a la Constitución por no incluir ciertas existencias constitucionales derivadas del art.15, pero no por declarar punible el aborto. El gobierno subsanó dichos defectos, siendo la tipología de abortos legales la siguiente:-Aborto terapéutico: grave peligro para la vida o salud física o psíquica de la madre (sin plazos)- Aborto criminológico o ético: violación de la madre (hasta 12 semanas)- Aborto eugenésico: graves taras físicas o psíquicas del feto (hasta 22 semanas)

Encontramos un cuarto supuesto, el más común, de un posible aborto por razones socio-económicas que no está permitido, el gobierno creó el Real Decreto 2409/1986 para evitar el fraude legal que se producía en las clínicas privadas al alegar un ficticio peligro para la madre. La STC de 11 de diciembre de 1991 admite el aborto por estado de necesidad de la madre, si bien esto no fue incluido en el nuevo código penal. En la actualidad existe una nueva normativa aplicable, la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproducción y de la interrupción voluntaria del embarazo, artículo 12. Los requisitos se encuentran en el artículo 13 y son, de forma general, que se practique por un médico especialista o bajo su dirección, que se lleve a cabo en un centro sanitario público o privado acreditado, que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, de su representante legal y por último que las mujeres de 16 y 17 podrán realizarse un aborto, preferiblemente con el consentimiento de un padre o tutor, aunque alegando fundamentos esto no será necesario. Nos encontramos ante la ‘’ley de plazos’’, según el art.4 de la LO 2/2010 el embarazo podrá interrumpirse dentro de las primeras 14 semanas de gestación a petición de la embarazada con una serie de requisitos.2.1.2 Biotecnología y manipulación de embriones

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Los grandes avances tecnológicos y científicos han permitido no sólo la reproducción asistida, sino la manipulación y conservación de embriones humanos. Este tipo de nuevas prácticas poseen un fuerte componente ético con unas consecuencias aún inciertas. Por ello la esfera de la legislación no puede anticiparse a los avances científicos y esta va a remolque, aprobando normas que con el tiempo quedan desfasadas y cuya actualización plantea muchos más problemas éticos que estrictamente técnico-jurídicos. La ley 35/1988, de 22 de noviembre, de reproducción asistida humana se encuentra complementada por la Ley 45/2003, de 21 de noviembre: ambas regulan y recogen restrictivamente, por ejemplo, la experimentación con, a partir de células madres embrionarias, y por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida.Lo relativo a la clonación, práctica que consiste en la producción de nuevos individuos de una especie a partir de células procedentes de otro ser vivo, genera gran controversia. Desde el punto de vista científico se defiende su gran utilidad para la cura de enfermedades y similares, sin embargo éticamente plantea dificultades que se trasplantan al ámbito jurídico. De ahí que, complementando el Convenio para la Protección de Derechos Humanos y la dignidad del Ser Humano en relación con la aplicación de la Biología y la Medicina (Convenio de Oviedo, vigente desde 2000), el Comité de Ministros del Consejo de Europa aprobase un Protocolo adicional a dicho Convenio sobre la Prohibición de clonar seres humanos. En el mismo sentido lo recoge, la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y el Tratado Constitucional Europeo.

2.2 El final del derecho a la vida.Entendemos el final de la vida cuando ésta llega a su fin. Existe un conjunto de problemas jurídicos entorno a varios supuestos como son; el suicidio, la eutanasia y la pena de muerte.

TEMA 10: Derechos y libertades de ámbito público

1. Introducción

Junto a los ya examinados derechos y libertades esenciales del individuo en la esfera personal y privada, que configuran lo que Jellinek denominó status libertatis, cabe observar otro grupo de derechos y libertades, referentes a la proyección pública de los ciudadanos, y que se determinan el status activae civitatis. Estos derechos constituyen, pues, los instrumentos necesarios para articular la actuación de los ciudadanos en la vida pública. Por lo demás, es evidente que ambas esferas no se contraponen entre sí, sino que son complementarias y la efectividad de una es imposible sin el reconocimiento de la otra.

El moderno Estado de Derecho descansa especialmente en estos derechos y libertades de ámbito político. Sin ellos, no es posible la existencia de un régimen democrático y pluralista, en el cual los ciudadanos, gozando de la libertad de su actuación en la vida pública, con plenamente responsables de sus actos. A efectos sistemáticos, distinguiremos aquí los siguientes: el derecho a una comunicación pública libre, los derechos de participación, los derechos o libertades de reunión y manifestación, el derecho de asociación y el derecho de petición.

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2. Derecho a una comunicación libre

El moderno Estado de Derecho descansa especialmente en estos derechos y libertades de ámbito político. Sin ellos, no es posible la existencia de un régimen democrático y pluralista, en el cual los ciudadanos, gozando de la libertad de su actuación en la vida pública, son plenamente responsables de sus actos. A efectos sistemáticos, distinguiremos aquí los siguientes: el derecho a una comunicación pública libre, los derechos a la participaci6n, los derechos o libertades de reunión y manifestación, el derecho de asociación, y el derecho de petición.

Es evidente que la comunicación interhumana constituye la base y el fundamento de la sociabilidad del hombre y, por tanto, de la propia sociedad política. En otras palabras, la transmisión de ideas, informaciones y actitudes de unas personas a otras es el eje de las relaciones sociales. Vivir en sociedad es, antes que nada, comunicar. Un grupo puede prescindir de intercambios materiales, al menos durante un cierto tiempo, pero la ausencia de un intercambio de ideas, de emociones, de conocimientos, equivaldría al retorno a las cavernas. La intercomprensión es, en cierto sentido, la respiraci6n de la sociedad.

De esta manera, nuestra Constituci6n recoge, aunque de forma desordenada, los principales aspectos de la comunicación pública en libertad, basamento indispensable de nuestra sociedad democrática. EI propio Tribunal Constitucional, en una importante Sentencia, afirmó que «el articulo 20 de la Constitución, en sus distintos apartados, garantiza el mantenimiento de una comunicación libre, sin la cual quedarían vaciados de contenido real otras derechos que la Norma Fundamental consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el articulo 1.2 de la Constituci6n y que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política> (STC 6/1981).

En consecuencia, sin comunicación libre no puede existir una sociedad libre, ni por tanto hacerse realidad el dogma de la soberanía popular. De ahí que este derecho adquiera verdadero alcance institucional.

Pues bien, el concepto de comunicaci6n presupone tres elementos indispensables: en primer lugar, un emisor que expone sus ideas, sus conocimientos o sus informaciones. En segundo lugar, un receptor al que se dirige la comunicaci6n que aquél emite. Y, por ultimo, un soporte material a través del cual se pone en relación a los dos sujetos anteriores. Aparecen así tres derechos diferentes, que amparan a los tres elementos de esta cadena y están estrechamente interrelacionados. El primero es la libertad de expresión; el segundo, el derecho a la información; y el tercero, la libertad de los medios de información. Vamos a analizar cada una de estas libertades, para examinar mas tarde sus condiciones de utilización.

3. La libertad de expresión

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a) Concepto y precedentes

Como dice Duchacek «los hombres no son felices si no pueden comunicar y compartir libremente sus temores y esperanzas. La libertad de expresión forma parte de la búsqueda de la felicidad; su ausencia ahoga la creación artística, la investigación científica y la búsqueda filosófica de la verdad. Y lo que es más importante todavía: los ciudadanos no pueden tener una auténtica participación política, no pueden informar, criticar, controlar ni deponer a los gobernantes, a no ser que sean libres para expresar puntos de vista diferentes». Por esta razón, desde la aparición del constitucionalismo, todas las Constituciones liberales reconocen la libertad de expresión, comenzando por la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuyo articulo 11 afirma que «la libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos mas preciados del hombre; todo ciudadano puede por tanto hablar, escribir e imprimir libremente, salvo en caso de abuso según lo previsto en las leyes». Igualmente, la Primera Enmienda de la Constitución americana consagra el mismo derecho al señalar que «el Congreso no aprobará ninguna ley que coarte la libertad de palabra o de imprenta».

Actualmente, el derecho a la libertad de expresión se reconoce en la mayoría de las Constituciones (por ejemplo, en el art. 5 de la Ley Fundamental de Bonn; el 21 de la Constitución italiana, 0 el 38 de la portuguesa), y en los diferentes documentos internacionales sobre derechos humanos (así, el articulo 19 de la Declaraci6n Universal de 1948; el artículo 10 de la Convenci6n de Roma de 1950; y el 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, incorporado al art. II-11 del Tratado Constitucional europeo).

Finalmente, cabe señalar que en nuestro constitucionalismo histórico la libertad de expresión aparece sobre todo como libertad de imprenta, puesto que éste era el medio más importante para difundir las ideas. El articulo 371 de la Constitución de Cádiz lo concibe así: «Todos los españoles tienen libertad de escribir, imprimir y publicar sus ideas políticas sin necesidad de licencia, revisión o aprobación alguna anterior a la publicación, bajo las restricciones y responsabilidades que establezcan las leyes». En términos semejantes recogen esta libertad las Constituciones de 1837 y 1845 (art. 2); la Constitución de 1869 (art. 22); la de 1876 (art. 13); y la de 1931 (art. 34, que se amplia «a cualquier medio de difusión», según los avances técnicos del momento). Por ultimo, el articulo 12 del Fuero de los Españoles establecía que todo español podrá expresar libremente sus ideas», si bien tal previsión se desfiguraba inmediatamente al especificarse que la misma operaba «mientras no atenten a los principios fundamentales del Estado».

b) Regulación constitucional vigente

Aunque algunos autores identifican la libertad de expresión con la libertad de opinión, es claro que no son sinónimos, pues se trata de dos fases diferentes en el proceso de la comunicación. En efecto, cada uno puede tener la opinión que considere más oportuna, sea religiosa, política o filosófica. Pero de nada serviría esta libertad si no la pudiese comunicar a los demás. Por consiguiente, la libertad de expresión es el prolongamiento lógico de la libertad de opinión. Así lo ha considerado nuestra Constitución,

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que contempla esta última en el ya examinado artículo 16, mientras que desarrolla la primera en el 20. De este modo, a fin de comprender su significado conviene distinguir dos concepciones de esta libertad: una general y otras especificas.

1. Concepción general.

Esta acepción, que incluye todas las versiones posibles, se expone en el primer párrafo del articulo 20, que «reconoce y protege)} el derecho «a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción>>. Es decir, se reconoce este derecho al emisor de la comunicación, ya sea un individuo aislado, un grupo o una institución. Queda claro que el bien jurídico protegido aquí no es la libertad de opinión personal, sea religiosa o ideológica, ya reconocida en el artículo 16, sino la comunicación particular o publica de esas ideas o juicios. La formulación adoptada, al ser tan general, abarca todas las posibilidades concebibles, incluyendo pues cualquier innovación futura de carácter técnico en este campo.

Pues bien, desde esta perspectiva general, la libertad de expresión reconocida en el artículo 20.1 de la Constitución requiere precisar varios puntos:

Sujetos: Este derecho a la libertad de expresión se reconoce a todo comunicador. Así pues, es un derecho de los españoles, pero también de los extranjeros; y, por otra parte, su titular puede ser una persona individual, pero también un grupo, institución o persona jurídica.

Objeto: Ya se ha subrayado que el bien jurídico protegido no es la libertad de opinión, garantizada por la libertad de creencias del artículo 16, sino la comunicación, particular o pública, de las ideas u opiniones. Se garantiza una comunicación libre, lo cual comporta tres condiciones. En primer lugar, que no ha de existir ningún tipo de interferencias en el proceso de comunicación; a continuación, que se prohíbe todo tipo de censura previa; y, en fin, que las posibles actuaciones delictivas de esa libertad no pueden reprimirse mediante actuaciones administrativas, sino únicamente a través del Poder Judicial.

Consecuencias: Las consecuencias de esta comunicación libre son dos: una positiva y otra negativa. Positivamente, impone el respeto a cualquier opinión formulada. Negativamente, implica que las ideas que se expresen no supongan ningún resultado desfavorable para el emisor. Algo especialmente importante en las relaciones entre los ciudadanos y la Administración Publica, que deben estar presididas por el principio de la neutralidad del servicio público. La comunicación libre se garantiza a través de la palabra, del escrito o de cualquier otro medio de reproducción. Por consiguiente, se protege en toda forma de expresión oral (conferencias, mítines, enseñanza, conversaciones telefónicas, etc.), en las manifestaciones escritas (libros, prensa, manifiestos, etc.), pero también en cualquier medio técnico de reproducci6n, actual o futuro, que se base en la expresión de ideas (discos, cassettes, videos, películas, Internet, etc.)

Alcance: Como es obvio, todo proceso de comunicación va dirigido a un receptor, que puede ser individual pero que, en general, es más

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bien colectivo y, especialmente, de 10 que se trata de es influir sobre la «opini6n publica». De esta manera, la libre expresión de las ideas se dirige, como señala el articulo 20.1.a) CE, a difundir los pensamientos, ideas u opiniones, pudiendo afectar a ese sujeto colectivo pasivo, que es la opinión publica, en grados diversos. En efecto, se puede formar a la opinión pública sobre una cuestión determinada, se la puede informar de aspectos nuevos de cualquier materia, se la puede reformar intentando modificar alguna creencia, se la puede conformar de manera tendenciosa en intereses del comunicador y, por último, se la puede deformar, buscando que se interese por problemas intrascendentes y desviándola de los realmente importantes. Algunas manifestaciones tendenciosas de este proceso pueden enfrentarse a los límites de este derecho, como veremos después. Por el contrario, es también posible que otras presentaciones, aun siendo legales, sean también claramente rechazables desde el punto de vista de una ética democrática. El panem et circenses es una técnica bien conocida desde la época romana...

2. Acepciones específicas

Junto a este concepto general, el artículo 20 incluye también algunas acepciones específicas de la libertad de expresión que podemos clasificar en tres apartados.

2.1. Libertad de expresión docente o libertad de cátedraEI reconocimiento explícito de esta libertad de expresión, referida a los docentes, encuentra su justificación no sólo en la necesidad inherente a toda democracia de enseñar en libertad, sino también en la búsqueda continua de la verdad, propia de la ciencia. Su origen se encuentra en la doctrina alemana, habiendo sido reconocida por diversas Constituciones y por la Convención Europea de Derechos humanos de 1950 (art. 9.1). En España, se recogió también en el artículo 48 de la Constituci6n de 1931. EI recuerdo de la represi6n que padeció la Universidad durante el franquismo influyó indudablemente a la hora de su plasmación en el articulo 20.1.e) de nuestra Constitución. Esta libertad puede definirse como «la exención de trabas que ha de tener todo profesor para investigar, exponer y transmitir el saber científico». Es, por supuesto, un auténtico derecho público subjetivo de los enseñantes, pero también, al mismo tiempo, una autentica garantía institucional para la sociedad, que implica una ordenación del sistema educativo sobre la base de la libre investigación y transmisión de los contenidos científicos. Por ello, su regulación específica no debe entenderse como un privilegio del docente respecto de los demás funcionarios, sino sobre todo como una necesidad de interés publico.

De este modo, su finalidad es la de proteger al profesor de los dogmas seudo-científicos, de las directrices del saber oficial, de la censura previa o de las imposiciones del Centro en donde imparta su enseñanza. Aunque cabría pensar que solo afecta a los catedráticos, el Tribunal Constitucional (STC 5/1981) ha aceptado su extensión "a todos los docentes, sea cual fuese el nivel de enseñanza y la relación que media entre su docencia y su propia labor investigadora». En todo caso, la misma Sentencia expone que

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su contenido «se ve necesariamente modulado por las características propias del puesto docente o cátedra cuya ocupación titula para el ejercicio de esa libertad». Es decir, se deberán tener en cuenta fundamentalmente «dos factores: la naturaleza publica o privada del centro docente... y el nivel o grado educativo al que tal puesto docente corresponde». En definitiva, la libertad de cátedra no es un derecho absoluto, sino que esta sujeto a determinados límites, entre los cuales el profesor Fernández-Miranda cita los siguientes:

EI respeto de la Constitución y, dentro de ella, de su artículo 27.2. A continuación, el artículo 20.4 recoge varios límites comunes a todos

los derechos contenidos en este artículo, según veremos mas tarde. Un tercer límite es el respeto a la libertad de conciencia y a la

dignidad personal de los alumnos, así como la adecuación a la verdad. No encubre, por tanto, la libertad de propaganda política o el adoctrinamiento sectario de los estudiantes, sino que se circunscribe a la exposición de contenidos exclusivamente científicos.

En cuarto lugar, la libertad de cátedra esta limitada por las directrices de los poderes públicos respecto de los contenidos de los programas y los métodos pedagógicos, reconocidas por la Constitución y las leyes.

Por último, como veremos en la lección siguiente, si la docencia se ejerce en un centro privado, la libertad de cátedra no puede suponer un ataque frontal al ideario del centro, aunque obviamente este no obliga a su adhesión o aceptación positiva (SSTC 5/1981 y 47/1985).

2.2. Libertad de expresión creativa.

EI articulo 20, apartado 1.b), incluye otro caso especifico de la libertad de expresión, relativo al trabajo creativo en su proyección literaria, artística, científica y técnica. Conviene insistir en tres aspectos de esta libertad, que ha resaltado la jurisprudencia. Por una parte, los formatos que puedan adoptar algunas de estas creaciones (como, por ejemplo, una película o una obra teatral y, por supuesto, un libro), no invalidan su carácter de medios de comunicaci6n social, que es el objeto, como hemos dicho, de este artículo (ver SSTC 49/1984 y 153/1985). Por otra, «el derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica, reconocido en el artículo 20.1.b) de la Constitución, no es sino una concreción del derecho -también reconocido y protegido en el apartado a) del mismo- a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones, difusión que referida a las obras teatrales presupone no sólo la publicación impresa del texto literario, sino también la representación pública de la obra, que se escribe siempre para ser representada» (STC 153/1985). Finalmente, el Tribunal Supremo (Sentencia de 9 de diciembre de 1985) ha indicado que este derecho protege, además de la facultad libre de crear, el resultado de la misma, es decir, la propia obra, la cual origina, a su vez, un concepto especial: los llamados derechos de autor.

Corolario de este reconocimiento es, por tanto, el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, y que responde a la doble finalidad de garantizar, por un lado, los contenidos económicos de este derecho y, por otro, la certeza de que existe un vinculo permanente entre el autor y su obra, protegiendo a

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esta de todo tipo de deformaciones, plagios o atentados que la desnaturalicen y que, en definitiva, comportarían una violación de la libertad de expresión del autor.

Sin embargo, aunque el derecho a la libertad de expresión creativa ha sido definido por el Tribunal Constitucional como un auténtico derecho autónomo con valor constitucional, y no como una mera concreción de la libertad de expresión (STC 153/1985), conviene aclarar que los derechos de autor que confirman la propiedad intelectual o industrial, son derechos de configuración legal, sin alcance constitucional (STC 197/1982).

2.3. Libertad de expresión comercial

Aunque, en puridad, esta acepción de la libertad de expresión podría incluirse en los apartados anteriores, merece la pena destacarla aquí, debido a la importancia que ha adquirido la publicidad como fenómeno sociológico moderno. Sin duda, a lo largo de la historia cabe encontrar precedentes de la publicidad comercial, pero en los países avanzados ha alcanzado su apogeo sobre todo en los dos últimos siglos y, especialmente, en la segunda mitad del siglo xx, representando un tipo especial de comunicación.

Se puede definir «como el conjunto de procedimientos técnicos destinados a atraer la atención del público, informándole sobre un producto, un servicio o una acción, con el fin de convencerlo para que lo compre, lo adopte o lo utilice». Sus formas de expresión son muy variadas, desde el cartel publicitario hasta los anuncios en la prensa escrita, en la radio y, sobre todo, en la televisión. La publicidad, en una economía de consumo, no solo importa a los fabricantes de los productos, sino también a los medios de comunicación de masas, los cuales viven fundamentalmente de los ingresos que ella les reporta.

Se trata, por consiguiente, de una forma especifica de comunicación, que exige contemplar tres elementos principales: la libertad de expresión que posibilite la creatividad humana; el derecho a la información de los consumidores, que debe basarse en la veracidad del mensaje; y, por último, la necesidad de que el Estado vele por el respeto de los valores que conforman el bien común.

En este campo, la libertad de expresión debe ser especialmente regulada en razón de la propia naturaleza de la publicidad. En efecto, como hemos dicho, su finalidad es la de ofrecer una serie de «reclamos» para vender el producto, pudiendo incluso traspasar la frontera del engaño. Partiendo, por tanto del derecho a la libertad de expresión en su acepción general, es necesario señalar a este respecto que los tres elementos señalados deben actuar como límites específicos para evitar toda manipulación. En primer lugar, esta libertad debe estar limitada por la protección de la creación publicitaria en lo que se refiere a los derechos de autor, a fin de evitar la copia de los slogans, garantizados mediante un determinado registro comercial; por la protección de las marcas registradas; y por la prohibición de la competencia desleal que pueda perjudicar a ciertos productos. En segundo lugar, la libertad de expresión debe confrontarse también con el derecho de informaci6n de los consumidores, para evitar los fraudes y el

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engaño, así como la mala fe de los anunciantes que pueda inducir a errores o malentendidos. Y, por último, compete al Estado la garantía del bien común, lo que justifica que existan ciertas trabas en los anuncios generalizados de productos peligrosos o nocivos para la salud, como bebidas, tabaco o artículos defectuosos. Por lo demás, a estos límites específicos han de añadirse los generales a todas las formas de comunicación, incluidos en el artículo 20.4 de la Constitución, como veremos mas tarde.

4. El derecho a la información.

El derecho a la información atañe al segundo elemento de la comunicación pública, esto es, al receptor. Ahora bien, informar es formar y educar a los ciudadanos, puesto que la información es inseparable de la democracia.

Pues bien, el derecho a la información viene regulado en el artículo 20.1.d) CE, cuyo contenido pasamos a exponer.

a) Concepto de información.

Debemos entender por información «la acción que consiste en llevar a conocimiento de un publico ciertos hechos u opiniones, a través de procedimientos visuales o auditivos y, al mismo tiempo, el resultado de esta acción sobre los destinatarios».

Desde un punto de vista democrático nos interesa especialmente este segundo aspecto, puesto que toda información persigue el desarrollo del conocimiento en general. En cierto sentido se acerca al proceso de la educación y la enseñanza, pero, a diferencia del mismo, el proceso de la información no es sistemático y opera, además, durante toda la vida. Por otro lado, aunque se dirige al conocimiento, contribuye a una mayor eficacia de la acción del ciudadano en el contexto social y político en que se halla, mediante una participación responsable.

Por lo demás, la información debe distinguirse claramente de la propaganda, que no es sino una información voluntariamente orientada a que el público conozca y acepte una determinada idea. Una verdadera información comporta tanto la neutralidad en lo que respecta a su finalidad, como la mayor objetividad posible en cuanto a su contenido.

b) Derecho a recibir libremente información.

A la vista de lo expuesto, es claro que en una democracia el derecho a la información es tan importante como el derecho al voto. Es más: sin el primero es imposible el segundo.

Con todo, este derecho fundamental no surgió en el ámbito de los textos constitucionales de carácter liberal. Curiosamente, apareció en las Constituciones de algunos países comunistas (como la yugoslava de 1974, art. 168), caracterizados precisamente por la ausencia de libertad de expresi6n. También ha sido reconocido en diferentes documentos

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internacionales. En el constitucionalismo occidental, probablemente es la vigente Constituci6n portuguesa la primera que recoge el derecho a informarse y a ser informado (art. 37). Y probablemente, también ha sido este precepto el que inspiro a nuestros constituyentes para la redacción del artículo 20.l.d), que señala el derecho «a recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión».

Pues bien, este derecho a ser informado es, en primer lugar, un derecho de relación con los medios de difusión privados, que se configura como una garantía institucional, pero no como un autentico derecho subjetivo. Como señala Bastida, los medios de información «actúan en ejercicio de un derecho constitucional, el derecho a informar, no en cumplimiento de una obligación o de un "servicio" jurídicamente exigible. El ciudadano no puede reclamar que se le suministre determinada información o programación... ». Y así lo ha confirmado la ya abundante jurisprudencia constitucional sobre la materia. Es más: el derecho a ser informado no se agota en el derecho individual, sino que el sujeto es «la colectividad y cada uno de sus miembros», por lo que el Tribunal Constitucional lo concibe más bien como «una garantía institucional de carácter objetivo».

En este caso, el Estado aparece como elemento pasivo del proceso de comunicación social, no como sujeto informador. Sin embargo, en tanto que Poder, tiene una doble misi6n: por un lado, la de impedir cualquier tipo de injerencias o manipulaciones que perturben el libre proceso de formación de la opinión publica y, por otro, la de poner las bases para que exista una autentica información, mediante instrumentos técnicos -en su caso- o, simplemente, jurídicos. Por consiguiente, tanto la Constitución como la jurisprudencia constitucional que la ha desarrollado reconocen el derecho a la información como uno de los derechos fundamentales de la persona. Lo cual viene a suponer que el factor «información» es inherente a la naturaleza humana, y que su ausencia impide la realización de la persona. En definitiva, el Tribunal Constitucional afirma que la información «es un instrumento esencial de conocimiento de los asuntos que cobran importancia en la vida colectiva y que, por lo mismo, condiciona la participación de todos en el buen funcionamiento del sistema de relaciones democráticas auspiciado por la Constituci6n».

De esta manera, podemos señalar que el derecho a la información proclamado en el articulo 20.1.d requiere cinco condiciones. En efecto, tal derecho exige una información libre, efectiva, objetiva, plural y veraz.

Libre. El derecho a recibir libremente información significa, según indica el propio artículo 20.2, que esta no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa. Ello implica la prohibición de una intervención represiva del Estado en este terreno, pero también, en sentido contrario, le exige intervenir para remover cualquier obstáculo que impida la libertad de la comunicación.

Efectiva. La información debe basarse en hechos u opiniones verificables, y no en meros rumores no constatados. Además, el contenido de la información que se suministra debe ser de interés público, lo que no engloba la tendencia informativa moderna a informar sobre aspectos escabrosos o íntimos de la vida privada de personajes públicos.

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Objetiva. La información suministrada debe ser objetiva y neutral, evitando noticias tendenciosas o partidistas deformadoras de la opinión pública.

Plural. La información ha de ser plural, tanto en sentido externo como interno. Esto es, el pluralismo informativo debe reconocerse tanto en su acepción de admitir cualquier clase de medio de difusión, como también en la de aceptar la variedad de información dentro de cada medio en particular.

Veraz. Por ultimo, el derecho a la información exige que esta sea veraz. Se trata de un derecho a saber la verdad, a conocer los hechos tal y como se produjeron. Por supuesto, a veces la verdad es imposible de conocer en toda su magnitud, y así la exigencia de veracidad podría imposibilitar la información de muchos hechos. Ante tal dificultad, el Tribunal Constitucional ha aclarado que este requisito de veracidad, exigido por el artículo 20 CE, obliga únicamente a que el informador no transmita noticias sin fundamento y a que haya desplegado un mínimo de actividad investigadora sobre la que basar los hechos que pone en conocimiento de la opinión publica. Por lo demás, suele aceptarse que una noticia puede ser considerada «veraz» si se verifica por tres fuentes de información diferentes, lo que evidentemente supone una clara garantía.

c) El derecho de rectificación.

A pesar de cuanto se ha dicho, es evidente que en muchas ocasiones se filtran informaciones erróneas que pueden afectar a la buena imagen y dignidad de una persona, grupo o institución. Como ocurre en otros ordenamientos jurídicos era necesario, aunque la Constitución no lo diga explícitamente, reconocer legislativamente el derecho a replicar ante toda información falsa. A ello responde el derecho de rectificación, regulado en nuestro país por la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo.

Tal derecho consiste, por un lado, en la posibilidad de toda persona, natural o jurídica, de rectificar la información difundida por cualquier medio de comunicación sobre hechos inexactos que le puedan perjudicar; y, por otro, en la obligación de estos medios de insertar dicha rectificación, en las condiciones exigidas por la ley. Se trata, por tanto, de un auténtico derecho público subjetivo que de alguna manera restablece la igualdad de posición entre los particulares y los medios de comunicación.

En cuanto al procedimiento, la ley establece los siguientes aspectos esenciales:

El derecho de rectificaci6n se ejerce mediante la remisión de un escrito -no más extenso que la noticia- al Director del medio en que apareció la misma en el plazo de los siete días naturales siguientes a la publicación o difusi6n de la información que se desea rectificar.

El Director del medio deberá publicar o difundir íntegramente la rectificaci6n dentro de los tres días siguientes a su recepción, con una relevancia semejante a la noticia original y de forma gratuita.

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Si la noticia o informaci6n que se quiere rectificar se difundió a través de la radio o la televisi6n, en un espacio que no sea periódico o diario, la rectificación deberá hacerse, en el mismo plazo de tres días, en otro espacio de audiencia y relevancia semejante al primero.

Por lo demás, la rectificación debe circunscribirse a hechos concretos y no a opiniones que ampara la libertad de expresión, siendo compatible su ejercicio con acciones penales o civiles. Ahora bien, si después de ejercer este derecho el afectado no queda satisfecho, a causa de las diversas razones expuestas en el articulo 4 de la LODR, tiene abierta la vía judicial, ya que puede recurrir en el plaza de siete días ante el Juez de Primera Instancia. En definitiva, se abre así un procedimiento que podría desembocar en un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, ya que deriva del artículo 20 CE. Digamos, por ultimo, que el Alto Tribunal ha considerado este derecho, que puede ser un límite al derecho de los demás individuos a recibir información, más bien como un derecho instrumental respecto al derecho al honor.

d) El derecho a la información estatal.

En toda sociedad moderna, el Estado tiene una gran capacidad de generar información en razón de sus actividades en todos los sectores. De este modo, frente al derecho de información que poseen todos los ciudadanos, los Estados democráticos tienen también el deber de informar, especialmente por tres vías. En primer lugar, a través de la información jurídica, haciendo publicas las normas que aprueban los distintos órganos públicos por medio de los Boletines Oficiales. En segundo lugar, a través de la información específicamente política, particularmente en el ámbito parlamentario, donde existen instrumentos de control para solicitar la informaci6n y, en su caso, deducir la oportuna responsabilidad política. Y, finalmente, a través de la información general, a la que también esta obligado el Gobierno ante todos los ciudadanos: como ha señalado el Tribunal Constitucional, «el principio democrático que inspira nuestra Constitución presupone el derecho de los ciudadanos a contar con una amplia y adecuada información respecto a los hechos que les permita formar sus convicciones y participar en la discusión relativa a los asuntos públicos» (STC 159/1986).

Si el Gobierno se niega a suministrar información sobre un asunto concreto, o si la da, no se ajusta a la veracidad que exige el artículo 20.1.d) CE, nos encontramos así con el problema de los secretos de Estado, justificados en razón de la seguridad nacional, que incluso puede llegar a encubrir una siempre discutible «razón de Estado». Como en tantas ocasiones, se presenta aquí una colisión entre el derecho a la información, propio de los ciudadanos, y la seguridad nacional, protegida por los secretos oficiales.

El problema, por tanto, consiste en conocer d6nde se deben situar los limites en un Estado democrático, para deslindar el campo de los secretos oficiales, que debe ser lo mas reducido posible, del campo del derecho a la informaci6n que poseen todos los ciudadanos. LIBERTAD DE INFORMACIÓN

A) Introducción.

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El artículo 20.1.d) de la Constitución reconoce el derecho “a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión”.Es, por tanto, la otra cara de la «moneda» de la información. En efecto, por una parte esta debe ser considerada como un derecho a recibir información. Ahora bien, por otra, alude asimismo a la libertad para suministrar información, basándose sobre todo en el tercer elemento del proceso de la comunicación, esto es, en la libertad para crear los soportes materiales necesarios para difundir la información. De este modo, la libertad de información, desde una perspectiva general comprende tres aspectos diferentes que la delimitan. En primer termino, significa la libertad de escoger cualquier medio de difusión. Se puede informar a través de libros, de películas, de discos, de periódicos o revistas, de la radio, de la televisión, etc.

En segundo término, y consecuentemente, significa también la libertad para crear el medio elegido para difundir la información. Finalmente, significa también la libertad para el ejercicio de la información en el medio elegido, decidiendo sobre lo que se debe informar y sobre lo que no. Ahora bien, esta libertad de información, que ha de estar garantizada por el Estado en razón de su utilidad publica, no es sino una derivación del concepto general, y ya examinado, de la libertad de expresión. Esto es, podemos decir que la libertad de expresión se convierte en libertad de información cuando utiliza un soporte de difusión. De ahí que aunque la libertad de información sea un derecho asumible por cualquier persona, en la realidad no es así. Tal libertad solo se puede practicar a través de soportes de difusión, que no están al alcance de los individuos aislados. Razones económicas, técnicas y profesionales determinan que esta libertad sea ejercida por las empresas, publicas o privadas, únicos sujetos que pueden superar dichos obstáculos mencionados.

En la sociedad de masas actual, quienes ejercen preferentemente esta libertad son los informadores profesionales, es decir, los periodistas agrupados en empresas, grupos o corporaciones. Estos son los únicos sujetos que pueden disponer de soportes de difusión, los llamados «medios de comunicación de masas» y, especialmente, la presa escrita, la radio y la televisión. Es claro que el impacto de la información suministrada será diferente según sea el medio utilizado.

B) Regulación de la prensa escrita.

La prensa escrita es el medio de comunicación de masas más antiguo y prestigioso. Durante muchos años ha sido el instrumento utilizado por muchos ciudadanos no solo para informarse, sino también para formarse. No es extraño, por tanto, que fuese definido como el cuarto poder, dada su influencia en la sociedad democrática. En sentido contrario, en los regímenes totalitarios o autoritarios, la prensa aparece como un medio mas del poder, dirigido a imponer la «opinión» oficial, negándose tanto la libertad de información como cualquier clase de pluralismo informativo.

Por ello resulta curioso que la regulación de la prensa escrita vigente en España descanse todavía en buena medida en la «Ley Fraga» (Ley 14/1966,

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de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta), elaborada obviamente bajo postulados completamente distintos a los constitucionales. Sin duda, buena parte de esta Ley ha sido implícitamente derogada por la Constitución, pero existen zonas de sombra sobre cuya vigencia existen dudas.

c) Regulación de la radio.

5. El derecho de participación (derecho a sufragio).A) Introducción.

La definición de España como un Estado democrático (art. 1.1 CE), y el reconocimiento de que la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan todos los poderes (art. 1.2), tienen una consagración sustantiva en los derechos ala participación que regula el articulo 23.

En efecto, tales conceptos se articulan a través de estos derechos, concebidos como derechos públicos subjetivos y, por tanto, tutelados por un procedimiento preferente y sumario ante los tribunales ordinarios y, en su caso, mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 53 CE). De esta manera, se subraya su importancia como sustento de todo nuestro Estado democrático.

Sin embargo, conviene precisar que tales derechos a la participación se refieren únicamente al ámbito de los asuntos públicos. Quedan fuera de este artículo, pues, otras formas de participación, que no se dirigen a deducir la voluntad del Estado, es decir, el gobierno de la Nación. Se trata, por consiguiente, de unos derechos que regulan la participaci6n política en su sentido más estricto.

En definitiva, el articulo 23 se ocupa de las dos caras de una misma moneda: por una parte, contempla el derecho a la participación activa, en sus diferentes variedades; por otra, el derecho a la participaci6n pasiva. Ahora bien, como veremos, ambos derechos se encuentran indisolublemente unidos en su significado y alcance, que no es otro que hacer palpable el principio de que la soberanía reside en el pueblo. En todo caso, aun siendo conscientes de su estrecha vinculación, los estudiaremos por separado, a efectos de una mejor comprensión.

B) El derecho a la participación activa

a) Alcance y precedentes

Así pues, si la soberanía reside en el pueblo español, este se autodetermina a través de la participación activa de todos los ciudadanos, mayores de edad, que lo componen. Por consiguiente, es un derecho propio de todos los españoles por el mero hecho de serlo, ya que afecta a todos por igual. Todas las Constituciones democráticas reconocen, con diversas fórmulas, la importancia de este derecho. En el ámbito internacional, cabe citar igualmente el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.

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El artículo 23.1 de la Constitución de 1978 reconoce este derecho, confiriéndole una triple dimensión. Por el momento, cabe recordar que el sujeto de este derecho es todo ciudadano español mayor de edad, sin ningún tipo de discriminaciones. No obstante, esta regla general debe matizarse: por una parte, ciertas personas pueden estar privadas del mismo en razón de incapacidad civil o por efecto de sentencia penal firme; por otra, el articulo 13 de la Constitución, a pesar de establecer la regla general de que «solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el articulo 23», reconoce, tras su reforma en agosto de 1992, dos excepciones a dicha regla, que afectan exclusivamente alas elecciones municipales. En efecto:

Dispondrán del derecho de sufragio activo los ciudadanos extranjeros, residentes en España, cuando así lo reconozcan los tratados firmados por España en régimen de reciprocidad.

A partir de la entrada en vigor del Tratado de Maastricht, los ciudadanos comunitarios residentes en España dispondrán también, como categoría especial, del mismo derecho.

Por lo demás, este derecho contiene una triple dimensión.

b) El derecho a la participación directa.

El primer supuesto que contempla el artículo 23.1 es el de la participación directa, al señalar que «los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos directamente... ». Es decir, en este caso, se trata de la participación directa en los referendos que regula la Constitución.

Esta participación activa, de forma directa, se lleva a cabo a través del voto afirmativo, negativo, el voto en blanco o la abstención, expresado ante una consulta en forma de pregunta. En consecuencia, el voto es directo, porque no existen intermediarios entre el cuerpo electoral y la decisión que se somete a consulta. Este voto aparece así como un voto- orden que debe acatarse según sea la mayoría ganadora.

Conviene señalar que este derecho, concebido como un derecho público subjetivo, no puede ser automático, sino que esta sujeto a ciertas condiciones, como, por ejemplo, la necesidad de estar inscrito en el censo electoral.

c) El derecho a la participación electora.

En segundo lugar, el artículo 23.1 reconoce la participación electora de los ciudadanos a efectos de elegir sus representantes en elecciones libres y periódicas por medio de sufragio universal. De este modo, hay que subrayar que se reconoce a los ciudadanos un derecho de votación para elegir periódicamente a sus representantes en diversos ámbitos: local, autonómico, nacional y europeo. Consiste, pues, en elegir a los miembros de las distintas asambleas representativas en que se forma la voluntad del Estado. Como es lógico, tampoco este derecho publico subjetivo es un derecho absoluto, que pueda ejercerse incondicionalmente, sino que se halla sometido a ciertos requisitos: por un lado, hay que estar inscrito en el censo

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electoral y, por otro, normalmente sólo se puede elegir candidatos presentados en las listas de partidos, coaliciones o agrupaciones de electores en las diferentes elecciones.

d) El derecho a la participación representativa.

Por último, el articulo 23.1 dispone que los ciudadanos pueden participar «por medio de representantes», reconociendo así que la participación política no se agota por el acto de la elección.

En definitiva, el voto-elección que constituye la esencia de la participación electora se complementa con el voto-delegación, que debe definir, en el mismo acto, la actuación de los representantes durante su mandato. Se trata, en definitiva, de que entre los representados y el representante exista una prolongación de voluntades, un idem sentire sin el cual se falsea el concepto de representación y, por lo tanto, pierde significado el voto-delegación.

C) El derecho a la participación pasiva.

a) Naturaleza y precedentes.

La soberanía, como concepto clave y base de los derechos a la partiicipaci6n de los ciudadanos, exige que tal participación no se limite únicamente a la forma activa recién expuesta, sino que se extienda también al derecho a la participación pasiva, es decir, a ser elegidos o a ejercer funciones representativas. La justificación es muy clara: si las sociedades de masas modernas, por razones obvias, no pueden tomar las decisiones de gobierno de forma continua y por sí mismas, es preciso que algunos adopten esas decisiones en nombre de todos. A ello responden las funciones y cargos públicos, los cuales en una sociedad democrática deben estar abiertos a todos los ciudadanos.

Desde esa perspectiva, los cargos políticos se obtienen exclusivamente a través de dos vías: por elección o por libre designación de otra autoridad. Ahora bien, cuando hablamos del derecho a la participación pasiva aludimos a la primera de ellas, es decir, al derecho electoral pasivo o, en otras palabras, al derecho a presentarse a unas elecciones para ser elegido. La segunda vía, que depende de una voluntad ajena a la soberanía del pueblo, queda al margen de este derecho.

Pues bien, en este sentido, el merito de la Constitución de 1978 consiste en distinguir entre las funciones y cargos públicos de naturaleza electiva (art. 23.2), y los de naturaleza funcionarial del articulo 103, el cual precisa que la «ley regulara el acceso a la funci6n publica de acuerdo con los principios de merito y capacidad... ».

b) Regulación constitucional de este derecho.

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Sin embargo, siendo este el sentido del artículo 23.2 CE, hay que subrayar también el desacierto de su formulaci6n, ya que hubiese sido más exacto referirse alas funciones y cargos representativos, en la misma lógica del apartado primero del mismo articulo. Esta confusión llevó, a nuestro juicio, a que un sector de la doctrina, e incluso el propio Tribunal Constitucional, vieran en este precepto también una regulación de la función pública de carácter funcionarial. Por tanto, es claro que el artículo 23.2 regula únicamente el derecho de todos los ciudadanos a acceder a cargos de naturaleza electiva, que son los propiamente políticos, al margen de los de libre designación. En este sentido, pues, es necesario hacer las siguientes precisiones. Este derecho es, reconocido exclusivamente a las personas físicas y no a las jurídicas, es de configuración legal. Por tanto, hay que atender a lo que exponen las leyes, y especialmente la ley electoral, a efectos de conocer, en cada caso, las condiciones de su ejercicio. De esta manera, la ley regula las condiciones de elegibilidad y las causas de incompatibilidad de ciertos cargos, sin atentar al contenido esencial de este derecho.

Por otro lado, el artículo 23.2 señala que los ciudadanos tienen derecho al acceso a las funciones y cargos públicos «en condiciones de igualdad». Tal requisito hay que entenderlo en un doble sentido: por una parte, apunta a la posibilidad que tienen todos los ciudadanos de presentarse a cargos representativos, profundizando así la clausula general del articulo 14 de la Constitución; por otra, a la igualdad de las posibilidades de la elección.

6. Los derechos de reunión y manifestación.

A) Introducción.

El constitucionalismo moderno reconoce dos derechos indispensables para la existencia de una vida democrática: el de reunión y el de manifestación. Se trata de los derechos mas elementales de ámbito político, íntimamente unidos entre si y también con los anteriormente examinados derechos a una comunicación libre y a la participación. Su objeto consiste, en definitiva, en una forma específica de expresar ideas de manera colectiva, bien estáticamente (derecho de reunión), bien dinámicamente (derecho de manifestación).

B) Naturaleza jurídica.

El hecho de que ambos derechos se ejerzan necesariamente de forma colectiva, podrá sugerir que se trata de derechos o libertades de grupo, y no de la persona. Sin embargo, no es así: son derechos públicos subjetivos de carácter individual, pero que se ejercen en grupo. En efecto, el sujeto del derecho no es el grupo en sí, sino cada una de las personas que lo integran y que individualmente han decidido ejercer esa libertad. Los dos derechos poseen unos caracteres comunes y otros distintivos, pese a basarse en el mismo presupuesto.

a) Caracteres comunes.

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Ambos derechos comparten esencialmente cuatro rasgos comunes: Previa concertación: a diferencia de cualquier multitud ocasional, el

encuentro debe ser previamente organizado y concertado.

Limitación temporal: su ejercicio tiene una duración corta, a diferencia de lo que ocurre con el derecho de asociación.

Organización mínima: este requisito los diferencia de la mera coincidencia de personas en un lugar.

Fin específico: su objeto consiste en expresar opiniones o reivindicaciones concretas.

b) Caracteres diferenciadores.

Sin embargo, también existen ciertas diferencias que permiten reconocer la propia sustantividad de cada uno de estos derechos, y que son esencialmente las siguientes:

Las reuniones, en principio, se realizan en locales cerrados, mientras que las manifestaciones se producen en lugares públicos y, especialmente, en la vía publica. Por tanto, las reuniones tienen un límite derivado del número de personas que caben en un local; las manifestaciones, por el contrario, tratan de congregar el mayor número posible de personas, sin tal limitación.

Otra diferencia atañe a la forma de su ejercicio: las reuniones son estáticas, dentro de un local, mientras que las manifestaciones, con la salvedad que veremos, son dinámicas y se llevan a cabo mediante la marcha.

Precisamente este último factor justifica que el poder publico sea mas tolerante con las reuniones que con las manifestaciones, que siempre pueden conllevar riesgos de alteraciones de orden publico.

C) Regulación constitucional de estos derechos.

Ciertamente, la naturaleza democrática de nuestra Constitución obliga a reconocer ambos derechos. Así lo hace su articulo 21, al decir que “se reconoce el derecho de reunión pacifica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitara autorización previa. En los casos de reuniones en lugares de tránsito publico y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que solo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración de orden publico, con peligro para personas o bienes”.

La primera cuestión que se plantea afecta a la titularidad de estos derechos. Cuando el articulo 21 dice que «se reconoce», de forma impersonal, no hay duda de que todos los españoles son sujetos de este derecho. Sin embargo, algunas categorías de ciudadanos los tienen restringidos por alguna razón objetiva.

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Por otro lado, del análisis del artículo 21 CE resulta que el mismo distingue, a diferencia de otras Constituciones, tres modalidades o derechos diversos, que pasamos a examinar: el derecho especifico de reunión, el derecho de concentración y el derecho de manifestación.

a) Derecho de reunión.

El derecho de reunión, reconocido en el articulo 21.1 CE y desarrollado por la LO 9/1983, se refiere a las reuniones de mas de veinte personas que se celebren en lugares, locales o recintos cerrados, con una finalidad determinada que puede ser publica o privada y que no estén tipificadas como ilícitas en el Código Penal.

El ejercicio de este derecho no requiere previa autorización, y la autoridad gubernativa tiene el deber de protegerlo, pudiendo asistir, si así se solicita, delegados gubernativos que no intervendrán en el acto. Los requisitos a que esta sometido este derecho son los siguientes:

Debe ser promovido por personas que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles.

No se pueden llevar armas.

Las sesiones deben ser pacificas, siendo los organizadores responsables de su buen orden y desarrollo.

De cualquier modo, la autoridad gubernativa suspenderá y, en su caso, disolverá la reunión cuando:

o Se considere ilícita de conformidad con las Leyes penales;

o Se produzcan alteraciones de orden público, con peligro para personas o bienes;

b) El derecho de concentración.

El derecho de concentración aparece en el articulo 21, apartado segundo, al aludir a «los casos de reuniones en lugares de transito público... ». Esta modalidad participa tanto de la naturaleza de la reunión como de la manifestación: por un lado, es una reunión concertada y temporal con un fin concreto y carácter estático. Pero, por otro, se realiza en un lugar de transito público y no en un recinto cerrado.

Esta opción es cada vez más utilizada, al concertarse las concentraciones ante las sedes de las instituciones, publicas o privadas, a quienes \a dirigida la protesta (por ejemplo, los estudiantes ante el Ministerio de Educación, los agricultores ante el de Agricultura, etc.) Su ejercicio esta supeditado a los mismos requisitos que el del derecho de reunión, salvo que, como en el derecho de manifestación, se requiere la comunicación previa a la autoridad gubernativa.

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c) El derecho de manifestación.

Generalmente, se entiende por manifestación la utilización de la vía publica en procesión por un grupo de personas, mas o menos numeroso, a fin de expresar una determinada opinión, protesta o reivindicación, ayudado de pancartas o voces coreadas.

La practica de las manifestaciones, en nuestro régimen democrático, permite precisar algún aspecto. En primer lugar, su número ha crecido extraordinariamente en todas las ciudades españolas y, especialmente, en Madrid, sede de las instituciones centrales del Estado. A continuación, muchas de ellas se celebran sin comunicación previa. Adicionalmente, el ejercicio de este derecho comporta la limitación de otros como el de libre circulación, especialmente referido al tráfico de vehículos, al colapsar con frecuencia las ciudades. Tal circunstancia llevo a prohibir algunas manifestaciones, interpretando las graves perturbaciones al tráfico como alteraciones del orden público.

Por tanto, la prohibición de las manifestaciones, por parte de la autoridad, sólo es constitucionalmente valida cuando haya razones fundadas de grave alteración del orden público. Lo peligroso, con todo, es que las continuas perturbaciones del tráfico, a causa de manifestaciones, puedan llegar a convertirse en graves razones de orden público.

d) Garantías de estos derechos.

Estos derechos, al ser públicos y subjetivos, están tutelados por los procedimientos generales comunes a todos los derechos fundamentales básicos que reconoce el artículo 53 de la Constitución. Pero además, poseen una garantía específica que regulan los artículos 11 de la Ley Orgánica 9/1983, del derecho de reunión, y 122 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así, en caso de prohibición a propuesta de modificación gubernativa de una reunión o manifestación, sus promotores u organizadores podrán interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de cuarenta y ocho horas. Dentro del plazo improrrogable de cuatro días, el Tribunal oirá a todos los personados y resolverá sin ulterior recurso sobre el mantenimiento o revocación de la prohibición o de las modificaciones propuestas.

7. El derecho de asociación.

A) Introducción.

La asociación, en sus diversas modalidades, es una tendencia natural del ser humano en tanto que ser social. Los hombres, a lo largo de la historia, se han asociado para defender sus ideas, sus profesiones o sus intereses. De este modo, la sociedad es un conjunto de individuos, pero también de grupos o asociaciones que integran el tejido social. A fines del siglo XIX y principios del XX, la libertad de asociarse acabo reconociéndose como un derecho fundamental del constitucionalismo

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moderno, definiéndose como «el derecho de los ciudadanos a agruparse en asociaciones no lucrativas con vistas a la consecución de fines políticos, culturales, recreativos o de otro orden». La asociación, como la reunión, necesita una pluralidad de personas, pero posee otros caracteres diferenciadores: su estabilidad o permanencia, pues se trata de crear un vínculo que permanezca intemporalmente, y su más acentuada formalidad, ya que exige la creación de unas estructuras mínimas y unos órganos de gobierno o dirección.

B) Precedentes.

Como hemos dicho, este derecho se constitucionalizó en el siglo XIX, en el terreno internacional, lo recogen igualmente el articulo 20 de La Declaración Universal de los Derechos Humanos. Mas recientemente, también se contempla -junto con la libertad de reunión- en el articulo 12 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y, consiguientemente, en el II-12 del Tratado Constitucional europeo. Por ultimo, este derecho aparece en nuestro constitucionalismo por primera vez en la Constitución de 1869.

C) Regulación constitucional.

El articulo 22.1 de la Constitución señala que «se reconoce el derecho de asociación». Termino que el Tribunal Constitucional ha definido como «organizaci6n estable de varias personas para la gestión de un interés común sobre una base consensual» (STC 244/1991). Para su análisis, podemos distinguir los siguientes apartados.

a) Titularidad y naturaleza jurídica de este derecho.

El derecho de asociación es, pues, un derecho público subjetivo, tutelado como los otros derechos fundamentales básicos por las garantías del artículo 53, y cuya titularidad corresponde tanto a los ciudadanos españoles como a los extranjeros.

Por otra parte, la redacci6n del artículo 22 adopta un alcance general o común, refiriéndose a las asociaciones en abstracto. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la misma Constitución reconoce en otros artículos ciertas formas especificas de asociacionismo, como son los partidos políticos, los sindicatos, las organizaciones empresariales o los Colegios profesionales.

Pues bien, desde esta perspectiva abstracta, la libertad de asociación posee, como reconoció primero la jurisprudencia constitucional y ha confirmado la LODA, una doble vertiente, positiva y negativa. En cuando a la libertad positiva, su contenido viene delimitado por las siguientes facultades:

el derecho a fundar una asociación y a participar en ella; el derecho a establecer una organización propia, a través de unos

Estatutos, en el marco fijado por la Constituci6n y las leyes;

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el derecho a llevar a cabo las actividades necesarias destinadas a conseguir los fines propios (SSTC 165/1987 Y 218/1988).

Por su parte, la libertad negativa implica que «nadie puede ser obligada a constituir una asociación, a integrarse en ella o a permanecer en su seno», circunstancia especialmente importante por contraste con el régimen anterior, donde la pertenencia a determinadas asociaciones era obligatoria.

b) Adquisición de personalidad jurídica.

Así pues, el derecho de asociación no sólo comprende el derecho público subjetivo de los ciudadanos a asociarse, sino también el derecho colectivo de la propia asociación para llevar a cabo sus actividades, para lo cual es necesario que goce de personalidad jurídica.

El problema que se plantea entonces consiste en dilucidar el alcance del artículo 22.3 de la Constitución, cuando se indica que «las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad». En efecto, se trata de aclarar si las asociaciones obtienen su personalidad jurídica desde el mismo momento de su creación o, por el contrario, únicamente la adquieren una vez que se inscriben en el registro.

Por ello, el articulo 10 dispone que «la inscripci6n registral... es garantía, tanto para los terceros que con [las asociaciones] se relacionan, como para sus propios miembros». Por ello, «los promotores realizaran las actuaciones... precisas, a efectos de la inscripción, respondiendo en caso contrario de las consecuencias de la falta de la misma». En consecuencia, «sin perjuicio de la responsabilidad de la propia asociación, los promotores de asociaciones no inscritas responderán, personal y solidariamente, de las obligaciones contraídas con terceros. En tal caso, los asociados responderán solidariamente por las obligaciones contraídas par cualquiera de ellos frente a terceros, siempre que hubieran manifestado actuar en nombre de la asociación».

Por otra parte, es igualmente obvio que la inscripción no puede funcionar como una especie de control administrativo. En definitiva, sus únicas funciones son «las de verificación reglada, es decir, le compete exclusivamente comprobar si los documentos que se le presentan corresponden a materia objeto del Registro y si reúnen los requisitos formales necesarios».

c) Protección de este derecho.

Precisamente para limitar ese control administrativo, el articulo 22.4 CE manifiesta que las asociaciones «sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada».

Ello implica, en primer lugar, que solo la autoridad judicial, y no la administrativa, podría denegar la inscripción en el Registro de una asociación, o decidir su suspensión o disolución. Y, en segundo lugar, que la

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resolución judicial ha de ser motivada, explicando las razones de ilegalidad que justifican la no inscripción, la suspensión o la disolución.

d) Limitaciones a este derecho.

Este derecho, como todos los demás, tampoco es absoluto. Por tanto, además de los límites generales a todos ellos, conoce otros específicos, que exponen los apartados 2 y 5 del artículo 22 CE. De esta manera, no se permiten los siguientes tipos de asociaciones:

1. Asociaciones ilícitas.Son aquellas «que persigan fines o utilicen medios tipificados como delitos». Según el artículo 515 del vigente Código Penal, se trataría de las siguientes:

Las que tengan par objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión.

Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas. Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios

violentos, o de alteración o control de la personalidad, para su consecución.

Las organizaciones de carácter paramilitar. Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia por

razones ideológicas, religiosas, raciales o sexuales, así como las que inciten a ello.

2. Asociaciones secretas.El articulo 22.5 CE indica que «se prohíben las asociaciones secretas». Ello es, en el fondo, una tautología, ya que si son secretas nadie, ni la autoridad, conocerá que existen. A la hora de interpretar este precepto, no cabe considerar como «secretas» las asociaciones constituidas y no inscritas todavía en el Registro, pues la ausencia de ese requisito no es suficiente para definirlas así. Por otra parte, parece claro que la prohibición se refiere a aquellas asociaciones cuyos miembros desean ocultarlas deliberadamente, ya que sus fines no son legales.

3. Asociaciones paramilitares.Estas asociaciones, a las que también se refiere específicamente al artículo 22.5, son las que adoptan estructuras organizativas, comportamientos o signos extremos propios de las organizaciones militares, tratando de utilizar, para la consecuci6n de sus fines, medios violentos, al margen del Estado.

8. El derecho de petición.

A) Introducción.

Desde la aparición, en cualquier tipo de sociedad histórica, de la distinción entre gobernantes y gobernados, estos formulan peticiones a aquellos de manera más o menos reglada o institucionalizada. Así, en el, Imperio romano o en las Monarquías absolutas del Antiguo Régimen las peticiones de los súbditos a los gobernantes adoptaron diversas formas.

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Su institucionalización dio un paso mas con la creación, en la Edad Media o Moderna, de Asambleas representativas, a las que los delegados acudían con los «cuadernos de instrucciones», que no eran sino peticiones de los súbditos al Monarca, por la vía de sus representantes. En cualquier caso, estas peticiones se fueron perfilando como un derecho de los ciudadanos que, con la llegada del constitucionalismo, se configuraría como un derecho fundamental. Sin duda, como se ha dicho, es el más inofensivo de los derechos.

B) Regulación constitucional

Siguiendo esta tradición, el articulo 29 CE prescribe que «todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y colectiva, por escrito, en la forma y con los efectos que determine la ley». Se trata, por consiguiente, de una formulación genérica que reconoce en abstracto este derecho.

a) Titularidad y naturaleza jurídica.Según la formula constitucional, el derecho de petición, considerado como un derecho publico subjetivo, que goza de las mismas garantías que los otros, se reconoce, de forma individual o colectiva, a todos los españoles, por ser considerado como una variante mas de los derechos de participación política. En todo caso, la Ley española exige que su formalización se haga por escrito y cumpliendo las condiciones expuestas en sus artículos 4 a 6.

b) AlcanceAunque la Constitución no lo especifique, el artículo 2 de la Ley lo extiende al máximo al señalar que «el derecho de petición podrá ejercerse ante cualquier institución pública, administración o autoridad, así como ante los órganos de dirección y administración de los organismos y entidades vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas, respecto de las materias de su competencia». Por otra parte, la Constitución reconoce explícitamente las peticiones dirigidas alas Cámaras (artículo 77) e, implícitamente, las dirigidas al Defensor del Pueblo (art. 54), que deberán formularse conforme a la ley reguladora de esta institución.

c) Eficacia.La eficacia de este derecho esta en consonancia con su propia y peculiar naturaleza: evidentemente, el objeto de la petición no puede ser a lo que se tiene estrictamente derecho, ya que en ese caso la vía adecuada para conseguirlo sería la meramente administrativa o, en su caso la judicial. Por consiguiente, la eficacia es muy escasa: se tutela especialmente la petición, pero no su resultado. Por otro lado, esta escasa eficacia de las peticiones tradicionales, se halla compensada con otras formas de expresión que pueden ser incluso más efectivas, como las cartas a los directores de los periódicos, que pueden obtener un gran eco en la opinión publica e, indirectamente, en las autoridades, merced a su difusión.

d) Limitaciones.Por último, hay que señalar que el articulo 29.2 CE, casi literalmente reproducido por el 1.2 de la Ley Orgánica, limita este derecho para los

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miembros de las Fuerzas o institutos armados d los Cuerpos sometidos a disciplina militar, los cuáles sólo podrán ejercerlo de forma individual, pero no de manera colectiva, y según lo dispuesto en su legislación específica.

TEMA 11. Los derechos económicos y sociales. Los derechos del ámbito laboral.

 1.EL DERECHO A LA EDUCACIÓN

El Derecho a la educación, proclamado en el artículo 27.1 de la CE , puede ser entendido como concepto genérico que denota conjuntamente a todos los derechos y libertades reconocidos en este precepto, pero esa acepción no debe hacer olvidar que, el derecho de todos a la educación es un derecho de prestación específico, es decir, un titulo subjetivo para reclamar del Estado un servicio.

El objeto de este derecho de prestación no es el acceso a cualquier tipo de enseñanzas, sino específicamente a las enseñanzas regladas , es decir, aquellas a las que se refiere la  “programación general” realizada por los poderes públicos ( Art. 27.5 CE ) y que integran el sistema educativo , inspeccionado y homologado por ellos (Art. 27.8)

El acceso a las enseñanzas básicas es, además de un derecho, una obligación constitucional ( Art. 27.4). Estas enseñanzas comprenden actualmente diez años de escolaridad , iniciándose a los seis años de edad y extendiéndose hasta los dieciséis. ( Art. 5 de la LOGSE) . En los niveles superiores, no obligatorios, del sistema educativo el derecho de acceso está condicionado por “ las aptitudes y vocación” de los estudiantes (Art. 1.2 de la LODE) . Para acreditar estas aptitudes , puede requerirse una determinada titilación previa, y también la superación de pruebas específicas.

Objeto del derecho a la educación es también la gratuidad de las enseñanzas básicas. ( Art. 27.4 CE) , beneficio que  se ha extendido al segundo ciclo de educación infantil , desde los tres a los seis años. El contenido de la gratuidad en nuestro ordenamiento , al igual que en otros de nuestro entorno, incluye solamente el servicio educativo, en sentido estricto, y consiste en la ausencia de tasas académicas , pero no comprende a la gratuidad de otros aspectos, como el transporte o los comedores escolares. La gratuidad tampoco se refiere necesariamente a los libros de texto, aunque algunas Comunidades Autónomas , como Castilla la Mancha, Aragón o Andalucía , han puesto en marcha programas de entrega gratuita de los libros escolares en la enseñanza obligatoria , tanto para los centros públicos como para los concertados.

Por lo que se refiere a la titularidad del derecho a la educación , el primer dato a considerar es que el reconocimiento constitucional del mismo se ha producido con la fórmula más comprensiva ( todos tienen

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derecho a la educación ) que incluye, en principio, no solamente a los españoles, sino también a los extranjeros. La titularidad de estos últimos podría ser restringida” en los términos que establecen con los tratados y la ley” conforme al ART 13.1 de CE .

Los instrumentos  para garantizar la efectividad de este derecho de prestación  están identificados en  el propio artículo 27 de la CE.

En primer lugar se trata de la creación por los poderes públicos de centros docentes que, conforme a la previsión del Art. 27.5 , están específicamente destinados a garantizar el derecho a la educación . Por lo tanto el acceso a las enseñanzas , en virtud de este derecho fundamental, puede realizarse, en primer término, a través de una plaza de escolaridad  en un centro de enseñanza público. El derecho de elegir el centro público en que la plaza se otorgue está implícito en el Art. 27 de la CE, según lo ha interpretado el Tribunal Supremo, pero no se trata de un derecho absoluto , sino que viene limitado por la capacidad de los centros.

La creación de centros no es el único instrumento de que disponen los poderes públicos al servicio al derecho a la educación. Como ha reconocido el Tribunal Constitucional , también tienen necesariamente esa función  las ayudas públicas a los Centros docentes , previstas por el Art. 27.9 de la CE. Pero dichas ayudas públicas no forman parte del objeto del derecho a la educación.

Sin embargo ni la concesión ni la renovación de las ayudas y de los conciertos que las posibilitan pueden llevarse a cabo discrecionalmente por las Administraciones educativas, porque deben ajustarse a las prescripciones legales y a los requisitos y prioridades que establecen.

En definitiva, el derecho a la educación del Art. 27.1 de la CE permite recabar plaza tanto en los centros públicos como en los concertados, y las decisiones de la Administración educativa sobre admisión de alumnos , en unos y otros centros , son recurribles en vía contencioso administrativa, mediante el procedimiento preferente y sumario al que se refiere el Art. 53.2 de la CE.

2. EL DERECHO DE SINDICACIÓN : LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS SONDICATOS.

 A)                  PLANTEAMIENTO GENERAL

 Este Derecho fundamental constitucionalizado en el Art.28.1 , debe ser considerado como una manifestación de derecho de asociación , gozando, por tanto. También de la naturaleza de los derechos de participación política. Incluso la calificación otorgada por nuestra primera jurisprudencia constitucional , parece concebirlo como un auténtico

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derecho a la libertad. En la sentencia 23/1983 ha señalado que la libertad sindical “comprende el derecho a que la Administración no interfiera en la actividad de las organizaciones sindicales y a que estas no se vean discriminadas por aquella”. Y e la sentencia 40/1985 se añade que comprende “ no sólo el derecho de los trabajadores a organizarse sindicalmente , sino además el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades que permitan la defensa y protección de los propios trabajadores”, consecuencia de lo cual es que “los representantes sindicales han de disfrutar de una serie de garantías y  facilidades que de algún modo se incorporan al contenido esencial de la libertad sindical”.Al propio tiempo, y desde otro planteamiento, el derecho de sindicación se encuentra íntimamente relacionado con el derecho de negociación colectiva.

El significado general del derecho de sindicación plantea una serie de problemas importantes que ha influido en nuestra propia regulación constitucional. Así por un lado, el Art. 23.4 de la Declaración Universal de los Derechos reconoce el derecho de toda persona  a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.

El Art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, regula el derecho de sindicación , cuyo contenido viene determinado por el derecho de toda persona a fundar sindicatos y afiliarse al os de su elección , por el derecho de los sindicatos a fundar  federaciones nacionales e internacionales y por el derecho a  funcionar sin más limitaciones que las que sean necesarias en una sociedad democrática en interés  de la seguridad nacional o del orden público o las derivadas de la protección de los derechos y libertades ajenos.

En nuestro país el derecho de sindicación ha estado regula, durante un cierto tiempo por una norma de carácter preconstitucional, la ley 19/1977, de 1 de Abril, sobre regulación del derecho de agrupación sindical, cuya adecuación a los principios constitucionales sólo puede ser defendida de un modo parcial. Finalmente nuestras Cortes Generales aprobaron  la Ley orgánica de Libertad Sindical, la cual fue objeto de un recurso previo de inconstitucionalidad , que una vez desestimado mediante la sentencia 98/1985, permitió la entrada en vigor de la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de Agosto , de Libertad Sindical. El Art. 1 de la Ley de la Libertad Sindical establece que se consideran trabajadores tanto aquellos que sean  sujetos de una  relación laboral como aquellos que lo sean de una relación de carácter administrativo o estatuario al servicio de las Administraciones Públicas. Nuestra normativa legal establece un mismo régimen de libertad de sindicación para trabajadores y funcionariado, tomando así una opción determinada ante nuestra regulación constitucional. Ello no impide que determinados colectivos como miembros de las Fuerzas  e Institutos Armados , jueces , magistrados y fiscales, estén privados a nuestro criterio de modo erróneo, del derecho de sindicación. Nuestra normativa legal también

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permite la sindicación de los trabajadores por cuenta propia, que no tengan trabajadores a su servicio, los trabajadores en paro y los que hayan cesado  en su actividad laboral , aunque su derecho parece limitado a la afiliación de las organizaciones sindicales existentes, prohibiéndoseles la posibilidad de fundar sindicatos propios.

Junto a ellos, el problema de la titularidad de derecho de sindicación afecta fundamentalmente al carácter individual y colectivo de este derecho. A este respecto nuestra jurisprudencia constitucional ha mantenido un criterio progresista, realzando su carácter colectivo , y por tanto, el papel de las organizaciones sindicales.

El derecho de los sindicatos a ejercer las funciones que constitucionalmente les corresponde forma parte del contenido esencial del derecho de sindicación. Y el Tribunal se refiere concretamente al derecho de huelga y al derecho de adoptar medidas de conflicto colectivo y al derecho de negociación colectiva.

 B)                  LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS SINDICATOS

 Si la constitucioanalizacion de los partidos políticos es un fenómeno relativamente reciente en el constitucionalismo occidental , el reconocimiento constitucional de los sindicatos , y también el de las organizaciones empresariales , debe ser considerado como una novedad y como una de las manifestaciones del Estado Social de Derecho, en la cual hay que insertar el Art.7 de la CE”Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la Ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.”

La redacción del precepto presenta ciertas similitudes en relación con lo dispuesto en el Art. 6 para los partidos políticos. Ello afecta especialmente a la creación y actividad de los sindicatos con las particularidades de lo previsto en el Art. 28 .

El Art. 7 al igual que el 6 señala que la creación de los sindicatos y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley .El tema hay que ponerlo en relación con el Art.28.1 donde se reconoce el principio de libertad sindical , que comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato. Esta libertad tiene unos limites subjetivos que afectan alas fuerzas armadas , a los cuerpos de seguridad y a los funcionarios públicos.

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La consecuencia más importante radica en el Art. 28.1 aparece sujeto a la especial protección del Art. 53.2 , siendo susceptible de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Es decir, la creación de sindicatos aparece, por lo que a estos efectos se refiere, más claramente concebida que la fundación de partidos políticos. No sucede lo mismo con las asociaciones empresariales , para las cuales son de aplicar los mismos criterios que para los partidos políticos , debiendo acogerse, por tanto, a lo establecido en el Art. 22 sobre el derecho de asociación :

1. Se reconoce el derecho de asociación.

2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.

3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad.

4. Las asociaciones solo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada.

5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.

La redacción del Art. 7 no debe ser concebida como una fórmula definitiva, sino como una primera aproximación que tiene su desarrollo en otros preceptos constitucionales que afectan a las siguientes cuestiones:

-         Al derecho de negociación colectiva, tal y como reconoce el Art.37.1, que también es reconocido a la clase empresarial.

-         A adoptar medidas de conflicto colectivo ( Art. 37.2)entre las cuales hay que reconocer el derecho a la huelga ( Art. 28.2)

-         La participación en la empresa (Art. 129.2) que deberá tener en cuenta los convenios internacionales firmados a tal efecto.

-         La participación en la gestión de la Seguridad Social (Art. 129.1)

-         La colaboración en la planificación  económica (Art. 131.2), en virtud de la cual el Gobierno tiene que contar con las previsiones que le sean suministradas , entre otros, por los sindicatos.

 

Todas estas funciones constitucionalmente reconocidas a los sindicatos no parecen encajar en el marco de una interpretación estricta del Art. 7 de la CE, y suponen el reconocimiento del papel político de los mismos. Es decir, se impone la institucionalización de contactos formales entre las fuerzas

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sindicales, empresariales y Administración como medio más adecuado de conseguir esa base consensual absolutamente necesaria para  la consolidación de un sistema democrático.

3.EL DERECHO A LA HUELGA.

La cosntitucionalización de los derechos del ámbito laboral tiene tal vez su expresión más significativa en el Art. 28.2 de la CE , que reconoce “el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses” . Este reconocimiento es más destacado ya que el Art. 28 de la CE  forma parte de la Sección Primera del Capítulo II, es decir, del núcleo central de la declaración, lo que lo convierte no solo en un derecho constitucional sino en un derecho fundamental.

El desarrollo legislativo de este derecho , es uno de los aspectos más polémicos del régimen jurídico de la huelga , como lo demuestra el hecho de que aún no se haya realizado. La principal explicación de este retraso reside en el recelo de los sindicatos de que la ley de huelga pudiera tener carácter restrictivo. En 1992 se produjo un cambio significativo al pactar el Gobierno con los centrales sindicales un proyecto de ley orgánica reguladora de este derecho . Pero la disolución anticipada de las Cortes , en 1993, impidió que culminase la tramitación parlamentaria de este texto.  

Las características básicas del derecho de huelga son:

-Eficacia frente a terceros: la huelga no es sólo una libertad que vincula a los poderes públicos , vedándoles cualquier intervención represiva, sino también un derecho de los trabajadores frente al empresario, que no puede sancionarles por razón de su participación en ella , ni desvirtuar la eficacia de su acción , mediante la sustitución de los huelguistas por otros trabajadores , ni adoptar medidas de retorsión , como el cierre patronal.

-Contenido esencial del derecho: consiste en la cesación del trabajo en cualquiera de sus modalidades

-Función : La Constitución no tiene implícito un modelo de “huelga contractual” , que conciba este derecho como instrumento exclusivo para la negociación colectiva. Sin embargo, la referencia constitucional a la “defensa de los intereses de los trabajadores” como finalidad de la huelga es interpretada como una exigencia de que la huelga proteja intereses profesionales.

-Titularidad: se trata de un  derecho individual, de adherirse a la huelga o de no participar en ella; por consiguiente, la convocatoria de la huelga, aún cuando se lleve a cabo por referéndum de los trabajadores, carecerá de fuerza obligatoria. Pero tiene también una dimensión colectiva, ya

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que el ejercicio de este derecho sólo puede realizarse concertadamente; a tal efecto, la Constitución ampara tanto las huelgas organizadas por los sindicatos, como por los trabajadores espontáneamente.

-Ámbito subjetivo: el derecho de huelga constitucionalmente protegido es el de las personas que prestan a favor de otros un trabajo retribuido. El término trabajador en el Art.28 de la CE ,incluye también a los funcionarios  públicos.

-Los servicios esenciales de la comunidad: para cuyo mantenimiento la ley deberá establecer garantías precisas conforme al Art. 28.2 de la CE, representan , sin duda, el principal límite externo de este derecho fundamental de huelga.

-La obligación de previo aviso de la huelga al empresario o empresarios afectados, mediante una comunicación escrita con al menos cinco días de antelación ( que deben ser diez si se trata de empresas encargadas de servicios públicos) .

El Tribunal Constitucional ha matizad el alcance de esta obligación interpretando que no sería exigible en casos de notoria fuerza mayor o de estado de necesidad y que, por otro lado, en los supuestos de huelgas sectoriales o generales basta la comunicación a las autoridades competentes así como a las asociaciones empresariales, sin que sea preciso  preavisar a cada uno de los empresarios afectados.

 4. EL DERECHO AL TRABAJO.

El artículo 35 de la CE tiene un contenido complejo :por un lado reconoce el derecho al trabajo que es, lógicamente , el principal de los derechos constitucionales del ámbito laboral; garantiza además la libre elección de profesión u oficio , cuyo objeto en parte excede del ámbito laboral propiamente dicho.

El Estado o los poderes públicos en general, no se encuentran en posición de garantizar un derecho al trabajo así entendido, ya que no son los principales empleadores; por otro lado, la posibilidad de imponer a los empresarios la contratación de mano de obra sería contraria  a la libertad de empresa.

Hay que interpretar que , pese a su ubicación en la Sección Segunda del Capítulo II ( y no en el Capítulo III que trata de los Principios rectores de la política económica y social ), el Art.35 de la CE no configura un derecho público subjetivo a obtener un puesto de trabajo . Un derecho de este tipo, dotado de plenas garantías jurisdiccionales , solamente aparece reconocido en la Constitución en beneficio de la población reclusa. El condenado a pena de prisión “tendrá derecho a un trabajo

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remunerado” afirma el Art. 25.2 de la CE , con una finalidad reeducadora y de reinserción social evidente.

El contenido del derecho al trabajo es, por consiguiente, más complejo y matizado.

En su aspecto individual se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación y en el derecho a la continuidad y estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa. En su dimensión colectiva, el derecho al trabajo, implica además , un mandato a los poderes públicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo.

Por consiguiente, este derecho , en su vertiente individual, aparece dirigido frente al empleador , sea este público o privado, prohibiéndoles comportamientos discriminatorios en la contratación y vedándole también el despido sin causa. No obstante hay que constatar que el Estatuto de los Trabajadores, desde la importante reforma de 1994, ha flexibilizado las causas del despido, admitiendo en particular el despido colectivo de una pluralidad de trabajadores con una justificación de carácter económico.

En cuanto al deber de trabajar que también proclama el Art. 35 de la CE, lo primero a tener en cuanta es que, a diferencia del deber militar o del tributario , éste no es un deber frente al Estado , sino una obligación social genérica. El Estado no puede obligar a nadie a trabajar , estando prohibidos los trabajos forzados incluso para los reclusos .

La imposibilidad de construir el “deber de trabajar” como un deber frente al Estado radica precisamente en la libertad de elección de profesión u oficio , límite infranqueable que anula la capacidad de exigir el cumplimiento de aquél.

5. El derecho de negociación colectiva y a la adopción de medidas de conflicto colectivo.

 5.1. El derecho a la negociación colectiva

A) Precedentes y concepto.

El derecho a la negociación colectiva, que tiene como resultado la aprobación de convenios laborales, se protege expresamente por primera vez en el derecho español en el artículo 37.1 CE, según el cual «la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios». Sin embargo, ya se reconocía de forma

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implícita en el artículo 46 de la Constitución de 1931. En la actualidad, este derecho se desarrolla en el Titulo II del Estatuto de los Trabajadores, dedicado a la negociación y a los convenios colectivos.

 B) Titularidad.

A diferencia del derecho a la huelga, su titularidad se atribuye por igual a trabajadores y a empresarios. La indefinición del termino «representantes» del articulo 37.1 tiene su origen en el desacuerdo, durante el proceso constituyente, entre la Unión General de Trabajadores (UGT), partidaria de la representación unitaria de los trabajadores en las empresas, y Comisiones Obreras (CCOO), que deseaba su adjudicación a las secciones sindicales.

 

Esta representación de trabajadores, entiéndase por cuenta incluye no solo a los sindicatos, aunque esto sea lo mas habitual, sino además  a los Delegados de Personal y los Comités de Empresa (art. STC 73/1984). En cambio, de acuerdo con el artículo 1.3.a) ET, los funcionarios públicos quedaban en principio excluidos, dado que el artículo 103.3 CE prevé que la ley regule su propio estatuto.

Los empresarios, por su parte, están habilitados para negociar colectivamente, tanto cada uno a titulo personal, cuando la unidad es empresarial, como cada asociación empresarial en el ámbito supraempresarial.

C) Alcance.

Su ejercicio se integra dentro del sistema de libertades garantizadas,  junto con la libertad sindical y la libertad de empresa. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, al indicar que «en un sistema asentado sobre el pluralismo social, la libertad sindical y la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, la satisfacción de la negociación colectiva, no solo no es incompatible con el ámbito de libertad personal, sino que la asegura» (STC 58/1985). En cuanto a su naturaleza, el derecho de negociación colectiva no es un autentico derecho fundamental por lo que no esta garantizado por el recurso de amparo (STC 208/1993). Ahora bien, si en el ejercicio de la negociación colectiva se produce, por ejemplo, la arbitraria eliminación de un sindicato, entonces cabría dicha protección indirectamente por violación del derecho a la libertad sindical.

Respecto a su contenido, el artículo 37.2 garantiza dos aspectos. En primer lugar, el derecho a la negociación, que se concreta, por una parte, en la eficacia normativa del contrato, elevando el convenio colectivo resultante a la categoría de fuente de derecho.

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De esta forma, el convenio colectivo posee un alma de ley y un cuerpo de contrato. Ello comporta, por otra parte, un retroceso a las normas sectoriales estatales, es decir, una voluntaria limitación de la regulación estatal de las condiciones de trabajo, y el deber de negociar formulado en el articulo 89.1 ET, al indicar que «ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe». Hay, pues, un límite a la intervención administrativa del Estado frente a la autonomía de las partes, a pesar de que debe quedar claro el respeto a los derechos fundamentales y la supremacía jerárquica de la ley sobre la capacidad contractual. Por todo esto, la fuerza vinculante de los convenios colectivos está sometida, como todas las normas jurídicas, al principio de publicidad, consecuencia necesaria del principio de seguridad jurídica.

En segundo término, hay que resaltar la fuerza vinculante del convenio, su aspecto obligacional (art. 1.091 CC), como producto jurídico del derecho a la negociación colectiva.

En otro orden de cosas hay que distinguir, junto a los convenios colectivos de eficacia erga omnes, que obligan a todos los empresarios y trabajadores en su ámbito de aplicación, los denominados convenios ,extraestatutarios», cuya eficacia se limita a las concretas partes negociadoras y, por tanto, a los miembros del sindicato negociador.

 

La fuerza vinculante del convenio conlleva a su vez dos consecuencias: en primer lugar, su consideraci6n como pacto de paz, cuyo efecto mas importante es el compromiso de no ejercer el derecho a la huelga durante el tiempo de validez del mismo; y, en segundo termino, el aseguramiento de dicho pacto, con todas las garantías jurídicas establecidas por el ordenamiento para el incumplimiento de las normas jurídicas. Sin embargo, este deber de paz no excluye el ejercicio del derecho a la huelga en los casos de alteración del convenio, en materias no reguladas por el, o que exijan modificaciones que no afecten al convenio. De esta suerte, no es una genérica renuncia al derecho ala huelga, sino solo a su ejercicio, lo que no es contrario a la Constitución.

Actualmente, el contenido de los convenios colectivos no se ciñe ala regulaci6n de las estrictas condiciones laborales, sino que también «podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas, el empresario y las asociaciones empresariales» (art. 85.1 ET).

En cuanto al ámbito de los convenios, dependiendo de su extensión estos pueden ser de franja, de empresa, de sector, comarcal, provincial, autonómico o estatal.

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 En todo caso, el convenio colectivo de trabajo, como cualquier trato, puede ser denunciado por las partes. En particular cuando se ha producido una alteración sustancial de las condiciones del mismo, por aplicación de la denominada clausula rebus sic stantibus (STC 11/15 provocando su resolución.

 D) El llamado canon de negociación.

Por ultimo, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical permite incluir, en los convenios colectivos, «clausulas por las que trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación atiendan económicamente la gestión de los sindicatos» que intervienen en las comisiones negociadoras. A tal efecto se fija un canon económico, denominado canon de negociaci6n, que se rige por los siguientes principios: en primer lugar es una medida de carácter potestativo y no, en consecuencia, impuesto por la ley; en segundo termino, debe ser asumido por escrito por el trabajador, «sin que sea admisible la imposición del canon a reserva de voluntad en contrario, y sin que se pueda exigir tampoco una manifestación negativa de voluntad, que supondría sin duda una presión sobre el  trabajador; en tercer lugar, no puede confundirse en ningún caso «Con la cuota sindical que deben abonar a cada sindicato los trabajadores que forman parte del mismo>; y, finalmente, su cuantía «no puede exceder de todos los gastos que por todos los conceptos ocasione la negociaci4 del respectivo convenio» (STC 98/1985).

 5.2. El derecho a la adopción de medidas de conflicto colectivo.

Junto al derecho a la negociación colectiva del articulo 37.1, la Constitución reconoce asimismo «el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. La ley que regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, incluidas las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad}} (act. 37.2).

 

A) Titularidad.

Los titulares de este derecho coinciden con los del derecho a la negociación colectiva [art. 2.2.d) LOLS Y Titulo II del RD-L 17/1977]. De este modo, la legitimación para instar un conflicto colectivo no corresponde exclusivamente a los propios trabajadores directamente o a los órganos de la denominada representación unitaria de la empresa, sino que se extiende igualmente a los sindicatos (SSTC 70/1982 Y 37/1983), y a las llamadas secciones sindicales, en cuanto órganos de representación (ATC 249/1988).

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Este derecho, como el de la negociación colectiva, debe entenderse extensible a los extranjeros que gocen del reglamentario permiso de estancia o residencia (art. 11 LO 4/2000).

 B) Alcance.

Como indica su nombre, este derecho constitucional ha de ser colectiva, quedando fuera tanto los conflictos individuales como los plurales, es decir, aquellos en donde no hay presencia de un interés colectivo mera suma de intereses concurrentes. Por otra parte, es obvio que medios no se refieren a la huelga, regulada como un derecho fundamental básico por el ya conocido artículo 28.2 CE.

 En lo que atañe a sus formas de manifestación, estas pueden llevar  aparejada la cesación o no del trabajo. Así, entre las que no suponen cese de la actividad laboral, en la historia reciente de las relaciones laborales cabe destacar, como ejemplos, la publicidad del conflicto planteado y el denominado boicot, que consiste en la negativa par parte de los trabajadores a adquirir bienes  servicios procedentes del empresario inmerso en el conflicto colectivo incluso de otras relacionados con el.

 Sin embargo, las medidas de los empresarios, que implican el del trabajo son las que suscitan un mayor número de problemas. Es en concreto el cierre patronal, cuyo reconocimiento genérico por el articulo 37.2 CE le atribuye una relevancia diferente que tiene en otros países, donde se admite como un acto no contrario al ordenamiento jurídico constitucional, pero presamente excluido de la condición de derecho.

 El cierre patronal ha sido doctrinal y jurisprudencialmente delimitado según los siguientes principios:

 a) El cierre patronal (art. 37.2 CE) Y el derecho de huelga (art. 2 C£) pose en naturaleza y fundamento diferentes. El lock-out no es una «huelga de empresarios» y, en consecuencia, no goza de la significación colectiva propia del derecho de huelga, a no ser por el elemento accidental del número de trabajadores que pueden verse afectados.

El cierre patronal o Waffengleichheit no puede instalarse con la finalidad prioritaria de impedir el ejercicio del derecho de huelga «porque un simple derecho cívico no puede impedir un derecho fundamental».

 

b) Sólo el derecho de huelga es un derecho constitucional fundamental, ya que el cierre patronal queda reducido a ser un derecho de Sección Segunda del Capitulo II de la Constitución (STC 72/1982).

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 c) El cierre patronal, según lo caracterizan todavía hoy los artículos 12 a 14 del Real Decreto- Ley 17/1977 y la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo se entiende como un poder defensivo del empresario, un poder de policía para preservar y guardar la propia empresa, limitándose al tiempo necesario para asegurar la reanudación de la actividad y remover las causas que lo motivaron.

 En una palabra: el cierre patronal es un derecho subjetivo, que no puede ejercitarse de manera autónoma e independiente, y sólo se legitima cuando es de respuesta. Por ello, actualmente se realzan otras soluciones como la conciliación, la mediación o el arbitraje.

 6.EL DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA

Con el estudio del derecho a la propiedad privada Art. 33 de la CE  entramos en el análisis de los derechos socioeconómicos que no reciben, según nuestra Norma Fundamental, la consideración de derechos fundamentales, o desde otro planteamiento doctrinal, pues pudiera considerarse que todos los derechos reconocidos en el Título 1 son susceptibles de tener la consideración de derechos fundamentales , una protección jurisdiccional semejante a la de los demás derechos fundamentales .En efecto la concepción liberal burguesa del derecho de propiedad parte del carácter cuasi sagrado  de este derecho considerado como un derecho de goce de máximo contenido y como un poder de disposición y de libre realización el mercado , teniendo un carácter excepcional  las posibles limitaciones al mismo.Nuestra Constitución no define lo que deba entenderse por derecho a la propiedad y a la herencia . Quizás hubiera sido conveniente que nuestra Norma Fundamental precisara el moderno significado de la propiedad, con la distinción entre la llamada propiedad pasiva, la que corresponde a los accionistas, y la llamada propiedad activa, que es la que otorga un auténtico poder de control. En suma se trataría de distinguir la propiedad de la gestión. A este respecto también se plantea si estamos en presencia de un derecho subjetivo o ante una garantía institucional.Nuestro Tribunal ha señalado ambos aspectos. Así en la sentencia 111/1983 ha señalado que “el derecho de propiedad se reconoce desde una vertiente institucional y desde una vertiente individual” siendo un derecho subjetivo en buena medida debilitado por lo dispuesto en el Art. 33.3 que “cede para convertirse en un equivalente económico, cuando el bien de la comunidad [...]legitima la expropiación”Así pues el derecho de propiedad es a la vez un derecho subjetivo y una institución , siendo difícil definir su contenido esencial , del cual ha de formar parte la función social inherente a la misma, dado que debe presentar la doble dimensión de utilidad individual y social.Por lo que se refiere a su contenido nuestra Constitución aporta escasísimas novedades, limitándose a consagrar la regulación ya existente y no introduciendo modificaciones sustanciales para determinar nuestro modelo económico. La referencia a la función social de la propiedad , así como la

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posibilidad de expropiación  por causa justificada de utilidad o interés social, no constituyen ninguna novedad.Como no podía ser menos, el Tribunal también ha delimitado el significado y alcance de la función social de la propiedad señalando que”la Constitución no ha recogido una concepción abstracta de este derecho , como un mero ámbito subjetivo de libre disposición o señorío”. Por el contario la Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también , y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidas de acuerdo con las leyes, en atención a valores y a intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio está llamada a cumplir”.Asimismo , se delimita la institución de la expropiación forzosa , que no es una negación del derecho de propiedad, sino una garantía constitucional  de la misma, pues es concebida como “un sacrificio concreto ante la presencia de intereses públicos o sociales superiores , con respecto del contenido económico del derecho sacrificado que se transforma en el derecho a obtener una indemnización por el valor del bien o derecho del que el titular ha sido forzosamente privado”       

 7 . LA LIBERTAD DE EMPRESA. El Art.48  de nuestra Norma Fundamental, al constitucionalizar la libertad  de empresa en el marco de una economía de mercado, nos está proporcionando uno de los elementos estructurales  para determinar el modelo económico subyacente a nuestra Constitución. En este sentido no hay que olvidar que la proclamación de libertad de empresa debe ser considerada como una consecuencia del derecho de la propiedad, pero esto no quiere decir que el sujeto que sea empresario tenga que tener necesariamente la condición de propietario, pues si bien la titularidad de la propiedad puede desembocar en una actividad de carácter empresarial , también puede suceder que ambas titularidades existan de forma separada. Ello supone como ha recordado nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia del 26 de Marzo de 1987, que la libertad de empresa “no puede exonerar del cumplimiento de la función social de la propiedad , de lo que sigue que las limitaciones legítimamente derivadas de esta última no infringen en ningún caso el contenido esencial de la libertad de empresa”. Es decir, existe una serie de limites a la libertad de empresa  como los contenidos de los artículos 40 ,128.1 , 130.1, la defensa de la productividad, la planificación, etc.

Pese a que el Art. 38 señale que los poderes públicos garantizarán la defensa de la productividad, aunque de hable de las exigencias de la economía general y de la planificación económica , así como de otra serie de planificaciones a que nos podrían conducir los principios recogidos en el Título VI de nuestra Norma Fundamental , lo cierto es que nuestra Constitución parece responder a las coordenadas del sistema capitalista.

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El significado general del derecho a libertad de empresa viene determinado por su doble consideración  de derecho subjetivo y de principio general de la ordenación económica.

Desde el primer aspecto, la sentencia de 24 de Julio de 1984ha señalado que no se reconoce el derecho de acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y mantener en libertad la actividad empresarial cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden. Y es que, desde un punto de vista puramente doctrinal, es posible efectuar una distinción entre la economía libre de mercado, que se caracteriza por el principio de la autorregulación ,sin que se produzca ninguna intervención por parte del Estado; la economía social de mercado, donde se trata de conjugar los principios de libre competencia y de intervención estatal; y la economía dirigida o controlada , a la que en principio parece responder , al menos en sus planteamientos generales, nuestra propia Constitución, a tenor de lo establecido en los artículos 130 y 131.1.

Las situaciones de desequilibrio, de desigualdades y de concentración del poder económico acontecidas cuando se propiciaban estos planteamientos , hace que la intervención del Estado se vuelva absolutamente indispensable , y que no quede reducida a una mera tarea de encuadramiento normativo.

Es decir, el problema de fondo subyacente es la compatibilidad entre el derecho a la libertad de empresa y el intervensionismo del Estado en el sector económico que llega, en nuestros días, a convertirle en el primer empresario del país. A este respecto nuestra jurisprudencia constitucional , en la sentencia de 16 de Noviembre de 1981ha establecido dos ideas.  Por un lado ha llegado a afirmar que en el artículo 38 de la CE permite tanto la existencia de una economía liberal, como una economía intervenida e incluso una economía planificada, poniendo de relieve que la problemática de nuestro modelo económico , sin escapar a los planteamientos neocapitalistas , puede responder a principios diferenciados tal y como propugna la proclamación  del Estado social y democrático de Derecho. Y por otro lado, ha señalado que aunque la Constitución no determina cuál es el contenido esencial de la libertad de empresa , este derecho se encuentra íntimamente relacionado con los principios constitucionalizados en los Art. 128 y 131 de CE , y así debe ser interpretado.

Por su parte la sentencia 49/1988 ha precisado un poco más ese contenido esencial señalado, como no podía ser menos, que comprende también la autonomía . Todo ello, como ha señalado reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional , dentro del principio de la unidad de mercado, que si bien no significa una uniformidad, pues puede haber una diversidad de régimen jurídico , si supone al menos, a tenor de la sentencia 88/1986 “la libertad de circulación sin trabas por todo el territorio nacional de bienes, capitales, servicios y mano de obra y la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica”.

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TEMA 12: LOS DEBERES CONSTITUCIONALES.12.1 Concepto y precedentes.Definición Los deberes constitucionales suponen la existencia de unas situaciones de sujeción impuestas a la ciudadanía para tutelar un bien colectivo. Son intentos de vincular la conducta de los particulares que consisten en una serie de prestaciones que las personas se encuentran obligadas a efectuar. El estudio de los deberes constitucionales, cuyo origen remoto hay que buscarlo en la declaración francesa de 1795, y que hoy en día aparecen presentes en todas las Declaraciones de Derechos, pueden ser considerados como una supuesta obligación ética que se revela como una justificación del poder político. La idea de deber encubre las relaciones de poder.El concepto “deber constitucional” es hoy complementario del de “derecho fundamental”, aunque el primero no haya recibido aún una regulación clara delimitada de su alcance y naturaleza.Los precedentesProbablemente una de las primeras formulaciones que se realizaron del concepto de los deberes fundamentales fue la que realizó el abad Mably en su obra “Derechos y deberes del ciudadano”. Su idea principal consiste en que los ciudadanos no solo poseen derechos que el Estado debe respetar, sino también obligaciones que deben cumplir-. En los orígenes de los deberes constitucionales es halla presente un fuerte contenido iusnaturalista.

1. Orígenes constitucionales: el origen de estos deberes lo encontramos en la tercera Constitución revolucionaria francesa, la de 1975 en la Declaración de los Derechos y los Deberes. En ella, los deberes son como principios éticos a seguir por el conjunto de la sociedad. Se movían totalmente en el terreno de lo ético y no estaban validadas legalmente, no había una sanción que se impusiera por su incumplimiento.

2. Consagración constitucional de algunos deberes: otras constituciones posteriores consagraron algunos deberes, pero la mayoría en su formulación se quedaron en el plano del “deber ser”. Otras si lo llevaron al campo jurídico al sancionar su incumplimiento. Como el deber tributario y de defensa.

3. Los deberes en constitucionalismo histórico español: los textos primigenios tiene una gran influencia en España, en la Constitución de 1812 ya se incluían varios deberes, y el resto de Constituciones posteriores apenas incluyen variaciones en ese aspecto. Sin embargo la Constitución de 1831 y las Leyes Fundamentales de Franco si presentan cambios importantes. Ya en la II República se introducen unos nuevos deberes. En definitiva, antes de abordar esta materia en la Constitución española de 1978 es necesario plantearse al naturaleza jurídica de los deberes constitucionales, a efectos de comprender su alcance real.

12.2 Naturaleza jurídica de los deberes constitucionales.La Constitución vincula a todos los poderes públicos, pero también a los ciudadanos, esto es apreciable en el artículo 9.2 de la CE. El tema afecta tanto a los deberes expresamente contemplados por la Constitución como a la vinculación de los particulares por los derechos y libertades

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constitucionales de los demás ciudadanos. Frente al incumplimiento de dichos deberes, la Constitución no contempla ninguna sanción. Los mandatos aparentemente dirigidos a los particulares deben interpretarse como dirigidos a los poderes públicos para que estos establezcan los cauces mediante los cuales queden obligados los ciudadanos.La naturaleza de los deberes constitucionales está estrechamente relacionada con la concepción que se tenga del valor jurídico de la Constitución. Desde una concepción liberal de la misma no se entendía que se pudiese disponer desde la Carta Magna unas determinadas prestaciones a los ciudadanos, en forma de deberes, más aún cuando nació como un limitador del poder. Sin embargo eso no impidió que la mayoría de las constituciones contaran con una serie de deberes aunque se convirtieron en elementos jurídicamente irrelevantes, pues carecían de sanción en caso de incumplimiento.Pero una vez se impuso la idea de la fuerza normativa directa del Texto Fundamental, a la vez que los preceptos tiene fuerza vinculante para los poderes públicos, también los son los deberes para los ciudadanos, pues la Constitución es la Norma Suprema. Otros defendían que los deberes eran mandatos dirigidos al legislador, y que este debía diferenciarlos entre elementos jurídicos irrelevantes, o desarrollar legislativamente dichos elementos y convertirlos en normas, con carácter sancionador.Los deberes y obligaciones, son aquellos comportamientos positivos o negativos, que imponen a un sujeto en consideración a unos intereses que no son los suyos, sino en beneficio de otros sujetos o de intereses generales de la comunidad. Los deberes jurídicos, son aquellos comportamientos cuya exigibilidad deriva directamente de una norma, y que obliga tan sólo a facilitar el cumplimiento de dicha norma. Las obligaciones, en cambio comprenderían los comportamientos exigibles en el marco de una relación jurídica en la que existe otro sujeto con capacidad de reclamar su cumplimiento. Estas surgen de los actos jurídico-administrativos.La Constitución impone a los ciudadanos deberes jurídicos que, con la mediación de la ley, se concretan en obligaciones específicas. La Constitución impone por lo general deberes genéricos y se remite a la ley para su plasmación en obligaciones concretas para los ciudadanos. Se deriva un simple sometimiento a la norma constitucional, lo que supone una genérica obligación de no obstaculizar su cumplimiento.Se podría incluso hablar de una reserva genérica de la ley en relación con los deberes constitucionales, pues es difícil que la restricción que suponen de la libertad individual no afecte a ninguno de los derechos contenidos en el Título 1 de la CE al que sea aplicable la reserva del artículo 53.1 de la CE. Así pues, sólo tras la intervención del legislador, surgen obligaciones exigibles por os demás particulares o por la Administración y cuyo incumplimiento lleva aparejado una sanción.EL ALCANCE DE LOS DEBERES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978-

1. Introducción: La CE/78 encaja en la segunda concepción es decir, todos sus preceptos son vinculantes de forma directa e inmediata (art. 9)

2. Naturaleza: Los deberes no se encuadran en ninguna de las concepciones anteriores, sino que se configuran norma habilitante que el legislador puede desarrollar, cuando crea necesario. La diferencia está en que la habilitación permite al legislador desarrollarlo o no, sin estar obligado en ningún caso.

3. Requisitos:

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-Necesidad de ley: sólo el legislador está habilitado para hacer efectivos los deberes. Se desprende del artículo 25.1 de la CE al exigir que las sanciones por el incumplimiento de los deberes constitucionales sólo se puedan imponer por la legislación vigente.

-Prohibición de Decreto-ley: el artículo 86.1 CE prohíbe taxativamente, que los deberes, así como las libertades y los derechos de los ciudadanos sean regulados por Decreto-ley.

-Autorización previa de las Cortes Generales: el artículo 94 de la CE establece que la prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios, requerirá la previa autorización de las Cortes Generales cuando el contenido de dichos tratados afecten a los deberes fundamentales establecidos en el Título 1.

-Competencia exclusiva del Estado: el artículo 149.1 CE establece que es competencia exclusiva del Estado y por lo tanto no delegable a las CC.AA, la regulación de las condiciones básicas que aseguren la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos, y en el cumplimiento de los deberes constitucionales.

4. Sistematización de los deberes constitucionales: La CE no es un modelo de sistematización. Encontramos deberes fuera del Título 1, así como en la Sección 2ª del Capítulo 2ª, Título 1.Esto incide en la eficacia de los deberes porque no se ubican donde se presume que deben estar y la doctrina plantea si se han de cumplir los requisitos, independientemente de su ubicación.12.3 Clasificación de los deberes constitucionales.I. DEBERES DEL ESTADO DEMOCRÁTICO- Son deberes a los que el ciudadano está obligado en razón del principio de igualdad de oportunidades para todos y del principio de solidaridad en aras del interés colectivo.

Deber de estudiar (art. 17.4 CE). No se recoge expresamente en la Constitución pero se deduce del art.27.4. Aunque hasta los 6 años de edad se establece como un derecho no como una obligación, se refiere especialmente a los niños y adolescentes. El Estado debe además ofrecer una serie de prestaciones como la disponibilidad de plazas escolares.

Deberes militares (art. 30 CE). Lo definiré más adelante. Deberes en caso de grave riesgo, catástrofe o calamidad

(art.30.4 CE). Está regulado por el artículo 30.4 y es una novedad en nuestro Derecho. Anteriormente competía a las Fuerzas Armadas, actualmente las encargadas es la Protección Civil, bajo el mando del Ministerio interior. Incluye tanto a nacionales como extranjeros.

II. DEBERES DEL ESTADO DE DERECHO- Se justifican en función del valor superior de Justicia. Estos derechos se derivan de la especificación de nuestro Estado como de Derecho. (art. 1.1 CE)

Deberes conyugales (art. 32.2 CE): Con un contenido marcadamente moral, de lo que se desprende que su cumplimiento

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forzoso no es realizable. Son una consecuencia del matrimonio y están presididas por el principio de igualdad

Deberes asistenciales de los padres (art.39.3): Su precedente histórico se da en la constitución de 1931, y consiste en el tratamiento igualitario de los hijos y prestar asistencia de todo orden.

Deber de colaborar con la Administración de Justicia (art. 118): Se obliga a prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales en el curso del proceso, y también en el caso contrario, quien por motivos de parentesco o secreto profesional no deberá hacerlo.

III. DEBERES DEL ESTADO SOCIAL.- encuentran su justificación en el principio de solidaridad. Deberes de carácter social y colectivo.

Deberes de trabajar (art. 35 CE): mera declaración de principios, ya que no es jurídicamente exigible, y no recoge sanción alguna.

Deberes tributarios o de contribución al sostenimiento de los gastos públicos (art.31.1): los mencionare más adelante.

Deber de conservar el medio ambiente (art. 45.1 CE): Su incumplimiento acarrea sanciones administrativas y penales.

Deberes sanitarios (art.43.2 CE): es una prestación realizada por el Estado, pero queda limitada por dos requisitos: el principio de reserva de ley que exige que dicha prestación se recoja en una ley; y que al realizarse estos deberes no se produzca ninguna violación de la dignidad de la persona.

IV. DEBERES DEL SISTEMA PARLAMENTARIO DE GOBIERNO: Deber de comparecer ante las comisiones parlamentarias de

investigación (art. 76.2): Como se desprende del artículo 1.3 de la Constitución, el órgano central del Estado es el Parlamento, y así se recoge el deber d elos ciudadanos de comparecer ante estas comisiones creadas en tan importante órgano.

V. DEBERES DE LOS ESTADOS DE AUTONOMÍAS: Deber de conocer el castellano (art.3): En España contamos con

una división vertical del poder, cosa que no ha de ser razón para dudar de la indisoluble unidad de la Nación española. De ahí que la Constitución reconozca como lengua oficial y común a todo el estado español, el castellano y nuestro deber de conocerlo y nuestro derecho a usarlo. El artículo 3.1 establece que esta lengua, el castellano, será oficial también en todas las CC.AA y territorios que tengan otras lenguas dentro de la nación española, siendo estas otras oficiales también. La única diferencia es que la Constitución no establece el deber de conocer todas esas lenguas a los españoles, pues cada Estatuto de Autonomía lo determinará en su articulado, para su realización en su propio territorio.

EL DEBER DE DEFENSA (Deberes militares y la objeción de conciencia).

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Este deber fundamental, constitucionalizado en el artículo 30 de la CE concluye un clásico deber de carácter personal, que aparece ya en los orígenes del constitucionalismo, consecuencia de que los ejércitos nacionales permanentes habían sido una de las características en el proceso de configuración del Estado moderno.El significado general de este deber afecta a cuestiones tales como las obligaciones militares, los deberes de la ciudadanía en temas de protección civil (riesgos, catástrofes o calamidades públicas). Con su constitucionalización la defensa deja de ser un patrimonio exclusivo de las fuerzas armadas, y pasa a ser un deber de toda la población española, lo que supone la participación de ésta, en aquélla. Junto a ello el art. 30.4 establece la cláusula general de que podrán regularse por ley los deberes de las personas en los casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública. Estos posibles deberes afectan a la temática de la llamada protección civil.El sistema de protección civil estuvo regulado durante bastante tiempo por el Decreto de 29 de febrero de 1969 que la concebía como un conjunto de acciones dirigidas a evitar, reducir o corregir los daños causados a personas y bienes por toda clase de medios de agresión., estos servicios originariamente estuvieron confiados a las Fuerzas Armadas, adquiriendo hoy en día un carácter meramente civil, cuya protección se encomienda al Gobierno a través del Ministerio del Interior.En cuanto a los deberes de las personas en materia de protección civil, se establece la obligación de colaborar de modo personal y material a requerimiento de las autoridades competentes en orden al establecimiento de las correspondientes medidas de prevención y protección de las personas y de los bienes.La objeción de concienciaJunto a la consagración del deber de defensa, se constitucionaliza el derecho a la objeción de conciencia. El cual está dotado del mismo sistema de protección que el resto de los derechos fundamentales.En España en un principio fue concebida como un delito, más adelante como una objeción por motivos religiosos. Y tras la publicación de la Constitución nada quedó arreglado. Ante esta situación nuestra jurisprudencia constitucional, que se ha ocupado numerosas veces del tema, proclamó la aplicación directa en inmediata del derecho de la objeción de conciencia, señalando que hasta su regulación legal se suspendería de forma provisional la incorporación a filas.¿Derecho fundamental o constitucional?Uno de los principales problemas que plantea la objeción de conciencia es el de su propia conceptualización, en el sentido de si debe ser considerado o no como un auténtico derecho. Es un derecho subjetivo que supone la negativa de un deber fundamental tal y como ha puesto de relieve nuestra jurisprudencia constitucional. No se permitía calificarlo de derecho fundamental, siendo su contenido esencial la exención del deber general de prestar el servicio militar.Si bien el deber de defensa y el derecho de objeción tienen igual rango jurídico, no puede procederse a una ampliación del ámbito del mismo (objeción tributaria, objeción a los matrimonios homosexuales…), pues no existe un derecho general a la objeción de conciencia ante cualquier tema, sino únicamente el relacionado con la prestación del servicio militar. Es un derecho que se fundamenta en la libertad de conciencia y en una concreción de la libertad ideológica recogida en el artículo 16.1 de la CE.

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Por otro lado el derecho de objeción de conciencia no supone el derecho a no prestar servicio militar, sino el derecho a ser declarado exento del deber general de prestarlo, y a ser sometido, en su caso, a una presión social sustitutoria.DEBER DE TRIBUTACIÓNEl deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos. Nuestra constitución establece el deber de pagar impuestos, predicándolos tanto de la población española como de la extranjera, con arreglo a unos determinados principios, como la capacidad económica, el principio de igualdad y el de progresividad. Ha señalado que un sistema justo no puede separarse en ningún caso ni del principio de progresividad ni del principio de igualdad.La cifra de fraude fiscal en nuestro país es lo suficientemente importante como para compensar el déficit presupuestario, y los impuestos directos recaen fundamentalmente sobre las rentas de trabajo, estando las rentas del capital en una situación privilegiada.Si bien la población española tiene una carga impositiva menor que la inmensa mayoría d elos países europeos, lo cierto es que ésta no está bien repartida.

TEMA 13: LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLÍTICA SOCIAL Y ECONÓMICA

1. NATURALEZA JURÍDICA Y SIGNIFICADO

Además de las libertades económicas (derecho de propiedad, de fundación y libertad de empresa), la Constitución recoge en el Capítulo III de su Título I (De los derechos y deberes fundamentales) un conjunto heterogéneo de derechos y enunciados que el constituyente agrupó en una categoría pretendidamente unitaria, a la que denominó “De los principios rectores de la política social y económica”. Estos derechos sociales y los principios rectores de la política social y económica son los que explican y justifican el llamado Estado Social de Derecho (art. 1.1 CE) (derecho de propiedad, fundación y libertad de empresa junto a los principios rectores de la política

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social y económica constituyen la base del Estado Social de Derecho). En efecto, este Estado Social de Derecho aparece como una superación de la construcción, marcadamente individual y abstencionista, del Estado Liberal del siglo XIX. Alcanzada cierta democracia formal, y asentados el principio de la división de poderes y la sumisión de la Administración al principio de legalidad, había que dar un paso más si se quería hacer de la democracia liberal burguesa una democracia real y efectiva. Era necesario lograr la superación de las graves desigualdades sociales y económicas entre los diferentes sectores de la población. La definición de España como Estado Social de Derecho, que garantiza “la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo” (Preámbulo CE), responde no sólo al deseo, sino a la necesidad de alcanzar unas condiciones de igualdad. Para ello, el artículo 9.2 CE impone a los poderes públicos la obligación de promover las condiciones para que la igualdad y la libertad de los individuos y de los grupos en que éstos se integran sean reales y efectivas, removiendo toda clase de obstáculos que cercenen o restrinjan la verdadera participación de los ciudadanos en la vida política, social, económica y cultural. De ahí que los derechos sociales y los principios rectores de la política social y económica no se puedan comprender, y menos aún alcanzar, sin las correspondientes prestaciones por parte de los poderes públicos. Una inhibición del Estado, de los poderes públicos, comporta su negación. La faceta social del Estado contemporáneo se puede resumir en cuatro actuaciones:

Aseguramiento de las necesidades mínimas, lo que exige disponer de los medios oportunos para eliminar los obstáculos que impiden la consecución de la igualdad real.

Asegurar el disponer de un mínimo socio-económico con el que cubrir sus necesidades personales y familiares.

Atención a los colectivos más desprotegidos de la sociedad.

Aseguramiento de los bienes y servicios que no se puedan gestionar por la misma comunidad de una forma directa.

En el ordenamiento constitucional español dichos principios de política social y económica se caracterizan por los siguientes rasgos, que los configuran y delimitan:

a) De entrada, porque disfrutan de una naturaleza marcadamente socioeconómica y son reflejos de la configuración del Estado español como Estado Social de Derechos.

b) En segundo lugar porque exigen de los poderes públicos una actividad de prestación, una actuación positiva y promocional

c) En tercer lugar porque frente a las libertades fundamentales clásicas, hay que resaltar el predominio de su faceta institucional u objetiva.

d) En cuarto lugar, porque no gozan de un carácter homogéneo. De esta manera, algunos preceptos se refieren a auténticos derechos; en cambio, otros consagran simples principios. Ahora bien, todos disfrutan de la nota de juridicidad.

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e) Por último, aun siendo preceptos programáticos, tienen eficacia obligatoria y vinculante, no por lo que mandan sino por lo que prohíben con su mero enunciado.

2. LOS DERECHOS DERIVADOS DE LOS PRINCIPIOS RECTORES

Los principios de carácter económico y social de los artículos 39 a 52 de la CE se pueden clasificar en dos grandes grupos, según el alcance de las normas que los regulan. De un lado, aquéllos plasmados en normas de naturaleza general, que afectan a todos los ciudadanos. Y, de otro, los que se concretan en normas de ámbito especializado o particular, dirigidas a determinadas categorías de personas.

a) Normas de alcance general

1) El derecho a la protección de la salud

El artículo 43.1 CE afirma que “Se reconoce el derecho a la protección de la salud”. A la vez, se atribuye a los poderes públicos la competencia para “organizar y tutelar la salud pública”, adoptando las medidas preventivas y las prestaciones y servicios necesarios, correspondiendo a la ley fijar los concretos derechos y deberes de todos al respecto (43.2 CE). De esta manera el constituyente, siguiendo las pautas de la OMS y de la OIT (Organización Internacional del Trabajo), hace suya una concepción amplia de la salud, que integra no sólo los aspectos más físicos sino también aquéllos relativos a las necesidades mentales y el bienestar social. Este derecho exige del Estado la prestación de un servicio público, y requiere por tanto la constitución de un sistema sanitario nacional, pero no impone un monopolio en su ejercicio.

2) El derecho al ocio, al deporte y a la educación física

Una vez constitucionalizado el derecho al trabajo, el siguiente paso en nuestra civilización, ha sido la promoción del ocio. En este sentido, el artículo 43.3 CE se refiere específicamente al fomento de la educación física, el deporte y el ocio.

3) El derecho de acceso a la cultura, y la promoción de la ciencia y la investigación científica y técnica

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El artículo 44.1 CE consagra el derecho al acceso a la cultura. Este tipo de desarrollos permiten hoy hablar del “Estado de la cultura”, concebido como la fase superior de la democracia. Pues bien, este derecho de acceso a la cultura del artículo 44.1 debe complementarse con los derechos a la educación (art. 27) y a la promoción de la ciencia y la investigación científica (art. 44.2), así como con la protección de las culturas de los pueblos de España que proclama el Preámbulo de nuestra CE, y con la concepción del “servicio de la cultura” como “deber y atribución esencial” del Estado, que le obliga a facilitar la “comunicación cultural entre las CCAA”, según el artículo 149.2 CE. Así concebido, el derecho a la cultura aparece, de un lado, como expresión del ejercicio de un derecho; y, de otro, como una garantía institucional, imponiendo una actividad a los poderes públicos.

4) El derecho a disfrutar del medio ambiente

Este derecho es uno de los denominados como “de nueva generación” y se relaciona con la aspiración a “una digna calidad de vida”, recogida en el Preámbulo y en el artículo 129.1 CE. De esta manera, la CE se sitúa a la vanguardia de la preocupación por los problemas ecológicos y medioambientales. Esta conciencia medioambiental ha provocados, de una parte, la adhesión de España a las principales resoluciones, recomendaciones y directivas internacionales (Conferencia de Río de Janeiro de 1992 “Cumbre de la Tierra”). Y de otra, en el ámbito institucional, explica, primero, la constitución de un Consejo Asesor de Medio Ambiente (1994), y la ulterior creación de un Ministerio con dicho nombre en 1996. El artículo 45 constitucionaliza el medio ambiente desde una doble dimensión: por supuesto, como derechos, pero también y especialmente, como deber.

5) El derecho a la vivienda

El artículo 47 CE afirma que “todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada”. Ahora bien, este derecho a la vivienda no se configura como un derecho de crédito, exigible frente a todos los poderes públicos, a fin de obtener, de forma directa e inmediata, una vivienda digna y adecuada (higiene, seguridad, espacio, comodidad y reserva). El artículo 47 impone algo bien distinto, como es el desarrollo de una política de vivienda que promueva las condiciones necesarias para satisfacer dicha necesidad. Esta política de la vivienda responde a ciertos principios, recogidos en el mismo artículo 47: la regulación de la utilización del suelo de acuerdo con el interés general (aun sin que proceda su socialización, y con los límites del derecho de propiedad del artículo 33.1), para impedir la especulación; y la participación de “la comunidad” en “las plusvalías que genere la acción urbanística de los poderes públicos”,

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excluyendo las llamadas plusvalías nominales, provocadas simplemente por las fluctuaciones de la moneda.

b) Normas de alcance especializado

1) La protección de la familia, de la mujer y de los niños

El artículo 39.1 de la CE asegura “la protección social, económica y jurídica de la familia”. La ordenación constitucional de la familia se ajusta, pues, a los siguientes postulados:

Se distingue entre la protección específica de la familia (art. 39.1) y el derecho a contraer matrimonio (art. 32.1), lo que supone desvincular ambos conceptos.

Se mantiene la neutralidad en lo concerniente al concepto de familia constitucional y a su régimen de tutela, aunque el Tribunal Constitucional confirme su tratamiento más favorable en diferentes campos. Pese a ello, la jurisprudencia del TC no ha sido siempre consecuente al resolver diferentes situaciones de hecho.

Se atribuye una especial atención a las madres, cualquiera que sea su estado civil.

Asimismo, se proclama la protección integral de los hijos, su igualdad ante la ley con independencia de su filiación, y la investigación de la paternidad. Esta protección, que incluye la obligación de los padres de prestar asistencia de todo orden con independencia de la filiación de los hijos (arts. 110 y 111 CC), alcanza el orden penal con la tipificación del delito de abandono de familia (arts. 226-233 CP).

También la protección de los niños se consagra constitucionalmente en el artículo 39.4, que ha de ponerse en relación con el 20.4, el cual configura “la protección de la juventud y de la infancia” como un límite expreso a la libertad de expresión. En todo caso, esta tutela constitucional no establece un derecho de crédito concreto, que permita reclamar una prestación específica, sino un mandato a los poderes públicos para que desarrollen una política determinada. Asimismo el Tribunal Europeo de Derechos ha establecido el derecho de los hijos a no ser separados de sus padres.

En materia de menores se subraya, por parte de la STC 36/1991, la “imperios necesidad de que las Cortes procedan a reformar la legislación tutelar de menores”. Por su parte, también el Defensor del Pueblo, en varios Informes anuales, apuntó la necesidad de reformar íntegramente la legislación aplicable al menor. Y así se hizo, primero, con la LO 4/1992, que reformó la Ley de 1948; y últimamente, con la LO 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, que derogó la anterior.

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2) La protección de determinados sectores específicos de la población

Nuestra Constitución, en su deseo de amparar a todos los ciudadanos sin excepción, establece también una serie de enunciados que deben inspirar al legislador y que se destinan a diversos sectores específicos de la población. Se trata de los siguientes:

En primer lugar, el artículo 48 CE constitucionaliza la protección de la juventud, promoviendo su participación en el desarrollo político, social, económico y cultural.

En segundo término, el artículo 49 CE presta especial atención a la “previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos”. Aunque el ámbito de esta protección se extiende expresamente a los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, cabe preguntarse si alcanza también a los que puedan encontrar su origen en otras situaciones de marginación. Por lo demás, debe recordarse la constitucionalidad de medidas de discriminación positiva, como, por ejemplo, las reservas de plazas en el acceso a la función pública para las personas discapacitadas o la despenalización de la esterilización de personas con grave deficiencia psíquica, tras la oportuna autorización judicial, y con presencia en el procedimiento del Ministerio Fiscal.

En tercer lugar, la preocupación por la tercera edad del artículo 50 CE. Esta materia ha sido desarrollada tanto por el Estado, creando y regulando el Consejo Estatal de las Personas Mayores, como por todas las CCAA, cuyos Estatutos recogen esta preocupación. Esta protección exige el disfrute de pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, así como la prestación de una serie de servicios sociales en materias como salud, vivienda, cultura y ocio. En este contexto, el progreso histórico que evidentemente han supuesto medidas como las denominadas pensiones no contributivas y la actualización anual de las pensiones, continúa siendo, a pesar de todo, insuficiente para garantizar un nivel de vida digno a la tercera edad. Un sector de la población que, en las sociedades occidentales de nuestros días, tiende a crecer cada vez más y a aumentar sus expectativas de vida por razones diversas, y no sólo sanitarias.

Finalmente, se salvaguardan de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero, exigiéndose una política orientada hacia su retorno (art. 42 CE) que distingue esta garantía del derecho de entrada y salida del territorio nacional del artículo 19 CE.

3) La defensa de los consumidores y usuarios y, en especial, de su seguridad, su salud y sus legítimos intereses económicos

Ello viene regulado por el artículo 51.1 CE. Este mandato constitucional se concreta a través de la promoción de la información y educación de los consumidores, fomentando las organizaciones de usuarios, y asegurando su

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audiencia (art. 51.1 CE). El Instituto Nacional de Consumo considera irrenunciables los derechos más elementales de los consumidores: el derecho a una información veraz sobre los distintos productos y servicios, el derecho a la defensa de los intereses sociales y económicos de los usuarios, y el derecho a la indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

4) La protección de los trabajadores

Junto a los derechos y libertades laborales, la CE incluye otras disposiciones que, con el carácter de principios rectores, protegen de forma más o menos específica a los trabajadores. Entre ellas, cabe señalar fundamentalmente dos preceptos: el primero de ellos es el artículo 40, que presenta una doble dimensión: de un lado, obliga a los poderes públicos a promover condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución más equitativa de la riqueza regional y personal, fijando como objetivo la consecución del pleno empleo. Este precepto ha de ponerse en relación con los artículos 35 (que constitucionaliza el derecho al trabajo) y 130 (que impone a los poderes públicos la atención a la modernización y desarrollo de los sectores económicos, entre los que se resaltan la agricultura, ganadería, artesanía y pesca, a fin de equiparar el nivel de vida de todos los españoles). De otra parte, el 40.2 tutela la formación y readaptación profesionales; la seguridad e higiene en el trabajo, la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas y retribuidas, y el descanso necesario. El segundo precepto, aunque no se circunscriba únicamente a los trabajadores, reconoce el derecho a la Seguridad Social, garantizando la asistencia y las prestaciones sociales suficientes en situaciones de necesidad y, especialmente, en supuestos de desempleo (art. 41).

5) La especial tutela del patrimonio histórico, cultural y artístico

El artículo 46 CE se distingue no tanto por reiterar la “conservación” del patrimonio histórico, cultural y artístico, sino sobre todo por promover además su “enriquecimiento”.

3. EL CONTENIDO DE LOS PRINCIPIOS RECTORES

Los principios contenidos en este Capítulo III, Título I de la CE presentan una diferencia estructural y funcional con respecto a los derechos públicos subjetivos y libertades fundamentales de los Capítulos I y II. En efecto, estos principios no son derechos subjetivos, es decir, no son intereses jurídicos atribuidos por el ordenamiento a los ciudadanos, adjudicándoles un poder de disposición sobre los mismos. En otras palabras, aun siendo intereses jurídicos tutelados, no son auténticos derechos, por lo que los ciudadanos no pueden dirigirse a los órganos judiciales exigiendo su satisfacción por

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parte de los poderes públicos. Así pues, a diferencia de los verdaderos derechos, en ellos prima su dimensión objetiva, por lo que tampoco gozan de una eficacia jurídica directa e inmediata. Los principios sociales se pueden clasificar en cuatro grandes categorías: los que se conforman como normas programáticas; los que aparecen como formulaciones de garantía institucional; y los que expresan la concreción del principio de igualdad. En suma son “normas subjetivas, que desempeñan principalmente una función hermenéutica, orientando la interpretación de cualquier disposición, negocio o relación jurídica; como derechos reaccionales, en cambio, sólo resultan directamente eficaces en el proceso de inconstitucionalidad”. Debe reiterarse que su función es diferente a la asignada en la CE a los derechos de libertad y a los derechos cívicos pero, en todo caso, imponen a los poderes públicos la satisfacción del contenido del derecho, cuando son requeridos por el ciudadano. Esta peculiaridad la recoge el artículo 53.3 CE afirmando que “informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”. Ahora bien, ello no impide que los poderes públicos puedan proponerse otras finalidades distintas a las enunciadas por éstos. En este sentido, podrían posibilitar una reordenación del contenido clásico de las libertades económicas (derecho de propiedad, derecho de fundación y libertad de empresa), incrementando la intervención del Estado en la actividad y ordenación económica general en detrimento del ámbito individual tradicionalmente protegido por aquellas. La eficacia de estos principios afecta a los tres poderes clásicos del Estado, aunque algunos preceptos (como la obligación de los padres a prestar asistencia a sus hijos, art. 39.3), no se dirigen directamente a los poderes públicos.

a) Ante el Legislativo

Estos principios deben informar la legislación positiva. Ello supone, principalmente, un mandato al legislador para que desarrolle y encauce su actividad normativa de acuerdo con los mismos, aunque se corre el peligro de que puedan terminar durmiendo para siempre en el texto de la Constitución. Todo lo cual suscita también el problema de la irreversibilidad o la posible evolución de los contenidos hoy vigentes de dichos principios, es decir, lo que cierta doctrina ha denominado la “congelación” de los derechos y principios rectores.

b) Ante el Judicial

Como sucede con el Legislativo, estos principios deben informar también la práctica judicial. Ahora bien, “sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”, por lo que gozan de un papel relevante como criterios hermenéuticos (art. 53.3 CE).

c) Ante el Ejecutivo

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Finalmente, los principios del Capítulo III deben informar asimismo la actuación del Poder ejecutivo. En efecto, delimitan la función de gobierno y el ejercicio de la potestad reglamentaria (tanto en el ámbito estatal como en el autonómico), fundamental en el desarrollo de estas materias (arts. 97 y 152.1 CE). El ámbito reglamentario sólo queda vedado cuando se prevé expresamente el principio de reserva de ley, o cuando, con carácter general, se ha producido una congelación de rango por parte del legislador en una materia concreta.

TEMA 14: EL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES. LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

1. CONCEPTO, ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA. ( falta este punto, que ya os lo pasaré porque no lo encuentro)

2. CLASIFICACIÓN DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES. Las garantías de los derechos constitucionales están recogidas en los artículos 53 CE y 54 CE. En el artículo 53 CE se establecen 3 niveles de protección según la ubicación de los derechos dentro del Título I de la Constitución.

I. GARANTÍAS EXTRAJUDICIALES. (Todos los derechos del Cap. II del título I)a) Garantías normativas :

- Eficacia jurídica inmediata de los derechos fundamentales.

- Principio de reserva de ley.- Respeto del contenido esencial.- Rigidez constitucional.

b) Garantías institucionales .- Defensor del Pueblo.- Ministerio Fiscal.

II. GARANTIAS JUDICIALES.a) Garantías de ámbito interno .(Sólo: Art.14 CE + Sec. 1ª, Cap.

II, Título I)- Recurso de amparo ordinario.- Recurso de amparo constitucional.

b) Garantías de ámbito internacional .- Recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

de Estrasburgo.- Recurso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

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Los principios del capítulo III (menos dignos de protección ya que son de 3º generación): se defienden sólo ante tribunales ordinarios según dispongan las leyes.

3. LAS GARANTÍAS EXTRAJUDICIALES: LA APLICACIÓN DIRECTA DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES, EL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY, EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES, EL DEFENSOR DEL PUEBLO Y EL MINISTERIO FISCAL.

GARANTÍAS EXTRAJUDICIALES NORMATIVAS.

La aplicación directa de los derechos y libertades. Aparece regulado en el artículo 53.1 CE y significa que los derechos recogidos en el Capítulo II del Título I, no necesitan un desarrollo legislativo posterior ya que la Constitución tiene consideración de norma jurídica vinculante.

El principio de reserva de ley .Este principio está regulado en el artículo 53.1 CE y significa que toda ley que regule los derechos recogidos en el Capítulo II del Título I, debe ser llevada a cabo por el poder legislativo, única y exclusivamente. Deben ser regulados por:

- Ley orgánica: los derechos recogidos en la sección I del capítulo II del Título I; por tanto esto les dota de una mayor protección.

- Ley ordinaria: los derechos recogidos en la sección II del Capítulo II del Título I.

El contenido esencial de los derechos y libertades. Tras la STC 11/1981, se establece que se debe respetar SIEMPRE el contenido esencial de los derechos y libertades. Esto es un concepto indeterminado que dicha sentencia definió como “Concepto-tipo del derecho en cuestión, desarrollado por los juristas y jueces que, de forma general, se corresponde con la imagen que dicho derecho fundamental se tenga en la cultura jurídica”, es decir, la imagen del Derecho en sí. Por tanto, se debe proteger el valor jurídico representado en el derecho (interés jurídico protegido) ya que si el derecho queda sometido a una limitación que lo hace impracticable, lo dificulta más allá de lo razonable e impide el ejercicio de sus derechos fundamentales se vulnera el contenido esencial de dicho derecho fundamental.

Además, hay otra garantía normativa recogida en el artículo 53.1 CE:

Garantía de inconstitucionalidad : regulada en el artículo 161,1,a) CE

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- Se puede interponer hasta 3 meses después de la (promulgación) de la norma.

- Lo pueden interponer art.162 CE): el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, Las asambleas legislativas del las Comunidades Autónomas, el órgano colegiado de las mismas, 50 diputados y 50 senadores.

- Además, existe la cuestión de inconstitucionalidad (art.163 CE) donde se establece que si un órgano judicial considera que una norma con rango de ley puede ser inconstitucional y de ella, dependa el fallo, puede plantear al Tribunal Constitucional la constitucionalidad de la norma.

GARANTÍAS EXTRAJUDICIALES INSTITUCIONALES.

El defensor del pueblo.

El Defensor del Pueblo se regula en el artículo 54 de la Constitución y se desarrolla en la LO 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo. En ambas disposiciones se establece que es el alto comisionado de las Cortes Generales designado por éstas (por un período de cinco años) para la defensa de los derechos comprendidos en el título I.

Su estado jurídico se caracteriza por el disfrute de la autonomía en el ejercicio de sus funciones, no está sujeto a mandato imperativo y goza de inviolabilidad e inmunidad.

Podrá dirigirse al Defensor del Pueblo toda persona física o jurídica que invoque un interés legítimo sin restricción alguna, aparte de actuaciones de oficio. El Defensor del Pueblo controla el Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Los ciudadanos se dirigen al Defensor del Pueblo a través de una queja que se presentará firmada por el interesado con indicación de su nombre, apellidos y domicilio, en escrito razonado, en papel común y en el plazo máximo de un año contado a partir del momento en que tuviera conocimiento de los hechos objeto de la misma.

Todas las actuaciones del Defensor del Pueblo son gratuitas para el interesado y no será preceptiva la asistencia de letrado ni de procurador. Además, el Defensor deberá informar al interesado

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del resultado de sus investigaciones así como la respuesta que hubiere dado la Administración o funcionario implicado.

Admitida la queja, el Defensor del Pueblo promoverá la oportuna investigación sumaria e informal para el esclarecimiento de los supuestos de la misma. Además, todos los poderes públicos estás obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo en sus investigaciones.

Cuando el Defensor del Pueblo tenga conocimiento de una conducta o un hecho presumiblemente delictivo, lo pondrá inmediatamente en conocimiento del Fiscal General del Estado ya que el Defensor del Pueblo carece de funciones sancionadoras.

Anualmente debe dar cuentas a las Cortes Generales de la gestión realizada en un Informe donde se detallará el número y tipo de quejas presentadas, las causas de rechazo de las que son rechazadas y el resultado de las que ha investigado; así como las sugerencias o recomendaciones admitidas por las Administraciones públicas. En este dato no constarán datos personales de los interesados.

El ministerio fiscal .

El ministerio fiscal se regula en el artículo 124 CE y entre otras funciones, este artículo atribuye la misión de “promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social”

Además, todo lo relativo al Ministerio Fiscal se regula a través del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal aprobado por ley en 1981.

Notas características:

- Garantía institucional, pues sus características básicas vienen impuestos por el Texto constitucional.

- El legislador no puede ni suprimir la institución ni privarla de sus rasgos más esenciales.

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- Reserva de ley para su Estatuto orgánico, que elimina la clásica capacidad gubernamental de regulación de su organización y funcionamiento.

Según el artículo 2 de su Estatuto orgánico el Ministerio Fiscal se integra, aunque con autonomía funcional en el Poder judicial y tiene sus propios órganos.Principios que rigen su actuación:

- Unidad: todos los integrantes de la Fiscalía actúan como si fueran una misma persona y a través de sus órganos propios.

- Dependencia: en su vertiente interna supone la subordinación a sus superiores y, en especial, al Fiscal General del Estado, que podrán dar instrucciones a los inferiores; pero en su vertiente externa se conecta con subordinación respecto al poder ejecutivo.

- Legalidad: sometimiento a la ley, al igual que el resto de poderes públicos (art. 9.1 CE)

- Imparcialidad: le obliga a actuar con objetividad al margen de cualquier interés particular.

Órganos del ministerio fiscal:- El Fiscal General del Estado ostenta la Jefatura

superior del Ministerio Fiscal y su representación en todo el territorio español. Es órgano de enlace entre el Ministerio Fiscal y el Gobierno. El Fiscal General del Estado es elegido de entre juristas españoles de reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio efectivo de su profesión”.

- El Consejo Fiscal se elige por cuatro años y es un órgano colegiado que pretende ser paralelo al Consejo General del Poder Judicial. Sus funciones son, entre otras: elaborar criterios de funcionamiento y estructuración de sus órganos, informar las propuestas de nombramiento de cargos, elaborar informes, resolver expedientes disciplinarios.

- La Junta de Fiscales de Sala: órgano colegiado de asistencia del Fiscal General del Estado en materia doctrinal y técnica, sobre todo, en orden a la formación de los criterios unitarios de interpretación, la resolución de consultas, elaboración de las memorias y circulares y en la preparación de proyectos e informes que deban ser elevados al Gobierno.

- Las Fiscalías de cada órgano judicial (fiscalía del tribunal supremo, fiscalía de la audiencia nacional, etc.) son órganos compuestos o complejos. En ellas las funciones decisorias se atribuyen a los Fiscales Jefes.

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La carrera fiscal se organiza en tres categorías:1. Fiscalía de la Sala del Tribunal Supremo

equiparados a Magistrados del Alto Tribunal.2. Fiscales equiparados a Magistrados.3. Abogados Fiscales, equiparados a Jueces.

Para acceder a una de las categorías hay que pasar por la inferior.Funciones:

- Ejercitar la acción penal pública ante el órgano jurisdiccional y ser parte pública en dicho proceso.

- Ejercitar las acciones, recursos y actuaciones pertinentes.

- Intervenir en el proceso penal, instando de la autoridad judicial la adopción de las medidas cautelares que procedan y la práctica de las diligencias encaminadas al esclarecimiento de los hechos.

- Tomar parte en procesos civiles, cuando esté comprometido el interés social o afecten a menores, incapaces o desvalidas.

- Promover conflictos de jurisdicción y cuestiones de competencia

- Velar por la protección procesal de las víctimas.- Velar por el respeto de las instituciones constitucionales

y de los derechos fundamentales y libertades públicas con cuantas actuaciones exija su defensa, es decir, intervenir o interponer procesos de amparo.

- Ejercer en materia de responsabilidad penal de menores.- Defender la legalidad en los procesos contencioso-

administrativos y laborales que prevén su intervención.- INTERPONER RECURSO DE AMPARO ELECTORAL.

NO PUEDE INTERPONER RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.

4. LAS GARANTÍAS JUDICIALES: EL RECURSO DE AMPARO ORDINARIO Y EL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL.

Estas garantías sólo son aplicables para los derechos comprendidos en la sección 1ª del capítulo II del Título 1º (art. 15-29) + art.14.

El recurso de amparo ordinario. - Regulación normativa.

La Constitución establece Estas garantías un procedimiento preferente y sumario para satisfacer ante la Jurisdicción ordinaria, la protección de los artículos 14 y 30 CE referentes a la igualdad jurídica y el derecho de objeción de conciencia.

- Legitimación para la interposición del recurso.

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El art. 53.2CE señala que “cualquier ciudadano” puede utilizar este recurso, así como se extiende a los extranjeros y también a las personas jurídicas.

- Objeto del recurso.Son objetos de recurso de amparo ordinario los derechos recogidos en la sección I del capítulo II del título I y el art. 14 CE.

- Caracterización.El procedimiento jurisdiccional del art. 53.2 CE “cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección 1ª del Capítulo II ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad”, se caracteriza por ser un procedimiento constitucional, preferente y sumario; es decir, tendrá prioridad sobre cualquier otra materia y los plazos serán más breves para que el proceso sea más rápido (se reducen a la mitad).

- Clases de garantías.Se reguló en la ley 62/1978, de 26 de diciembre de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, que estableció 3 clases de garantías:

a) La garantía contencioso-administrativa .La nueva ley 29/1998, de la jurisdicción Contencioso-administrativa, regula el “procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona” en el Capítulo Primero, de su título V. Se adopta pues un procedimiento preferente y limitado a la preservación y restablecimiento del derecho fundamental conculcado.

b) La garantía jurisdiccional penal .La ley 38/2002 de 24 de octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, culminó el proceso de sustitución y derogación de la anterior, por la cual la nueva ley renuncia a restablecer un procedimiento específico para estos concretos supuestos.

c) La garantía jurisdiccional civil .La ley 1/2000 de 7 de enero, de enjuiciamiento civil estableció que esta garantía se insta ante los juzgados de Primera instancia a través de un “juicio ordinario”.

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El recurso de amparo constitucional .- Significado y precedentes.

Tiene su origen en el constitucionalismo hispanoamericano, concretamente surge en la Constitución de México de 1917.

- Delimitación.El art. 53.2 CE consagra el recurso de amparo “ante el Tribunal Constitucional” cuya competencia se forma expresamente en el art. 161, 1, b) CE. En líneas generales, permite a los particulares obtener una tutela eficaz de sus derechos y libertades.

- Objeto.Son objeto de tutela los derechos recogidos en la Secc. 1ª del Cap. II del Título I, además del art. 14 CE y el derecho de objeción de conciencia del artículo 30.2 CE (servicio militar obligatorio). Este ámbito inicial se ha visto complementado con otras normas posteriores, por ejemplo, para el recurso de amparo electoral.

No obstante, tras la reforma de la LOTC del año 2007, la vulneración del derecho que se alegue deberá acreditar la suficiente “trascendencia constitucional” para ser admitida.

Además, tiene carácter subsidiario, por lo que es requisito esencial haber agotado la vía judicial.

- Actos recurribles.Los actos recurribles no se contemplan en la Constitución de 1978, pero sí en el artículo 41.2 de la LOTC; por tanto, los actos recurribles se agrupan en: actos parlamentarios, actos del ejecutivo y actos judiciales.

- Legitimación.Están legitimados para la interposición del recurso de amparo constitucional (art. 162.1.b)): “toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo”, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. La legitimación también se refiere a la fase judicial ordinaria previa.

- Procedimiento.La tramitación comienza con la interposición de la demanda, en la que se expondrán los hechos que la fundamentan y los preceptos constitucionales que se estimen violados.

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Admitida la demanda, se remitirán las acusaciones o testimonios.

La sala dará vista de las actuaciones a las partes para que presenten alegaciones procedentes en plazo estimado.

Presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo, la Sala pronunciará la sentencia en el plazo de 10 días.

- Otros datos importantes:El plazo para la interposición del amparo es de 30 días desde la notificación de la sentencia judicial firme. Su resolución corresponde a las Salas del Tribunal Constitucional y, en su caso, a las Secciones. La Sentencia contendrá alguno de estos dos fallos:

a) Otorgamiento de amparo . Tras ello, se declara la nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos y libertades protegidos y, en su caso, se restablecerá al recurrente la integridad de su derecho o libertad.

b) Denegación de amparo.

TEMA 15: La suspensión de los Derechos Fundamentales.

1. - PRECEDENTES. PrecedentesEl régimen de la suspensión general de derechos encuentra su fundamento en el propio Estado de Derecho, en el que los derechos fundamentales no pueden ser absolutas, muchos menos en una situación de anormalidad.

Hay juristas que escribieron sobre esta suspensión:

Gerber, jurista del s. XIX plantea la “Defensa política de la constitución”, siendo este uno de los precedentes para el establecimiento de la suspensión de derechos.

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Faller, entiende la defensa constitucional como los medios disponibles para el Estado como salvaguarda de su existencia y ordenamiento fundamental ante amenazas internas.

Subdivide los mecanismos para esta defensa en tres tipos:- Defensa normativa, que a través de mandatos o prohibiciones ha de garantizar la subsistencia del estado y de su Constitución- Defensa ejecutiva. Que se corresponde con la implantación inmediata de medios materiales conducentes a asegurar la subsistencia del estado, de su constitución y de su paz interna.-Defensa jurisdiccional, es la defensa que tienen los tribunales de su Constitución, como el Tribunal constitucional (si lo hay) y similares (control normativo, recursos de amparo constitucional etc.)

Modelos de derecho comparado:

1 Carencia de medidas de excepción (GB).2. Régimen único de dictadura constitucional (Weimar)3. Diferenciación entre tipos, según la gravedad del estado de excepción (CE/78)

Notas definitorias:

1. Normalidad: previstas en al constitución y ley.2. Generalidad: casos claramente delimitados. Excepcionalmente, a toda la población3. Normalidad: El menor tiempo posible

2. LA SUSPENSIÓN INDIVIDUAL DE DERECHOS

La suspensión de derechos existe para la defensa constitucional.Se justifica la suspensión individual como defensa de los derechos fundamentales del conjunto de la sociedad (STC 25/1981)Existe un problema de incompatibilidad entre la suspensión individual de derechos y el régimen constitucional.Existen precedentes normativos a la legislación actual, tanto en el Código Penal como en Código de Justicia Militar, así como en Decretos y Reales Decretos.Regulación actual:

Actualmente la suspensión individual de derechos viene regulada:

A) Por el artículo 55.2 de la C.E. (Capítulo V – “De la suspensión de los derechos…”, Título I) (regulado por primera vez en un texto constitucional español)

Este artículo dice, principalmente:

La suspensión individual de derechos puede estar regulada por una ley orgánica.

Que esta suspensión se aplica a los siguientes derechos:

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-Art. 17.2: el derecho de todo detenido a ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial en un plazo de setenta y dos horas.-Art 18.2: el derecho a la inviolabilidad del domicilio.-Art. 18.3: el derecho al secreto de las comunicaciones

Estas suspensiones individuales se aplican a sujetos relacionados con bandas armadas o elementos terroristas.

Se limita la utilización de esta suspensión. Si es abusiva, se puede producir responsabilidad penal.

-Comentario sobre este artículo (fuente, Congreso.es): Su constitucionalidad ha sido puesta en duda en numerosas

ocasiones Existe para luchar contra la lacra del terrorismo en España Entra en contradicción que una legislación para algo

extraordinario y por tanto temporal (situación del terrorismo) se constitucionalize.

B) A los derechos que se pueden suspender se les añadirá, mediante legislación posterior, los siguientes:

-Art. 20: libertad de prensa. Se pueden clausurar medios de difusión.

-Art. 23.2: Suspensión de cargo público y privación del derecho de sufragio pasivo.

Art. 22: libertad de asociación. Mediante la declaración de ilegalidad y disolución de partidos políticos.

Decretos leyes de prevención del terrorismo y sobre el terrorismo, de 1975 y 1076.RD de 1997Justificación y valoraciónEn el Art. 55.2 CE se regula por primera vez en nuestra historia. Su aplicación y reconocimiento constitucional es difícilmente compatible con el Estado de Derecho. Por ello, debe evitarse todo uso y aplicación extremadamente abusiva.

C) Modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Art. 384 bis, 520 bis, 553, 579, Disposición Adicional).

Suspensión de un cargo público por relación con terrorismo Se puede decretar incomunicación del sujeto. Se puede detener la correspondencia privada. Disposición adicional: Las referencias a la “norma del desarrollo”

del Art. 55.2 de la Constitución, se entenderán hechas a esa Ley Orgánica.

D) Otra normativa aplicable (diapositivas): SSTC 25/1981 que declara la inconstitucionalidad de algunos preceptos de la LO 11/1980 y 9/1984. STC 138/199.

3. LA SUSPENSIÓN GENERAL DE DERECHOS

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La suspensión general de derechos ha venido recogida en gran parte de las Constituciones Españolas desde 1812, a diferencia de cómo ocurría en la individual.En Derecho Comparado, existe el Convenio Europeo de derechos humanos de 1950, que la regula en su Art. 15. Así como el Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos de 1966, que establece límites para estas suspensiones en su Art. 4:

No pueden crear situaciones de discriminación, no pueden afectar al derecho a la vida, a la prohibición de torturas, a la libertad de pensamiento. No pueden vulnerar el principio de legalidad penal. No pueden suponer la adopción de cualquier forma de esclavitud o servidumbre.

Dejando claro estos límites, la suspensión de derechos presenta las siguientes notas características:

Su finalidad es mantener el orden constitucional No pueden suponer la quiebra o suspensión completa de la

Constitución Requieren de razones legítimas Deben ser temporales, delimitados, proporcionados y transitorios.

LEGISLACIÓN:

A) Constitucional:Viene recogida en los siguientes artículos de la Constitución:

Art. 55.1. Donde se prevé la suspensión general de los siguientes artículos:

Art. 17. Derecho a la libertad y seguridad. Se amplían las 72 horas de detención en 24 más.

Art 18.2 Inviolabilidad del domicilio Art 18.3 Secreto de las comunicaciones Art 19 Libertad de circulación y residencia Art 20.1 a y d. Libertad de expresión Art. 20.5 Libertad de información Art 21 Derecho de reunión y manifestación Art 28.2 Huelga Art 37.2 Derecho de trabajadores y empresarios a la adopción de

medidas de conflicto colectivo.Cabe destacar que no se suspenden todos estos derechos al declarar un

estado de alarma, excepción o sitio, sino unos sí y otros no, dependiendo de la situación concreta y de lo que apruebe el congreso (en el caso de los estados de excepción y sitio).

Art 116. En este artículo se nombran y se da la regulación general de los estados de alarma, excepción y sitio. En los 5 puntos del artículo (resumen):

1. En este punto se dicen que han de ser regulados por ley orgánica

2. El estado de Alarma será declarado por el Gobierno y acordado por el Consejo de Ministros en menos de 15 días. Se le comunicará de esto al Congreso de Diputados. Se necesitará la autorización del mismo para la prorroga del Estado de Alarma.

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3. El estado de excepción lo declarará el Gobierno, previa autorización del Congreso. Esta autorización también determinará las características (competencia territorial, duración…) del mismo.

4. El estado de sitio será declarada por mayoría absoluta en el Congreso a propuesta exclusiva del gobierno. El Congreso también determinará la duración

5. No se puede disolver el Congreso durante uno de estos estados. A su vez, quedarán convocadas automáticamente las Cámaras al declararse los mismo.

A tener en cuenta: Alarma < Excepción < Sitio (orden de “importancia”,

el peor es el de sitio, en el que se pueden suprimir un mayor nº de derechos. En el de alarma no se suprimen derechos como tales.)

El único de estos estados que ha sido decretado ha sido el de alarma.  El 4 de diciembre de 2010 (huelga de los controladores aéreos).

B) Por ley orgánica: LO 4/1981 de 1 de junio. Desarrollada en cada uno de los tres estados a decretar.

3.1 Estado de alarmaEl estado de alarma supone la concentración de competencias policiales y ejecutivas en manos de la autoridad competente, y no como tal una suspensión de derechos fundamentales: sino la limitación de algunos de ellos.En la LO 4/1981 se desarrolla el Estado de alarma de la siguiente forma:

Art. 4:Se puede declarar en los siguientes supuestos:a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas (terremotos, incendios…).b) Crisis sanitarias (epidemias o situaciones de contaminación)c) Paralización de servicios públicos esenciales.d) Casos de desabastecimiento de productos de 1ª necesidad.

Art 11:Durante el estado de alarma se podrán dictar las siguientes medidas:

Limites en el derecho de circulación, y permanencia de personas o vehículos de motor (Art. 19 CE),

Práctica de requisas temporales de bienes La intervención y ocupación de locales La limitación en el uso de bienes y servicios de primera necesidad La impartición de ordenes necesarias para el aseguramiento de

abastecimiento de mercados

3.2 El estado de excepciónSegún el Art. 13.1 de la LO 4/1981 procederá su declaración cuando: el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo.

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En este caso el Gobierno podrá solicitar del Congreso la pertinente autorización para su declaración.Ahora bien, no cabe cualquier alteración del orden público, sino que se necesita de una situación que suponga amenaza para el ejercicio de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución.La declaración será por el Real Decreto del Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso, que naturalmente podrá incluir modificaciones en la solicitud que presentó el Gobierno.Sólo podrá ser declarado por un periodo inicial de treinta días. Más tarde, prorrogado por otros treinta. Así como una nueva declaración pasados estos sesenta días.Su declaración deberá comunicarse, cuando afecte a los derechos recogidos en la Convención de los derechos humanos de 1950, al Secretario General del Consejo de Europa.Se puede proceder a la suspensión de los siguientes derechos: Libertad y seguridad personal (Art. 17 CE), ampliándose el plazo de

detención provisional a 10 días, tras comunicación al juez en 24 horas. Inviolabilidad del domicilio (Art. 18.2 CE) Secreto a las comunicaciones (Art. 18.3 CE) Circulación y residencia (Art. 19 CE) Expresión e información (Art. 20.1 a y b CE) Reunión y manifestación (Art.. 21 CE) Huelga (Art.. 28 CE)

3.3 El estado de sitio.Según el Art. 32. 1 de la LO 4/1981 procederá su declaración cuando se produzca o amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía e independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios.Se trata, por tanto, de la situación de excepcionalidad más grave, esto es en momentos de crisis de Estado, por :

Insurrección o acto de fuerza contra la independencia y soberanía de España.

Insurrección o acto de fuerza contra la integridad territorial de España o su ordenamiento constitucional, esto es, las situaciones de sedición previstas en los arts. 544 y 549 del CP (Art. 544. Son reos de sedición los que, (…) se alcen públicamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad (…) el legítimo ejercicio de sus funciones, o de las resoluciones administrativas o judiciales. // Art. 549

La declaración corresponde al Congreso, con especificación de su ámbito territorial, duración y condiciones. E idéntico procedimiento es aplicable para su prórroga, modificación o cese anticipado.Aprobada la declaración, el Presidente del Congreso lo comunicará al Presidente del Gobierno, quien ordenará su publicación en el BOE y al Secretario General del Consejo de Europa.Según la regulación contenida en la LO 4/1981:

1. Se establece la supremacía de la Autoridad civil (Art.. 33)

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2. Se establece la reducción de los poderes y facultades de la Autoridad militar en la emisión de bandos militares, que, en todo caso, deben respetar el principio de legalidad.

3. Se permite la suspensión temporal de las garantías jurídicas del detenido del Art. 17.3 (derecho a ser informado de las razones de su detención, derecho a no declarar, y derecho a la asistencia letrada).

4. No supone la vigencia de la pena de muerte (LO 11/1955 de 27 de noviembre, que así lo establece)

5. Se permite que el conocimiento de determinados delitos sea competencia de la jurisdicción militar, aunque ello deberá ser establecido por ley.

Se trata de una situación de anormalidad constitucional de carácter transitorio.Una vez finalizadas las causas que aconsejaron su declaración, deben decaer todos sus efectos salvo las declaraciones firmes (Art. 1.3 LO 4/1981)Y además: Su ejercicio debe ser delimitado y proporcionadoExige una declaración específica del mismo, respetando los parámetros y exigencias

Caracterización: La previsión del Art. 55.2 no es preceptiva, sino potestativa. Es el legislador quien valora su oportunidad y conveniencia, según la jurisprudencia del TC.Exigencias constitucionales:

1 presupuestos

2 el estado de alarma

3 el estado de excepción

4 el estado de sitio

1Relaciones especiales de sujeción. Supone que algunas personas, por su cargo, profesión o situación no gozan de los mismos derechos que el resto. Su origen se sitúa en el Derecho Alemán del s XIX,

2 La suspensión individual de los derechos. Novedad en nuestro Derecho C. También parte del D. Comparado europeo. Bajo el régimen franquista ya se preveían una serie de supuestos de naturaleza y finalidad antiterrorista que, de manera sistemática y contradictoria, preveían la suspensión individual de derechos.3 la suspensión general de los derechosNo es una novedad en nuestro O.J, ni en el inter y ni en el comparado. Por ejemplo se recoge en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966

NO APARECE EN EL TEMARIO (sólo en diapositivas)

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0. LAS RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓNLas relaciones especiales de sujeción son una limitación especial de derechos que sufren algunos miembros de la administraciónTradicionalmente se referían a las personas que formaban parte de la Administración pública, sobre todo en el caso de los militares y los funcionarios. Durante el franquismo se favoreció y facilitó el reconocimiento de los estados de excepción… bajo un sometimiento legal más leve. No se respectaba el principio de legalidad pues se regulaban a través de ordenanzas.Los funcionarios tenían los derechos muy limitados ante la administración. Ex excluía la aplicación del non bis in idem. Se puede imponer sanción penal y administrativa también, bastando normas reglamentarias para ellas.En la constitución actual se reconocen 4 tipos de personas con Relaciones especiales de sujeción:

- Funcionarios públicos.-Presos-Soldados-Escolares

También prevé las siguientes relaciones especiales de sujeción, es decir, restricción de determinados derechos fundamentales en los siguientes casos:

- Derecho a la libertad… en los presos (Art. 25.2 CE)-Limitación de derecho a la sindicación de las fuerzas Armadas y de los Cuerpos de seguridad del Estado (Art. 28.1 CE)3- Régimen jurídico del derecho a la sindicación para los funcionarios públicos (Art. 103.3 CE)4 Exclusión de los derechos de petición colectiva de las F. A. y demás cuerpos sometidos a disciplina militar (Art. 29.2 CE)5 Suspensión de determinados derechos y libertades públicas durante el tiempo de cumplimiento del servicio militar o prestación social sustitutoria (30.2)6 Limitaciones a los derechos de sindicación y asociación de Jueces y Magistrados de las jurisdicciones ordinarios y constitucionales

La línea jurisprudencial es cada vez más restrictiva con estas limitaciones. Se exige incluso el cumplimiento de los requisitos constitucionales de legalidad formal y como garantía de la seguridad jurídica de los ciudadanos (STC 61/1990).Los colectivos de la Guardia Civil y la Policía Nacional demandan que sus derechos sean menos limitados. Sobre todo en lo relativo al derecho a la huelga o la sindicación.

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