apuntes de constitucional orgánico

Derecho Constitucional 3 Profesora: Jessica Fuentes Olmos

DERECHO CONSTITUCIONAL 3

Docente: Jessica Fuentes Olmos

Horario de clases: martes 1-2 y jueves 3-4 Sala: 1-16

BIBLIOGRAFÍA ALDUNATE LIZANA, Eduardo: a) Distribución de potestades normativas en la Constitución: potestades reglamentarias administrativas, autos acordados y facultades del Fiscal Nacional, Revista de derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXIII, segundo semestre (Valparaíso, 2009), pp. 371-390; b) La posición de los tratados internacionales en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico chileno a la luz del derecho positivo, Ius et praxis, año 16, N° 2 (Talca, 2010), pp. 185-2010; c) La fuerza normativa de la Constitución y el sistema de fuentes del derecho, Revista de derecho de la Pontificia Universidad católica de Valparaíso, XXXII, primer semestre (Valparaíso, 2009), pp. 443-484; d) La constitución monárquica del poder judicial, revista de derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XXII (Valparaíso, 2001), pp. 193-207; e) Evolución de la función de control de la Contraloría General de la República, Revista de derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXVI (Valparaíso, 2° semestre, 2005), pp. 19-30; BERMÚDEZ SOTO, Jorge: a) Estado Actual del Control de Legalidad de los Actos Administrativos. ¿Qué queda de la Nulidad de Derecho Público?, Revista de derecho, volumen XXIII, N° 1, julio 2010, pp.117; b) Derecho administrativo general, 2° Edición (Santiago, 2011); BORDALÍ SALAMANCA, Andrés: a) El derecho fundamental a un tribunal independiente e imparcial en el ordenamiento jurídico chileno, Revista de derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXIII, segundo semestre (Valparaíso, 2009), pp. 83-115; b) La independencia judicial en el derecho chileno, LegalPublishing (Santiago, 2010); c) Jueces constitucionales. Un poder incómodo, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2559/7.pdf ; d) Tribunal Constitucional chileno ¿control jurisdiccional de supremacía constitucional?, en Revista de derecho de la Universidad Austral de Chile, XII (Valdivia, 2001), pp. 45-73; e) Análisis crítico de la función e independencia judicial en el derecho chileno, en La Judicatura como organización, I.S.B.N: 978-956-8678-02-9 (Santiago, 2007), pp. 57-80. CARMONA SANTANDER, Carlos: a) Tres problemas de la potestad reglamentaria: legitimidad, intensidad y control, Revista de derecho, Año 1 – N° 3 (Santiago, 2001), p. 29; b) El artículo 93 N° 16 de la Constitución: estado de la cuestión y proyecciones, Revista de derecho público, volumen 72 (Santiago, 2010), pp. 52-106; CORDERO QUINZACARA, Eduardo: a) Las normas administrativas y el sistema de fuentes, Revista de derecho, Universidad Católica del Norte, sección estudios, año 17, N° 1 (Antofagasta, 2010), pp. 21-50; b) El sentido actual del dominio legal y la potestad reglamentaria, Revista de Derecho XXXII, primer semestre (Valparaíso, 2009), p. 409-440; c) La legislación delegada en el derecho chileno y su función constitucional, Estudios constitucionales, año 8, N° 2 (Talca, 2010), pp.49-86 en http://www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_ano8_2_2010/articulo3.pdf;

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2559/7.pdf

http://www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_ano8_2_2010/articulo3.pdf

DERECHO CONSTITUCIONAL 2014-03-03

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CORREA SUTIL, Jorge, Inaplicabilidad por inconstitucionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, LegalPublishing (Santiago, 2011); FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel, La aplicación por los tribunales chilenos del derecho internacional de los derechos humanos, Estudios constitucionales, año 8, N° 1 (Santiago, 2010), pp. 425-442; NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto: a) Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento jurídico nacional: doctrina y jurisprudencia, Ius et praxis, año 9 (Talca, 2003), pp. 403; b) Dignidad de la persona, derechos fundamentales y bloque constitucional de derechos: una aproximación desde Chile y América Latina, Revista de derecho de la Universidad Católica de Uruguay, N° 5 (Montevideo, 2010), p. 79; NUÑEZ POBLETE, Manuel, a) Las representaciones internas del derecho internacional. Control preventivo e inaplicabilidad de los tratados internacionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Jurisprudencia Constitucional destacada. Análisis crítico, LegalPublishing (Santiago, 2008-2009), pp. 19-44; b) La función del derecho internacional de los derechos de la persona en la argumentación de la jurisprudencia constitucional. Práctica y principios metodológicos, Revista de derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Valparaíso, primer semestre, 2009), pp. 487-529, en http://www.scielo.cl/pdf/rdpucv/n32/a14.pdf; c) Sobre la declaración de inaplicabilidad de los

tratados internacionales. Un estudio en defensa de su fundamento y legitimidad, Estudios constitucionales, año 8, N° 2 (Talca, 2010), pp.431-464; RIBERA NEUMANN, Teodoro, Reserva legal, potestad reglamentaria y Constitución de 1980, Revista de Derecho Público, Volumen 63 (Santiago, 2001), pp.471-489; SAENGER GIANONI, Fernando, Consideraciones para estimar que los tratados en materia de derechos humanos no forman parte de la Constitución, Revista chilena de derecho, número 20, volumen 2-3, pp. 647; SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, 2° edición (Santiago, 1997): Tomo III: La Constitución de 1980, Hacia una nueva Constitución Política, pp. 184-200; Tomo IV: Bases de la Institucionalidad, Nacionalidad y ciudadanía, Justicia electoral; Tomo V: La Constitución de 1980, Gobierno (Santiago, 2000); Tomo VI: Congreso Nacional, Bases generales, composición y atribuciones del congreso y las cámaras. Estatuto de la función parlamentaria (Santiago, 2000); Tomo VII: Congreso Nacional, La función legislativa (Santiago, 2000); SILVA IRARRÁZABAL, Luis, ¿Es el Tribunal Constitucional el supremo intérprete de la Constitución?, en Revista de derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXVIII (Valparaíso, 2012), pp. 573-616. ZAPATA LARRAÍN, Patricio, Justicia Constitucional, Teoría y práctica en el derecho chileno y comparado (Santiago, 2008); ZÚÑIGA URBINA, Francisco, Responsabilidad constitucional del Gobierno, Ius et praxis, volumen 12, número 12 (Talca, 2006), pp. 43-74.

http://www.scielo.cl/pdf/rdpucv/n32/a14.pdf


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I. FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Desde la perspectiva de la validez de las normas de derecho constitucional, la primera y más importante fuente del derecho constitucional es la Constitución Política de la República. A esta última le siguen las leyes interpretativas de la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sin perjuicio del ordenamiento subconstitucional, especialmente aquel contenido en las leyes orgánicas constitucionales que desarrollan mandatos directos del texto constitucional, vinculados fundamentalmente a la regulación de órganos o procedimientos de relevancia dentro del sistema político, institucional y jurídico. La Constitución Política de la República es ley fundamental del Estado y resultado del ejercicio del poder constituyente. Establece el orden político, jurídico, institucional fundamental del Estado, lo que incluye la forma de Estado, de gobierno, los poderes públicos, sus atribuciones y los derechos y garantías de los individuos. Son características de la Constitución:

a) De contenido liberal puesto que reconoce en su artículo 1° el atributo de la libertad que se atribuye a todas las personas, previo al Estado y que es reconocido y respetado por éste. Esta característica se manifiesta a lo largo de la Constitución, particularmente en la consagración de los derechos fundamentales.

b) Rígida, esto es, escrita, con un procedimiento específico de reforma (2/3 o 3/5 de

diputados y senadores en ejercicio como quórum de aprobación dependiendo del Capítulo constitucional a reformar, conforme al artículo 127 de la CPR; y eventualmente plebiscito, si el Presidente de la República decide acudir al pueblo ante una disparidad de opinión sobre la reforma con el Congreso de acuerdo al artículo 128 de la CPR) y con control de constitucionalidad de las leyes, preventivo y represivo, concentrado en el Tribunal Constitucional.

c) Está revestida de supremacía formal y material siendo la fuente y fundamento de toda competencia pública, vinculante para todo órgano público, persona, institución o grupo dentro del Estado (art. 6 y 7 CPR). Esta supremacía se ve resguardada en la Carta por las atribuciones de control jurídico que en el ámbito de sus atribuciones se establecen para el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema y la Contraloría General de la República.


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i. La supremacía formal se manifiesta en el específico procedimiento de reforma y control a que se encuentra sometida y que implica que el resto de las normas del ordenamiento jurídico deben someterse al procedimiento y competencia fijada en ella para su dictación, no pudiendo desconocer sus mandatos.

ii. La supremacía material se manifiesta en que ninguna norma del ordenamiento jurídico puede ir en contra de las disposiciones sustantivas de la Constitución, ni aún cumpliendo con el procedimiento y competencia previsto para la dictación de la norma respectiva. La única vía para producir una modificación sustantiva es la reforma constitucional, sin perjuicio de la mutación constitucional que pueda producirse por cambios en la interpretación de sus disposiciones.

La CPR admite la dictación de leyes interpretativas de disposiciones constitucionales. Se trata entonces de normas legales que precisan o explican el sentido y alcance de un precepto o una expresión de la CPR, sin modificar su texto. Requieren para su aprobación, modificación o derogación, las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio y están sometidas a control de constitucionalidad obligatorio (art. 66 de la CPR). En consecuencia, se trata del ejercicio de potestad legislativa y no de poder constituyente porque de lo contrario no tendría sentido establecer el control de constitucionalidad.

Pese a que la ley es una norma de rango inferior, se entregó al legislador la interpretación de las normas constitucionales. Lo curioso es que su quórum resulta ser el mismo que constituye la regla general para una reforma constitucional y, a diferencia de esta última, requiere además control de constitucionalidad. De allí que no sea muy atractivo acudir a este tipo de normas puesto que si se quiere imponer un determinado sentido a una norma constitucional para su aplicación puede resultar más conveniente ir directamente a una reforma constitucional que evite la intervención del Tribunal Constitucional, el que eventualmente podría estimar que la interpretación que está dando el legislador no es admitida por el texto constitucional. Sólo tendría mayor relevancia si se trata de modificar alguno de los Capítulos de la Constitución en que se requiere un quórum mayor (2/3). En consecuencia, los límites a la ley interpretativa de la Constitución son:

a) Material, porque no puede dictarse una ley interpretativa que produzca una

modificación del contenido de la Constitución, ya que ello solo podría realizarse por la reforma constitucional; y,

b) Formal, porque requiere un quórum de 3/5 de diputados y senadores en ejercicio y

control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional. Un elemento a considerar para la dictación de una ley interpretativa de la Constitución es

que ella tiene efecto retroactivo, ya que viene a fijar el sentido y alcance de una determinada disposición y se entiende que sin modificar la norma, esta última ha tenido siempre el sentido fijado por la ley. Este alcance no lo tiene la ley de reforma constitucional. En cualquier caso, frente a la norma interpretativa quedan a salvo las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio (art. 9 inciso 2° del Código Civil).

Por su parte, la reforma constitucional supone el ejercicio del poder constituyente derivado, lo que implica modificar el texto de la Constitución (lo que la diferencia de la ley interpretativa) para lo cual debe someterse al procedimiento previsto en la Constitución para tal


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efecto. Como se dijo supra., se distingue entre los capítulos de la Constitución que se desea modificar para fijar el quórum de aprobación de la reforma. A esto se agrega la posibilidad de recurrir al pueblo mediante el plebiscito en los casos de disparidad de opinión entre el Presidente de la República y el Congreso, a iniciativa del primero.

Las leyes orgánicas constitucionales serán analizadas cuando se revise la ley en el ordenamiento jurídico.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional viene a constituir una importante fuente de derecho constitucional desde que le corresponde, dentro del ejercicio de sus diversas atribuciones, emitir su pronunciamiento acerca del sentido y alcance de diversas disposiciones constitucionales. Sin embargo, pueden formularse dos observaciones al alcance que tiene esta labor de intérprete constitucional. En primer lugar, la norma constitucional no indica expresamente que se trate del único ni más autorizado intérprete constitucional, ya que no concentra la atribución de interpretación constitucional puesto que la Corte Suprema a través del recurso de protección igualmente utilizado como único derecho justiciable en un caso concreto la norma constitucional, así como también lo hace el senado cuando conoce del juicio constitucional (con los comentarios que se harán más adelante acerca de la verdadera naturaleza de dicho juicio). En segundo lugar, porque no existe en el ordenamiento jurídico norma alguna que indique el efecto vinculante de las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional para todo el sistema jurídico, salvo en los casos puntuales en donde ello se da como un efecto directo de la sentencia sobre el tema que está resolviendo, por ende, perfectamente puede darse y así ha ocurrido, que el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema discrepen acerca del sentido y alcance de alguna disposición constitucional.

Las costumbres y prácticas políticas no están llamadas, en un sistema como el chileno, a ser fuentes del derecho constitucional, al menos no de modo formal y obligatorio. Sin embargo en cuanto ellas no atentan contra el texto de la Carta y simplemente determinan una forma de actuación, puede darse y de hecho se ha dado, su permanencia y respeto en el tiempo.

Así por ejemplo, en la actual CPR no se señala que el Presidente de la República deba dar cuenta pública de su gestión al inicio de lo que antes de la reforma de 2005 era la legislatura ordinaria. Sin embargo, siguiendo lo que dictaba la Constitución de 1925, se instauró la práctica que el Presidente de la República diera cuenta al país el 21 de mayo fecha en que se inauguraba la legislatura ordinaria del Congreso. No es el caso de las prácticas que se oponen derechamente a la CPR. En su momento durante la vigencia de la Constitución de 1925, se delegó reiteradamente la potestad legislativa al Presidente de la República, lo cual no estaba autorizado por la Carta y finalmente fue incorporado en su texto mediante ley de reforma N° 17.284.

En la formación de prácticas institucionales tienen importancia los acuerdos, prácticas y resoluciones de los poderes públicos, el Jefe de Estado y cámaras.

II. LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA DE FUENTES

1. Dominio legal

A partir de la Constitución de 1980 se sostuvo que el constituyente había cambiado el modelo de reparto de competencias normativas previsto en la Constitución de 1925, pasando desde un modelo de dominio mínimo legal a un modelo de dominio máximo legal, lo que traía aparejado un reparto horizontal de competencias entre la ley y el reglamento, dando asimismo, nacimiento a los denominados reglamentos autónomos (aquéllos mediante los cuales el Poder Ejecutivo puede regular las materias que no son de dominio legal).


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¿Por qué la doctrina llegó a esa conclusión a partir del texto de la Carta de 1980? Porque durante la vigencia de la Constitución de 1925 se sostenía la vigencia del dominio mínimo legal, esto es, la Constitución solo enunciaba materias que eran objeto de regulación legal sin limitar la potestad de esta última a dicha enumeración. En efecto, esto se derivaba del art. 44 de la Constitución de 1925 que enunciaba las materias que podían ser objeto de ley de la siguiente manera: “Sólo en virtud de una ley se puede…”, con lo cual el ámbito de competencia del legislador no estaba acotado a una enumeración taxativa sino tan sólo se señalaba en dicho numeral las materias que necesariamente debían ser objeto de regulación legal, sin perjuicio que pudiera serlo cualquier otra materia fuera de dicha enumeración, lo que dependía simplemente de la voluntad del legislador. De la misma forma nada obstaba a que cualquier otra materia pudiera ser objeto de regulación reglamentaria. Así se creó un ámbito de regulación no reservada a la ley ni al reglamento, pero debido a la jerarquía de la cual goza la ley, cuando ella regulaba alguna de las materias comprendidas en este espacio concurrente se producía la clausura de la competencia del órgano ejecutivo (prohibición de regulación por el órgano ejecutivo), quien no podía regular dicha materia por la vía reglamentaria, lo que en doctrina española se denomina el principio de congelación del rango. Conforme con lo dicho, durante la vigencia de la Constitución de 1925 la ley fue la norma de clausura del ordenamiento jurídico, pudiendo ampliar su campo de competencia restringiendo, en consecuencia, el que correspondía al reglamento. Esto llevó a que se atribuyera el valor de ley no sólo a preceptos que presentaban la característica de generalidad propia de la ella sino también a otros que eran de contenido particular1. Lo anterior tuvo por consecuencia el fenómeno denominado legislación motorizada, esto es, la legislación que aborda casos especiales y de aplicación, casuísticas, desvirtuándose la generalidad de la ley. Todo lo anterior llevó a que durante la elaboración del anteproyecto de Constitución de 1980 la CENC2 se planteara el propósito de cambiar el sistema de dominio mínimo legal a dominio máximo legal, previéndose entonces una enumeración taxativa de materias sobre las cuales regía la competencia legislativa, dejando a la potestad reglamentaria la competencia para regular el resto de materias no contenidas en dicha enumeración. Sin embargo, dicha intención original3 sufrió sutiles, pero relevantes modificaciones en el texto que había sido propuesto a la Junta de Gobierno, las que fueron pasadas por alto por la doctrina y la jurisprudencia y que tras un nuevo análisis, han planteado un escenario diferente. En efecto, dos eran los argumentos de texto que se utilizaban para sostener la vigencia del dominio legal máximo en nuestro sistema: i. El encabezado del art. 63 CPR (antiguo art. 60) que señala las materias de ley y que

cambió en relación al antiguo art. 44 de la Constitución de 1925 indicando: “Sólo son materias de ley…”. Efectivamente esta nueva redacción daba cuenta de una enumeración que pretende, en principio, ser taxativa.

1 CORDERO QUINZACARA, Eduardo, “El sentido actual del dominio legal y la potestad reglamentaria”,

Revista de Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXII (Valparaíso, primer semestre 2009), p. 417. 2 Comisión de Estudios de la Nueva Constitución.

3 El conocimiento que tuvo la doctrina de esta intención, a través de las actas de las sesiones de la

CENC, propició el escenario interpretativo por el cual se sostuvo por años la vigencia en nuestro sistema del dominio máximo legal.


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ii. El art. 32 N° 6 CPR (antiguo art. 32 N° 8) que enuncia la potestad reglamentaria del

Presidente de la República: “Son atribuciones especiales del Presidente de la República: N° 6 [8]: Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”. En consecuencia, de la interpretación de ambas normas podía concluirse que la norma

de clausura del ordenamiento jurídico había cambiado y ahora era el reglamento, puesto que la enumeración del artículo 63 era taxativa y correspondía al Presidente de la República, mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, particularmente autónoma, regular las demás materias que quedaban fuera de la enumeración del art. 63 antes señalado. Sin embargo, se reconocía que este cambio de dominio mínimo legal a máximo no tenía el alcance que habría podido esperarse, en términos de un amplio ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma, debido a lo siguiente: i. Algunos numerales del art. 63 CPR, específicamente 3°, 4°, 18 y 20, eran de amplio

contenido y, por ende, la supuesta taxatividad de la enumeración de las materias de ley no era tal, lo que dejaba un margen estrecho a la competencia del reglamento, particularmente del reglamento autónomo que era el llamado a regular las materias que no fueran de ley. En efecto, el numeral 3° no alude a una materia sino a la forma que puede adoptar una regulación: la codificación4. Por otra parte, los numerales 4° y 18 tampoco aluden a materias a regular sino que por las fórmulas que emplean se refieren más bien a la intensidad de la regulación5. El numeral 20 agrega a la intensidad, las características o requisitos que debe revestir una regulación6.

ii. La disposición transitoria QUINTA, que señala: “No obstante lo dispuesto en el número

6° del artículo 32, mantendrán su vigencia los preceptos legales que a la fecha de promulgación de esta Constitución hubieren reglado materias no comprendidas en el artículo 63, mientras ellas no sean expresamente derogadas por ley.”. A través de esta disposición transitoria no se produjo la deslegalización de las materias que ya habían sido reguladas por la ley y que quedaban fuera del art. 63 debiendo esperar, para el ejercicio de la potestad reglamentaria sobre ellas, una nueva ley que las derogara. En otras palabras, se mantenía la congelación del rango a favor de la norma legal. En consecuencia, la amplitud de ciertos numerales del art. 63 permitía al legislador

regular, en la práctica, cualquier materia y la no deslegalización de las materias de ley no incorporadas en el art. 63 limitaban el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma. El profesor Ribera Neumann7 sostiene una opinión contraria a la doctrina que se basa en el trabajo de la CENC y afirma, en cambio, en base a los antecedentes que él tuvo a la vista sobre el trabajo del Consejo de Estado y de los antecedentes internos sobre la materia de la

4 “Las que son objeto de codificación…” (N° 3).

5 “…materias básicas relativas al régimen…” (N° 4); “las que fijen las bases de los

procedimientos…” (N° 18). 6 “Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un

ordenamiento jurídico.” (N° 20). 7 RIBERA NEUMANN, Teodoro, Reserva legal, potestad reglamentaria y Constitución de 1980,

Revista de Derecho Público, Volumen 63 (Santiago, 2001), pp.471-489.


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Junta de Gobierno8, que en realidad la Constitución de 1980 no solo no instauró un dominio máximo legal sino que el texto constitucional establece un dominio mínimo legal. En efecto, Ribera Neumann señala que el artículo 63 no consagra una enumeración taxativa de materias puesto que el numeral 20 del mismo artículo autoriza al legislador para regular cualquier otra materia no prevista en la Constitución, sin limitación alguna en cuanto al ámbito, pero estableciendo “en cuanto a su extensión, que dicha normativa debe ser general, obligatoria y estatuir las bases esenciales de un ordenamiento jurídico. De esta manera, el encabezamiento ‘sólo son materias de ley’ reserva un campo mínimo que debe ser objeto de regulación por ley, pero no impide que otras materias puedan igualmente serlo, mediante la disposición 20 del artículo 60 [hoy 63]”. El punto esencial para Ribera Neumann no es la extensión de las materias a las que alcanza la potestad del legislador sino la intensidad de la regulación que viene a ser el parámetro en virtud del cual la Constitución entrega la facultad al legislador. En efecto, en el art. 63 se encuentran diversos niveles de intensidad en la regulación, puesto que se prevén mandatos precisos que la Constitución contempla a favor del legislador y la atribución genérica del numeral 20: “Toda otra norma…”. En consecuencia, la ley y la potestad reglamentaria tienen ámbitos y niveles de competencia distintos, en cuanto a las materias que les corresponde regular y en lo relativo a la intensidad de la regulación que el constituyente ha definido en cada caso9. Cabe destacar que el Tribunal Constitucional sostuvo entre 1990 y 2001 uniformemente la tesis del dominio máximo legal. En el año 2001, por fallo Rol N° 325 y ante un requerimiento en que se invocaba la doctrina de Ribera Neumann, el TC evitó pronunciarse categóricamente sobre el punto, retomando en el año 2002 su tradicional doctrina del dominio máximo legal a partir del fallo Rol N° 37010. 2. La ley en el Estado de Derecho En una sociedad políticamente organizada el derecho se presenta como la pauta de conducta orientada a que todos los integrantes de la comunidad puedan desarrollar todas sus potencialidades. Así, las más diversas relaciones y situaciones que se presentan en la vida diaria pueden ser objeto de regulación jurídica, siempre dentro de esta finalidad. Es decir, resguardar el orden, limitando nuestros derechos, pero con el fin de permitir a la vez su mejor ejercicio en sociedad11. En el origen de la idea de Estado de Derecho, el concepto de libertad consiste en no obedecer a otra ley sino a aquélla a la que se haya prestado aprobación, a la que se haya

8 Particularmente la opinión en contrario que tenía el Consejo de Estado en torno a la idea de la

CENC de cambiar el dominio legal mínimo a uno máximo y la opinión definitiva de la Junta de Gobierno de rechazar ambas posiciones extremas, morigerando la propuesta de la CENC en el texto: a) se eliminó del encabezado del art. 60 la expresión “taxativamente señaladas” que complementaba el “sólo son materias de ley” actual y el cambio de la disposición transitoria redactada por la CENC que deslegalizaba inmediatamente todas las materias que, habiendo sido reguladas por ley antes de la Constitución de 1980, con la entrada en vigencia del art. 60 quedaban fuera de la enumeración, entregando en consecuencia la facultad de regularlas a la potestad reglamentaria. Esta disposición se convirtió en la actual disposición QUINTA que, como se vio, congela el rango de las materias reguladas por ley antes de la vigencia de la Constitución de 1980 hasta que una nueva ley las derogue. 9 RIBERA NEUMANN, Teodoro, cit. (n. 7), p. 481.

10 CARMONA SANTANDER, Carlos, “El artículo 93 N° 16 de la Constitución: estado de la cuestión y

proyecciones”, Revista de Derecho Púbico, Volumen N° 72 (Santiago, 2010), pp. 75-78. 11 CORDERO QUINZACARA, Eduardo, cit. (n. 1), p. 410.


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adherido. A su elemento material (contenido) se agrega uno formal (procedimiento): es una norma general que nace de la aprobación de la representación popular, en un proceso caracterizado por la discusión y la publicidad (apertura al debate público). El principio de representación protege la libertad del individuo, el principio de generalidad evita intervenciones o ataques específicos a la libertad individual, más allá de las reglas vigentes para todos; la idea de un debate público abierto permite alcanzar el máximo de racionalidad posible. Así, el imperio de la ley es el imperio del principio de libertad ciudadana12. Desde este punto de vista resulta cuestionable entonces la fuerza normativa que se otorga a preceptos legales que no cumplen con las características descritas, en particular cuando tales normas han sido fruto de la arrogación de la potestad legislativa por el poder ejecutivo durante períodos de facto en donde obviamente no concurren ni la representación popular ni el debate público en su elaboración. 3. Concepto de ley Según el art. 1 del Código Civil chileno, dictado con una clara inspiración liberal, la ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite. Las bases ideológicas en que se asienta este concepto es la idea de la voluntad general, y sobre tal supuesto se puede afirmar el carácter de generalidad y abstracción que supone una norma dictada por el legislador. La Constitución de 1980 no da un concepto de ley sino que clasifica los distintos tipos de leyes atendiendo a las particularidades que ellas presentan desde el punto de vista de la tramitación legislativa, sin que exista una norma general que estipule ámbitos o naturaleza de las materias a ser reguladas por cada una de ellas. A partir del numeral 20 del artículo 63 puede extraerse la idea que el constituyente tiene de la ley: “norma de carácter general y obligatoria que establezca las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.”. Al hacer la referencia explícita al carácter general y obligatorio el constituyente quiso dejar atrás lo acontecido con la Constitución de 1925 que no fijaba límites materiales a la regulación legal, lo que la convertía en una norma contingente, coyuntural y en muchos casos abocada a la regulación de situaciones singulares. De este modo, el numeral 20 del artículo 63 más que establecer una materia de ley, establece las condiciones que debe cumplir la ley para tener carácter de tal13. Por su parte, al referirse a las bases esenciales del ordenamiento jurídico, el constituyente se refiere a esta potestad que tiene el legislador en orden a segregar determinadas conductas y aspectos de la vida social en la medida que sean jurídicamente relevantes, para luego disciplinarlas a través de las técnicas propias del derecho (imposición de deberes, sanción, coacción, etc). Es el propio legislador el que determina qué materias son jurídicamente relevantes atendiendo a los valores y condiciones sociales imperantes en una época y lugar determinados. Así es él quien determina o cumple la función de clausurar las materias de dominio legal, pues no es posible establecer a priori todas las materias que han de ser objeto de regulación jurídica. En consecuencia, el legislador tiene la capacidad de poder regular los más diversos aspectos de la vida social a través de las técnicas e instrumentos propios del derecho, pero al

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ALDUNATE LIZANA. Eduardo, “Derechos Fundamentales”, (Santiago, 2008), pp.63-64. 13

CORDERO QUINZACARA, Eduardo, cit. (n. 1), p. 431.


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momento de afrontar dicha tarea ha de hacerlo a través de normas que respondan a las características de generalidad y abstracción14. 4. Normas dentro del ordenamiento jurídico

Las leyes son normas aprobadas por el poder legislativo según el procedimiento que la Constitución establece. Reciben distinta denominación dependiendo si está sometida a algún trámite o un quórum de aprobación distinto al de la ley ordinaria. Conforme al art. 66 de la CPR se tiene:

a) Leyes Interpretativas de disposiciones constitucionales: ya vista.

b) Leyes orgánicas constitucionales: normas legales que complementan la regulación que

hace la Constitución de ciertas materias y que por su particular importancia, se les asigna un quórum reforzado de aprobación, modificación o derogación, de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio y están sometidas a control de constitucionalidad obligatorio. Existe una excepción en materia de quórum requerido para la aprobación de las LOC y que se encuentra en la disposición transitoria Décimotercera que indica en su inciso 2° que las modificaciones a la LOCVPE15 que digan relación con el número de senadores, las circunscripciones existentes y el sistema electoral vigente, requerirán el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Las leyes orgánicas existen en Francia y España. En Francia en la Constitución de 1958 se prevén para descargar a la Constitución de la regulación de determinadas materias pero gozan de una cierta primacía formal que consiste en un quórum agravado: mayoría absoluta, igual que en España, lo que en todo caso en más bajo que los 4/7 exigidos en Chile. La idea en esos países es que la LOC es un texto único y sistemático. No existe un concepto de LOC en la Constitución. El TC ha señalado que ellas se caracterizan por las materias que regulan, el quórum de aprobación y el control de constitucionalidad. En su tesis original el TC señalaba que las LOC se referían a las materias que expresamente contempla la Constitución. Sin embargo, la jurisprudencia del TC chileno llevó a nuestro país a apartarse de esta doctrina. Con ocasión del control de constitucionalidad de la LOC de municipalidades, rol N° 50, el TC determinó que en el texto sometido a control se encontraban normas que no eran propias de LOC sino de ley ordinaria, inaugurando de este modo una nueva tesis: no sólo se contemplan en la LOC las materias que la Constitución expresamente señala como de LOC sino también aquéllas que constituyen “complemento indispensable pues si ellas se omitieran no se lograría el objetivo del Constituyente al incorporar esta clase de leyes en nuestro sistema positivo, cual es desarrollar normas constitucionales sobre materias de la misma naturaleza en cuerpos legales autónomos, armónicos y sistemáticos” (Considerando 2° letra c). Esto lleva indefectiblemente a que materias que originalmente eran de ley ordinaria pasaran a ser de LOC y, por ende, pasan a requerir una mayoría calificada, dando mayor peso a las minorías dentro del sistema democrático. Más tarde, con ocasión de un requerimiento en contra del proyecto de ley de pesca y acuicultura el TC va más lejos en el Rol N° 115, confirmando su tesis más tarde

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Ibídem, pp. 432-433. 15 Ley Orgánica Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios N° 18.700.


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con ocasión del control de constitucionalidad de la misma ley Rol N° 131. En estos casos se sostiene que el proyecto de ley contemplaba disposiciones que eran de LOC (se establecían un consejo nacional de pesca y consejos zonales que alteraban la organización fijada por la LOC de Bases Generales de la Administración del Estado y se establecían, asimismo, infracciones otorgando competencia para conocer de ellas a los jueces de letras en lo civil, refiriéndose por ende a las atribuciones de los tribunales de justicia). Dichas normas, estaban comprendidas dentro de un texto que no era de LOC y en consecuencia, antes de esta tesis del TC, no estaban sometidas a los requisitos de aquélla, pero el TC establece en estos fallos que dichas disposiciones específicas debían ser aprobadas conforme a los requisitos de las LOC. La tesis descrita lleva a que en cualquier proyecto de ley deba revisarse si existen disposiciones que puedan calificarse como orgánicas constitucionales porque en dicho caso, deben votarse con el quórum de tales leyes y someterse, dichas disposiciones al trámite obligatorio de control de constitucionalidad ante el TC.

De acuerdo a la CPR se requiere LOC para regular las siguientes materias: declaración de intereses y patrimonio del Presidente de la República, ministros de Estado, diputados, senadores y otras autoridades y funcionarios (art. 8); sistema electoral (art. 18 inciso 1°); registro electoral (art. 18 inciso 2°); enseñanza (art. 19 N° 12); elecciones primarias y partidos políticos (art. 19 N° 15); concesiones mineras (art. 19 N° 24); votaciones populares y escrutinios (art. 26, 47, 49); bases generales de la Administración del Estado (art. 38); estados de excepción constitucional (art. 44); Congreso Nacional (art. 52 N° 1 inciso final, N° 2 inciso final, 54 N° 1, 55 inciso final, 74 inciso final); organización y atribuciones de los tribunales de justicia (art. 77); ministerio público (art. 84); organización, funcionamiento, procedimiento, planta y régimen de remuneraciones y estatuto del personal del Tribunal Constitucional (art. 92); organización y funcionamiento del Tribunal Calificador de Elecciones (art. 95); organización, funcionamiento y atribuciones de la Contraloría General de la República (art. 99 inciso final); fuerzas armadas (art. 105); composición, organización, funciones y atribuciones del Banco Central (art. 108); la creación, supresión, denominación de regiones, provincias y comunas; la modificación de sus límites, fijación de las capitales de las regiones y provincias (art. 110); gobierno regional (art. 113, 114); funciones y atribuciones de las municipalidades (art. 118); estatutos de los territorios especiales (art. 126 bis).

c) Leyes de quórum calificado: normas legales que requieren para su aprobación, modificación o derogación la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Sin embargo, en el artículo 63 N° 16 se indica un quórum de los dos tercios de diputados y senadores en ejercicio cuando se trate de conceder indultos generales y amnistías respecto de los delitos terroristas. De acuerdo a la CPR, se requiere ley de quórum calificado para regular las siguientes materias: reserva o secreto de actos y resoluciones de los órganos públicos (art. 8); la pena de muerte (art. 19 N° 1); ley sobre libertad de emitir opinión e informar (art. 19 N° 12 inciso 1°); organización y atribuciones del Consejo Nacional de Televisión (art. 19 N° 12 inciso 6°); la regulación del derecho a la seguridad social (art. 19 N° 18); la autorización para que el Estado desarrolle actividades empresariales (art. 19 N° 21 inciso 2°); establecimiento de limitaciones o requisitos para la adquisición de ciertos bienes (art. 19 N° 23); autorización de empréstitos que excedan el período presidencial (art. 63 N° 7); otorgamiento de indultos generales y amnistías; ley de control de armas (art. 103); regulación de la libertad ambulatoria en los territorios especiales (art. 126 bis).


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d) Leyes ordinarias: normas legales que no tienen asignado un quórum especial y

requieren para su aprobación, modificación o derogación la mayoría simple de los diputados y senadores presentes de cada cámara. Es la regla general. Se debe tener presente el quórum de sesión es la tercera parte de la cámara respectiva.

Dentro de los preceptos legales se encuentran otras categorías:

i. Los decretos con fuerza de ley (DFL): normas dictadas por el Presidente de la República sobre materias propias de ley, en virtud de una autorización que le confiere el Congreso Nacional para ello, sea por ley o en un acuerdo aprobatorio de un tratado (art. 64 y 54 N° 1 inciso final CPR).

ii. Los decretos leyes (DL): normas dictadas por el Poder Ejecutivo sobre materias

propias de ley, sin autorización alguna del Congreso Nacional. Normalmente esto ocurre en períodos de facto en donde el Poder Ejecutivo se arroga la potestad legislativa.

En nuestro actual ordenamiento jurídico encontramos DL que regulan diversas materias, a los que se reconoce vigencia aún cuando la Constitución de 1980 no estableció una norma transitoria general que así lo señale. La disposición transitoria Cuarta señala que las disposiciones legales previas a la CPR (se entiende que cualquiera, no necesariamente se está refiriendo a los DL ni tampoco los excluye) y que conforme a sus disposiciones regulan materias que deberían ser objeto de LOC o de quórum calificado, se entenderán que cumplen tal requisito y se seguirán aplicando mientras no se dicten los respectivos cuerpos legales. La disposición transitoria Quinta, por su parte, mantiene la vigencia de las leyes previas (tampoco se refiere a DL específicamente, aunque se entiende que los incluye) que trataban materias que conforme al artículo 63 CPR (60 en el texto original) no son actualmente materias de ley y que podrían ser reguladas por la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República, mientras ellas no sean expresamente derogadas por ley. Ejemplos de decretos leyes vigentes: DL 1939 de 1977 sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado; DL 2186 de 1978 ley orgánica de procedimiento de expropiaciones; DL 2695 de 1979 que fija normas para regularizar la pequeña propiedad raíz y para la constitución del dominio sobre ella; entre otros.

La diferencia de procedimiento establecido por el constituyente para la dictación de los distintos tipos de leyes no determina una jerarquía entre ellas, por cuanto emanan del mismo órgano: el legislador. En consecuencia, no existe jerarquía entre los distintos tipos de leyes. Puede darse el caso, por ejemplo, que debiendo regularse una materia por ley orgánica constitucional el legislador lo haga mediante una ley ordinaria. En tal caso el principio aplicable para dirimir la controversia es el del procedimiento: el legislador no está respetando el procedimiento previsto por el Constituyente para la dictación de una determinada norma. No es un conflicto de competencia, puesto que el legislador es el competente para dictar ambas normas, lo que ocurre es que no está respetando el procedimiento previsto por la CPR.


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5. Los tratados internacionales

Un tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación particular (art. 1 a) Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados). En tanto, se entiende por ratificación, aceptación, aprobación y adhesión, según sea el caso, el acto internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado. La jurisprudencia, tanto de la Corte Suprema como del TC (ver rol 346 y 1288) tradicionalmente ha indicado que los tratados internacionales son preceptos legales. Sin embargo, los tratados en cuanto vinculan al Estado mismo, obligan a todos sus órganos y poderes, incluido el poder constituyente, por lo cual mal puede sostenerse que se trata del ejercicio del poder legislativo sin más, independientemente del trámite que se les dé para incorporarlo al ordenamiento interno.

a) Tramitación de los tratados La aprobación de un tratado requiere, en cada cámara, del quórum que corresponda, en conformidad al artículo 66 (dependiendo si contiene normas que de conformidad con la CPR requieren un quórum diferente de la ley ordinaria), y se somete, en lo pertinente, a los trámites de una ley. El Congreso se pronuncia sobre los tratados que el P de la R le presente para su aprobación. Dicha aprobación se presta a través de lo que se denomina acuerdo aprobatorio que constituye un acto único, no divisible y de allí entonces que conforme a la LOCCN, las cámaras se pronuncian sobre la aprobación o rechazo del tratado en votación única, por el más alto quórum que requieran las materias reguladas por sus normas, sin posibilidad de recurrir a comisiones mixtas y durante la tramitación sólo puede corregirse la parte dispositiva del texto de acuerdo propuesto por el Presidente de la República. Deberá consultarse, asimismo, a la Corte Suprema si alguna de las disposiciones del tratado incide en la organización y atribuciones de los tribunales (arts. 59 y 60 LOCCN). El P de la R debe informar al Congreso sobre el contenido y el alcance del tratado, así como de las reservas que pretenda confirmar o formularle. La CPR reconoce al Congreso la facultad de sugerir la formulación de reservas y declaraciones interpretativas a un tratado internacional, en el curso del trámite de su aprobación, siempre que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho internacional. De todas formas, tratándose de una sugerencia de reservas o declaraciones interpretativas y siendo una atribución especial del Presidente de la República conducir las relaciones internacionales, queda bajo su potestad la determinación de formular o no la reserva o declaración respectiva (art. 32 N° 15 CPR). Las disposiciones de un tratado solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Esto quiere decir que no se puede, en ejercicio de la potestad legislativa ni siquiera constituyente, alterar el contenido del tratado. El Presidente de la República tiene la facultad exclusiva para denunciar un tratado o retirarse de él, para lo cual debe pedir la opinión de ambas cámaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por éste. Una vez que la denuncia o el retiro produzca sus efectos, en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, éste dejará de tener efecto en el orden jurídico chileno.


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En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el Congreso, el Presidente de la República deberá informar de ello a éste dentro de los quince días de efectuada la denuncia o retiro. El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la República y que tuvo en consideración el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerirá previo acuerdo de éste, de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva. El Congreso Nacional deberá pronunciarse dentro del plazo de 30 días contados desde la recepción del oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este término, se tendrá por aprobado el retiro de la reserva. b) Constitucionalidad de los acuerdos en forma simplificada Debe diferenciarse los tratados solemnes de los acuerdos de forma simplificada. Los tratados solemnes son los que el Congreso Nacional debe aprobar antes de su ratificación. Las excepciones son los acuerdos de forma simplificada que están referidos a los casos previstos en el inciso 4 del numeral 1) del artículo 54 CPR y que corresponden a tres tipos16: i. los tratados pactados en cumplimiento de una ley; ii. acuerdos internacionales de ejecución de un tratado en vigencia; y, iii. tratados pactados en uso de las facultades del Presidente de la República. La CPR indica que las medidas que el P de la R adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias de ley. Asimismo, no requerirán aprobación del Congreso los tratados celebrados por el P de la R en ejercicio de su potestad reglamentaria. En este último caso, en realidad, no es que el tratado se celebre en ejercicio de la potestad reglamentaria, porque es un acuerdo internacional, y por ende, se requiere capacidad para pactar internacionalmente. Más bien de lo que se trata es que las materias incluidas en dicho acuerdo no son de ley. c) Autorización de ejercicio de facultades legislativas por acuerdo aprobatorio En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podrá el Congreso autorizar al Presidente de la República a fin de que, durante la vigencia de aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento. No tiene limitación temporal porque la atribución puede ejercerse durante la vigencia del tratado. La autorización legislativa en este caso no se otorga por ley sino que irá contenida en el acuerdo aprobatorio del tratado y son aplicables las limitaciones indicadas en los incisos 2° y siguientes del artículo 64, referidas a las materias que no pueden ser incluidas en la autorización, a la necesidad de señalar materias precisas comprendidas en ella y a la posibilidad de establecer limitaciones, restricciones o formalidades que se estimen convenientes para el ejercicio de la atribución.

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LLANOS MANSILLA, Hugo, Los tratados internacionales en la Constitución de 1925 y en la jurisprudencia, Ius et praxis, volumen 9, N° 1 (Talca, 2003), http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122003000100012&script=sci_arttext#nota32

http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122003000100012&script=sci_arttext#nota32

http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122003000100012&script=sci_arttext#nota32


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d) Ubicación de los tratados en la jerarquía normativa y discusión acerca del artículo 5 inciso 2° CPR. Tradicionalmente tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional han sostenido

el carácter de precepto legal que tienen los tratados internacionales. Sin embargo, las diferencias de opinión han surgido con ocasión del artículo 5 inciso 2°

de la CPR en cuanto establece como limitación a la soberanía los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana contenidos en la Constitución, “…y en los tratados internacionales, ratificados por Chile y vigentes”.

Existe una interpretación que sostiene que la referencia a los derechos reconocidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y vigentes eleva a estos últimos a partes integrantes de la Constitución y por ende, gozan de jerarquía constitucional. Aceptar esta tesis implica entender que se produce una reforma a la Constitución por la vía de la aprobación de un tratado. Partidarios de esta tesis son los profesores Humberto Nogueira y Miguel Ángel Fernández, entre otros.

Lo anterior resulta discutible porque la Constitución tiene carácter rígido y, por ende, establece un específico procedimiento de reforma que no puede suponerse omitido por la vía de la ratificación de los tratados. Asimismo, aún desde el momento de la reforma del año 1989 en que se introduce esta oración referida a los derechos contenidos en tratados, era factible controlar la constitucionalidad de los tratados, lo que obviamente no habría sido posible de entenderse que ellos formaban parte del propio texto constitucional.

Con posterioridad a la reforma del año 2005, se ha mantenido incluso la potestad del TC para conocer de los recursos de inaplicabilidad respecto de disposiciones contenidas en tratados, por lo cual la posible pugna de estos últimos aún es posible (Rol 1288).

Esto fue materia de un pronunciamiento por parte del TC, en la sentencia rol N° 346, pronunciada con ocasión del requerimiento formulado en contra del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Allí se señaló que los tratados no tienen jerarquía constitucional, puesto que las diversas normas referidas a ellos en la Constitución les otorgan un tratamiento de ley, incluida su tramitación, lo que es plenamente aplicable a los tratados sobre derechos humanos y, por tanto, tienen una calidad infra constitucional (Considerandos 59 a 75).

En definitiva, lo que debe considerar es que lo que hace la norma es imponer al Estado, a través de sus órganos, dos deberes: a) Respetar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana: éstos aparecen como una limitación de la actuación estatal; b) Promover los derechos: exige una actividad, una acción del Estado lo que puede traducirse de diversas formas, como la dictación de normativa o la actividad material de protección y difusión del respeto a los mencionados derechos.

En definitiva, para sostener la vinculación del Estado a las obligaciones contenidas en el tratado viene dado, respecto de cualquier tratado, por el hecho que vincula a todos sus órganos y poderes, incluido el poder constituyente y, en el caso de los tratados que versen sobre derechos humanos, por el deber directo que establece el artículo 5° inciso 2° CPR, no porque el tratado tenga rango constitucional sino porque su infracción configura una violación a esta norma constitucional.


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6. Los reglamentos del Presidente de la República. La potestad reglamentaria es la atribución especial que la Constitución o la ley dan específicamente a ciertos órganos o autoridades para dictar normas jurídicas generales o especiales17 para ser ejercida en los ámbitos de su competencia18. La potestad reglamentaria es atribuida al Presidente de la República en el art. 32 N° 6 CPR para la ejecución de la ley (reglamentos de ejecución) y la regulación de materias que no sean de ley (reglamentos autónomos). La potestad reglamentaria también es otorgada por la CPR a otras autoridades:

a) Cámaras del Congreso (art. 56 CPR): cada una de las cámaras tiene la potestad de

dictar su propio reglamento, lo que se deduce del art. 56 CPR que indica que las cámaras establecerán en su propio reglamento la clausura del debate por simple mayoría. Dicho reglamento no está sometido a control alguno y la CPR no menciona otras materias que debieran entenderse contempladas dentro de los reglamentos de las cámaras. Sin embargo, el art. 2 inciso 2° de la LOCCN indica una serie de materias que serán reguladas en los reglamentos internos de las cámaras y el art. 4° establece la facultad de dictar sus propios reglamentos internos.

b) Corte Suprema (93 N° 2 CPR): atribución para dictar autos acordados que corresponden a una potestad normativa en el ámbito de la administración y gestión interna de los tribunales. A partir de la reforma del año 2005, se incorporó a los autos acordados como posible objeto del control de constitucionalidad que puede ejercer el TC.

c) Gobiernos Regionales (art. 113 CPR y art. 16 d) de la LOC de Gobiernos Regionales): compuesto por el Intendente y el consejo regional, la CPR define al consejo como un órgano normativo y la ley orgánica dispone que el Gobierno Regional podrá dictar normas de carácter general para regular las materias de su competencia.

d) Municipalidades (119 CPR): compuesto por el alcalde y el concejo comunal, la CPR define al concejo como un órgano normativo. Conforme al art. 5 letra d) de la LOCM las municipalidades tienen entre sus atribuciones esenciales la de dictar resoluciones obligatorias con carácter general o particular y el art. 12 de la misma ley señala que las resoluciones de las municipalidades serán ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones.

e) Consejo de Seguridad Nacional (art. 107 CPR): tiene la potestad de dictar un reglamento que fije su organización, funcionamiento y la publicidad de sus debates.

III. BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

Este Capítulo de la CPR contiene las líneas fundamentales conforme a las cuales se estructuran los diversos órganos e instituciones del Estado, esto es, es el contenido doctrinario

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CARMONA SANTANDER, Carlos, Tres problemas de la potestad reglamentaria: legitimidad, intensidad y control, Revista de derecho, Año 1 – N° 3 (Santiago, 2001), p. 29. 18

CORDERO QUINZACARA, Eduardo, cit. (n. 1), p. 416.


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de la Constitución19, y por ello, tiene una gran importancia en la labor del intérprete, lo que incluso se manifiesta en el mayor quórum requerido para proceder a su reforma. De este modo el constituyente ha querido resguardar de mayorías transitorias, aquéllas normas que han definido las líneas fundamentales del Estado y que, por ende, requerirán un amplio consenso de la comunidad política para su reforma.

El Tribunal Constitucional se ha referido a este Capítulo señalando que “es de profundo y rico contenido doctrinario que refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional” (Considerando N° 9, rol N° 19, de 1983 y se repite en considerando 12, rol N° 52 de 1988).

Dentro del Capítulo I encontramos normas referidas a las siguientes materias: 1. Concepción constitucional del individuo, la sociedad y el Estado (art. 1°); 2. Forma del Estado (art. 3°); 3. Forma de Gobierno (art. 4°); 4. Soberanía nacional (art. 5°); 5. Estado de derecho (arts. 6° y 7°); 6. Principio de responsabilidad, imputabilidad y potestad sancionadora del Estado (art. 6°

inciso final y 7° inciso final); 7. Condena al terrorismo (art. 9°); 8. Reconocimiento de cierto nacionalismo (art. 2). 9. Principios de probidad y transparencia (art. 8°); 1. Concepción del individuo, la sociedad y el Estado.

“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (art. 1°, inciso 1° CPR). De esto se deriva que los principios rectores son la libertad individual y la igualdad ante y dentro del Estado.

Esta afirmación con algunas variaciones, ha sido objeto de diversas declaraciones de derechos como la contenida en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 (Revolución Francesa), la Carta de Naciones Unidas (1945), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas (1948).

La Constitución parte refiriéndose al individuo desde una concepción liberal y humanista que coloca a las personas por encima de la estructura estatal. El Estado debe reconocer a la persona como una realidad anterior y trascendente y otorgarle eficaz protección.

En primer lugar, se impone el reconocimiento de un ámbito de libertad general propio del individuo al margen del Estado. De este modo, el Estado no está autorizado a intervenir sino en los casos explícitamente regulados en la Constitución y que encuentran su consagración en el artículo 19.

La igualdad general contenida en este inciso elimina la posibilidad de establecer estatutos para estamentos o clases privilegiadas dentro del Estado.

La igual dignidad y derechos se reconoce en el texto por el sólo hecho de ser humano. La dignidad del ser humano arranca de su característica de ser racional y con libre albedrío, esto es, de autodeterminación y voluntad propia para dirigir sus actos. En tanto, la igualdad de derechos, se refiere a aquéllos que arrancan de su naturaleza y que se encuentran

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SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, IV, 2° Edición (Santiago, 1997), p. 17.


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resguardados en el Capítulo III de la Constitución, sin perjuicio que sea potencial titular de cualquier otro derecho al que permita acceder el ordenamiento jurídico.

Por otra parte, la Constitución consagra una concepción acerca de la sociedad en cuanto entiende que el individuo se relaciona con otros a través de diversos grupos, sean naturales como la familia o de otros de los que forma parte voluntariamente y a través de los cuales persigue diversos objetivos. De este modo, El Estado no se identifica con la sociedad, rechazándose de este modo una concepción estatal totalitaria, ya que se reconocen grupos intermedios entre el individuo y el Estado que este último debe respetar. De este modo, se hace un reconocimiento explícito a la familia y a los grupos intermedios.

Respecto de la familia, primera agrupación a la que pertenece el individuo, señala en el inciso 2° que “es el núcleo fundamental de la sociedad”. Esta afirmación se basa en el reconocimiento que se hace de la familia como consustancial a la naturaleza humana. Coherente con esta afirmación se establece en el inciso 4° del inciso 1° CPR el deber del Estado de dar protección a la familia, lo que puede traducirse en diversas actividades como la previsión de normas que la reconozcan y resguarden su integridad y derechos de sus integrantes así como medidas estatales destinadas a proveer condiciones económicas y sociales que mantengan sus posibilidades de desarrollo.

Por su parte, no existe un concepto constitucional de familia, ni siquiera uno que se estructure por ejemplo, sobre la base del matrimonio, por lo cual queda a la regulación que haga el legislador de las relaciones familiares para efectos de dar contenido al deber estatal y a la evolución que esta institución tenga en términos sociológicos, porque se reconoce como una realidad a nivel de la sociedad.

En cualquier caso, toda regulación legal e interpretación del texto constitucional tendrá como límite las otras normas constitucionales que contienen referencias a la familia. Así por ejemplo, en el artículo 19 N° 4 CPR se asegura el derecho al respeto a la vida privada y a la honra de la persona “y su familia”; N° 10 se asegura a los padres el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos, etc.

A su vez, la segunda parte del inciso 3° del artículo 1°, se refiere al reconocimiento, amparo y garantía de la adecuada autonomía que debe otorgar el Estado a los grupos intermedios. Se trata de un nivel intermedio entre la persona y la sociedad. Los grupos intermedios serán las asociaciones de personas unidas por un vínculo permanente aunque no perpetuo, que tienen fines determinados que son definidos por sus propios integrantes y que pueden obedecer a la más amplia gama de ámbitos, deportivos, gremiales, vecinales, artísticos, religiosos, etc. El vínculo permanente no debe ser entendido como perpetuo, porque sí podría disolverse, sino más bien con una cierta estabilidad en el tiempo que diferencia a este grupo de personas de una reunión accidental de ellas.

El reconocimiento de estos grupos intermedios surge de la libertad del ser humano y, por ende, el Estado debe reconocer su existencia y funcionamiento al interior de la sociedad sin permiso previo. La atribución o no de personalidad jurídica dependerá de los objetivos que se quieran conseguir y de la regulación que el ordenamiento jurídico realice para otorgarla, de lo que trata la garantía de la libertad de asociación en el artículo 19 N° 15 de la CPR, pero lo importante aquí es que el Estado no puede impedir la existencia de estas asociaciones a su interior ni debe intervenir o perturbar su funcionamiento, salvo en los casos en que la propia Constitución lo autorice en pos de un bien superior. Por ejemplo, la declaración de inconstitucionalidad de movimientos, grupos o partidos políticos que atentan contra los principios del régimen democrático constitucional (art. 19 N° 15 CPR).

La Constitución reconoce además la “adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”, esto es, la capacidad de decisión y de autorregulación, fijarse su propio estatuto.


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En el artículo 23 de la Constitución se sanciona el mal uso que los grupos intermedios y sus dirigentes hagan de la autonomía que la Constitución les reconoce. Asimismo, establece una incompatibilidad entre la dirigencia gremial y la de los partidos políticos.

Parte de la doctrina ve en el inciso 3° del artículo 1° CPR el principio de subsidiariedad, el que supone de parte del Estado, en principio, un deber de abstención, de no intervenir en las actividades de los grupos intermedios. Sin embargo, dicho principio supone el deber de abstención estatal, en tanto no se configure una determinada hipótesis que hace surgir un deber de actuación, debiendo retirarse una vez cumplido el fin perseguido con la actuación.

Si se analiza el inciso 3° del artículo 1° CPR, no se encuentra el elemento de actuación porque la CPR simplemente señala que la Constitución reconoce y ampara a los grupos intermedios y además, les garantiza su adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos. Sin embargo, no se encuentra un deber de actuación ni mucho menos una hipótesis ante la cual hacerlo efectivo. El artículo 1° incisos 4° y 5° CPR consagra una concepción teleológica del Estado desde el momento que le fija finalidades y deberes. Se señala que el Estado “está al servicio de la persona humana”, de lo que se deriva la prohibición al Estado de utilizar a la persona como medio para la consecución de fines estatales. Esto tiene un importante efecto en la determinación de la norma de conducta que rige la actuación de los órganos estatales. Por sobre el Estado está la consideración de la persona. La finalidad del Estado será “promover el bien común”, esto es, no se trata de una norma que imponga la efectiva consecución del bien común en forma inmediata, sino más bien, es una norma de conducta que impone al Estado y sus organismos tender permanentemente hacia ese objetivo, lo que dependerá de las circunstancias materiales que permitan avanzar en dicha dirección. El bien común no debe identificarse con la suma de intereses particulares existentes al interior del Estado sino más bien su contenido será determinado por el propio Estado relevando en cada época los objetivos que la sociedad en su conjunto desea ver realizados y cuya efectiva realización dependerá de los medios de que disponga.

En cualquier caso el constituyente plantea al Estado una tarea que se orienta en la dirección de promoción del bien común: “debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible….”. Al señalar la Constitución que el Estado “debe contribuir” no le está asignando sólo a este último la tarea, porque se entiende que en ella participa con el resto de la sociedad. Obviamente cada uno lo hará en el ámbito de acción propio. El objetivo de la creación de condiciones sociales es que se permita a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional “su mayor realización espiritual y material posible”. No se impone al Estado una tarea de resultado, que cada uno obtenga la mayor realización posible, sino sólo crear una situación inicial en que el individuo a través del ejercicio de su propia libertad pueda alcanzar su mayor realización posible.

“…con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.” Esta norma que parece obvia, simplemente reafirma el ámbito de acción propio del individuo en el ejercicio de su libertad. En efecto, no puede el Estado obligar a nadie a la realización de determinada actividad en pos de obtener su máxima realización espiritual y material posible. En coherencia con la promoción del bien común, se fijan en el texto constitucional los que son los deberes básicos del Estado: resguardar la seguridad nacional; dar protección a la población; dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento; promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación; y, asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.


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La seguridad nacional comprende el resguardo de la integridad territorial y la soberanía nacional, así como el desarrollo del país para superar con éxito las situaciones de emergencia que puedan afectar al Estado20.

La protección a la población se impone como una de las funciones esenciales del Estado y que se concreta no solo en la defensa frente a agresiones externas sino también en la adopción de otro tipo de medidas que prevengan ciertos riesgos, como por ejemplo, medidas sanitarias y de salubridad pública que previenen o evitan enfermedades u otros eventos indeseados.

En cuanto a la familia y su fortalecimiento, como se dijo anteriormente, ello implica el reconocimiento de su existencia y la regulación de los efectos de la filiación en el ordenamiento jurídico. De lo contrario, no se entiende de qué modo podría otorgarse una protección si no se tiene en primer lugar definido, a nivel legal, la institución y los efectos de la misma. Asimismo, el fortalecimiento dice relación con acciones positivas que vayan en el beneficio de la familia ¿qué tipo de acciones estatales van en beneficio de la familia?

La promoción de la integración armónica de todos los sectores de la Nación pretende proscribir toda forma de antagonismo social, siendo el deber del Estado propiciar la integración de personas o grupos que puedan encontrarse postergados atendidas sus particulares características sean culturales, sociales, de aislamiento territorial, etc. Por ejemplo, la población indígena. Esta norma en su origen histórico fue prevista por la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, en adelante CENC, como una clara declaración que haría ilícita la propagación de doctrinas que sustentaran concepciones de la sociedad fundada en la lucha de clases.

El deber de asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional alude a una actividad estatal que va más allá de las igualdades jurídicas consagradas en el artículo 19 de la CPR (igualdad ante la ley, en el ejercicio de los derechos, ante los cargos y cargas públicas, etc). En este caso se trata más bien de propender a remover los obstáculos de naturaleza económica, social u otros que impidan la efectiva participación de las personas en la vida nacional. Se trata de exigir del Estado un rol más activo para corregir las desigualdades sociales.

En consecuencia, no sólo se refiere a la participación política, sino la participación en los diversos ámbitos de la vida social. Esta igualdad de oportunidades es la que funda estatutos que pretenden favorecer a personas o grupos de personas que se encuentran en una situación desmejorada para acceder a su mayor realización espiritual y material posible y de allí que por ejemplo, el Estado se preocupe por personas con algún grado de discapacidad, de limitadas posibilidades de acceso a educación, servicios básicos, etc. Por su parte, el artículo 3° inciso 2° agregó, con la reforma constitucional del año 2005, un deber a los órganos del Estado, que consiste en “promover el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional”. Nuevamente se está en presencia de una norma que impone una cierta orientación en la actuación estatal, que conforme a este deber limita su discrecionalidad. En el Capítulo III de la Constitución referido a los Derechos y Deberes Constitucionales, se agregan otros deberes estatales que serán revisados cuando se estudie dicha unidad. Por ahora basta decir que tales deberes son: deber de tutelar la preservación de la naturaleza (art. 19 N° 8); protección de la salud (art. 19 N° 9); deberes en materia de educación (art. 19 N° 10) y en el ámbito de la seguridad social (art. 19 N° 18).

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SILVA BASCUÑÁN, Alejandro. cit. (n. 19), p. 74.


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2. Forma del Estado (Art. 3°). Estado unitario “es aquél que posee un solo centro de impulsión política y administrativa, es decir, aquel en el cual la soberanía se ejerce directamente sobre todo el conglomerado social asentado sobre un mismo territorio. De esta suerte, la totalidad de los atributos y funciones del poder político emanan de un titular único, que es la persona jurídica llamada Estado. Todos los individuos colocados bajo la soberanía de éste obedecen a una misma y sola autoridad, viven bajo un mismo régimen constitucional y son regidos por unas mismas leyes.” 21 En el estado unitario existe un solo nivel de competencias estatales (poder ejecutivo, legislativo y judicial) que extiende su acción a todo el territorio. Existe un solo ordenamiento jurídico positivo, generado por órganos centrales, aplicable a todas las personas, en la extensión de su territorio, sobre la generalidad de las materias o aspectos que puede comprender la competencia estatal.22 La Constitución establece que la función administrativa puede ser funcional y territorialmente descentralizada o desconcentrada, en su caso, de conformidad con la ley. Por ende, en primer lugar, se distinguirá entre las funciones de gobierno y administración.

La función de gobierno alude a la dirección superior del Estado, lo que se traduce en la definición de la orientación político-social del Estado.

La función administrativa, en cambio, consiste en realizar y satisfacer necesidades requeridas por la comunidad, para lo cual el ordenamiento jurídico dota a los órganos que la ejercen, de potestades que le permiten imponerse sobre los intereses privados23. Se trata de la función destinada a satisfacer necesidades públicas, para lo cual su actividad comprende tanto la ejecución de la ley mediante la dictación de normas de rango inferior que la pone en operación e incluye la realización de actos materiales de mantención del orden público y el funcionamiento de los servicios públicos. En consecuencia con la función administrativa nos referimos a aquella destinada a la ejecución de los cometidos estatales mediante el despliegue de la actividad material y jurídica necesaria a tal fin, de conformidad con la ley.

La desconcentración administrativa consiste en la transferencia, por ley, de competencias de los órganos superiores a los inferiores, disminuyendo la subordinación de éstos a aquéllos 24. Por la asignación de competencia a un órgano para decidir exclusivamente un determinado asunto, no hay relación jerárquica en ese asunto con su superior, sin que por eso deje tal órgano de pertenecer a la persona jurídica o entidad de que es parte. En consecuencia, no se atribuye al órgano desconcentrado personalidad jurídica propia.

Las condiciones para que se produzca la desconcentración son las siguientes25:

i. Norma legal de desconcentración.

ii. Órgano desconcentrado que es el sujeto o unidad administrativa en quien recae la competencia atribuida exclusivamente por la norma legal.

iii. Relación entre jerarquía y asignación exclusiva de competencia. Por la desconcentración se margina, en la materia que se trata, al órgano desconcentrado de la jerarquía de su superior, el que no puede, en ese ámbito, ejercer sus poderes jerárquicos. Sin embargo, la jerarquía permanece en el resto de las materias. Sólo la

21

NARANJO, Vladimiro, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas (Colombia, 1991), p. 247. 22

SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, cit. (n. 19), p. 79. 23

DANIEL, Manuel, La organización administrativa en Chile, Bases fundamentales, 2ª edición (Santiago, 1985), p. 21. 24

Ibídem p. 94. 25

DANIEL, Manuel, cit. (n. 23), pp. 97-98.


22

ley puede prever casos de intervención del órgano superior en el ejercicio de la competencia exclusiva del órgano inferior, por ejemplo, a través del conocimiento de recursos administrativos contra resoluciones dictadas por este último.

La desconcentración puede ser funcional o territorial. Será funcional si se realiza en

atención a la especialidad de la función que debe ser ejercida, por ejemplo, el otorgamiento de autorizaciones de pesca y la dictación de algunas medidas de conservación se extraen desde el Ministerio de Economía y se radican en la Subsecretaría de Pesca (D.F.L. N° 5, de 1983 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción). La desconcentración será territorial si se realiza en atención a la necesidad de acercar el ejercicio de la competencia a una extensión más amplia del territorio, por ejemplo, las secretarías regionales ministeriales, que son representantes de los ministerios en las regiones (artículo 26 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, D.F.L. N° 1/19.652 de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia).

La descentralización administrativa consiste en la atribución, por ley, de competencias y funciones a un órgano al que se le dota de personalidad jurídica y patrimonio propio, para el cumplimiento de sus cometidos, no existiendo una relación jerárquica con el órgano centralizado a través del cual se relaciona con el Presidente de la República, sino controles de supervigilancia específicamente previstos en la ley. En consecuencia, se trata de un sistema que supone un régimen de relativa autonomía en la realización de los cometidos del órgano descentralizado y en la atención de los intereses que se les confían, que siguen siendo, sin embargo, intereses del Estado26. Los elementos de la descentralización son:

i. Norma legal de descentralización. ii. Existencia de personalidad jurídica propia de derecho público. iii. Patrimonio propio. iv. Vínculo de supervigilancia o tutela. v. Autonomía, en el sentido de realizar su cometido sin sujeción a la jerarquía del poder

central. Al igual que la desconcentración, la descentralización puede ser territorial o funcional, atendiendo a la necesidad de establecer un órgano que resuelve problemas a nivel local, o bien, por la necesidad de crear un órgano que tenga una función especializada. Ejemplo de descentralización territorial: las municipalidades, artículo 118 de la Constitución. Ejemplo de descentralización funcional: el Consejo Nacional de la Cultura (Ley N° 19.891). El país se divide en regiones, imponiéndose al Estado, como se dijo previamente, promover el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas. Esta declaración de la CPR implica que la alteración de la denominación de las unidades territoriales requeriría reforma constitucional. (Leer los arts. 26 a 30, 33, 34, 36 de la LOCBGAE DFL1/19653 de 2001 del Ministerio General de la Presidencia). 3. Forma de Gobierno (Art. 4°). Según el artículo 4° de la Constitución, Chile es una república democrática.

26

DANIEL, Manuel, cit. (n. 23), p. 87.


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La república se caracteriza porque se basa en la igualdad de quienes integran la Nación y, en consecuencia, no reconoce estatutos diferenciados por estamentos, ya que todos son iguales ante la ley. Ante tal circunstancia, la autoridad reviste determinadas características: electiva, temporal, responsable. Electiva, por cuanto el gobernante es elegido y no asume el cargo por derecho propio ni hereditariamente. Temporal porque el cargo no es vitalicio, ya que debe renovarse mediante elecciones periódicas. Responsable pues la autoridad responde de sus actos en el gobierno a través de los mecanismos que establece la Constitución. Nadie que viola el ordenamiento jurídico (orden establecido) queda sin responder, incluido el gobernante por los actos de su gobierno (artículo 7° y 52 N° 2 a) y 53 N° 1 de la Constitución). El establecimiento de cualquier estatuto especial se vincula con el ejercicio de cargos o funciones públicas y para asegurar el ejercicio de dicha función. Por ejemplo, prerrogativas parlamentarias. Caso anómalo: estatuto de los ex presidentes de la República ya que ellos han dejado el cargo.

En segundo lugar, se califica a la república como “democrática”. La democracia supone: i. radicar la soberanía en el pueblo; ii. las decisiones se rigen por el principio mayoritario; iii. se establecen requisitos mínimos a la participación política, que sólo se limiten a la idoneidad necesaria para asegurar la seriedad de dicha participación; iv. las elecciones son transparentes, libres, competitivas e informadas; v. existe el pluralismo político, esto es, el respeto a la existencia y desarrollo, al interior de la sociedad, de diversas doctrinas e ideologías políticas, las que en caso de así decidirlo, puedan competir por el acceso al poder; y, vi. el respeto a los derechos fundamentales. La democracia en la CPR reconoce ciertas notas características que deben ser destacadas: a) En la Constitución chilena la soberanía está radicada en la Nación, y su ejercicio se

entrega al pueblo, esto es, al conjunto de ciudadanos (artículo 5° de la Constitución) y a las autoridades que la Constitución establece. Esto se verá más en detalle con ocasión del análisis de dicho artículo 5°. El plebiscito como forma de democracia directa es muy restringido, ya que el pueblo no puede ser convocado sino en los casos explícitamente previstos en la Constitución (art. 15 inciso 2° CPR): reforma constitucional en caso de desacuerdo entre el Presidente de la República y el Congreso donde solo puede acudir al pueblo el Presidente y los plebiscitos comunales.

b) La democracia reconoce limitaciones. En efecto, la norma que rige la decisión del

soberano en democracia es la mayoría, lo que en el caso de la formación de la ley se manifiesta en el quórum de mayoría simple exigido como regla general de aprobación. Sin embargo, en materias definidas en la propia Constitución, se establece un quórum agravado en determinadas materias, como una forma de exigir un consenso más calificado para modificar o normar dichas materias estimadas de mayor relevancia en el sistema institucional. De este modo, el principio mayoritario no es decisivo en importantes materias.

A esto se agrega que el sistema electoral binominal vigente iguala a las dos primeras fuerzas políticas, lo que puede traer como consecuencia que la segunda fuerza política tenga igual que la primera fuerza política.

c) Se trata de una democracia militante porque prevé la posibilidad de excluir a aquellos

que pretenden destruirla, configurándose una infracción constitucional que corresponde constatarla y sancionarla al Tribunal Constitucional conforme al art. 19 N° 15 incisos 6, 7


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y 8 CPR: “Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política.”

4. Soberanía nacional (art. 5°). “La soberanía reside esencialmente en la Nación.” El titular originario de la soberanía es la Nación, una abstracción con la que se quiere comprender la unidad del grupo, formado por su tradición histórica, que en su realidad presente le revela el porvenir colectivo, creación ideal que interpretan los representantes designados por el mismo grupo, quienes no pretenden sujetarse a la voluntad de sus mandantes sino definir cómo ellos observan y deducen las exigencias de la comunidad política27.

“Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece.” (art. 5°, inciso 1°, segunda parte). Las formas en que el soberano manifiesta su voluntad, se expresa, están específicamente determinadas por la Constitución. De allí que no sea posible acudir al soberano político como árbitro ante conflictos entre los diversos poderes u órganos del Estado, pues sólo está autorizado a pronunciarse mediante los plebiscitos y las elecciones periódicas. Esto lo confirma el inciso 2° del artículo 15 de la Constitución que señala que sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos “expresamente previstos en la Constitución”.

Las elecciones que establece la Constitución son: la del Presidente de la República (art. 25), de senadores (art. 49), diputados (art. 47), de alcalde y miembros del concejo comunal (art. 119), de los consejeros regionales (art. 113), los plebiscitos comunales (art. 118) y los plebiscitos por reforma constitucional en los casos en que el Presidente de la República decida convocarlos (art. 128); y las elecciones primarias que podrán ser utilizadas por los partidos políticos para la nominación de candidatos a cargos de elección popular (art. 19 N° 15 inciso 5°).

El ejercicio de la soberanía además es ejercida por las autoridades que la Constitución establece, de lo que se deriva lo siguiente: a) En el caso de las autoridades electivas, su mandato se origina en el ejercicio de la

soberanía que realiza el pueblo a través de las elecciones. No podría decirse lo mismo respecto de las otras autoridades cuyo origen no es la votación popular, por ejemplo, el Tribunal Constitucional, la Contraloría General de la República, etc. De allí que se haga referencia a las “autoridades” donde están incluidas aquéllas que no tienen carácter electivo. Ellas ejercen soberanía legal.

b) Sólo las autoridades que encuentran su origen en el texto constitucional, sean o no

electivas, ejercen soberanía y, por ende, esa es la fuente del poder estatal que puede ejercer cualquier órgano del Estado. En consecuencia, el resto de las autoridades cuyo origen sea legal deberá relacionarse de alguna manera con las autoridades establecidas en la Constitución, de lo contrario, no se encontrarán validadas para ejercer poder estatal alguno.

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SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, cit. (n. 19), p. 93.


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“Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.” (art. 5°, inciso 1°, tercera parte).

La expresión “pueblo” debe ser entendida como el cuerpo electoral organizado que es el que participa y expresa su voluntad en las votaciones populares. Así fue establecido en sentencia del Tribunal Constitucional N° 279 de 6 de octubre de 1998, con ocasión del requerimiento presentado en contra del proyecto de ley que regulaba la celebración de elecciones primarias para determinar los candidatos a Presidente de la República.

“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.” (Art. 5° inciso 2°, primera parte). No podría, en consecuencia, el titular de la soberanía establecer norma alguna, ni siquiera a nivel constitucional, que viniera a atentar contra esos derechos esenciales.

La pregunta que surge es cuáles son estos derechos esenciales. Por derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana debe entenderse todos los que sean connaturales al ser humano y no sólo aquéllos que tengan el carácter de fundamental por estar incluido en el Capítulo III de la Constitución. De aquí surge la necesidad de determinar: ¿Son esenciales todos los derechos contenidos en el Capítulo III de la CPR o todos los contenidos en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes? ¿Hay derechos esenciales fuera del Capítulo III?¿Quién determina los que son derechos esenciales?

“Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.” (Art. 5°, inciso 2°, segunda parte).

Se incluyen los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, siendo sus fuentes de reconocimiento estatal la propia Constitución y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

La situación respecto de unos y otros es diversa, puesto que aquéllos que se encuentran en el texto de la Carta están “garantizados”, tienen acción directa en cuanto se la otorga la propia Carta. Por su parte, los contenidos en tratados internacionales ratificados por Chile no tienen el mismo carácter en la Constitución, esto es, no forman parte de su texto pero sí constituyen una limitación para la actuación de los órganos estatales los que no pueden afectarlos y, por ende, el titular deberá instar por su reconocimiento a los órganos de autoridad que, según el requirente, habrían actuado contra ellos28.

En definitiva, lo que hace esta norma es establecer una exigencia para la actuación estatal: respetar y promover los derechos, cuya infracción vicia la actuación estatal. En efecto, la actuación adolece de inconstitucionalidad por infringir directamente el deber del órgano estatal consagrado en el artículo 5° como el artículo 7°. De esta norma nace un derecho subjetivo exigible en el orden interno, el que conforme a las disposiciones del tratado también estará en condiciones de hacerse valer ante la comunidad internacional conforme las normas e instituciones del mismo tratado29.

Basta la ratificación para invocar el derecho que pueda estar contenido en el tratado como norma sustantiva a respetar por los órganos del Estado, no obstando a esto los trámites de promulgación y publicación que puedan encontrarse pendientes. Asimismo, se requiere que el tratado se encuentre vigente, esto es, que no haya terminado su vigencia por algunas de las causales que se mencionan en la Convención de Viena: nulidad (Parte V, sección 2), terminación y suspensión de aplicación (Parte V, sección 3), denuncia o retiro (artículos 54 a 56).

28

SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, cit. (n. 18), Tomo IV, p. 111. 29



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Ahora bien, lo importante para que opere la norma es que se trate de derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y no la calidad del tratado que lo contiene, en términos si se trata o no de un instrumento específico de protección de derechos o si regula uno o más derechos esenciales sin revestir esa calidad. 5. Estado de derecho (Arts. 6° y 7°).

El Estado de derecho vigente se basa en los siguientes elementos normativos: supremacía constitucional (artículo 6° inciso 1°), en la existencia de un orden jurídico objetivo y de sujeción impersonal que se impone por igual a gobernantes y gobernados, principio de vinculación directa a la Constitución e imperio de la ley (artículo 6° inciso 2°), el principio de juridicidad o legalidad (artículo 7° inciso 1°), la distribución de competencias entre órganos del Estado (artículo 7° inciso 2°) y la nulidad de derecho público (art. 7 inciso 3°). a) Supremacía constitucional

“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”, art. 6° inciso 1° CPR.

Encontrándose la soberanía en la Nación y su ejercicio en el pueblo, el poder constituyente es la fuente que da origen al ordenamiento jurídico fundamental consagrado en la Carta y, como consecuencia de ello, de toda potestad pública y de toda otra norma que conforma el ordenamiento jurídico. De allí surge el necesario sometimiento de los órganos del Estado, de toda norma jurídica y de todas las personas e integrantes de la comunidad nacional a la Constitución. La supremacía constitucional se entiende en dos sentidos: i. La Constitución se encuentra por sobre cualquier otra norma y, en consecuencia, toda

norma debe someterse a ella, en lo formal y en lo material. En efecto, no sólo la dictación de las normas debe someterse al procedimiento previsto para ello a partir del texto constitucional para dar origen a ellas y además no pueden contrariar con su contenido, el de la Constitución.

ii. La Constitución está por sobre cualquier poder y autoridad del Estado, los que

encuentran en ella su fuente y límite de toda potestad estatal. El derecho es la fuente y el límite de toda potestad pública (artículo 6° inciso 1° CPR). A su vez, el derecho se origina en la Constitución y, como se dijo, a ella deben someterse el resto de las normas que sean dictadas al interior del Estado. En consecuencia, las potestades públicas sólo existen en la medida que el derecho las consagra, las que en último término tienen su origen en la Constitución.

Las atribuciones de los órganos públicos están fijadas por el derecho (principio de

juridicidad que incluye todas las normas del ordenamiento jurídico, no sólo los preceptos legales) y también la forma de ejercerla.

En el artículo 6° inciso 1° se encuentra el principio general de sujeción al ordenamiento jurídico, partiendo por el ordenamiento constitucional y siguiendo al sub-constitucional, esto es, demás textos escritos.

Luego de la reforma constitucional de 2005, se incorporó en este precepto el deber de los órganos del Estado de garantizar el orden institucional de la República, el que fue trasladado desde el Capítulo de las Fuerzas Armadas a esta norma. En efecto, son los órganos estatales y


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conforme a su función propia, quienes deben concurrir al cumplimiento de este cometido constitucional. b) Imperio de la ley, sujeción impersonal al ordenamiento jurídico y principio de vinculación directa a la Constitución.

El artículo 6° inciso 2° CPR señala que “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”. El Estado de Derecho se traduce en la existencia de un orden jurídico objetivo y de sujeción impersonal porque obliga por igual a gobernantes y gobernados. Dicho orden objetivo se instaura a partir de la Constitución y pretende alcanzar toda forma de organización social y no sólo a las personas individualmente consideradas.

El imperio de la ley es, en un estado de derecho, la norma que fija la actuación de los órganos del Estado y fija los límites, a partir de la Constitución, a los que deben ajustarse los particulares. Solo a través de la ley, habilitada por la norma constitucional que puede fijarse límites a la libertad del individuo.

La vinculación directa a la Constitución significa que ella se aplica sin que se requiera necesariamente la mediación de la ley y, por ende, el operador jurídico puede utilizarla como fuente directa para la construcción de las reglas de derecho conforme a las cuales decide un caso concreto. A partir de este principio de vinculación directa es que se ha aceptado en Chile el efecto horizontal directo de los derechos fundamentales, esto, es entender que puede reclamarse la lesión de los derechos fundamentales por parte de los particulares y no solo respecto del Estado. Para sustentar el efecto horizontal en los términos descritos, además se invoca el artículo 20 de la Constitución que establece el recurso de protección y que no restringe su procedencia por lesión a derechos fundamentales solo respecto del Estado pudiendo, en consecuencia, entablarse dicha acción en contra de particulares. c) Principio de juridicidad o legalidad El principio de juridicidad (entendiendo que no solo la ley compone el ordenamiento jurídico sino que encontramos otras normas que lo integran y que igualmente completan la legalidad) o legalidad, por su parte, consagrado en el artículo 7°, viene a establecer los requisitos de validez de la actuación estatal: i. Investidura regular previa: investidura es el acto o conjunto de actos o trámites en virtud

de los cuales se asume la titularidad de un órgano público. La investidura regular implica que se haya llevado a efecto el procedimiento previsto para llenar la vacante del cargo, sea por elección popular o nombramiento, y habiéndose cumplido los demás requisitos constitucionales o legales para ejercer el cargo o la función regularmente. Por ejemplo, en el caso del Presidente de la República, la calificación y proclamación del Tribunal Electoral, comunicación al Presidente del Senado y juramento ante el Congreso Pleno (art. 26 CPR). En el caso de los funcionarios públicos se requiere nombramiento efectuado por acto administrativo tramitado de conformidad a la ley (D.F.L. N° 29 de 2004 del Ministerio de Hacienda, Estatuto Administrativo). En Derecho Administrativo surge la doctrina del funcionario de hecho que consiste en reputar como válidas las actuaciones efectuadas por un funcionario aunque después se constate algún vicio en su investidura.


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ii. Competencia: ámbito de acción que la ley atribuye a un órgano público para el ejercicio de las atribuciones que se le han otorgado y, por tanto, incluye la materia y el territorio sobre los que deberá desplegar su actividad, como asimismo el nivel jerárquico en que ejerce dichas atribuciones y adopta sus resoluciones.

iii. Forma que prescriba la ley: sometimiento al procedimiento previsto en la ley para el

ejercicio de la competencia.

La infracción de cualquiera de estos tres requisitos, vicia la actuación y, como se verá, acarrea la nulidad. En definitiva, la infracción al principio de legalidad acarrea la nulidad del acto. Consecuentemente, es posible perseguir responsabilidades y sanciones por este tipo de infracciones.

d) Distribución de competencias entre los órganos del Estado

El inciso 2° del artículo 7 señala que “ninguna magistratura, ninguna persona o grupo de

personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.” De esta forma, es el orden jurídico el que fija los límites de actuación de todo órgano y persona dentro del Estado.

En el caso de los órganos públicos, se hará fijándoles expresamente las atribuciones, funciones, competencia. En el caso de los particulares, será estableciendo los límites del ejercicio de su libertad. De allí que se afirme que en derecho público puede hacerse solo aquello que está expresamente dispuesto por la ley, en cambio, en derecho privado, puede hacerse aquello que no esté prohibido.

Mediante esta norma la Carta asegura el respeto de la distribución de competencias entre los órganos públicos, presupuesto del Estado de Derecho, ya que el poder no puede encontrarse concentrado. La Constitución no sólo crea autoridades y órganos del Estado sino que define ámbitos de acción (materia, territorio, jerarquía, funciones y atribuciones) y establece mecanismos de control del ejercicio de las competencias. Esto es particularmente importante dentro del régimen de gobierno por la separación orgánica de poderes que prevé la Carta (Presidente de la República, Congreso Nacional y Poder Judicial) y la distribución de funciones que realiza entre ellos, previendo, asimismo, ámbitos de colaboración y control recíprocos.

La norma indicada excluye la posibilidad de sostener en Chile una tesis de poderes implícitos a favor de las autoridades, en el sentido que ellas puedan ejercer atribuciones que no han sido otorgadas en forma expresa pero que constituyan supuestos necesarios para el ejercicio de determinadas funciones o competencias que sí hayan sido asignadas. e) Nulidad de derecho público

El inciso 3° del artículo 7° establece la nulidad del acto que ha sido dictado con infracción al principio de juridicidad. En consecuencia la nulidad de derecho público se producirá por una actuación defectuosa de un órgano público, entendida en los términos de los requisitos de validez de todo acto público.

En el ámbito del ejercicio de la potestad del Congreso Nacional, la actuación con infracción al artículo 7° CPR tiene un tratamiento específico en la propia Constitución. De este modo, existe el control de constitucionalidad obligatorio y facultativo de constitucionalidad (art. 93 CPR) mediante el cual podría llegarse a determinar la infracción al artículo 7° donde precisamente la forma y plazos de hacerlo efectivo están establecidos en la propia Constitución.


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Por su parte, en el ámbito judicial, las nulidades procesales son una forma de consagrar parte de la nulidad de derecho público estando sometidas igualmente a un régimen legal específico.

Por lo anterior, las discusiones sobre la nulidad de derecho público se han dado fundamentalmente con ocasión de la actuación de órganos de la Administración del Estado.

Las características de la nulidad de derecho público son: i. Tiene origen constitucional. La propia Constitución la señala como la consecuencia

necesaria de la actuación que se realiza con infracción al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, su origen no se encuentra en el derecho privado;

ii. Requiere declaración. Se discute por parte de la doctrina que la nulidad de derecho

público operaría ipso iure (Soto Kloss, Fiamma) dejando a la actuación contraria a derecho como equivalente a una vía de hecho, puesto que no constituiría derecho. Sin embargo, esto implicaría que los actos dictados por los órganos públicos quedarían en la situación de no ser obedecidos por la nulidad que los afecta, sanción constitucional que, en cambio, sí está establecida en forma expresa por el artículo 35 de la Constitución para el caso que un reglamento no sea firmado por el ministro respectivo. En consecuencia, no parece lógico que si el constituyente expresamente lo estableció en ese caso en particular, haya empleado una expresión diversa en este caso.

Parte de la doctrina entiende que si bien opera de pleno derecho, requiere una declaración judicial o de un acto de invalidación emanado de la propia Administración que así la constate, produciendo el acto vicioso en el intertanto, todos sus efectos como si se tratase de un acto plenamente válido, por la presunción de validez de que se ve revestido por emanar de una autoridad pública30. Como se requiere una acción judicial y no existiendo una acción específica al efecto, procede la acción ordinaria ante el tribunal civil que corresponda.

iii. Efecto constitutivo o declarativo. La pregunta es si una vez declarada la nulidad, esta

tiene efectos constitutivos o declarativos. La importancia es determinar el efecto retroactivo de la sentencia. Si se entendiera que tiene efectos constitutivos, sus efectos solo se producen a futuro, quedando consolidadas las situaciones jurídicas que surgieron al amparo del acto nulo en el tiempo intermedio. Sin embargo, la tesis respecto de la nulidad es la de los efectos declarativos, esto es, se constata que el acto nació viciado y por ende, desaparecen los efectos producidos en el tiempo intermedio, dado que se trata de vicio relacionados con la validez del acto, por ende, son insubsanables. La discusión que surge entonces es si deben ampararse los derechos adquiridos por terceros de buena fe en el tiempo intermedio (Soto Kloss).

iv. Insubsanable. No es posible convalidar el vicio de manera alguna. v. Imprescriptible. Este es uno de los aspectos sobre lo que existe o ha existido mayor

discusión a nivel doctrinal y cambios de tesis a nivel jurisprudencial. En el ámbito de los actos administrativos, Eduardo Soto Kloss sostiene que

tratándose de una nulidad de derecho público de origen constitucional es imprescriptible, no siendo posible aplicar a su respecto las normas existentes a nivel legal, como por ejemplo, las del Código Civil, ya que al no señalar la Constitución una norma de prescripción no sería posible llenar ese vacío con una norma de rango inferior y, más

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SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, cit. (n. 19), pp. 158-159.


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aún, las normas de prescripción que puedan existir a nivel legal serían inconstitucionales.

Otra parte de la doctrina (Enrique Silva Cimma, Jorge Reyes, Pedro Pierry) ha estimado que la nulidad de derecho público es prescriptible debido a que si bien el origen de la nulidad de derecho público se encuentra en la Constitución, no puede sostenerse una tesis que atente en contra de la certeza que debe dar el derecho. En consecuencia, debe acudirse a las normas civiles (supletoria en caso que no exista norma especial) para determinar el plazo que resulta aplicable. Así dentro de las normas de la prescripción en general el artículo 2497 indica que las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado. Por su parte, para determinar el plazo que resulta aplicable debe acudirse al artículo 2515 que señala el plazo de cinco años para la extinción de las acciones judiciales ordinarias y el 2514 en los casos en que se persigue la responsabilidad extracontractual del Estado.

Si bien la jurisprudencia aceptó originalmente la tesis de la imprescriptibilidad de la nulidad de derecho público, a partir del año 2002 con la sentencia Domic Bezic Maja con Fisco de fecha 15 de mayo de 2002, ya comienza a darse un cambio en la Corte Suprema sentando una distinción en esta materia: la acción de nulidad de derecho público es imprescriptible pero las acciones patrimoniales que de ella se derivan deben regirse por las normas de prescripción del Código Civil31. Esto da cuenta de las acciones que en derecho comparado se denominan acciones de nulidad y de plena jurisdicción, esto es, la primera dirigida a declarar la nulidad del acto administrativo y la segunda a declarar un derecho a favor del particular afectado por el acto nulo32.

La responsabilidad consiguiente y las sanciones que se derivan de la nulidad de derecho público deben ser desarrolladas por la ley. f) Principio de responsabilidad y de imputabilidad en el desarrollo del ordenamiento jurídico. Potestad sancionadora.

En el inciso 3° del artículo 6° y en el inciso 3° del artículo 7° se establece la consecuente responsabilidad y sanciones que deben surgir por su infracción, las que en todo caso deben estar establecidas en la ley.

El principio de responsabilidad es una de las características propias del carácter republicano del sistema de gobierno y del Estado de derecho: cada cual debe responder de las infracciones al ordenamiento jurídico en que haya incurrido. A este principio se adiciona el de imputabilidad: responde aquél individuo cuya actuación u omisión se constituye en una

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Prescripción de la responsabilidad extracontractual del Estado. Situación actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema, Revista de Derecho de la Universidad de Antofagasta, N° 10, diciembre de 2003. 32 BERMÚDEZ SOTO, Jorge, Estado Actual del Control de Legalidad de los Actos Administrativos.

¿Qué queda de la Nulidad de Derecho Público?, Revista de derecho, volumen XXIII, N° 1, julio 2010, pp.117; BERMÚDEZ SOTO, Jorge, El principio de legalidad y la nulidad de Derecho Público en la Constitución Política. Fundamentos para la aplicación de una solución de Derecho Común, Revista de Derecho Público, Volumen 70, año 2008, pp. 273-285; VERGARA BLANCO, Alejandro, Derecho administrativo y supuesta supletoriedad general del Código Civil, en Revista de Derecho Administrativo, 2009, Nº 3, p. 61.


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infracción al ordenamiento jurídico y, solo en cuanto dicha actuación u omisión se origine en una voluntad libre y exenta de vicios del individuo.

No podría perseguirse la responsabilidad respecto de personas que no han tenido la libertad de decidir. Como se dijo previamente, la CPR parte de la premisa de la libertad de las personas, a partir del reconocimiento de su racionalidad y autodeterminación de sus conductas. De allí que el ejercicio de esa libertad suponga que solamente se responderá cuando se excedan los límites previstos para el ejercicio de esa libertad. Pero para exceder dichos límites, debe darse el supuesto de la imputabilidad: voluntad racional y libre.

No tendría sentido el desarrollo de un ordenamiento jurídico si él no acarreara consecuencias para quien infringe sus disposiciones. De allí que siendo imputable una conducta que infringe una norma del ordenamiento jurídico debe determinarse la responsabilidad consiguiente, esto es, las consecuencias que se derivan para el infractor por su conducta.

La responsabilidad que puede surgir de un acto jurídico o material o una omisión de un deber, puede revestir diverso carácter: civil, si se ocasiona un daño o perjuicio que debe ser resarcido; penal, si se incurre en un delito cuya sanción puede traer aparejadas penas privativas o de restricción de la libertad; administrativa y disciplinaria, si se infringen deberes funcionarios y por ende, la sanción estará vinculada al especial estatuto a que se encuentra sometida dicha persona en virtud de su cargo o función y que puede llegar a la destitución; política, si se formula un reproche al desempeño de las autoridades y, que por lo común, tiene mayor relevancia en sistemas parlamentarios en que el funcionamiento del mismo prevé mecanismos para hacerla efectiva.

En los tres primeros casos, de la responsabilidad civil, penal y administrativa, el procedimiento previsto para hacerlas efectivas supone un análisis jurídico para el establecimiento de la infracción que se persigue. En el caso de la responsabilidad política obviamente la apreciación de los hechos y el establecimiento de la responsabilidad están entregados a la apreciación política y, por ende, no es responsabilidad jurídica, aunque puede tener su origen en una infracción de carácter jurídica, pero no es un requisito. Acá debe distinguirse entre la responsabilidad del Estado y sus órganos o personas titulares o integrantes de ellos y la que afecta a los particulares.

En el caso del Estado, cabe distinguir diversas situaciones. La responsabilidad que puede perseguirse del Estado solo es la civil. No podría perseguirse una responsabilidad penal, administrativa o política del Estado ya que éste no es una persona. Dichas responsabilidades se persiguen respecto de los titulares de los órganos. La responsabilidad estatal surge por el daño que provoca a los particulares, sea a través de la dictación de un acto, sea por una omisión que infringe un deber de actuar o bien por un acto material de sus agentes (por ejemplo, un policía que mata a un particular que va pasando por la calle en el momento de la persecución de un delincuente). Puede surgir entonces la responsabilidad del Estado por estas situaciones, la que es sin perjuicio de la que deba perseguirse y soportar los titulares o integrantes del órgano respectivo por su actuación o falta de cumplimiento de deberes al interior del órgano respectivo.

Se ha sostenido que la posibilidad de perseguir la responsabilidad por el daño que causen los órganos de la Administración del Estado, sus organismos y las municipalidades encuentra su fundamento en el artículo 38 inciso 2° CPR. A partir de la misma norma, se ha sostenido que se trata de una norma que fija la competencia para conocer de dicha materia (tribunales que determine la ley, recurriéndose a los tribunales civiles, ya que esta acción no está entregada a ningún tribunal especial), pero no la base sustantiva de la responsabilidad estatal.


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Por su parte, respecto de la Administración del Estado se ha establecido la responsabilidad por falta de servicio en el artículo 4° de la LBGAE33 que alude a una falta en el correcto funcionamiento de un órgano de la Administración del Estado, entendiéndose por tal, no actuar, actuar mal o actuar tardíamente.

La Constitución establece normas de responsabilidad y, en algunos casos, fija directamente la sanción que se impone cuando se establece la responsabilidad por la infracción de determinadas normas. Por ejemplo, norma que establece la responsabilidad por ciertos actos: responsabilidad individual de los ministros por los actos que firmen y solidaria respecto de los que suscriban con otros ministros (art. 36 CPR); norma que establece una responsabilidad jurídico-política que se sanciona con la destitución e inhabilitación para el ejercicio de cargos público, sean o no de elección popular, para determinadas autoridades del país (art. 52 N° 2 y 53 N° 1 CPR: Presidente de la República, ministros de Estado, magistrados de los tribunales superiores de Justicia, Contralor General de la República, generales y almirantes de las Fuerzas Armadas, intendentes, gobernadores); una norma que establece la responsabilidad civil de los ministros de Estado por perjuicio que injustamente haya sufrido una persona por el acto de aquél en el desempeño del cargo (art. 53 N° 2 CPR); responsabilidad penal de los jueces por cohecho, falta de observancia en materia sustancial de de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia o toda otra prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones (art. 79 CPR). La potestad sancionadora del Estado encuentra su fundamento en el artículo 6° inciso 3° de la CPR en cuanto sus dos primeros incisos vincula tanto a los órganos públicos como a los particulares a sus disposiciones y a las normas dictadas conforme a ella, por ende, su contravención habilita al Estado a imponer sanciones cuyas limitaciones se encuentran en el artículo 19 N° 3° incisos 7°: la ley no puede presumir de derecho la responsabilidad penal; ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado; y, ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella. 7. Condena al terrorismo (Art. 9°).

La Constitución no definió el terrorismo dejando sólo a la ley la determinación de las

conductas que califican como tales. Se señala que el terrorismo es por esencia contrario a los derechos humanos. Por terrorismo puede entenderse una actividad organizada y planificada de uso de la violencia, para causar un estado de temor o alarma en la población o a una parte de ella, con fines de naturaleza política. Se infunde temor para forzar la modificación de la conducta de los actores políticos en beneficio de quienes realizan los actos terroristas.

La Ley N° 18.314 (LQC) determina las conductas terroristas y fija su penalidad. Conforme a la CPR, las conductas terroristas se reputan como delitos comunes y nunca políticos para todos los efectos legales, porque para efectos del derecho internacional el derecho de asilo se otorga por la persecución de delitos considerados políticos y no comunes.

No procede el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por el presidio perpetuo. Las sanciones para los responsables son inhabilidad por 15 años para:

i. ejercer funciones o cargos públicos (sean o no de elección popular); ii. ejercer de rector o director de establecimiento de educación o ejercer en ellos

funciones de enseñanza;

33

Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado: DFL1/19653 de 2001 de la Secretaría General de la Presidencia.


33

iii. explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo o desempeñar funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones;

iv. ser dirigente de organizaciones políticas o relacionadas con educación, carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial.

Todo lo anterior, es sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor plazo

pueda establecer la ley. Otras normas constitucionales referidas al terrorismo: i. art. 16 N° 2 se suspende el derecho a sufragio por encontrarse la persona acusada por

delito que la ley califique de terrorista (la regla general es que se suspenda el derecho a sufragio por delito merezca pena aflictiva, esto es, 3 años y un día);

ii. art. 17 N° 3 se pierde la calidad de ciudadano por condena por delito que la ley califique como terrorista (la regla general es que se pierda la ciudadanía por condena a pena aflictiva);

iii. art. 19 N° 7 letra c) inciso 2° se puede ampliar, por resolución fundada, el plazo de detención hasta por 10 días cuando se investiguen hechos que la ley califique como conductas terroristas (la regla general es que pueda ampliarse hasta 5 días);

iv. art. 63 N° 16 inciso 2° se requiere un quórum de dos tercios para aprobar una ley que otorgue indultos generales o amnistías respectos de delitos calificados como terroristas (la regla general es ley de quórum calificado, esto es, mayoría absoluta de diputados y senadores en ejercicio).

Asimismo, eventualmente podrían darse los supuestos para buscar la declaración de inconstitucionalidad prevista en el art. 19 N° 15 CPR. 8. Reconocimiento de cierto nacionalismo (art. 2° CPR). La CPR consagra en su art. 2° los emblemas nacionales: la bandera nacional, el escudo de armas de la República y el himno nacional. Se correlaciona con esto el deber de respeto a Chile y sus emblemas que se establece en el art. 22 CPR para todo habitante de la República. Según la CENC se trató de destacar el imperio de los valores esenciales de la chilenidad y de preservar la identidad histórico-cultural de la Patria34. 9. Principios de probidad y transparencia (Art. 8°).

Más allá del cumplimiento del principio de la legalidad en los términos previstos en el

artículo 7°, la Constitución establece en el artículo 8° el principio de probidad que consiste en la exigencia de observar una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo públicos, con preeminencia del interés general sobre el particular. No debe interpretarse como cumplimiento de la ley porque entonces carecería de sentido el principio de probidad porque nada agregaría.

El principio de probidad se manifiesta en disposiciones específicas que buscan hacer realidad esta desvinculación entre el ejercicio del cargo o función público y el interés personal. Así es posible encontrar normas que imponen ciertos deberes en el ejercicio del cargo o función en el ámbito de la Administración del Estado (art. 53 de la LOCBGAE), inhabilidades (art. 54 de

34

SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, cit (n. 19), p. 63.


34

la LOCBFGAE), incompatibilidades (art. 56 LOCBGAE), conductas que contravienen especialmente el principio de probidad (art. 62 LOCBGAE). La CPR contempla expresamente deberes destinados a facilitar el control del cumplimiento del deber de probidad:

a) Declaración de intereses y de patrimonio pública: debe ser presentada por el Presidente

de la República, diputados, senadores y demás autoridades y funcionarios que señale una ley orgánica constitucional (art. 5C y 5 D de la LOC Congreso Nacional; art. 57 y siguientes de la LOC de Bases Generales de la Administración del Estado). Esta declaración da cuenta de las posibles vinculaciones que pueden existir tener quien ejerce un cargo o función y ; y,

b) Delegación a terceros de la administración de bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en ejercicio de la función pública por parte de las autoridades que la ley orgánica señale. Además pueden disponerse otras medidas apropiadas para resolver los conflictos de interés, incluyendo en casos calificados la enajenación de bienes.

A esto debe agregarse la ley 20.730 que regula el lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios. Dicha ley se refiere al lobby y a la gestión de intereses particulares. De acuerdo al artículo 2° numeral 1) se entiende por lobby aquella gestión o actividad remunerada, ejercida por personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que tiene por objeto promover, defender o representar cualquier interés particular, para influir en las decisiones que, en el ejercicio de sus funciones, deban adoptar las autoridades y funcionarios a que se refiere la misma ley. Lo anterior incluye los esfuerzos específicos para influir en el proceso de toma de decisiones públicas y cambios en las políticas, planes o programas, en discusión o en desarrollo, o sobre cualquier medida implementada o materia que deba ser resuelta por el funcionario, la autoridad o el organismos público correspondiente, o bien para evitar tales decisiones, cambios y medidas. En cambio, se entiende gestión de intereses particulares, conforme al numeral 2) del artículo 2°, aquella gestión o actividad ejercida por personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que tiene por objeto promover, defender o representar cualquier interés particular, para influir en las decisiones que, en el ejercicio de sus funciones, deban adoptar las autoridades y funcionarios a que se refiere la ley. En consecuencia, dice relación con la posible influencia ilegítima que puede ser ejercida por grupos o personas en las decisiones de las autoridades y funcionarios, desviando su actuación del fin de poner el bien general por sobre el particular. Esto porque la ley crea registros de lobbystas y de gestores de intereses particulares así como de las agendas y de ciertas actuaciones de las autoridades y funcionarios a los que se refiere la ley. La ley no sanciona que se haya producido una influencia ilegítima sino que no se cumpla con los deberes de publicidad en el registro de personas y actos que establece la ley.

Por otra parte, el art. 8° consagra asimismo el principio de transparencia mediante la exigencia de la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado. El objetivo detrás de la norma es asegurar la transparencia en la actuación del Estado y facilitar su control, puesto que sus actos deberán contar con los fundamentos de hecho y derecho y ello deberá estar reflejado tanto en el acto mismo como en sus antecedentes. De este modo, se establece como regla general la publicidad respecto de los actos y resoluciones; los fundamentos de aquéllos; y, los procedimientos. La excepción es la reserva o secreto que debe establecerse por ley de quórum calificado y fundarse en que la publicidad afecte:


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i. el debido cumplimiento de las funciones de los órganos; ii. los derechos de las personas; iii. la seguridad de la Nación; o, iv. el interés nacional.

La ley N° 20.285 vino a regular el acceso a la información pública y contempló los casos

que explicitan las hipótesis previstas en la Constitución. (Art. 21 ley 20.285).

IV. NACIONALIDAD

La nacionalidad es el vínculo jurídico permanente entre una persona y un Estado que genera deberes y derechos recíprocos.

La nacionalidad es el supuesto del ejercicio de los derechos políticos (ciudadanía) y de las funciones públicas. Impone asimismo cargas públicas: art. 22 CPR. La carencia de nacionalidad por parte de una persona es un obstáculo de tal relevancia para el normal desenvolvimiento en la vida de individuo dentro de cualquier Estado, que a nivel internacional se ha reconocido como un derecho y se promueve la no existencia de apátridas.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre señala en su artículo XIX: “Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto a otorgársela”. La Declaración Universal de Derechos Humanos, por su parte, en su artículo 15 señala: “1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad”.

La Constitución señala en su art. 10 que “son chilenos”, esto es, se adquiere la calidad por configurarse las hipótesis previstas en dicha disposición y no por un acto constitutivo ni declarativo. El derecho de reconocimiento de la nacionalidad se encuentra amparado por la acción de reclamación de la nacionalidad (art. 12 CPR). 1. Fuentes de la nacionalidad en la Constitución.

Las fuentes de la nacionalidad se relacionan con hechos naturales (el nacimiento) o actos que el Estado ha fijado libremente como originarios de la nacionalidad. La nacionalidad puede derivar de fuentes naturales o del derecho. De este modo, las fuentes de nacionalidad se clasifican en fuentes naturales y fuentes derivadas.

Son fuentes naturales, originarias o biológicas aquéllas en que el hecho que motiva la adquisición de nacionalidad se encuentra en la naturaleza, sea porque el nacimiento se verifica en un territorio determinado (ius solis) o porque está determinado por los vínculos sanguíneos (ius sangüinis), art. 10 N° 1 y 2.

Son fuentes derivadas, adquiridas, legales o positivas aquéllas en que el origen de la nacionalidad se encuentra en una norma jurídica (carta de nacionalización y nacionalización por gracia), art. 10 N° 3 y 4 CPR

a) Fuentes naturales. El artículo 10 CPR en sus numerales 1° y 2° contienen fuentes naturales de nacionalidad. Dichas fuentes naturales se denominan: ius solis y ius sangüinis.


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i. Ius Solis: art. 10 N° 1. La nacionalidad se funda en el territorio en que se produjo el nacimiento. De esta forma, son chilenos los nacidos en el territorio de Chile (art. 10 N° 1 CPR). El ius solis es una típica fuente de nacionalidad utilizada por los países americanos desde los albores de su organización como una forma de promover el crecimiento de la población y asegurar la ocupación del territorio.

El art. 10 CPR N° 1 establece que son chilenos “los nacidos en el territorio de Chile”. Se entiende por territorio, todo aquél en que el Estado ejercer su soberanía: espacio físico terrestre, insular y continental y también el territorio ficto o jurídico, esto es, las naves y aeronaves públicas, donde quiera que se encuentren, y las naves y aeronaves privadas en alta mar o sobrevolando alta mar y enarbolando la bandera chilena.

Excepciones: los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno y los hijos de extranjeros transeúntes. En ambos casos podrá optarse por la nacionalidad chilena.

Los requisitos para que opere la primera excepción son:

- ambos padres sean extranjeros; - la expresión Gobierno ha sido entendida como cualquier órgano de la estructura

estatal, no limitada al poder ejecutivo; - debe tratarse del gobierno de la nacionalidad de uno de los padres, no procede si

se presta servicios a un gobierno distinto de aquél a que corresponde la nacionalidad de uno de los padres.

Los requisitos para que opere la segunda excepción son:

- ambos padres sean extranjeros; - tengan la calidad de transeúntes, esto es, se encuentren de paso. En

consecuencia, no se configura la excepción si los padres, sin tener la nacionalidad chilena, son residentes. La jurisprudencia ha considerado que la titularidad de una visa de trabajo por parte de uno o ambos padres, aunque sea temporal, da cuenta de residencia y, por ende, de no ostentar la calidad de transeúnte por el ánimo de permanencia que conlleva.

Las anteriores son excepciones a la regla general que consiste en que los nacidos en el territorio de Chile, son chilenos, en consecuencia, ¿qué ocurre con los hijos de padres extranjeros con permanencia definitiva en Chile y que no están al servicio de su gobierno? y, ¿si sólo uno de los padres tiene permanencia definitiva? Se aplica la regla general: son chilenos por haber nacido en el territorio de Chile. El D.S. N° 5142, de 1960 del Ministerio del Interior que fija el texto refundido de las disposiciones sobre nacionalización de extranjeros. ii. Ius sangüinis: art. 10 N° 2. Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio

extranjero. Requisitos para que opere:

- Basta con que uno de los padres sea chileno; - Alguno de los ascendientes en línea recta de primer o segundo grado (padres o

abuelos), haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1º, 3º ó 4º (ius solis, carta de nacionalización o por gracia).


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b) Fuentes positivas, legales o derivadas. i. Carta de nacionalización: art. 10 N° 3. Los extranjeros que obtuvieren carta de

nacionalización en conformidad a la ley. Antes de la reforma, la CPR exigía directamente la renuncia a la nacionalidad anterior y se dejaba a salvo la situación de doble nacionalidad originada en tratados internacionales donde operaba la reciprocidad con Chile. El otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de nacionalización deben ser establecidas por ley.

ii. Nacionalización por gracia: art. 10 N° 4. Los que obtuvieren especial gracia de

nacionalización por ley. El beneficiario no tiene derecho (en sentido jurídico) a obtener la nacionalidad. Se otorga libremente y no se exige el cumplimiento de requisito alguno. Para ser elegido Presidente de la República se debe ser nacional conforme a las fuentes naturales de nacionalidad y no conforme a las fuentes derivadas (art. 25 CPR).

2. Pérdida de la nacionalidad. Son causales de pérdida de la nacionalidad: actos voluntarios del sujeto y actos de privación dispuestos por el Estado. a) Por actos voluntarios del sujeto. Se presentan dos casos: renuncia a la nacionalidad o prestación de servicios a enemigos de Chile o a sus aliados durante una guerra exterior, art. 11 N° 1 y 2. En el segundo caso requiere la aplicación de la sanción de pérdida de la nacionalidad por parte del Estado. La voluntariedad está dada por incurrir en una conducta que trae aparejada dicha sanción.

i. Renuncia: art. 11 N° 1. Debe tener carácter voluntario, esto es, no produce efectos si la

persona se ha visto obligada o forzada a renunciar. Requisitos para hacer efectiva la renuncia: que sea manifestada ante autoridad competente; y, que se proceda a la nacionalización previa en país extranjero.

ii. En el caso de prestación de servicios a enemigos de Chile o sus aliados durante una

guerra exterior, la sanción se hace efectiva por decreto supremo, art. 11 N° 2. No existe limitación en cuanto a la naturaleza de los servicios.

Problema: ¿se puede aplicar esta causal de pérdida de nacionalidad a la nacionalidad obtenida por gracia, la que fue obtenida por ley? Si bien el constituyente no ha hecho diferencia en la aplicación de esta causal a la fuente en que se originó la nacionalidad, existe una causal específica para revocar la nacionalidad otorgada por gracia y se hace también por ley (art. 11 N° 4). Por ende, si bien la respuesta podría plantear dudas parece encontrar mayor fundamento la respuesta negativa.

b) Por actos de privación de la nacionalidad adoptados por el Estado. Estos casos son la cancelación de la carta de nacionalización o la revocación de la nacionalización por gracia, art. 11 N° 3 y 4 CPR. 3. Rehabilitación de la nacionalidad.


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La rehabilitación de la nacionalidad perdida por cualquiera de las causales antes señalada sólo puede otorgarse por ley. 4. Acción de reclamación de nacionalidad.

Acción constitucional mediante la cual se pretende se reconozca la nacionalidad chilena a la persona que por acto o resolución de autoridad administrativa ha sido privada de su nacionalidad chilena o se la ha desconocido. En consecuencia, no procede por la negativa al otorgamiento de la nacionalidad, tiene que tratarse de una persona que alega ser chilena conforma a la CPR.

El legitimado activo puede ser el afectado por sí o cualquiera a su nombre. El plazo de interposición es de 30 días.

El tribunal competente es la Corte Suprema, la que conoce como jurado y en tribunal pleno. La interposición del recurso suspende los efectos del acto o resolución recurridos.

V. CIUDADANÍA

Calidad o estatus que otorga el pleno ejercicio de derechos políticos al interior del Estado: derecho de sufragio activo, derecho de sufragio pasivo y los demás que determinen la Constitución y la ley.

El derecho de sufragio activo es el derecho a voto. El derecho de sufragio pasivo es el derecho a optar a cargos de elección popular. Los demás derechos que determina la Constitución y la ley, por ejemplo: a nivel constitucional, ejercer el cargo de Fiscal Nacional (art. 85) o Contralor General de la República (art. 98) y a nivel legal, el ejercicio de la función pública.

Excepcionalmente se otorga el derecho de sufragio activo (voto) sin ostentar calidad de ciudadano (art. 14 CPR) a los extranjeros que cumplan los siguientes requisitos: i. avecindamiento por 5 años; ii. 18 años; y, iii. no haber sido condenado a pena aflictiva. 1. Requisitos para ser ciudadano.

a) Ser chileno; b) Tener 18 años de edad; y, c) No haber sido condenado a pena aflictiva.

Existen dos casos en que se exigen requisitos adicionales para el ejercicio de los derechos otorgados por la ciudadanía:

i. Nacionales por ius sangüinis o por carta de nacionalización (art. 10 N° 2 y N° 3): deben acreditar avecindamiento por más de un año. Se entiende por avecindamiento la estadía permanente que vincula al individuo al Estado. Se requiere más que un simple tránsito.

ii. Nacionales por carta de nacionalización (art. 10 N° 3): 5 años desde la posesión de la

carta de nacionalización, pero sólo para optar a cargos de elección popular.


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2. Derecho de sufragio.

El sufragio es la manifestación de voluntad formulada para elegir al titular de un cargo público de entre los candidatos que se hubieren presentado a tal efecto o para expresar la preferencia por una de las opciones propuestas en un plebiscito. El sufragio se manifiesta en las votaciones populares expresamente previstas en la Carta fundamental y sólo puede convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en la Constitución. Art. 15 inciso 2° CPR. Esta norma es una consecuencia de la democracia de carácter representativa vigente en nuestro sistema, ya que al soberano político se recurre sólo en los casos en que la propia Constitución lo ha previsto, sin que se autorice al legislador a establecer nuevas hipótesis de votaciones populares. a) Características del derecho de sufragio.

i. Personal: el ejercicio del derecho de sufragio es indelegable, debe ser ejercido

directamente por el titular, no existe la posibilidad de recurrir a la figura del mandato.

ii. Igualitario: el sufragio emitido por una persona tiene el mismo valor y genera el mismo efecto que el emitido por el resto de los votantes. Todos tienen derecho a un voto, sin embargo, el sistema electoral incide en el distinto efecto que puede tener el voto de una persona por la relación representación / densidad poblacional. Así por ejemplo, el voto de una persona que vota por un senador en Santiago tiene menor valor que una persona que vota en Aysén debido a la diferencia de tamaño poblacional entre ambas circunscripciones. En otras palabras, un candidato de Aysén necesita menos votos que uno de Santiago para ganar el escaño parlamentario.

iii. Secreto: es una característica mediante la cual se pretende resguardar la manifestación de voluntad exenta de presiones o amenazas. No se trata de una característica renunciable por parte del votante.

iv. Universal: aunque no es mencionada expresamente en la norma constitucional, en un sistema democrático se trata de establecer los requisitos mínimos indispensables de modo de asegurar el ejercicio del derecho a sufragio por parte del mayor número de personas.

v. Voluntario: resultado de la reforma constitucional efectuada por ley N° 20.337 de 4 de abril de 2009 que se complementa con aquélla introducida en el artículo 18 y que señala que existirá un sistema de registro electoral al que se incorporarán, por el solo ministerio de la ley, quienes cumplan los requisitos establecidos en la Constitución (art. 18 CPR). La vigencia de la voluntariedad de voto es inscripción automática quedó sujeta, conforme a la disposición vigésimotercera transitoria, a la vigencia de la ley orgánica constitucional que haga operativo este sistema.

b) Suspensión del derecho de sufragio.

La suspensión del derecho de sufragio se traduce en no poder votar ni en poder presentarse a cargos de elección popular. No hay suspensión de la ciudadanía. Son causales de suspensión del derecho de sufragio:


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i. Interdicción por demencia; ii. Acusación por delito que merezca pena aflictiva; iii. Acusación por delito que la ley califique como conducta terrorista; iv. Sanción impuesta por el Tribunal Constitucional conforme al artículo 19 N° 15 inciso 7°.

La interdicción es la sentencia dictada en un juicio civil destinado a declarar la inhabilidad de una persona para hacer ejercicio de sus derechos y cuyo efecto es que éstos pasan a ser ejercidos, en su nombre, por un tercero. La interdicción que suspende el ejercicio del derecho de sufragio es sólo aquélla que tiene por causa la demencia. En este caso, la CPR no admite que el derecho de sufragio sea ejercido por un tercero en nombre del demente. Aquí simplemente se suspende el derecho de sufragio. Por su parte, la acusación es la etapa que sigue al cierre de la investigación criminal, cuando el fiscal estima que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado la misma (artículo 248 del Código Procesal Penal). En cuanto a la pena aflictiva, se encuentra regulada en los artículos 21, 37 y 56 del Código Penal. En este caso, lo que hace procedente la suspensión del derecho de sufragio no es la pena que puede solicitar efectivamente el fiscal sino la pena asignada al delito por el cual se formula la acusación. En el caso del terrorismo la CPR es más estricta ya que no se alude a la cuantía de la pena posible de ser aplicada, sino que basta con que el delito esté tipificado legalmente como conducta terrorista. La Ley N° 18.314 es la que establece las conductas terroristas. Finalmente está el caso del artículo 19 N° 15 que reconoce el derecho de asociación y el pluralismo político pero que resguarda el régimen democrático por la vía de declarar la inconstitucionalidad de aquéllos que se opongan a dicho régimen: “Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política.” Un caso de inhabilitación que no implica por sí sola la suspensión del derecho de sufragio activo pero sí pasivo es la destitución por juicio constitucional previsto en el artículo 53 N° 1 de la CPR. De allí que en esta norma se suspenda expresamente el derecho de voto. 3. Pérdida de la ciudadanía. Las causales de pérdida de la ciudadanía se establecen en el art. 17 CPR:

a) Pérdida de la nacionalidad chilena; b) Por condena a pena aflictiva; c) Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista; d) Por condena por delitos relativos al tráfico de estupefacientes y que hubieren merecido,

además, pena aflictiva. No es necesario que la condena haya impuesto la pena aflictiva, basta con que el delito tuviere asignada una pena de esas características.

En el caso de pérdida de nacionalidad se recupera la ciudadanía en la medida en que se recupere la nacionalidad chilena. En el caso de la condena a pena aflictiva, se recupera la ciudadanía en conformidad a la ley, una vez extinguida la responsabilidad penal. En el caso de condena por delitos terroristas o tráfico de estupefacientes, debe solicitarse la rehabilitación al Senado una vez cumplida la condena (art. 53 N° 4 CPR).


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VI. SISTEMA ELECTORAL

La denominación sistema electoral puede entenderse en un sentido amplio o en un sentido restringido. En su sentido amplio, abarca las normativas jurídico- positivas y consuetudinarias que regulan la elección de representantes o de personas para cargos públicos. En tal sentido, el sistema electoral incluye todo lo que dice relación con la organización y el proceso electoral, desde el sufragio hasta lo contencioso electoral (candidaturas, propaganda electoral, constitución y funcionamiento de los órganos encargados del proceso, etc). El sistema electoral en sentido estricto, es el modo según el cual el elector manifiesta a través del voto el partido o el candidato de su preferencia, y según el cual esos votos se convierten en escaños35. Esta concepción restrictiva se refiere al principio de representación que subyace al procedimiento técnico de la elección, y al procedimiento mismo, por medio del cual los electores manifiestan su voluntad política en una elección traducida en votos, los que, a su vez, se traducen en poder público36. En consecuencia, incluye el ámbito de ejercicio del sufragio, método electoral (proporcional o mayoritario), forma de presentación de candidaturas (está influenciado por la regla electoral) y la regla de conversión de los votos en escaños o resultados. La CPR ordena que se regule el sistema electoral público por LOC y señala que debe garantizarse la igualdad de los independientes con los partidos políticos; el sistema de financiamiento, transparencia, límite y control del gasto electoral, así como la existencia del registro electoral en el que se inscribirá a todos quienes tengan la calidad de ciudadanos por el solo ministerio de la ley. En Chile para la elección presidencial existe un sistema mayoritario a dos vueltas. Para la elección de parlamentarios, el sistema binominal. En las elecciones municipales, sistema mayoritario a una vuelta respecto de los alcaldes y proporcional respecto de los concejales. Se analizará cada regla al revisar cada uno de estos órganos. 1. Órganos administrativos del sistema electoral. El sistema electoral comprende el funcionamiento de distintos órganos administrativos y jurisdiccionales. Son órganos administrativos permanentes: el Servicio electoral y las juntas electorales. Son órganos administrativos ocasionales: las mesas receptoras de sufragio, la oficina del delegado electoral y el colegio escrutador. El Servicio electoral tiene a su cargo la inscripción de candidaturas, de los partidos políticos, confección de cédulas electorales, determinación del orden de los candidatos en ellas, organización del número de mesas receptoras de sufragios, etc (LOCVPE N° 18.700). Asimismo, conforme a la CPR (art. 18) tiene a su cargo el registro electoral al que se incorporarán, por el solo ministerio de la ley, a quienes cumplan los requisitos constitucionales. Las Juntas electorales designan a los vocales de las mesas receptoras de sufragios, a sus reemplazantes y a los miembros de los colegios escrutadores y debe existir una por cada provincia.

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NOHLEN, Dieter, “Sistemas electorales y partidos políticos”, Fondo de Cultura Económica, 1ª edición, 1ª reimpresión (Chile, 1995), p.34. 36

BANDA VERGARA, Alfonso, “Democracia representativa y sistema electoral”, Revista de Derecho, volumen XII, (Valdivia, diciembre 2001), pp. 23-49.


42

Las mesas receptoras de sufragios tienen por función recibir los votos que emitan los electores en los procesos electorales y plebiscitarios, hacer su escrutinio y cumplir las demás funciones que señale la ley (art. 36 LOCVPE). Delegado de la Junta electoral que se constituye en los locales de votación y que debe informar a las personas la mesa en que deberán emitir su voto, velar por la constitución de las mesas receptoras de sufragios, recibir, una vez terminada la votación, los útiles electorales empleados en las mesas, requerir el auxilio de la fuerza pública para el resguardo del orden público y designar vocales de mesas para constituirlas con el mínimo necesario, cuando no se cuente con sus integrantes. Colegio escrutador está conformado por personas designadas por las Juntas electorales y que correspondan a las mesas que se deba escrutar. 2. Justicia electoral. Bajo la denominación de Justicia Electoral, la CPR regula el Tribunal Calificador de Elecciones. La composición del tribunal, de acuerdo al art 95 CPR y 2 LOCTRICEL, corresponde a:

a) Cuatro ministros de la Corte Suprema elegidos por ésta, mediante sorteo; b) Un ciudadano que hubiere ejercido el cargo de Presidente o Vicepresidente de la

cámara de diputados o del senado por un período de 365 días, elegido por la Corte Suprema mediante sorteo.

Los integrantes duran cuatro años en sus cargos. Los integrantes del tribunal están sometidos a algunas incompatibilidades: no pueden ser parlamentarios, candidatos a cargos de elección popular, ministros de estado o dirigentes de partidos políticos. Asimismo, están sometidos a las incompatibilidades parlamentarias indicadas en el art. 58 CPR y a las incapacidades señaladas en el art. 59 de la CPR. El TRICEL debe sesionar con la mayoría de sus miembros y adoptar acuerdos por mayoría absoluta de los presentes. En caso de empate, decide el voto de quien presida. El art. 95 y siguientes de la CPR establece las funciones de la justicia electoral:

a) Conocimiento del escrutinio general de las elecciones; b) Calificación de las elecciones del P. de la R., de diputados y senadores; c) Resolver las reclamaciones a que den lugar las elecciones (contencioso electoral); d) Proclamar los resultados; e) Conocer de los plebiscitos.

El conocimiento del escrutinio consiste en que el tribunal electoral fija, a través de una resolución jurisdiccional, los resultados electorales de una votación, los que se considerarán como hechos establecidos. En el ejercicio de esta función, tanto el Tribunal Calificador de Elecciones como los tribunales electorales regionales deben proceder como jurado en la apreciación de los hechos (art. 95 CPR). La calificación de las elecciones consiste en declarar los efectos jurídicos de los hechos establecidos en el conocimiento del escrutinio. Se fija jurisdiccionalmente el resultado de una votación, estableciendo los candidatos elegidos o la decisión plebiscitaria. Para los candidatos electos, la sentencia de la justicia electoral que declara la elección es el título del nombramiento, esto es, uno de los elementos de su investidura (art. 27 inciso 3° CPR en el caso del P. de la R.)


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El contencioso electoral está referido a conocer de los problemas que son denunciados en relación a un proceso electoral: conteo de votos, determinación de votos nulos o válidos, etc. Si lo que se reclama es un delito, la competencia es ejercida por la justicia del crimen. Otras funciones que son encomendadas al tribunal por la LOC de votaciones populares y escrutinios son las siguientes:

a) Conocer de las reclamaciones por constitución defectuosa del Tribunal Supremo de un partido político;

b) Ejercer la jurisdicción disciplinaria en relación al ejercicio de las facultades del Director del Servicio Electoral por aplicación de la LOC sobre partidos políticos;

c) Ejercer la jurisdicción de alzada respecto de las resoluciones que niegan la solicitud de inscripción de un partido en el registro de partidos políticos (por rechazar la solicitud o aceptar una oposición a la misma) y de resoluciones emitidas por uno de sus ministros conociendo de las infracciones del Título VIII de la LOC de partidos políticos,

d) Designar a los miembros de los tribunales electorales regionales. Las resoluciones del Tribunal son inapelables (art. 13) y queda también excluido del ejercicio de la superintendencia de la Corte Suprema (art. 82 CPR). El TRICEL ejerce potestad normativa por la dictación de autos acordados que fijan el procedimiento de tramitación de las causas y asuntos de que deba conocer (art. 12 LOC del TRICEL y art. 61 LOC de partidos políticos). 3. Tribunales electorales regionales. Si bien la CPR se refiere en su art. 96 a los tribunales electorales regionales, ellos tienen funciones en elecciones que no dicen relación con la configuración de los poderes estatales, gobierno y Congreso. Los tribunales electorales regionales están integrados por un ministro de la Corte de Apelaciones respectiva elegido por ésta y dos miembros designados por el Tribunal Calificador de Elecciones de entre personas que hayan ejercido la profesión de abogado o desempeñado la función de ministro o abogado integrante de Corte de Apelaciones por un plazo no inferior a tres años. Duran cuatro años en el cargo. La función principal de los tribunales electorales regionales es conocer el escrutinio general y la calificación de elecciones de carácter gremial, de los cuerpos intermedios que la ley señale y de las elecciones municipales.

VI. CONGRESO NACIONAL. El Congreso Nacional, como cualquier parlamento, se caracteriza por ser una institución estructurada a partir de una pluralidad de personas, organizada de forma horizontal, esto es, integrada por personas con iguales derechos, facultades y obligaciones, las que deben contar con un título que valide su calidad de integrantes y que en el Estado constitucional moderno, tiene carácter representativo y que instituye la autoridad del Parlamento37.

37

BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, “El Congreso Nacional. Estudio constitucional, legal y reglamentario”, (Valparaíso, 1993), pp. 24-25.


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Como cualquier parlamento, opera mediante la deliberación, lo que supone como elemento básico la discusión (legítimo contraste público de pareceres) y la votación (procedimiento racional y justo para expresar una voluntad única resolutiva)38. 1. Funciones ejercidas por el Congreso Nacional.

Se reconocen como funciones, en términos generales y sin perjuicio del análisis específico que se hará de las disposiciones constitucionales pertinentes, las siguientes: a) Función política-representativa. El Congreso ejerce la función propiamente política, lo que se entiende como aquella función que corresponde a las más altas decisiones públicas del país. Es claro que en la medida en que las decisiones que, privativamente o en forma compartida, competen al Congreso son de la máxima importancia en el sistema político y, por ende, junto al Presidente de la República, es el principal órgano político del Estado. Ambos comparten la legitimación democrática y a través de la función legislativa y control del gobierno se da la actuación concurrente de ambos órganos políticos. Esta función es la verdadera justificación de existencia del Congreso y de sus atribuciones. En cuanto representa al soberano político, el electorado, y, en consecuencia a las fuerzas políticas del país, ejerce la función legislativa que implica dictar normas generales que serán obligatorias para todos los habitantes dentro del territorio del Estado y, además, en nombre de dicho electorado, ejerce el control del gobierno mediante la fiscalización de sus actos. Desde el punto de vista teórico, la ley obliga en cuanto emana del depositario de la soberanía popular, las autoridades elegidas por el pueblo. Esta función se proyecta también sobre el ejercicio de las competencias, pues importa una obligación de los parlamentarios de velar permanentemente por los intereses de su electorado. Además la condición de órgano colegiado del Congreso, integrado por personas elegidas por votación popular en el seno de circunscripciones territoriales, lo transforma en un cuerpo donde convergen puntos de vista políticos de diversos sectores. b) Función legislativa. La función legislativa, es la actividad de creación de las leyes que rigen en el Estado de Derecho y que el Congreso Nacional realiza en forma concurrente con el Presidente de la República y de la cual participa en ciertos casos el Tribunal Constitucional. Como se dijo en materia de fuentes, la ley resguarda la libertad de las personas en cuanto es elaborada a través de los representantes y en un debate público, por lo que se le atribuye la característica de contar con el consenso de quienes son sus destinatarios. c) Función de fiscalización. Desde su origen histórico, los parlamentos surgieron como un órgano que colocaba un freno al monarca en el ejercicio del poder.

38

Ibídem.


45

d) Función constituyente. Facultad para modificar la CPR mediante los mecanismos de reforma constitucional, y para interpretar preceptos de la Carta Fundamental mediante la dictación de leyes interpretativas de su texto. El ejercicio de esta función también es ejercida conjuntamente con el Presidente de la República y, ante el conflicto entre órganos políticos, el Presidente de la República puede acudir a que resuelva dicho conflicto el electorado mediante un plebiscito. 2. Bicameralismo. El Congreso Nacional se caracteriza por el bicameralismo consagrado en el art. 46 CPR, puesto que se compone de la cámara de diputados y el senado. Las principales diferencias entre ambas cámaras están dadas por los siguientes elementos: i. Número de miembros: 120 en la cámara de diputados y 38 en el senado. ii. Requisitos de edad: 21 años para la cámara de diputados y 35 años para el senado. iii. Base territorial de las circunscripciones: distritos electorales que establezca la ley (art. 47 CPR) que conforme a la LOCVPE N° 18.700, están compuestos por comunas o agrupaciones de comunas. Por su parte, en el caso de los senadores las circunscripciones electorales se fijan en atención a las regiones del país, cada una de las cuales constituirá al menos una circunscripción (art. 49 CPR). iv. Duración del mandato: los diputados duran 4 años en el cargo y la cámara se renueva completamente; los senadores duran 8 años en el cargo, renovándose el senado alternadamente cada cuatro años en la forma que determine la ley. v. Competencias: concurren a la formación de las leyes y comparten las atribuciones a que se refiere el art. 54 CPR pero tienen atribuciones exclusivas por separado (art. 52 CPR de la cámara de diputados y art. 53 CPR las atribuciones exclusivas del senado). Se consideran como ventajas del bicameralismo el que constituiría una garantía contra la legislación apresurada y sería un elemento moderador del debate político y de distensión, flexibilidad o elasticidad con las relaciones frente al Ejecutivo. Asimismo, se considera que incorpora una instancia de representación y participación de intereses o entidades no representadas en la primera cámara como la representación de las regiones o de los estados en estados federales, así como a una segunda cámara de características diversas pueden confiársele funciones de diversa naturaleza. Finalmente, en los casos de regímenes parlamentarios, la primera cámara existe para apoyar o colaborar con el gobierno. En cambio, se consideran desventajas del bicameralismo la duplicidad de un órgano que se supone representa un sólo cuerpo titular de la soberanía, además que atenta contra la necesidad de rapidez y eficacia de su funcionamiento. Finalmente el bicameralismo se justificaría en los Estados federales y parlamentarios, pero no en uno unitario y presidencial. En general se puede afirmar que la segunda cámara se justifica sólo si es diferente a la primera y, por lo mismo, si asume funciones diversas que esta última. 3. Elección de los parlamentarios. a) Requisitos para ser parlamentario.

Los requisitos para ser diputado son: i. ser ciudadano con derecho a sufragio; ii. tener cumplidos 21 años de edad; iii. haber cursado la enseñanza media o equivalente; iv. tener


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residencia en la región a la que pertenezca el distrito electoral correspondiente durante un plazo no inferior a dos años, contados hacia atrás desde el día de la elección (art. 48 CPR). Los requisitos para ser senador son: i. ciudadano con derecho a sufragio; ii. haber cursado la enseñanza media o equivalente; iii. Tener cumplidos 35 años de edad el día de la elección (art. 50 CPR). Estas exigencias deben reunirse al momento de inscribirse la candidatura correspondiente, puesto que no tendría sentido aceptar la inscripción de una candidatura de una persona que se sabe no podrá ser elegida parlamentario a raíz de la regla constitucional recién enunciada. b) Inscripción de candidaturas

La declaración de las candidaturas debe presentarse por escrito ante el Director del

Servicio Electoral o el Director Regional, si lo hay (Art. 3° LOCVPE). Las declaraciones deben efectuarse por: i. el Presidente y el Secretario de la Directiva Central de cada partido político o de los partidos que hubieren acordado un pacto electoral; ii. en el caso de candidatos independientes, por a lo menos cinco de los ciudadanos que patrocinen la candidatura independiente, debiendo acompañarse la nómina del total de patrocinantes de la candidatura que deberá ser suscrita ante notario público. El número de patrocinantes debe corresponder a un número de ciudadanos igual o superior al 0,5% de los que hubieren sufragado en el distrito electoral o circunscripción senatorial, según se trate de elecciones de diputados o senadores, respectivamente, en la anterior elección periódica de diputados de diputados, de acuerdo al escrutinio general efectuado por el TRICEL (art. 11 LOCVPE).

En las elecciones parlamentarias pueden ser acordados pactos electorales entre dos o más partidos políticos y dicho pacto regirá en todas las regiones en que uno o más de los partidos integrantes del pacto se encuentren legalmente constituidos (art. 3° bis LOCVPE). Corresponde al Consejo del Servicio Electoral aceptar o rechazar las candidaturas (art. 17 LOCVPE). De la resolución de rechazo puede reclamarse ante el TRICEL. Dentro de los tres días siguientes al vencimiento el plazo de cinco días para reclamar o resuelto el recurso por el TRICEL, el Director del Servicio Electoral inscribirá la candidatura en un registro especial. Inscritas las declaraciones de las candidaturas de partidos políticos o pactos electorales, cada una de ellas constituye una lista en el distrito o circunscripción senatorial, según corresponda. En el caso de declaración de candidatura independiente, cada declaración constituirá una nómina (arts. 17 a 19 LOCVPE).

c) Elecciones primarias La ley 20.640 regula un sistema de elecciones primarias a ser usados por los partidos

políticos para la nominación de candidatos a los cargos de elección popular que determina la ley, en virtud de lo dispuesto en el número 15° del artículo 19 de la Constitución Política.

La elección primaria procederá cuando así lo haya determinado el partido político conforme a sus estatutos, se hayan declarado candidaturas por el respectivo partido o pacto electoral y es aplicable para la nominación de candidatos para la elección del Presidente de la República, senadores, diputados y alcaldes. La elección se realizará solo en los territorios en que se hayan declarado candidaturas. No procede la elección primaria en caso de muerte de alguno de los dos candidatos a Presidente que pasaron a segunda vuelta, si el Presidente electo se ve afectado por un impedimento absoluto para asumir el cargo o si se produce la


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vacancia del Presidente de la República en ejercicio faltando dos o más años para expiración de su mandato.

La elección primaria es organizada por el Servicio electoral y deberá realizarse al mismo tiempo para todos los partidos. Se realizará en un solo procedimiento la elección primaria para la nominación de candidatos a Presidente de las República y los parlamentarios, la que tendrá carácter nacional y se efectuará el vigésimo domingo anterior a la elección del Presidente de la República y el vigésimo domingo anterior a las elecciones municipales, en el caso de los alcaldes.

La declaración de candidaturas deberá realizarse hasta las 24 horas del sexagésimo día anterior a aquel en que deba realizarse la elección primaria. Ningún candidato puede figurar en más de una declaración de candidaturas. No pueden participar candidaturas independientes, a menos que sean apoyadas por un partido político o pacto electoral. Resultará nominada para la elección definitiva, en el caso de las elecciones Presidenciales o de Alcalde, aquella o aquellas candidaturas que hubieren obtenido la mayor votación individual. En el caso de las elecciones parlamentarias, será elegida la o las mayores votaciones individuales, según corresponda. Los candidatos nominados en virtud de una elección primaria, serán considerados por el Servicio Electoral como candidaturas aceptadas para todos los efectos legales, deberán ser inscritos en el registro y no podrán ser objeto de reclamación alguna. Si en la elección primaria para la nominación de candidatos de un partido político o pacto electoral, hubiere resultado un candidato nominado, los demás candidatos que hubieran participado en dicha elección primaria y que no hubieren resultado nominados, no podrán presentarse como candidatos en la elección definitiva por el mismo cargo y territorio electoral, ni el partido político o pacto electoral podrá declarar otros candidatos, salvo en caso de muerte o renuncia del candidato nominado, en cuyo caso el partido o pacto quedan liberados de nominar al candidato faltante pudiendo nominar incluso a alguno de los que participaron en la elección primaria. d) Base territorial para las elecciones de diputados y senadores.

En el caso de los diputados, la base territorial son los distritos electorales cuyo número

es 60, eligiéndose en consecuencia, dos diputados por cada distrito (atendido el número de 120 que establece la Constitución). Los distritos están estructurados sobre la base de comuna o agrupaciones de comunas (art. 179 LOCVPE). Conforme a la CPR, en el caso de los senadores la base territorial son las circunscripciones electorales para las cuales se consideran a las regiones del país, cada una de las cuales constituye al menos una circunscripción, indicándose que la LOC respectiva determinará el número de senadores, las circunscripciones senatoriales y la forma de su elección (art. 49 CPR). Conforme al art. 180 de la LOCVPE, para la elección de los miembros del senado, cada región constituye una circunscripción senatorial, excepto las regiones de Valparaíso, Metropolitana de Santiago, del Maule, del Bíobío y de la Araucanía, que se dividirán en dos circunscripciones senatoriales, respectivamente. Cada circunscripción senatorial elegirá dos Senadores39.

39

De allí el actual número de 38 senadores por existir 19 circunscripciones electorales, por incluirse, a partir del 15 de agosto de 2009, la región de Los Ríos en virtud de la ley N° 20.174, quedando en consecuencia, la región de Los Lagos con una circunscripción y la de Los Ríos con la otra. Antes de la ley 20.174 ambas circunscripciones eran parte de la región de Los Lagos. En cuanto a la XV región de Arica y Parinacota continúa constituyendo una circunscripción junto a la I región de Tarapacá en virtud del


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e) Sistema electoral Los diputados y senadores se eligen por votación directa y el sistema electoral vigente es el denominado proporcional binominal, que comprende las siguientes reglas de decisión (art. 109 bis de la LOC VPE):

i. Se proclamará elegidos senadores o diputados a los dos candidatos de una misma lista, cuando se den los siguientes requisitos copulativos:

- dicha lista alcance el mayor número de sufragios; y, - tuviere un total de votos que excediere el doble de los que alcanzare la lista o

nómina que le sigue en número de sufragios. ii. Si ninguna lista obtiene los dos cargos, elegirá un cargo cada una de las listas o nóminas que hayan obtenido las dos más altas mayorías de votos totales de lista o nómina, debiendo proclamarse elegidos senadores o diputados a los candidatos que, dentro de cada lista o nómina, hubieren obtenido las más altas mayorías. iii. Si el segundo cargo por llenar le corresponde con igual derecho a dos o más listas o nóminas, se proclamará electo al candidato que hubiere reunido mayor cantidad de preferencias individuales. iv. En caso de empate entre candidatos de una misma lista o entre candidatos de distintas listas o nóminas, que a su vez estuviesen empatadas, se procederá, en audiencia pública, a efectuar un sorteo entre ellos, y proclamará electo al que salga favorecido.

Suele criticarse el sistema binominal por sub-representar fuerzas políticas y sobre representar otras. Un análisis de Dieter Nohlen plantea la evaluación de los sistemas electorales en base a los siguientes elementos:

i. Representación: en el sentido de una representación que refleje en el parlamento lo más fielmente posible los intereses sociales y las opiniones políticas. El grado de proporcionalidad entre los votos y los escaños conforme el parámetro que señala una adecuada representación. ii. Concentración y efectividad: en el sentido de una agregación de intereses sociales y opiniones políticas con el fin de lograr una capacidad política de decisión y acción para el Estado. Los parámetros que marcan el logro de tal efecto son, por un lado, el número reducido de partidos y, por otro, la formación de gobiernos estables monocolores o de coalición o incluso la gobernabilidad. iii. Participación: en el sentido de las mayores posibilidades del electorado para expresar su voluntad política, eligiendo no sólo entre partidos, sino también entre candidatos. El parámetro para identificar el logro de tal efecto es si un sistema electoral posibilita el voto personalizado y, en ese caso, hasta qué punto. iv. Simplicidad: en el sentido de que el electorado sea capaz de entender el sistema electoral en uso. Si bien es cierto que la ciudadanía emplea en la vida cotidiana muchos artefactos sin saber cómo funcionan, sería deseable que el electorado pudiera comprender cómo opera el sistema electoral y prever hasta cierto punto cuáles serán los efectos de su voto.

artículo 12 transitorio de la ley 20.175 que dispuso que mientras no se modifique el sistema electoral vigente en la LOCVPE la región XV formará parte de la primera circunscripción senatorial.


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v. Legitimidad: en el sentido que engloba a todos los demás criterios y procura la aceptación general de los resultados electorales y del sistema electoral, es decir, la aprobación de las reglas de juego democráticas40. Según Nohlen aplicando los elementos antes señalados al sistema binominal chileno se tiene que no se pueden negar sus efectos de efectividad y participación y en menor medida, con la función de representación. El déficit se manifiesta, en cambio en: - la exclusión de partidos del parlamento que no pueden formar parte de las alianzas electorales. Es un sistema de representación proporcional excluyente; - la competencia entre partidos se desplaza del nivel interbloque (si lo llevamos a la elección, entre listas de diversos partidos o pactos electorales) al ámbito intracoalicional (dentro de la misma lista), lo que sustrae importancia al acto electoral, dado que buena parte de esta competencia se decide en el proceso preelectoral de la formación de candidaturas a nivel de elites; - las condiciones de éxito que impone el sistema, conducen a una restricción de la libertad de movimiento de los partidos, lo que, a su vez, reduce la dinámica política más allá de las alianzas políticas ya tradicionales; - la creciente presión por parte de los consensos, negociados dentro de los bloques por las elites, incluso obliga al electorado a votar por los acuerdos intracoalicionales, sin considerar los abanderados del bloque, sin libertad de votación ideológica y programática41. 4. Estatuto parlamentario Se habla de estatuto parlamentario para aludir al conjunto de derechos, deberes y obligaciones establecidos por el derecho constitucional en orden a regular la actividad de los miembros de congreso nacional. Se trata de disposiciones orientadas a asegurar la independencia, idoneidad, dignidad y capacidad de la persona que desempeñará el mandato popular que le instituye en el cargo parlamentario. Dentro del estatuto parlamentario se encuentran los requisitos de elección, inhabilidades, incompatibilidades, incapacidades, causales de cesación en el cargo y prerrogativas parlamentarias. Los requisitos de elección ya fueron vistos. Se analizarán los demás elementos. Las inhabilidades, incompatibilidades, incapacidades y causales de cesación en el cargo son denominadas genéricamente prohibiciones parlamentarias. Ellas tienen en general, la trascendental finalidad de cautelar y asegurar la independencia global de los diputados y senadores, tanto respecto del poder político cuanto de los diferentes grupos de presión, sean económicos o sociales, y de preservar la respetabilidad y la dignidad del cargo de parlamentario. Por lo anterior, se establecen las inhabilidades parlamentarias, que constituyen un conjunto de prohibiciones de elección y de ejecución de actos determinados respecto de quienes aspiran a un cargo de diputado o senador o lo están ejerciendo. Las prohibiciones parlamentarias son limitaciones de derecho público que afectan la elección de diputados y senadores y el ejercicio de los cargos parlamentarios, cuyas infracciones aparejan sanciones como la nulidad de la elección, la cesación en el cargo de congresal y la nulidad del nombramiento, según los casos. Por ello, la aplicación de estas

40

NOHLEN, DIETER, “La reforma del sistema binominal desde una perspectiva comparada”, Revista de ciencia política, volumen 26, N° 1 (Santiago, 2006), pp. 191-202. 41

Ibídem.


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normas prohibitivas debe dirigirse solamente a los casos expresa y explícitamente contemplados en la Constitución, pues se trata de preceptos de derecho estricto, y no puede hacerse extensiva a otros, sea por similitud, analogía o extensión, conforme al principio de la interpretación restrictiva de los preceptos de excepción.42 a) Inhabilidades (artículo 57 CPR). Aquéllas que afectan a personas que aún poseyendo las condiciones de elegibilidad no pueden ser candidatos a parlamentarios por estar ejerciendo ciertas funciones públicas o por encontrarse en una determinada relación con el Estado. Las inhabilidades consisten en estar o haber desempeñado los cargos indicados en el Art. 57 CPR. Estas prohibiciones impiden que cualquiera de las personas incluidas en el listado a que se refiere el artículo 57 CPR, inscriban sus candidaturas en los registros correspondientes. Esto sin perjuicio de la existencia de inhabilidades sobrevinientes, las que ocasionan la cesación del parlamentario en ejercicio (art. 60 inciso 7° CPR y 17 ley de votaciones populares y escrutinios). El mismo precepto establece que estas inhabilidades serán aplicables a las personas que han tenido las calidades señaladas o desempeñado los cargos enunciados, en el año inmediatamente anterior al de la elección, salvo el caso de los dirigentes gremiales o vecinales y de quienes hubieren contratado con el Estado (numerales 7 y 8 del artículo 57), pues a ellos se les exige no estar en la situación inhabilitante al momento de la inscripción de la candidatura. Las personas que participaron como candidatos en el proceso eleccionario y no resultaron elegidas, no podrán volver al mismo cargo, ni ser designados para cargos análogos a los que desempeñaron hasta un año antes del acto electoral. En el caso del Ministerio Público, en cambio, no debe haber ejercido el cargo de Fiscal nacional regional o adjunto hasta dos años antes de la elección. Estos plazos pretenden evitar, que los agentes públicos realicen proselitismo político partidista y asegura la disminución de la influencia de la persona que ejerció un cargo importante y que pretende abusar de esta situación y también tienden a proteger la diferenciación de las esferas de interés de cada actividad. En virtud del artículo 19 N° 17 CPR (igualdad en el ingreso a las funciones públicas), las inhabilidades deben entenderse como preceptos prohibitivos, excepcionales y restrictivos y, por ende, al intérprete le está vedado crearlas por la vía de la analogía. b) Incompatibilidades (artículo 58 CPR). Prohibición que impide al parlamentario el desempeño conjunto del mandato parlamentario con ciertos cargos señalados por la Constitución43. Esto es, la incompatibilidad importa la prohibición de desempeñar dos cargos simultáneamente, siendo que uno de esos cargos será el de parlamentario. Las incompatibilidades suponen que el parlamentario electo aún está desempeñando una función de aquellas que no constituyen causal de inhabilidad, pero que no puede seguir ejerciendo simultáneamente con su cargo parlamentario44.

42

Considerando décimoprimero, sentencia TC, rol N° 1357 de 2009. 43

BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, cit. (n. 37), p. 64. 44

Ibídem.


51

El fundamento de la incompatibilidad reside la garantía de independencia para el parlamentario y a lograr la dedicación exclusiva del mandatario popular a sus funciones dentro del Congreso Nacional. Las incompatibilidades, son las establecidas en el artículo 58 CPR. La excepción a las incompatibilidades son los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter de la enseñanza superior, media y especial. Se deja fuera de la excepción a la enseñanza básica lo que si bien se sostiene puede deberse a impedir la influencia en personas menores sin criterio formado o el tiempo y la dedicación que estas tareas imponen a quienes las desempeñan45, ello no resulta diferente respecto de la enseñanza especial (criterio formado) y media (tiempo de dedicación). c) Incapacidades (artículo 59 CPR). Las incapacidades son prohibiciones de nombramiento de los parlamentarios. Si se infringen, la designación no tiene ningún valor jurídico. Se aplican cuando el parlamentario ya ha sido electo, está ejerciendo su cargo y es nombrado para alguno de los cargos enumerados en el artículo 59 de la Carta Fundamental. Es aquí donde entran a operar las incapacidades o prohibiciones de nombramiento establecidas por la Constitución. En su aspecto sustantivo, la norma señala que ningún parlamentario podrá ser nombrado para un empleo, función o comisión de los referidos en el artículo 58 de la Constitución. En virtud de la incapacidad, la Constitución impide que los miembros del Congreso Nacional sean designados para otras funciones, bajo la sanción de que cualquier acto que contravenga esta disposición será nulo por el sólo ministerio de la ley46. La norma del artículo 59 de la Constitución, remite su contenido al artículo anterior. Es decir, los cargos, empleos, funciones o comisiones respecto de los cuales existe incapacidad son aquellos respecto de los cuales se señala existe incompatibilidad. Las excepciones previstas en el artículo 59 es que estas incapacidades no rigen:

i. En caso de guerra exterior. Esta excepción es absoluta, porque alcanza a la incapacidad y a la incompatibilidad, esto es, en caso de guerra se puede ser nombrado en el cargo parlamentario y él es además compatible con el ejercicio de alguno de aquéllos cargos señalados en el artículo 58. ii. Respecto de los cargos de Presidente de la República, ministro de Estado y agente diplomático. Esta es una excepción a la incapacidad (imposibilidad de ser nombrado) pero no a la incompatibilidad (ejercicio conjunto de ambos cargos), porque el parlamentario puede aceptar el cargo de Presidente de la República, ministro de Estado o agente diplomático pero ello importa la inmediata cesación de funciones del parlamentario.

La incapacidad rige a contar desde la proclamación del parlamentario como electo por el Tribunal Calificador de Elecciones. d) Causales de cesación en el cargo (artículo 60 CPR).

45


BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, cit. (n. 37), p. 70.


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Las causales son sanciones para infracciones consideradas graves, por su implicancia para el funcionamiento del Congreso o por su carácter atentatorio contra el orden institucional. Las causales de cesación se encuentran establecidas en el artículo 60 y 51 CPR. Respecto del nombramiento de un diputado en ejercicio en el cargo de ministro de estado tuvo oportunidad de pronunciarse el TC en causa rol 1357-200947. En este caso el TC dejó establecido la distinta forma en que operan las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo y la intervención que en tales circunstancias puede llegar a tener o no el TC. En primer lugar, se descarta de plano lo planteado en el requerimiento en el sentido que se trataría de una inhabilidad sino de una incompatibilidad o incapacidad sobreviniente, esto es, no se trata que no se pueda ser nombrado sino que no se pueden ejercer los dos cargos (diputado y ministro de estado) al mismo tiempo. En segundo lugar, se descarta el argumento que la inhabilidad o incompatibilidad no operaría ipso jure y requeriría siempre una declaración del TC, lo que implicaría que la persona mantendría el cargo parlamentario hasta el momento que el TC declare la incompatibilidad. En efecto, el TC sostiene que su intervención está dispuesta solo mediando una acción, esto es, no se debe confundir el ejercicio de la jurisdicción constitucional con una autorización previa no prevista, como sí lo ha hecho la Constitución en el caso de la renuncia de un parlamentario. Por lo demás el texto es claro en torno a que la incompatibilidad opera de pleno derecho. e) Otras causales de cesación en el cargo parlamentario que no implican una sanción.

i. Renuncia por enfermedad grave que impida el desempeño del cargo y así sea calificado por el Tribunal Constitucional. En este caso, no se aplica la inhabilidad de dos años para optar a una función o empleo público, sea o no de elección popular. ii. Expiración del mandato (4 años y 8 años para diputados y senadores respectivamente) o lo que reste a tal período si es que el parlamentario ha reemplazado a otro por vacancia. iii. Muerte del parlamentario, en cuyo caso opera la norma de vacancia.

iv. Designación de un diputado en el cargo de senador por aplicación de las normas de vacancia (art. 51 inciso 6° CPR). f) Norma para proveer la vacancia en el cargo parlamentario (artículo 51 CPR). La Constitución es categórica al señalar que en ningún caso procederán elecciones complementarias (artículo 51 inciso final CPR). La regla de vacancia distingue si el parlamentario que deja la vacante pertenecía o no a un partido político: i. Parlamentario perteneciente a un partido político: la vacante es provista con el

ciudadano que señale el partido político al que pertenecía el parlamentario al momento de ser elegido. Esto es importante porque podría producirse un cambio de partido político del parlamentario durante el ejercicio de su cargo y, sin embargo, el partido que conserva el derecho de provisión de la vacante es aquél al que pertenecía al momento de ser elegido.

47

Nombramiento de la entonces diputada Carolina Tohá en el cargo de ministra secretaria general de gobierno.


53

ii. Parlamentario independiente: en principio no es reemplazado, salvo que haya postulado

integrando la lista en conjunto con uno o más partidos políticos, en cuyo caso será reemplazado por el ciudadano que señale el partido indicado por el parlamentario al momento de presentar su declaración de candidatura.

g) Aplicación de las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo.

En virtud del artículo 93 N° 14 le corresponde al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios. Asimismo, en virtud del artículo 93 N° 15 le corresponde calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en caso de renuncia a su cargo por enfermedad grave. h) Prerrogativas o privilegios parlamentarios. En términos históricos, la consolidación del órgano legislativo es posterior a la de la autoridad ejecutiva (monarquía), la que tendió a minimizar el poderío de la incipiente organización parlamentaria, atacando sus competencias o a las personas que lo integraban. Frente a esta situación y a partir de la ley, fruto del trabajo del propio parlamento, es que se crea un estatuto legal destinado a proteger a quienes desempeñaban el mandato popular desde un escaño parlamentario. De allí surgen, en consecuencia, las prerrogativas, privilegios, inmunidades, fuero o inviolabilidades parlamentarias, las que siguen hoy teniendo una justificación práctica48 para asegurar el pacífico y efectivo ejercicio de la función parlamentaria. Desde el punto de vista de las exigencias de la no existencia de estatutos privilegiados en una república, se debe afirmar que aquí no se trata de un estatuto vinculado a un estamento, clase o grupo social determinado sino a prerrogativas o privilegios vinculados al ejercicio de una función específica en el marco político institucional. En términos modernos, el fuero y la inviolabilidad parlamentaria se fundamentan en la necesidad de proteger la independencia de los congresales y del Congreso de persecuciones ligeras, apasionadas, infundadas u hostigamientos por parte de otras autoridades o particulares, asegurando el libre ejercicio de la función parlamentaria49. Aunque no existe una terminología única, en términos conceptuales, se señala que las prerrogativas se relacionan con la protección del ejercicio de la función parlamentaria, en tanto el privilegio se vincula al resguardo de la persona del parlamentario. Se distinguen como prerrogativas parlamentarias:

- Jurídicas: inviolabilidad y fuero. - Económica: dieta. - Protocolares: órdenes de precedencia para el ceremonial público y las reglas de

protocolo fijadas por la autoridad Ejecutiva. Esta última no será analizada. i. Inmunidad o fuero parlamentario: es la garantía procesal de los parlamentarios frente a

la persecución criminal que implique una privación de libertad. Esta es una garantía procesal establecida en el inciso 2° del artículo 61 de la CPR. Ella dispone que ningún diputado o senador, desde el día de la elección o juramento, según corresponda, puede

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Ibídem.


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ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación, declarando haber lugar a la formación de causa. De esta resolución puede apelarse ante la Corte Suprema.

Desde el momento en que se declare por resolución firme haber lugar a la formación de causa, quedará el parlamentario suspendido de su cargo y sujeto al juez competente por el delito por el que se le desaforó. Respecto de otros hechos punibles que se le atribuya deberá llevarse a cabo un nuevo desafuero.

Los artículos 416 y siguientes del Código Procesal Penal establece el procedimiento a seguir para solicitar el desafuero.

Por su parte, para efectos de la función parlamentaria, diputado o senador deja de ser considerado un miembro en ejercicio del Parlamento, lo que incide en el quórum de sesión y de aprobación de las leyes. En el caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante, será puesto inmediatamente a disposición del Tribunal de Alzada respectivo, con la información sumaria correspondiente. De allí se procede conforme lo señalado precedentemente. Los casos de flagrancia están previstos en el artículo 130 del Código Procesal Penal.

Conforme al texto constitucional, el fuero procede desde el día de la elección, pese a que en términos prácticos ello pueda resultar complejo si no se conocen aún los resultados definitivos de ella. Casos:

- Si el parlamentario ya estaba siendo investigado y después de la elección se

descubre que hay mérito para acusarlo, habría que solicitar el desafuero.

- Si el parlamentario ya estaba acusado antes de la elección y disfruta de libertad provisional. En esta hipótesis no opera el art. 58, salvo que se desee dejar sin efecto la resolución que le hubiere concedido la libertad provisional. Es decir, si se intentar someter a prisión preventiva a un parlamentario, aún a raíz de una acusación anterior a su elección, deberá solicitar el desafuero.

- Si desde antes de la elección, el parlamentario electo estaba acusado y privado de su libertad, no procede aplicar el art. 58.

El fuero rige por todo el período del mandato parlamentario, aún en período de

receso parlamentario. El fuero sólo es procedente en causas criminales, respecto de las cuales sea procedente la privación de libertad, no así las acciones criminales que hagan procedentes multas u otra sanción que no implique privación de libertad. Asimismo, tampoco procede el fuero respecto de causas civiles, cualesquiera que ellas sean y aún cuando impliquen la privación o restricción de libertad mediante una medida como el arresto, como se daría en el caso del no pago de pensiones alimenticias o la ejecución de una obligación de hacer que no ha sido satisfecha.


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ii. Inviolabilidad: La inviolabilidad es la protección del derecho de los parlamentarios a expresar sus opiniones y juicios. Su fundamento está en impedir que terceros puedan entorpecer el ejercicio de la labor parlamentaria por la vía de ejercer acciones por la supuesta comisión de delitos de injuria o calumnia. El inciso 1° del artículo 61 de la CPR señala que los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos en sesiones de sala o de comisión.

La inviolabilidad se refiere a aquellos juicios u opiniones emitidos por los parlamentarios que significan caer en alguno de los tipos que la legislación penal contempla como delitos de opinión (injuria, calumnia y otros). A diferencia del fuero, la inviolabilidad constituye un privilegio de orden substantivo, que hace excepción al principio de igualdad ante la ley, y se establece como un modo de otorgar un margen de libertad al parlamentario para que pueda expresar sus ideas.

La inviolabilidad se refiere sólo a las opiniones y votos que los parlamentarios emitan en el desempeño de su cargo en sesiones de sala o comisión. En consecuencia, se acota el privilegio no sólo desde el punto de vista del ejercicio de la función parlamentaria, esto es, no se refiere a ámbitos de actuación del parlamentario ajeno a su función, sino además al ámbito espacial donde ejerce dicha función, esto es, la sala o la comisión. Fuera de dichos recintos el parlamentario no está protegido por el privilegio.

iii. Dieta: el artículo 62 de la CPR, señala que los diputados y senadores percibirán como única renta una dieta equivalente a la remuneración de un Ministro de Estado incluidas todas las asignaciones que a éstos correspondan.

Esta remuneración entregada a quienes ejercen el cargo de parlamentario no es sólo una exigencia derivada del principio general que señala que todo trabajo debe ser recompensado en términos económicos, sino que es también una expresión necesaria de la igualdad política entre los distintos grupos que participan en la actividad de gobierno de una sociedad.

5. Funcionamiento del Congreso Nacional. a) Sesiones.

Cada reunión de las cámaras o del Congreso Pleno se denomina sesión. Para entrar en sesión se debe contar con el quórum de un tercio de los diputados o senadores en ejercicio, requiriéndose el mismo quórum mínimo en el caso de adoptar acuerdos (art. 56 CPR). Nótese que es un quórum para entrar en sesión o para adoptar los acuerdos, no para deliberar al respecto, lo que significa que no se trata de un quórum que se requiera para mantener la sesión, por lo cual abriéndose la sesión y mientras no se adopte un acuerdo, pueden los parlamentarios ausentarse de la sala como en la práctica ocurre. En cualquier caso, se trata de la regla general que reconoce excepciones en los casos en que la Constitución requiera un quórum calificado para la adopción de determinados acuerdos (por ejemplo, la aprobación de leyes orgánicas constitucionales que requieren 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio). Si la CPR no establece una mayoría especial, los acuerdos (aprobaciones, rechazos, enmiendas) se adoptan por la mayoría simple de los miembros presentes. En la votación final para la resolución de un acuerdo, el cómputo no considera a los senadores o diputados que están desaforados, los que se encuentren fuera del país con permiso constitucional o que estén pareados.


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Se realizan sesiones de sala y de comisión. En las sesiones de sala se consideran todos los parlamentarios de la respectiva cámara para el cálculo de quórum puesto que todos ellos están llamados a concurrir. En las sesiones de comisión, en cambio, se requiere que concurran los parlamentarios integrantes de la respectiva comisión o parlamentarios que los reemplacen cuando han acordado tal delegación, sin perjuicio que cualquier parlamentario de la respectiva corporación pueda asistir a la sesión sin que tenga derecho a votar. En las sesiones de comisión se realiza el trabajo legislativo más importante puesto que en ellas se estudian y discuten los proyectos de ley en forma detallada. b) Comisiones. La comisión es un organismo colegiado compuesto por un número determinado de diputados y senadores, cuya función principal es el estudio pormenorizado y especializado de cada uno de los proyectos de ley y de las materias que por disposición de los reglamentos internos, son sometidas a su conocimiento. Cada rama del Congreso tiene el número de comisiones que sus respectivos reglamentos establecen. Las comisiones legislativas pueden clasificarse de la siguiente manera: i. Según su duración: permanentes y no permanentes. Entre estas últimas se comprenden, a su vez, las especiales, las unidas y las mixtas. Las comisiones permanentes son aquéllas establecidas en los reglamentos de las cámaras para hacerse cargo en forma más eficiente de las tareas de la cámara respectiva mediante la conformación de grupos más pequeños de parlamentarios que puedan estudiar determinados asuntos y obedecen al principio de la división del trabajo: tienen asignada determinadas materias. En consecuencia, cualquier asunto que surja en torno a dichas áreas de competencia y donde se requiera un análisis más detallado, incluido el de los proyectos de ley, es realizado por dichas comisiones permanentes. El art. 17 de la LOCCN indica que los reglamentos de las cámaras establecerán sus comisiones permanentes, no obstante deberá existir en cada una de ellas una comisión de hacienda encargada de informar los proyectos en lo relativo a su incidencia en materia presupuestaria y financiera del Estado, de sus organismos o empresas. Cada comisión, tanto en Cámara como en Senado, tiene un presidente. Estas comisiones desarrollan su actividad en base a sesiones, que tienen lugar siempre que concurra un número mínimo de ellos, pudiendo en este caso, adoptar acuerdos válidos que obligan al resto de los integrantes. Son sesiones reservadas pues el público no tiene acceso a ellas, excepto los que hayan sido invitados por la comisión para la ilustración de sus debates y las audiencias públicas. Las comisiones unidas son las que se disponen para el análisis de asuntos que competen a más de una comisión permanente y por economía procesal se dispone que operen conjuntamente. Las comisiones especiales se conforman por voluntad de la cámara respectiva para tratar determinados proyectos de ley o determinadas materias (art. 18 LOCCN). ii. Según integrantes: comisiones excluyentes y mixtas. Las excluyentes son la regla general y al desempeñar su labor dentro de la cámara respectiva (por la separación de ambas ramas del Congreso) están integradas sólo por diputados o sólo por senadores, como es el caso de las permanentes, las unidas y las especiales. Las comisiones mixtas, en cambio, están compuestas por miembros de ambas ramas del Congreso Nacional y se dan en los casos


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específicos en que la CPR o la LOCCN así lo dispone. Por ejemplo, art. 71 CPR, ante un desacuerdo entre ambas cámaras respecto a un proyecto de ley. c) La mesa, comités parlamentarios y bancadas. La mesa está constituida por un Presidente y dos vice presidentes en el caso de la cámara de diputados y un presidente y un vice presidente en el caso del senado. La mesa dirige la corporación respectiva y dura por un período determinado. Los comités parlamentarios son los organismos que agrupan a un número de diputados (9) o senadores (el o los senadores del partido) por partido político y a través de su jefe permiten la relación con las mesas de las corporaciones, con el fin de hacer más expedita la tramitación de los asuntos sometidos a su conocimiento. Los independientes puedan conformar conjuntamente un comité o deben suscribirse a uno de partido. En el caso del senado deben ser al menos tres senadores independientes los que conformen un comité. Las bancadas son grupos organizados, según el partido político, que se da al interior de un comité, tanto para la Cámara de Diputados como para el Senado. d) Votaciones parlamentarias. Existen dos tipos de votaciones: públicas o secretas. En la cámara de diputados las votaciones públicas pueden ser nominales o económicas. En el senado, es posible que revistan el carácter de nominales o individuales. Las votaciones nominales pueden llevarse a efecto mediante un sistema de votación electrónica, de cédulas o papeletas (especialmente cuando hay que elegir a personas para ocupar ciertos cargos), o bien, el parlamentario manifiesta su voto a viva voz según el orden en que estén sentados, debiendo dejarse constancia de su voto en el acta. La característica fundamental de las votaciones económicas es que no es necesaria la fundamentación del voto, y se puede realizar por diferentes sistemas: manos levantadas en un orden determinado, votando, en primer término, los parlamentarios que sostienen una posición afirmativa respecto a lo planteado, luego los que sostienen una posición negativa, y en último lugar, votan los que se abstienen. Las votaciones individuales, en el senado, consisten en la petición que se hace a sus miembros uno a uno, de acuerdo al orden en que estén sentados, empezando por el primero de la derecha para concluir con el Presidente, y emitiendo su voto en voz alta, o por medio de un sistema electrónico que mantenga el carácter público de la votación. Las votaciones secretas pueden llevarse a cabo por medio de votación en base a balotas. En su labor legislativa, los parlamentarios ejercen el derecho a voto. Conforme al artículo 5B LOCCN, los miembros de cada una de las Cámaras no podrán promover ni votar ningún asunto que interese directa o personalmente a ellos o a sus cónyuges, ascendientes, descendientes o colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad y el segundo de afinidad, inclusive, o a las personas ligadas a ellos por adopción. Podrán participar en el debate advirtiendo previamente el interés que ellas, o las personas mencionadas, tengan en el asunto. No rige este impedimento en asuntos de índole general que interesen al gremio, profesión, industria o comercio a que pertenezcan, en elecciones o en aquellas materias que importen el ejercicio de alguna de las atribuciones exclusivas de la respectiva Cámara. La norma antes señalada se enmarca en el principio de probidad en el ejercicio de la función pública.


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e) Pareos. Los parlamentarios pueden parearse entre sí, por escrito, obligándose a no participar en ninguna votación o elección durante el plazo que convengan, o en aquellas votaciones o elecciones específicas que indiquen (art. 166 del reglamento de la cámara de diputados). En el caso del senado se requiere el acuerdo previo de sus respectivos comités (art. 9 del reglamento del senado). Dichos pareos deben registrarse y se pactan por plazos determinados pudiendo dejarse sin efecto anticipadamente, por mutuo acuerdo en el caso de la cámara de diputados y requiriendo acuerdo de los comités, en el caso del senado. El pareo se justifica entre parlamentarios de partidos o coaliciones opuestas de modo de anular el efecto que podría tener en el quórum de votación o elección la ausencia de uno de los parlamentarios pareados. De este modo, el pareo se hace efectivo en caso de ausencia de uno de los parlamentarios pareados. 6. El proceso legislativo El proceso legislativo es un proceso de toma de decisiones que comprende el impulso legislativo, la elaboración de la información disponible y la existencia de diversas opciones de acción: normar a través de ley versus no normar y, en caso de decidir legislar, con qué contenido50. En la medida en que la decisión se transforma en una ley se reincorpora al sistema político, sea generando nuevos impulsos legislativos (de modificación o derogación de la ley), o bien generando efectos que eventualmente son recogidos como nueva información. Aquí entra a jugar un papel la evaluación, que puede concebirse como el vínculo de información entre un proceso de decisión concluido y uno en marcha. A continuación se grafica el proceso decisional como un proceso continuo de actividad legislativa51:

50 OELCKERS CAMUS, Osvaldo; BRONFMAN VARGAS, Alan; SKARICA ZÚÑIGA, Mirko; ALDUNATE LIZANA, Eduardo; CARTAGENA DÍAZ, Patricio Y VIDAL OLIVARES, Alvaro, “La técnica legislativa ante la elaboración de la ley”, (Valparaíso, 1998), p.43. 51 Ibídem.


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El proceso de formación de la ley es el conjunto de actos ordenados en fases sucesivas para la elaboración de las leyes conforme lo dispuesto por la Constitución. En el proceso de formación de la ley participan la cámara de diputados, el senado y el Presidente de la República. Puede participar el Tribunal Constitucional (si es que se da el control de constitucionalidad de la ley, sea obligatorio o eventual, si es que se presenta un requerimiento, art 93 N° 1 y 3 CPR) y la Corte Suprema (pronunciándose en consulta sobre los proyectos de ley que modifican la LOC relativa a la organización y atribuciones de los tribunales, art. 77 CPR). En la fase de promulgación de la ley (no de formación) participa la Contraloría General de la República en la toma de razón del decreto promulgatorio y registro de la ley. La Contraloría no participa en ningún caso interviniendo en el contenido material de la norma legal. a) Fase Pre-legislativa. La fase pre-legislativa se caracteriza por no estar regulada en la actualidad por el ordenamiento jurídico y, por ende, tener un carácter informal. El objetivo de esta fase es estudiar la materia que se ha estimado que se requiere regular y para ello se reúnen antecedentes, se diseñan y evalúan las posibles soluciones o alternativas al problema o materia que se desea regular y si se estima procedente la dictación de una ley, se fijan las ideas matrices del posible proyecto de ley y sus fundamentos. b) Fase Legislativa. La fase legislativa corresponde al proceso de formación de la ley regulado en la Constitución, la LOCCN y los reglamentos de las cámaras. Dentro de la fase legislativa se


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tienen las siguientes sub-etapas: iniciativa, discusión o deliberación, sanción, promulgación y publicación. La iniciativa y la discusión se dan al interior del Congreso. La sanción, promulgación y publicación corresponde a fases que lleva adelante del Presidente de la República.

c) Iniciativa de ley.

Para que un texto llegue a convertirse en ley, debe ser presentado como proyecto de ley ante el Congreso Nacional. Esta presentación puede ser iniciada de dos formas (art. 65 CPR):

i. Mensaje: el proyecto de ley es una iniciativa del Presidente de la República. Como todo acto de este último, debe estar firmado por él y por al menos un ministro, el que corresponderá a aquél que tiene a su cargo la materia sobre la cual trata del proyecto de ley. En consecuencia, el proyecto de ley eventualmente puede ser firmado por más de un ministro. Si el proyecto involucra gastos, además llevará la firma del ministro de Hacienda.

ii. Moción: el proyecto de ley es una iniciativa que se origina de los parlamentarios, sea

individualmente o en conjunto con otros parlamentarios en un número limitado señalado por la Constitución. En el caso de los diputados el número es 10 y en el caso de los senadores es 5. El sentido de esta limitación es impedir que los proyectos cuenten de antemano con un compromiso de autoría que reste a los parlamentarios del debate. Desde el punto de vista de las exigencias al legislador no sólo está la necesidad que la ley sea general y abstracta sino además que ella sea resultado de un debate público que dé las garantías suficientes de transparencia y racionalidad en su adopción. Las mociones sólo pueden ser presentadas en la corporación (cámara) de la que el o los parlamentarios, autores de la moción, forman parte.

d) Iniciativa exclusiva. En la CPR de 1980, la iniciativa legislativa de los parlamentarios está constitucionalmente restringida debido a que existen materias en que solo el Presidente de la República tiene la iniciativa de la ley: son las denominadas materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. De acuerdo al artículo 65 de la CPR, corresponde al Presidente de la República la iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que versen sobre las materias señaladas en dicha disposición, las que en general se dirigen a mantener en manos del Presidente de la República la concentración de la administración financiera y presupuestaria del Estado (por ejemplo, inciso 3° del art. 65 CPR y numerales 1°, 2°, 3°, 4° del mismo art.). Además se encuentra la iniciativa exclusiva en materia de intervención en la relación capital-trabajo, incluyendo la relación del Estado con los servidores públicos (por ejemplo, numerales 4°, 5° y 6° art. 65 CPR). En consecuencia, cuando un parlamentario presenta un proyecto de ley debe examinarse si él recae en aquéllas materias que son de iniciativa exclusiva del Presidente porque en dicho caso no podrá prosperar por ser inconstitucional.

e) Origen de las leyes.


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Un proyecto de ley obligatoriamente debe presentarse a una de las dos cámaras que conforman el Congreso Nacional: la cámara de diputados o el senado. La cámara donde se presente el proyecto recibe el nombre de cámara de origen. La cámara a la que el proyecto de ley debe ser enviado, una vez terminado su trámite en la cámara de origen, recibe el nombre de cámara revisora. La regla general es que los proyectos de ley pueden iniciarse indistintamente en cualquiera de las dos cámaras. Sin embargo, algunas materias sólo pueden tener su origen en la cámara de diputados y otras en el senado. En tales casos (cuando la materia debe tener su origen en una determinada cámara), el Presidente de la República deberá enviar su mensaje a la cámara de origen correspondiente según la materia y los parlamentarios sólo podrán presentar mociones respecto de las materias en que la cámara a la que pertenecen sea la de origen. La cámara de diputados es la cámara de origen en los proyectos de ley sobre tributos de cualquier naturaleza que sean, sobre los presupuestos de la Administración Pública y sobre reclutamiento. El senado es la cámara de origen en los proyectos de ley sobre amnistía e indultos generales (art. 65 CPR). En el resto de las materias que no tengan un origen determinado por la CPR, tanto el Senado como la Cámara de Diputados pueden actuar como cámara de origen en la tramitación de un proyecto de ley, según la materia de que se trate.

f) Trámite constitucional.

Para que un proyecto de ley se transforme en ley de la República, deben seguirse los trámites constitucionales en cada una de las cámaras, de origen y revisora. Cada trámite de discusión y votación de un proyecto de ley al interior de una cámara se denomina trámite constitucional. De este modo, al aprobarse un proyecto por la cámara de origen se da cumplimiento al primer trámite constitucional para luego pasar a la cámara revisora a fin de culminar el segundo trámite constitucional del mismo. Dentro de cada trámite se distingue la discusión general y la discusión particular de los proyectos.

g) Urgencias. Dentro de cada trámite el Presidente de la República tiene la atribución de hacer presente la urgencia para el despacho de un proyecto de ley. Esto se traduce en la fijación de un plazo máximo de 30 días para el despacho del proyecto, sea en uno o en todos sus trámites. Dicho plazo puede ser inferior dependiendo de la calificación de la urgencia que haya realizado el Presidente de la República (art. 74 CPR y 26 a 29 LOCCN). La urgencia puede ser simple, suma o de discusión inmediata. Si nada se dice se entiende que la urgencia es simple. La urgencia simple importa un plazo de 30 días para el despacho del proyecto por la cámara requerida; la suma urgencia otorga un plazo de 15 días y la discusión inmediata implica la necesidad de despachar el proyecto en el plazo de 6 días. En este último caso, tiene el efecto adicional de que se realiza la discusión general y particular al mismo tiempo. La urgencia se formula respecto de la cámara que está analizando el proyecto o bien, a la comisión mixta en cuyo caso se remite al Senado. Las urgencias caducan cuando expira el período de sesiones, salvo en el caso de la facultad del senado señalada en el numeral 5° del art. 53 CPR (prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la República, en los casos en que la Constitución o la ley lo requiera).


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Esta es una atribución con la cual el Presidente de la República puede incidir en la agenda del Congreso, ya que la calificación de la urgencia implica que sean puestos en forma preferente en las tablas de sesiones de la sala y de las comisiones, aún cuando el incumplimiento del plazo respectivo no trae aparejada ninguna consecuencia.

h) El proyecto de ley en la Cámara de origen. Recibido el proyecto por la secretaría de partes de la cámara correspondiente, ésta dará cuenta a la Sala de tal presentación, en la siguiente sesión que se celebre, y el proyecto será enviado a la o las comisiones que corresponda según la materia. Si el proyecto incide en la ley orgánica sobre organización y atribuciones de los tribunales y se presenta sin la opinión de la Corte Suprema, al darse cuenta deberá inmediatamente despacharse en consulta a aquélla (art. 16 LOCCN) o en cualquier momento antes de su votación en la sala. Puede realizarse en otra oportunidad por el presidente de la corporación o de la sala si se hubiesen introducido las modificaciones durante el trámite o si las modificaciones que hubiese conocido la Corte hubiesen cambiado sustancialmente durante el trámite (art. 16 LOCCN). Según la LOCCN no se debe dar cuenta de mociones que se refieran a materias que deban tener origen en la otra cámara o que sean de iniciativa exclusiva del Presidente (art. 13 LOCCN). El proyecto de ley debe ser acompañado de los fundamentos y los antecedentes que expliquen los gastos que implica, la fuente de recursos con que se solventarán y la estimación de su monto (art. 14 LOCCN). Cabe señalar que en cualquier caso, la referencia a los antecedentes de los gastos que importe un proyecto de ley sólo es un requisito que debe cumplir el Presidente de la República, ya que es el único órgano habilitado para presentar proyectos de ley que importen gastos (art. 65 CPR). El Presidente de la cámara de origen correspondiente tiene la facultad de declarar inadmisible un proyecto de ley que no cumpla con los requisitos constitucionales (artículo 15 LOCCN):

- Si se presenta en la cámara que no es la de origen conforme a la CPR; - Si se presenta una moción de uno o más parlamentarios de la otra cámara; - Se refiere a materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la República; - si se presentan en el proyecto de ley conjuntamente normas de ley y de reforma

constitucional o, - en los casos en que no se acompañen los antecedentes a que se refiere el artículo 14

LOCCN. Se permite la reconsideración en la Sala de la declaración de admisibilidad (art. 15 LOCCN), así como puede ser cuestionada la admisibilidad declarada en la cámara de origen por la cámara revisora en cuyo caso se deberá formar una comisión mixta para resolver la divergencia. Si no se alcanza acuerdo o se llega a la conclusión que el proyecto es inadmisible, deberá ser archivado. De lo contrario, en el caso que la comisión mixta llegue acuerdo, el proyecto debe ser presentado a ambas cámaras y en ellas debe ser aprobado por la mayoría de los miembros presentes. Si una de las cámaras rechaza la iniciativa, deberá ser archivada (art. 15 LOCCN). Las comisiones también tienen la facultad de declarar la inadmisibilidad si ella no ha sido observada y puede reconsiderarse por la sala (art. 15 inciso 3° LOCCN).


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i. El examen en general del proyecto en la Comisión: los proyectos de ley en cada cámara pueden tener discusión general y particular u otras modalidades que determinen sus respectivos reglamentos (art. 23 LOCCN).

Se entiende por discusión general la que dice relación sólo con las ideas matrices o fundamentales del proyecto y que tenga por objeto admitirlo o desecharlo en su totalidad (art. 23 LOCCN). Se entiende por ideas matrices o fundamentales del proyecto las contenidas en el mensaje o moción. Esto es importante, porque no se admiten adiciones o correcciones que no tengan relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto (art. 69 CPR y arts. 23 y 24 LOCCN).

El senado y la cámara de diputados han establecido comisiones permanentes para informar a la sala sobre los proyectos sometidos a su consideración. En consecuencia, una vez que se da cuenta del proyecto en la sala, se remite a la comisión que deba conocer del mismo, atendida su materia, para que emita el informe correspondiente.

El trámite de comisiones puede omitirse sólo por acuerdo unánime de la sala (art. 21 LOCCN); excepto en el caso de los asuntos que deben ser informados por la comisión de Hacienda.

Para el examen del proyecto por parte de las comisiones, la cámara puede adoptar la modalidad de encargar el examen de un proyecto a dos o más comisiones unidas o nombrar comisiones especiales para tal efecto (art. 18 LOCCN). Una comisión especial regulada específicamente en la LOCCN es la encargada de analizar e informar el proyecto de ley de presupuestos (art. 19 LOCCN).

La comisión encargada de examinar un proyecto debe preparar el primer informe, para la discusión general de él en la Sala. A tales efectos, las comisiones deben reunir los antecedentes que estimen necesarios para informar a la corporación. Se puede solicitar de las autoridades correspondientes la comparecencia de los funcionarios que estén en situación de ilustrar los debates, hacerse asesorar por cualquier especialista en la materia respectiva y solicitar informes u oír a las instituciones y personas que estimen conveniente (art. 22 LOCCN).

ii. Discusión general del proyecto en la sala: para proceder a la discusión de un proyecto

de ley, el Presidente de la Cámara de origen pedirá previamente el informe a la comisión respectiva y pondrá el proyecto en tabla. Una vez conocido el informe, la Sala iniciará la discusión del proyecto de ley.

La discusión general tiene por objeto admitir o desechar en su totalidad el proyecto de ley, considerando sus ideas fundamentales o matrices, y admitirlo o desecharlo en su totalidad.

Si el proyecto es desechado en su totalidad durante su discusión general en la cámara de origen, su tramitación no continúa y no podrá volver a presentarse sino después de un año.

Sin embargo, si el proyecto era de iniciativa del Presidente de la República, éste puede solicitar que el mensaje pase a la otra cámara. En ésta, requerirá de la aprobación general del proyecto por los dos tercios (2/3) de sus miembros presentes para poder continuar con su tramitación. De aprobarse por ese quórum, retornará a la Cámara de origen, donde sólo podrá ser desechado nuevamente con el voto de los dos tercios (2/3) de los miembros presentes (art. 68 CPR).

iii. El examen en particular del proyecto en la comisión: aprobado en general el proyecto

por la Sala, vuelve a la comisión competente, con todas las indicaciones presentadas,


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para la discusión particular de éste. Las indicaciones son las modificaciones que pretenden ser introducidas al texto original del proyecto de ley, sea por los parlamentarios o el Presidente de la República y ellas pueden tener por objetivo adicionar, sustituir o suprimir determinadas disposiciones.

La discusión particular está referida al examen del proyecto en sus detalles (art. 23 LOCCN). Esta discusión se concreta por el análisis de las indicaciones que se han presentado al proyecto, esto es, adiciones o correcciones de que ha sido objeto. Sobre esta discusión, la comisión debe elaborar un segundo informe dentro del plazo que la cámara de origen fije.

Sólo son admisibles las indicaciones que digan relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto. No pueden admitirse las indicaciones contrarias a la CPR, que importen nuevos gastos con cargo a los fondos del Estado o de sus organismos, o de empresas de que sea dueño o en que tenga participación, sin crear o indicar, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios para atender a tales gastos (art. 24 LOCCN).

Los parlamentarios no pueden formular indicaciones que afecten materias cuya iniciativa corresponde exclusivamente al Presidente de la República, ni siquiera para el mero efecto de ponerlas en su conocimiento. No obstante, se pueden admitir las indicaciones que tengan por objeto aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos, emolumentos, préstamos, beneficios, gastos y demás iniciativas sobre la materia que haya propuesto el Presidente de la República (art. 24 LOCCN).

El presidente de la sala o de la comisión, pueden declarar la inadmisibilidad de las indicaciones. La declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del presidente de la sala o de la comisión puede ser reconsiderada por la sala pero la declaración hecha por la sala no podrá ser revisada por la comisión (art. 25 LOCCN). La comisión podrá revisar la cuestión de admisibilidad si ella no ha sido planteada en la sala.

La Cámara puede omitir el segundo informe de la Comisión y entrar inmediatamente a la discusión particular.

iv. Discusión en particular del proyecto en la sala. En este primer trámite legislativo, esto es, cuando el proyecto de ley ha sido examinado y discutido, en general y particular, tanto en sala como en comisión de la Cámara de origen, hay dos resultados posibles:

- El proyecto es aprobado en su totalidad sin modificaciones: en tal caso pasa inmediatamente a la otra cámara para su discusión, que para tal efecto es llamada cámara revisora;

- El proyecto es aprobado en general, pero la cámara de origen le introduce cambios o adiciones: el proyecto que pasa a la consideración de la cámara revisora contendrá todas esas modificaciones y dicho texto será objeto del análisis de la cámara revisora, no el texto original.

i) El proyecto de ley en la cámara revisora. La Cámara revisora procede a tramitar un proyecto de ley a través de los mismos procedimientos seguidos por la cámara de origen. La cámara revisora puede aprobar, modificar o rechazar el proyecto de ley procedente de la cámara de origen.


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En este segundo trámite constitucional, cuando el proyecto de ley es traspasado por primera vez desde la cámara de origen a la cámara revisora, y ésta lo examina y discute, en general y particular, hay tres resultados posibles:

- el proyecto de ley es aprobado en su totalidad por ambas Cámaras: en tal caso, se remite al Presidente de la República, quien, si también lo aprueba, dispondrá de su promulgación como ley.

- el proyecto es desechado en su totalidad por la cámara revisora: de producirse esta

situación, el proyecto de ley debe ser considerado por una comisión mixta.

- el proyecto de ley es objeto de adiciones o enmiendas por parte de la cámara revisora: en dicha situación el proyecto es devuelto a la Cámara de origen para la consideración de estas modificaciones. En la cámara de origen se entenderán aprobadas las adiciones y modificaciones con el voto de la mayoría de los miembros presentes en la sala. Si en cambio, son desechadas, debe formarse una comisión mixta.

j) Comisiones mixtas (arts. 70 y 71 CPR). Las comisiones mixtas se integran por igual número de miembros de cada una de las cámaras. Son presididas por el senador que elija la mayoría de la comisión, y forman quórum para sesionar con la mayoría de los miembros de cada corporación que las integra (art. 20 LOCCN). Su función es formular una propuesta para resolver el desacuerdo existente entre ambas cámaras, en los casos señalados precedentemente:

- si un proyecto de ley ha sido rechazado en su totalidad por la cámara revisora o, - si un proyecto de ley fue modificado por la cámara revisora, y dichas modificaciones han

sido rechazadas por la de origen. Las proposiciones de las comisiones mixtas no pueden ser objeto de indicaciones y se votan en conjunto (Art. 31 LOCCN).

i. Caso 1 de comisión mixta: un proyecto es rechazado en su totalidad por la cámara

revisora (art. 70 CPR). Se forma una Comisión mixta y si ésta llega a acuerdo, el proyecto volverá a ser considerado por ambas cámaras, donde requerirá de la mayoría de sus miembros presentes para ser aprobado. En caso de no haber acuerdo en la comisión mixta, o si su propuesta es rechazada por la cámara de origen, ésta podrá insistir en su proyecto anterior, a petición del Presidente de la República. Esta insistencia requiere la aprobación de una mayoría de dos tercios (2/3) de los miembros presentes de la cámara de origen. Si se logra la insistencia el efecto es que se vuelve a enviar el proyecto a la cámara revisora (la que lo había desechado en su totalidad) y para volver a rechazarlo requiere lograr un quórum de 2/3 de sus miembros presentes. De no lograr ese quórum, el proyecto se dará por aprobado y continuará su tramitación. ii. Caso 2: un proyecto modificado por la cámara revisora es rechazado por la de origen (art. 71 CPR).


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Se forma una comisión mixta y si ésta llega a acuerdo sobre los puntos en que había descuerdo, el proyecto con la propuesta de la comisión mixta volverá a ser considerado por ambas cámaras, bastando para su aprobación la mayoría de los miembros presentes en cada una de ellas. En tal caso, el proyecto será remitido al Presidente de la República. Si no hay acuerdo en la Comisión mixta o alguna de las cámaras rechaza su propuesta, el Presidente de la República puede solicitar a la cámara de origen que considere nuevamente el proyecto tal como venía aprobado por la cámara revisora. En caso de que la cámara de origen cambie su decisión y apruebe el proyecto, éste continúa su tramitación. En cambio, si la cámara de origen vuelve a rechazar el proyecto con enmiendas de la cámara revisora se distingue: - Si rechaza por los dos tercios, no habrá ley en esa parte o en su totalidad; - Si rechaza por un quórum inferior a los dos tercios, volverá a la cámara revisora, y ésta deberá aprobarlo con los dos tercios de sus miembros presentes. k) Sanción de la ley

Una vez que el proyecto ha sido aprobado por ambas cámaras es remitido al Presidente de la República (art. 72 CPR). Se denomina sanción de la ley a la aprobación o asentimiento del Presidente de la República respecto de un proyecto de ley aprobado por el Congreso, en cuyo caso dispondrá inmediatamente su promulgación como ley. Se entiende que existe una sanción tácita respecto de todo proyecto de ley remitido al Presidente que no sea devuelto al Congreso con observaciones en un plazo de 30 días (art. 75 CPR). La CPR contempla un caso de sanción obligatoria o forzosa en que el Presidente, pese a haber desaprobado el proyecto mediante la formulación de observaciones, debe promulgarlo (art. 73 CPR). Esto se da en el caso en que, habiéndose formulado observaciones por el Presidente de la República, ambas cámaras las rechacen en todo o parte e insistieran en su proyecto por los dos tercios de sus miembros presentes (art. 73 inciso 4° LOCCN). l) Observaciones del Presidente de la República (veto). El Presidente de la República puede también desaprobar un proyecto aprobado por el Congreso, formulando observaciones, lo que la LOCCN denomina veto. El veto es la facultad del Presidente de formular observaciones al proyecto aprobado por las cámaras obligando a estas últimas a emitir un nuevo pronunciamiento respecto de los puntos observados por el Presidente. El veto, que puede ser total o parcial, es la reprobación presidencial a un proyecto de ley. A través del veto total se rechaza la idea misma de legislar, en tanto que a través del veto parcial, los objetivos perseguidos pueden ser diversos: adicionar, suprimir o sustituir determinadas normas del proyecto. Cuando el Presidente formula observaciones, el proyecto es devuelto a la Cámara de origen, dentro del plazo de 30 días. Las observaciones presidenciales, deben tener relación directa con las ideas fundamentales del proyecto o bien, las ideas contenidas en dichas observaciones deben haber sido consideradas en el mensaje respectivo (art. 73 CPR y 32 LOCCN).


67

La admisibilidad de las observaciones es declarada por el presidente de cada cámara y puede ser reconsiderada por la sala. La declaración de inadmisibilidad puede hacerse en todo tiempo anterior a la votación de la observación. Cada observación formulada por el Presidente debe ser votada como una totalidad y no se admite la división de la votación (art. 35 LOCCN). Se entiende que existe una observación, y en consecuencia, procede sólo una sola votación, la que afecte a un determinado texto del proyecto, sea a todo el proyecto como tal, sea a parte de él, como un título, capítulo, párrafo, artículo, inciso, letra o número u otra división del proyecto, según lo precise el Presidente de la República. Si el Presidente separa sus observaciones con letras o números, cada texto así diferenciado es considerado una sola observación. La votación de las observaciones debe cumplir con el quórum de aprobación que corresponda a cada una de ellas. El posible resultado de la votación de las observaciones es:

i. ambas cámaras aprueban las observaciones: el proyecto es devuelto al Presidente de la República para su promulgación como ley;

ii. las dos cámaras rechazan todas o algunas de las observaciones del Presidente, e

insisten por los dos tercios de sus miembros presentes, en la totalidad o parte del proyecto aprobado por ellas. En tal caso, se devuelve el proyecto al Ejecutivo, el que debe promulgarlo como ley. En este caso el veto del Presidente de la República sólo ha tenido un efecto suspensivo;

iii. las dos cámaras rechazan todas o algunas de las observaciones hechas por el

Presidente, pero no se reúne el quórum de los dos tercios de los miembros presentes para insistir en el proyecto previamente aprobado por ellas, no habrá ley respecto de los puntos de discrepancia (art. 36 LOCCN). En este caso, ante la sólida discrepancia existente entre los órganos co-legisladores, que no alcanza a favorecer a uno de ellos, no puede haber ley. Sin embargo cabe hacer una nueva distinción a fin de dilucidar efectivamente si algunos de los órganos constitucionales puede hacer primar su voluntad a través de esta alternativa que no exista ley sobre el punto en disputa:

- Si el veto es sustitutivo, esto es, pretende reemplazar la norma aprobada por el

Congreso, el Presidente de la República y el Congreso quedan en idéntica posición, ya que ninguna de sus propuestas se convertirá en ley.

- Si el veto es supresivo, esto es, se pretende eliminar un precepto de la ley, la solución establecida ante el conflicto consistente en que no haya ley en esa parte lo que hace es favorecer la posición del Presidente de la República, ya que precisamente se consigue su objetivo. En este caso, para evitar el quórum de insistencia de las cámaras al Presidente le basta un tercio más uno de los parlamentarios para que no insistan o la insistencia fracase.

- Si el veto es aditivo, esto es, se pretende adicionar un precepto a la ley, la

solución establecida ante el conflicto consistente en que no haya ley en esa parte lo que hace es favorecer la posición del Congreso, ya que quedará sin modificaciones el texto aprobado por ellas. En este caso la diferencia es que el Presidente no tiene la facultad de insistir.

m) Promulgación de la ley.


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La promulgación es el acto mediante el cual el Presidente de la República reconoce formalmente la existencia de una ley, establece su texto auténtico, reconoce su fuerza obligatoria y ordena su cumplimiento en el territorio de la República. El Presidente de la República debe promulgar la ley dentro del plazo de 10 días desde que sea procedente. La promulgación se realiza mediante un decreto supremo que debe ser remitido para su toma de razón por la Contraloría, la que a su vez registra la ley que aquél contiene. En el caso que el Presidente de la República no promulgue la ley o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponde (art. 93 N° 8 CPR), cualquiera de las cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio puede reclamar ante el TC, dentro de los 30 días siguientes a la publicación o de los 60 días siguientes a la fecha en que el Presidente debió promulgar. Si el TC acoge el reclamo, en su fallo publicará la ley o rectificará el texto, según corresponda. La promulgación de la ley debe ser total, pero existe una excepción en el caso que el proyecto de ley respectivo hubiere sido objeto de un requerimiento por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, en cuyo caso la parte impugnada no podrá ser promulgada sino hasta que se haya vencido el plazo para resolver el requerimiento por parte del Tribunal. La contra-excepción es que se trate de la ley de presupuestos o de la declaración de guerra, puesto que en tales casos el proyecto será promulgado en su integridad (art. 93 inciso 6° CPR). n) Publicación de la ley. La publicación de la ley en el Diario Oficial se realizará dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio (art. 75 CPR). De conformidad con el art. 7 del Código Civil la publicación de la ley debe hacerse mediante su inserción en el Diario Oficial y desde esa fecha se entenderá conocida por todos y será obligatoria. La ley tendrá vigencia desde la fecha de la publicación, a menos que la propia ley disponga una cosa distinta. En el caso de las leyes interpretativas, se entiende que ellas están incorporadas desde su origen en la Constitución, con la salvedad que no puede venir a alterar sentencias ejecutoriadas. Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial. ñ) Reforma Constitucional. El Capítulo XV de la CPR se contemplan las normas para el ejercicio del poder constituyente derivado. En relación a la iniciativa, sigue las reglas generales pudiendo ser iniciada por mensaje o moción, y en este último caso, deberán contar con el número de firmas señalado en el art. 65 CPR. El quórum de aprobación dependerá del capítulo a ser modificado. La regla general son las tres quintas partes de diputados y senadores en ejercicio pero si se pretende modificar los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV (bases de la institucionalidad, derechos y deberes constitucionales, Tribunal Constitucional, Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, Consejo de Seguridad Nacional y Reforma Constitucional) se requiere las dos terceras partes de diputados y senadores en ejercicio. El procedimiento de formación de la ley es supletorio de las normas previstas en el Capítulo XV y, por ende, rigen en su integridad en materia de reforma constitucional.


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Existen normas específicas referidas al desacuerdo que se produce entre las cámaras y el Presidente en materia de reforma constitucional. Si el Presidente rechaza totalmente un proyecto de reforma aprobado por el Congreso, y las dos terceras partes de cada cámara insisten en dicha reforma el Presidente debe promulgarlo, a menos que decida consultar a la ciudadanía mediante plebiscito. Si el Presidente observa parcialmente un proyecto de reforma aprobado por el Congreso y las cámaras aprueban las observaciones de acuerdo al quórum que corresponda al capítulo de la Constitución que está siendo modificado, se devuelve el proyecto para su promulgación. En cambio, si las cámaras no aprueban las observaciones no habrá reforma en los puntos en discrepancia, a menos que las cámaras insistan por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, en cuyo caso se remitirá el proyecto al Presidente para su promulgación. En este último caso también el Presidente tiene la facultad de recurrir por plebiscito al pueblo, sobre los puntos de discrepancia. El plebiscito recaerá sobre el proyecto de reforma vetado totalmente por el Presidente o sobre los puntos de discrepancia entre el Congreso y el Presidente y sobre los cuales las cámaras hayan insistido por los 2/3 en ejercicio de sus miembros. En este caso, cada cuestión debe ser votada por separado. El texto aprobado por el pueblo será comunicado al Presidente de la República por el Tribunal Calificador de Elecciones y se tendrá un plazo de 5 días para promulgar el texto de reforma desde la mencionada comunicación. 7. Atribuciones exclusivas de la cámara de diputados.

Son atribuciones exclusivas de la cámara de diputados: a) la fiscalización de los actos del gobierno; y, b) la acusación en juicio constitucional de determinadas autoridades señaladas en la Constitución como acusables. a) Atribución fiscalizadora.

La potestad fiscalizadora de la cámara de diputados consiste en realizar un examen o

control de mérito de la actividad del Gobierno, juzgando su labor en la dirección de los asuntos del Estado52, sin que se derive de ello un efecto jurídico inmediato y directo ni responsabilidad política.

Fiscalizar, en términos generales, significa controlar, supervigilar, permanecer en constante observación de lo que hace otra persona u órgano con el objeto de que la actividad de este último se mantenga exactamente dentro de los límites a los que debe ceñirse, cumpliendo, a la vez, con los cometidos asignados53. En consecuencia, toda actividad de control supone la existencia de dos sujetos: actor y controlador y una regla preestablecida en base a la cual ambos despliegan su actividad. El primero, porque debe someterse a ella y el segundo, porque es el parámetro de verificación o dirección que usa de referencia para llevar adelante la actividad de control.54

52

BRONFMAN VARGAS, Alan; DE LA FUENTE HULAUD, Felipe; PARADA ESPINOZA, Fernando, cit. (n. 37), pp.158-159. 53

Ibídem, p. 158. 54

FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos, La reforma constitucional a la fiscalización parlamentaria en la Constitución de 1980: un análisis preliminar, Ius et Praxis, volumen 8 N° 1 (Talca, 2002), pp. 461-481, versión on line: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122002000100025&script=sci_arttext

http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122002000100025&script=sci_arttext


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Sin embargo, dentro del derecho constitucional chileno, la actividad de fiscalización de los actos del gobierno no es sinónima de la de ejercer el control de los mismos, pues la actividad de control supone, además de los elementos ya señalados (actividad de verificación, dos sujetos y parámetro o regla de verificación), que quien controla debe tener la facultad de anular o dejar sin efecto los actos del sujeto controlado55. Por ende, cuando se hable de la actividad fiscalizadora de la cámara de diputados debe tenerse la precaución de considerar que ella no incluye este último elemento propio de todo control (por ejemplo, el que desarrolla el Tribunal Constitucional o la Contraloría General de la República).

Por otra parte, la actividad fiscalizadora va más allá que la verificación de la conformidad del acto con el ordenamiento jurídico e incluye la facultad de pronunciarse acerca de la oportunidad y la conveniencia de una determinada decisión adoptada en sede administrativa y la de juzgar la labor del gobierno en el enfrentamiento de los problemas del país.56 En este sentido, esta cámara no desarrolla una mera fiscalización jurídica del Gobierno (aspecto que también podría cubrir), sino que hace una evaluación política del ejercicio de su autoridad, es decir vigila la conducta de personas o autoridades para que su comportamiento se conforme a ciertas pautas.57

En relación al alcance de la fiscalización, la CPR emplea el término “actos del gobierno”, de lo que se deriva:

- Se extiende a todo tipo de actos realizados por el gobierno. Se puede afirmar que acá se

utiliza la expresión en su sentido orgánico y no relativo al contenido del acto, en cuanto acto de gobierno distinguible de los de administración.

- Los órganos comprendidos en esta expresión gobierno: hay quienes han entendido por

"Gobierno" al conjunto de instituciones que forman parte del Poder Ejecutivo y que está tratado en el capítulo IV de la Constitución, es decir, Presidente de la República, Ministerios y todos los servicios y organismos que están bajo su dependencia, excluyéndose solamente los órganos constitucionalmente autónomos (Banco Central, municipalidades, Contraloría General de la República). Esta posición es coherente con la interpretación que se daba a la norma bajo la vigencia de la Constitución de 1925. Otros en cambio sostienen que debe entenderse por "Gobierno", al Presidente de la República y sus agentes directos e inmediatos en el desempeño de la función pública, incluyendo sólo a los Ministros de Estado y a los Intendentes y Gobernadores (en cuanto delegados directos e inmediatos del Jefe de Estado y titulares de la función de gobierno en la región). Esto se funda en que los órganos superiores de la Administración central son los que realizan la función de dirección política y control. Se excluiría, en consecuencia, a los gobiernos regionales, municipalidades y demás órganos de la administración en sentido estricto58. Si bien durante la tramitación del proyecto de reforma constitucional de 2005 se dejó constancia de la opinión en el senado en el sentido de aceptar la primera tesis interpretativa antes indicada, ello no se tradujo en un cambio en la disposición original de la Constitución de 1980, subsistiendo de esta manera el problema de interpretación.

55


Ibídem, p 159. 57

FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos, cit. (n. 54), p. 159. 58

Ibídem.


71

En ejercicio de la facultad fiscalizadora la cámara puede:

i. Adoptar acuerdos o sugerencias de observaciones, con el voto de la mayoría de los diputados presentes, los que se transmiten por escrito al Presidente, el que debe dar una respuesta fundada por medio del ministro de Estado que corresponda, dentro de 30 días. Esta competencia, como se ha señalado corresponde ejercerla a la cámara, sin perjuicio que además se otorga a cada diputado la posibilidad de solicitar determinados antecedentes al Gobierno, pero para conseguir una respuesta en los términos antes señalados (mediante el ministro dentro del plazo de 30 días) debe contar con el voto favorable de un tercio de los miembros presentes de la cámara.

Ni los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes afectarán la responsabilidad política de los ministros de Estado y ello es lógico porque en el esquema presidencial ellos sólo responden ante el Congreso mediante juicio constitucional, en que debe configurarse una infracción constitucional. No basta, como se verá, un reproche de mérito o conveniencia para hacer efectiva una responsabilidad política del ministro. En consecuencia, esta atribución no permite imponer una sanción política directa a los sujetos fiscalizados, ni genera responsabilidad política o personal, aunque puede servir de base para perseguir esta responsabilidad ante los tribunales de justicia, ni menos aún, anula o deja sin efecto los actos del sujeto o afecta, de modo alguno, su ejecución o puesta en práctica Su efecto principal es sólo un reproche o juicio público, cuyos alcances deberán ser evaluados por los ciudadanos mediante la crítica política y las elecciones periódicas, lo que coincide con lo expuesto por la doctrina comparada en esta materia.59

ii. Citar a ministros de Estado: el objetivo es formular preguntas en relación con las

materias vinculadas al ejercicio de su cargo. Los límites son: debe contarse con un tercio de los diputados en ejercicio y no puede citarse al ministro más de tres veces en un año calendario, a menos que se cuente con el acuerdo de la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio.

La asistencia del ministro es obligatoria y debe responder las preguntas y consultas que motivan su citación.

iii. Constituir comisiones especiales investigadoras: el objetivo es reunir informaciones

relativas a los actos del gobierno. El quórum es de dos quintos de los diputados en ejercicio.

Estas comisiones, ni aun por la unanimidad de sus integrantes, podrán extender su cometido al conocimiento de materias no incluidas en el objeto o finalidad considerado en el acuerdo que dio lugar a su formación.

Los sujetos requeridos de comparecencia pueden ser los ministros, los funcionarios de la Administración y el personal de las empresas del Estado o de aquéllas en que éste tenga participación mayoritaria.

La comparecencia es obligatoria y se deben suministrar los antecedentes e informaciones que se les soliciten. Si aquéllos se refieren a asuntos que conforme a una ley de quórum calificado tengan el carácter de secretos o reservados, o a informes que no están obligados a entregar las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado o en que éste tenga participación de conformidad con el artículo 9 A de la

59

FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos, cit. (n. 54), p 159.


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LOCCN, sólo podrán ser proporcionados en sesión secreta por el Ministro de cuya cartera dependa o se relacione el organismo requerido o por el representante legal de la empresa en que labora la persona que deba entregarlos. Los antecedentes proporcionados deberán mantenerse en reserva o secreto.

Los ministros no pueden ser citados más de tres veces a una misma comisión a menos que se cuente con la mayoría absoluta de sus integrantes.

Las citaciones y las solicitudes de antecedentes, serán acordadas a petición de un tercio de los miembros de la comisión especial investigadora. Las citaciones podrán ser extendidas al funcionario directamente o por intermedio del jefe superior del respectivo Servicio.

Las personas obligadas a comparecer y que sean citadas por una comisión especial investigadora, que se encontraren en alguna de las situaciones de excepción descritas en los artículos 302, 303 y 305 del Código Procesal Penal, no estarán obligadas a prestar declaración. Sin embargo, deberán concurrir a la citación y dejar constancia de los motivos que dan origen a la facultad de abstenerse que invoquen.

Si fuere estrictamente necesario para el resultado de la investigación, por acuerdo de la mayoría de los miembros se podrá recabar el testimonio de particulares o requerirles los antecedentes que se estimen pertinentes y necesarios para el cumplimiento del cometido de la comisión especial investigadora. El testimonio de los particulares y la proporción de los antecedentes solicitados, serán voluntarios.

b) Acusación en juicio constitucional. El juicio constitucional es aquél en que se juzga a las más altas autoridades del Estado por delitos, infracciones o abusos de poder expresamente contemplados en la CPR y que tiene por objeto establecer la efectividad de tales infracciones, la culpabilidad o inocencia de la autoridad acusada y hacer efectiva su responsabilidad constitucional mediante la destitución del infractor y su inhabilitación para ejercer toda otra función de carácter público por el término de cinco años.60 El juicio político o constitucional se enmarca en el sistema de responsabilidades de los órganos del Estado (servidores públicos y autoridades) propio del régimen republicano: autoridad electiva, temporal y responsable. En el caso del régimen presidencial y del presidencialista no existe una responsabilidad política directa del gobierno y control político hasta sus últimas consecuencias como se da una régimen parlamentario donde el gobierno debe dar cuenta al parlamento acerca del cumplimiento de la función que le ha sido asignada, y que puede traer como consecuencia el cese del gobierno a través de la censura o desconfianza. 61 La responsabilidad del gobierno debe estar inserta en el sistema de responsabilidades del poder. La responsabilidad política supone abuso en la utilización o en el ejercicio del poder, y se castiga con la privación de éste; la responsabilidad civil, que implica lesión en el patrimonio del Estado o en los particulares, se corrige obligando a restituir o indemnizar el daño, y la

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ZÚÑIGA URBINA, Francisco, “La responsabilidad constitucional del gobierno”, Ius et Praxis, volumen 12 N° 2 (Talca, 2006), versión on line: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122006000200003&script=sci_arttext

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responsabilidad penal, que supone una infracción punible desde el punto de vista penal, se castiga con la privación de los bienes jurídicos en que consiste la pena. 62 Puede citarse como un antecedente del juicio constitucional previsto en nuestro sistema político-institucional, el modelo presidencial norteamericano donde la responsabilidad constitucional del gobierno se persigue mediante un sistema legislativo a través del impeachment63, en que el juicio político aparece, en el esquema de separación rígida de poderes, como uno de aquéllos frenos y contrapesos propios de dicho modelo, que se basa en la necesidad de prever mecanismos de equilibrio y limitación del poder. También puede citarse como antecedente el juicio de residencia del derecho público indiano, de raíces bajo medieval, el que estaba vinculado al juramento de observar las leyes y cumplir lealmente sus deberes, que debían prestar los funcionarios de la Corona al asumir sus funciones, y que encontraba su fundamento en la necesidad de corregir o reparar los errores u ofensas que se causaren. Consistía en la exigencia impuesta a oficiales públicos quienes al cesar en su cargo debían permanecer por cierto tiempo en el lugar en que habían desempeñado sus funciones a fin de responder de las querellas y quejas suscitadas por los actos contrarios a la ley que hubiesen podido cometer en el ejercicio de sus funciones. La responsabilidad derivada de este juicio constitucional es jurídico-política, se encausa a través de un procedimiento dual (acusación y juicio político o constitucional), con resguardos garantísticos de legalidad y debido proceso legal mínimos, que se encuadra en la denominada "justicia política", de decisión de órganos políticos (cámara de diputados y senado) y que impone sanciones políticas (destitución e inhabilitación temporal).64 Sin duda el juicio político aparece como un mecanismo de última ratio frente a ilícitos constitucionales muy graves imputados a las más altas autoridades del país, y supone obtener las mayorías necesarias para acusar y juzgar en ambas cámaras, lo que explica su excepcionalidad. Este tipo de responsabilidad constitucional requiere la configuración de una infracción prevista en la Constitución lo que acercaría al juicio constitucional a la persecución de una responsabilidad jurídica más que política. Sin embargo, la apreciación y decisión sobre la supuesta infracción se da al interior de un órgano político. En todo caso existe diversidad de opiniones en este punto: - Unos sostienen que se trataría de una responsabilidad de tipo política (Silva Bascuñán),

no obstante que puede anotarse que no basta el mero reproche de mérito de la conducta en el ejercicio del cargo sino que deben invocarse hechos que configuren las causales previstas en la norma constitucional.

- Otra posición afirma que se trata de una responsabilidad penal (Cumplido y Nogueira),

no obstante que no debe confundirse la naturaleza de la responsabilidad con las sanciones impuestas (destitución e inhabilitación temporal para el ejercicio de ciertos cargos o con el carácter político de los órganos intervinientes.

- Finalmente, se sostiene (Zúñiga) que se trataría de una responsabilidad jurídico política,

que pasa por disociar el control político de la responsabilidad política, aunque el primero

62

Ibídem. 63

El que a su vez tiene origen en el sistema británico, donde si bien el rey era irresponsable, no podían serlo también sus funcionarios que en mala forma lo sirvieran. SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, Tratado de derecho constitucional, VI: Congreso Nacional

2 (Santiago, 2000), p. 125.

64 ZÚÑIGA URBINA, Francisco, cit. (n. 61).


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sea la antesala del segundo. Por una parte, la responsabilidad política directa de un Gobierno, supone una relación fiduciaria Gobierno-Parlamento rodeada de ciertas formas (racionalizada), pudiendo revestir incluso el carácter de responsabilidad colectiva-objetiva en razón de la configuración del órgano gubernamental como ocurre en el régimen parlamentario, y por otra, la responsabilidad penal exige un nexo causal, personalización, legalidad penal y tipicidad, y ciertamente, tribunal, instrucción, prueba, valoración de la prueba y juzgamiento conforme a la ley (Díez-Picazo, Loewenstein). Por todo ello no resulta correcto caracterizar esta responsabilidad como "política" o "penal", siendo según Zúñiga un mixtum jurídico-político.65

La responsabilidad derivada del juicio constitucional no obsta a otras responsabilidades de derecho público (penal funcionaria, administrativa y responsabilidad patrimonial) así como la responsabilidad común de derecho civil y penal66.

i. Autoridades acusables, causales de acusación y plazo (art.48 N° 2 CPR).

- Presidente de la República: por actos de su administración que hayan comprometido

gravemente el honor o la seguridad de la Nación o que hayan infringido abiertamente la Constitución o las leyes. El Presidente puede ser acusado durante su ejercicio y hasta los seis meses siguientes. En este último plazo dentro del cual no podrá ausentarse sin el acuerdo de la cámara. Al hablar de “comprometer” no se exige que el daño se haya verificado, basta crear un peligro a partir de un acto. Sin embargo, el grado en que se ha comprometido el honor o la seguridad debe tener una cierta magnitud, debe ser calificado de grave. El honor, por su parte, se refiere a la buena reputación que se deriva de la virtud o mérito. De estos elementos se deriva que comprometer gravemente el honor o la seguridad de la Nación puede aproximarse al delito de traición (tipificado a nivel penal, de justicia militar, ley de seguridad del Estado y ley 18.314 que define las conductas terroristas. En cuanto a la infracción de la Constitución y las leyes, se exige, respecto del Presidente de la República que sea abierta, esto es, sin reserva, francamente, por lo cual en este caso no bastaría una infracción que no sea evidente, que pueda discutirse su configuración, ya que entonces no se estaría en presencia de una infracción abierta, debe tratarse entonces de algo más bien evidente.

- Ministros de Estado: por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación; infringir la Constitución o las leyes; haberlas dejado sin ejecución; haber cometido los delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos y soborno. En el caso de los ministros la causal referida a la infracción de la Constitución y las leyes no requiere la magnitud en que se exige respecto del Presidente de la República. En este caso basta establecer una infracción a la Constitución o las leyes para que se configure la causal. Debe recordarse que los ministros de Estado son personalmente responsables que los actos que firmen y solidariamente responsables de los que suscriban conjuntamente con otros ministros. La responsabilidad política se hace efectiva por

65

Ibídem. 66

ZÚÑIGA URBINA, Francisco, cit. (n. 61).


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el Presidente de la República, aunque debe anotarse que la responsabilidad constitucional que surge del juicio político se deriva de infracciones constitucionales que son apreciadas y establecidas por un órgano político pero donde deben darse por establecidas infracciones constitucionales precisas, no bastando el mero reproche de mérito u oportunidad que pueda dar lugar a la responsabilidad política. Ahora bien, respecto de la responsabilidad penal, se contemplan causales dentro del juicio constitucional que se relacionan con ella por cuanto se trata de delitos tipificados en la legislación penal: traición, malversación de fondos públicos y soborno. Por ejemplo se tiene los tipos de traición contemplados en los títulos I y II del libro II del Código Penal, tipos de exacción de los artículos 157 y 241 del Código Penal; malversación de causales públicos de los artículos 233 a 238 del Código Penal y los tipos de cohecho de los artículos 248, 249 y 250 del Código Penal (todos puestos al día por el artículo 1º de la Ley Nº 19.645 que modifica el Código del ramo en delitos de "corrupción")67. En el caso de la concusión, ella se aproxima a la exacción hecha por un funcionario público en beneficio propio. La responsabilidad por los hechos que configuran estas causales, en consecuencia, pueden ser perseguidos mediante el juicio constitucional para luego remitir los antecedentes al tribunal penal competente o bien, podría ejercerse directamente la responsabilidad penal mediante el ejercicio de una acción penal sometiéndose a las reglas del fuero de que gozan los ministros de Estado68. El vínculo entre los ilícitos constitucionales de naturaleza penal con delitos penales del Código Penal o leyes penales especiales, es una ligazón laxa o abierta, ya que la Cámara de Diputados al declarar la admisibilidad de la acusación y el Senado, actuando como jurado, al declarar la culpabilidad no está sometido a reglas de instrucción, reglas de prueba o convicción estrictas o vinculantes, que lo obliguen a encuadrar las conductas en tipos penales, sino a encuadrarlas en ilícitos constitucionales, ya que la responsabilidad constitucional y la responsabilidad penal funcionaria son independientes y distintas.69

- Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia, por notable abandono de sus deberes: se entienden comprendidos en la causal los ministros de la Corte Suprema, Cortes de Apelaciones, tanto ordinarias como especiales (Corte Marcial y Naval). No quedan comprendidos en la disposición los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones, Tribunal Constitucional ni miembros de los Tribunales Electorales Regionales. En relación a la causal de notable abandono de deberes puede sostenerse, como lo señala Silva Bascuñán, que se trata de dejar de hacer en grado excesivo lo que corresponde realizar en el cumplimiento de las obligaciones inherentes al cargo.70 Sin embargo, cuáles son las obligaciones que puedan dar lugar a la infracción es un tema que se ha debatido, particularmente si puede darse una interpretación restringida a esta causal en términos de incluir en ella sólo la infracción de deberes adjetivos, formales o externos (no acudir al tribunal, no iniciar las audiencias a la hora, no inspeccionar y supervigilar la conducta de los subalternos, etc) o si ello

67

Ibídem. 68


ZÚÑIGA URBINA, Francisco, cit. (n. 61). 70



76

puede extenderse o no a algunas actuaciones (y cuáles) relacionadas con lo que constituye la obligación principal de los magistrados como es impartir justicia mediante la dictación de sentencias. Esto último es particularmente grave si se considera que se estaría entregando a un órgano político la apreciación el contenido de la administración de justicia o entregar el control de su ejercicio. Esto implicaría que el Congreso vendría a interferir la actuación del órgano judicial, en circunstancias que se le ha privado expresamente el ejercicio de funciones judiciales (art. 76 CPR). Sin embargo, la CPR establece en el artículo 79 que los jueces son personalmente responsables por ciertos delitos que se cometen en el ejercicio de sus funciones: cohecho, falta de observancia en material sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones. Tratándose de los ministros de la Corte Suprema, la ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva esa responsabilidad. Sin embargo, al acudir al artículo 324 del Código Orgánico de Tribunales excluye de esta responsabilidad penal a los ministros de la Corte Suprema en cuanto se refiere a la falta de observancia en material sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia. En consecuencia, el notable abandono de deberes procedería en los casos en que se producen circunstancias de suma gravedad que demuestran, por actos u omisiones, la torcida intención, el inexplicable descuido o ineptitud con que se abandonan o infringen los deberes inherentes a la función judicial.71 En consecuencia, esto incluiría el incumplimiento de deberes formales pero también la comisión de los delitos señalados en la CPR y que en el caso de los ministros de la Corte Suprema es la única vía de persecución de responsabilidad por esos delitos.

- Contralor General de la República: por notable abandono de sus deberes. En el caso de la acusación del contralor Agustín Vigorena en 1945, se dio una interpretación amplia a la causal ya examinada respecto de los magistrados de los tribunales superiores de justicia. Dicha acusación fue acogida y destituido el contralor no por la omisión de deberes formales sino por la toma de razón de reglamentos y decretos que se estimaron inconstitucionales e ilegales por el Congreso, esto es, por el contenido material de las decisiones adoptadas en el ejercicio de su cargo.

- Generales o almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de Defensa Nacional: por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación. Estas causales ya fueron comentadas precedentemente.

- Intendentes y gobernadores: por los delitos de traición, sedición, malversación de fondos públicos o concusión. Todas las causales pueden ser referidas a ilícitos penales como fue comentado con ocasión de las mismas causales previstas para los ministros de Estado. En el caso de la sedición, que no es una causal para acusar a un ministro de Estado, consiste en un alzamiento contra la autoridad. Autoridad de los territorios especiales.

71

Ibídem, p. 173.


77

La acusación puede entablarse durante el ejercicio del cargo y hasta seis meses después de expirado el mandato en el caso del Presidente de la República y tres meses en los demás casos.

ii. Procedimiento.

- Requisitos y presentación de la acusación: las acusaciones pueden interponerse durante el ejercicio del cargo del funcionario respectivo y hasta seis meses después de expirado en el cargo en el caso del Presidente de la República y hasta tres meses en el caso de los demás funcionarios. Las acusaciones en juicio constitucional se formulan siempre por escrito y se tendrán por presentadas desde el momento en que se dé cuenta de ellas en la cámara de diputados, lo que deberá hacerse en la sesión más próxima que ésta celebre. Se requiere que la acusación sea suscrita por un mínimo de 10 y un máximo de 20 diputados. Este requisito persigue la seriedad de la acusación (mínimo) y que se asegure un debate acerca de ella (máximo), lo que se pondría en riesgo de no existir un máximo de diputados que suscriban la acusación ya que se pretende evitar la presentación de acusaciones que vengan aprobadas, de hecho, antes de ser conocidas.

- Efecto de la interposición de la acusación: el funcionario afectado que no sea el Presidente de la República, no puede ausentarse del país sin permiso de la cámara. El permiso del Presidente de la República durante su ejercicio se rige por el artículo 25 inciso 3°, esto es, sometido al acuerdo del senado. En los seis meses siguientes requiere el permiso de la cámara.

- Comisión: en la sesión en que se dé cuenta de una acusación, la cámara de diputados

debe elegir, a la suerte y con exclusión de los acusadores y de los miembros de la mesa, una comisión de cinco diputados para que informe si procede o no la acusación.

- Notificación: El afectado debe ser notificado y debe entregársele copia íntegra de la

acusación. Podrá, dentro de décimo día de notificado, concurrir a la comisión a hacer su defensa personalmente o presentarla por escrito. Si no asiste o no envía defensa escrita, se procede sin su defensa.

- Informe de la comisión: la comisión tiene un plazo de seis días, contado desde la fecha

de comparecencia del afectado o desde que se hubiere acordado proceder sin su defensa, para estudiar la acusación y pronunciarse sobre ella. El informe de la comisión deberá contener, a lo menos, una relación de las actuaciones y diligencias practicadas por la comisión; una síntesis de la acusación, de los hechos que le sirvan de base y de los delitos, infracciones o abusos de poder que se imputen en ella; una relación de la defensa del o de los acusados; un examen de los hechos y de las consideraciones de derecho, y la o las resoluciones adoptadas por la comisión.

- Debate de la acusación: vencido el plazo de seis días, la Cámara sesionará diariamente

para ocuparse de la acusación, entendiéndose que el afectado está citado de pleno derecho a todas las sesiones que celebre la Cámara.

Puede plantearse una cuestión previa antes de que la Cámara de Diputados inicie el debate sólo el afectado puede deducir la cuestión previa de que la acusación no cumple con los requisitos constitucionales. La cámara debe resolver la cuestión por


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mayoría de los diputados presentes. De acogerse, la acusación se tendrá por no interpuesta. Si se desecha, no podrá renovarse la discusión sobre la cuestión previa.

- Votación de la acusación: en la última sesión que celebre la cámara para conocer de la

acusación votará su admisibilidad. La sesión sólo podrá levantarse si se desecha o si acepta la acusación. En este último caso se nombrará una comisión de tres diputados para que la formalice y prosiga ante el Senado. Aprobada la acusación, la Cámara de Diputados deberá comunicar este hecho al Senado y al afectado, dentro de las veinticuatro horas siguientes de concluida la sesión a que se refiere este artículo. Del oficio correspondiente se dará cuenta en la sesión más próxima que celebre el Senado.

- Efectos de la aprobación de la acusación en la cámara: el afectado no puede ausentarse del país sin permiso de la cámara.

8. Atribuciones exclusivas del senado. Pueden clasificarse las atribuciones del senado como: jurisdiccionales (numerales 1, 2 y 3 del artículo 53), concurrentes a actuaciones del Presidente (numerales 5, 6 y 9 del artículo), políticas (N° 4, 7 y 8 del artículo 53), consultiva (N° 10 del artículo 53). Se establece una prohibición referida a las atribuciones fiscalizadoras: el senado, sus comisiones y sus demás órganos, incluidos los comités parlamentarios si los hubiere, no podrán fiscalizar los actos del Gobierno ni de las entidades que de él dependan, ni adoptar acuerdos que impliquen fiscalización. a) Conocer de las acusaciones que la cámara de diputados entable en juicio constitucional. Esta función se caracteriza como de carácter jurisdiccional por cuanto el senado debe conocer de los hechos imputados, juzgar si ellos configuran alguna de las infracciones, delitos o abusos de poder tipificados en la disposición constitucional respecto y si se dan por configuradas algunas de estas infracciones, delitos o abusos e poder, declarar la culpabilidad del funcionario. En todo caso la decisión del senado tiene carácter político puesto que se trata de altas autoridades del país, la gravedad de las causales por las que procede el juicio y las consecuencias que se generan cuando se declara la culpabilidad que es la destitución y la inhabilitación temporal, cuyo efecto político en el caso del Presidente de la República, es el alejamiento del cargo de una autoridad que goza de legitimidad democrática. i. Procedimiento: puesto en conocimiento del senado que la cámara ha entablado

acusación constitucional, fijará en la sesión en que se dé cuenta de ella, el día en que comenzará a tratar de ella. Si el Congreso estuviere en receso, esta determinación la hará el presidente del Senado. El senado quedará citado por el solo ministerio de la ley a sesiones especiales diarias, a partir del día fijado y hasta que se pronuncie sobre la acusación.

El Senado debe citar al acusado y a la comisión de diputados designada para formalizar y proseguir la acusación a cada una de las sesiones que celebre para tratarla. Los diputados miembros deben formalizar la acusación y si no concurren, se tendrá por formalizada con el oficio de la cámara de diputados.

El acusado puede hablar o se leer su defensa escrita y puede ser representado por un abogado. Los diputados tienen derecho a réplica, y el acusado a dúplica.


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Vencidas estas etapas, el presidente anuncia que la acusación se votará en la sesión especial siguiente.

Cada capítulo de la acusación se vota por separado. Se entenderá por capítulo el conjunto de los hechos específicos que, a juicio de la cámara de diputados, constituyen cada uno de los delitos, infracciones o abusos de poder que, según la Constitución Política, autorizan para imponerla.

El resultado de la votación se comunica al acusado, a la Cámara de Diputados y, según corresponda, al Presidente de la República, a la Corte Suprema o al Contralor General de la República. Sin perjuicio de lo anterior, y para los efectos del proceso a que haya lugar, se remiten todos los antecedentes al tribunal ordinario competente.

ii. Decisión: el Senado debe resolver como jurado y se limita a declarar si el acusado es o

no culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa. El jurado en su sentido natural, es un tribunal no profesional, ni permanente cuyo

cometido esencial es declarar la inocencia o culpabilidad del acusado, quedando de cargo de los magistrados la imposición de la pena según las leyes que corresponden al caso. Esto quiere decir, por una parte, que los senadores deben pronunciarse en conciencia sobre la acusación y no proceden órdenes de partido en esta materia. Por otra parte, el pronunciamiento del senado no requiere una argumentación puesto que debe limitarse a declarar la culpabilidad o inocencia del acusado.

iii. Quórum y efectos de la declaración de culpabilidad: se requieren dos tercios de los

senadores en ejercicio para declarar la culpabilidad del Presidente de la República y la mayoría de los senadores en ejercicio en los demás casos.

El efecto de la declaración de culpabilidad es la destitución del cargo y la inhabilitación para ejercicio de funciones públicas, sea o no de elección popular, por el plazo de cinco años.

Además el que ha sido declarado culpable será juzgado conforme a las leyes por el tribunal competente, para aplicación de la pena señalada al delito, si lo hubiere, y para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al Estado o a particulares.

Aun cuando la declaración de culpabilidad se refiera a una causal que consista en un delito, ella dará lugar a la remisión de los antecedentes al tribunal competente para que conozca del hecho constitutivo del delito respectivo, siendo aplicable las reglas de procedimiento y sustantivas de un juicio penal. Esto es, el resultado del juicio político sólo constituye un antecedente para dar inicio a la persecución criminal si ella fuera procedente, pero la decisión se rige por las normas propias de dicha sede. Ahora bien, el juicio político no es una condición para formular una acusación penal en contra de los funcionarios acusables puesto que se trata de procedimientos diversos donde se persiguen distintos tipos de responsabilidad. En este punto debe recordarse que las garantías procesales no se dan al interior del juicio político como sí están previstas en el proceso penal y, por ende, no puede pretenderse aplicar la potestad punitiva del Estado sin someterse al procedimiento previsto para resguardar dichas garantías.

Conforme al artículo 32 N° 14, los funcionarios acusados por la cámara de diputados y condenados por el senado, sólo pueden ser indultados por el Congreso.

b) Decidir si ha o no lugar la admisión de las acciones judiciales que cualquier persona

pretenda iniciar en contra de algún ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo.


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Las decisiones ministeriales pueden llegar a sacrificar intereses individuales aún cuando

sean adoptadas en vistas al bien común. Debido a que los ministros se encuentran a cargo del gobierno y administración pueden iniciarse acciones en su contra por los actos que han adoptado en el ejercicio de su cargo. A fin de evitar acciones infundadas o iniciadas de mala fe, se establece este procedimiento de admisibilidad previa ante el senado.

Lo importante es que ante el senado lo que se lleva a cabo es un antejuicio o requisito previo de procesabilidad al ejercicio de la acción civil, la que deberá ejercerse con posterioridad ante el tribunal civil correspondiente. Se trata, en consecuencia, de un fuero especial exclusivo de los ministros de Estado, que no se agota en un simple examen de plausibilidad, ya que de la utilización de las expresiones injustamente y en el desempeño del cargo se deriva que el senado debe conocer, al menos, algunos de los elementos de fondo que dan origen a la acción72.

Desde esta perspectiva, al no contener el fallo del senado un pronunciamiento sobre todos los aspectos de fondo del proceso, no puede ser vinculante para el juez civil manteniéndose en el ámbito de decisión de este último la decisión sobre la existencia y monto de los perjuicios, la relación de causalidad entre los perjuicios y el acto y la culpa o dolo del ministro al llevarlo a efecto73. La decisión del senado no tiene el efecto de sentencia firme que vincule al juez ordinario respecto de los elementos de fondo tenidos en consideración, puesto que la propia Constitución indica que se trata de un pronunciamiento sobre la admisibilidad de la acción. Distinto es el caso si se decide sobre la no admisibilidad de la acción porque en tal no se podrá accionar ante tribunales ordinarios.

El fundamento de la acción indemnizatoria por acto que causa daño a un particular en contra de los ministros de Estado se encuentra en los artículos 6, 7, 35, 36 y 38 inciso 2° de la CPR (ya analizados). El sujeto activo es una persona, esto es, un particular, sea persona natural o jurídica, no siendo procedente que el actor sea un órgano público.

Las condiciones cuyo cumplimiento debe verificar el senado son:

i. Que el acto por el cual se reclama sea un acto personal del ministro que se haya realizado en el desempeño del cargo y no cualquier acto emanado del ministerio donde no haya tenido una participación personal. Esto es claro en los actos donde concurre el ministro con su firma. ii. Hay quienes sostienen (Silva Bascuñán) que no sólo procede por actos sino también por omisiones74. En este último caso, se trataría del incumplimiento de deberes del ministro en el ámbito de sus competencias. iii. Que se haya realizado en el desempeño del cargo además implica que el ministro debía encontrarse en funciones al momento de realizar el acto que se le imputa y debe tratarse de un acto que ha ejercido en virtud de la investidura que detenta. Si se ha alejado del cargo, no se requiere el sometimiento a este procedimiento, se podrá accionar directamente en tribunales. iv. Que se haya causado perjuicio a la persona, esto es, se trata de un daño patrimonial y por ende, la acción que se pretende interponer debe ser de carácter civil. En el caso que la acción se derive de un delito, sí será procedente este procedimiento respecto del resarcimiento de los perjuicios civiles derivados de él, no así respecto de la acción penal.

72


Ibídem, pp. 211 y 221. 74



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v. Que se trate de un perjuicio injusto. Los ministros de Estado pueden causar perjuicios o desventajas a los particulares cuando toman decisiones de carácter general en el ejercicio de su cargo. Cuando la decisión se funda en razones de bien común no existiría fundamento para establecer que el perjuicio ha sido injusto. Será injusto cuando el acto no tiene una justificación, lo que va más allá de la legalidad o constitucionalidad del acto ministerial, quedando tal análisis en el ámbito de la plausibilidad de la acción. El perjuicio injusto implica que el acto haya sido contrario a la Constitución, la ley, la justicia o la razón.75 vi. Que el perjuicio sea consecuencia del acto imputado al ministro, esto es, debe existir una relación de causalidad.

c) Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades

políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia. También se clasifica como una atribución de carácter jurisdiccional y el senado resuelve

en forma definitiva y vinculante para las partes de la contienda. La contienda de competencia es la controversia que se suscita entre dos o más

tribunales y autoridades acerca de cuál de ellas habrá de conocer cierta causa. Las contiendas entre autoridades judiciales se resuelven al interior del poder judicial.

Por su parte, las contiendas que se suscitan entre autoridades administrativas o políticas se resuelven conforme al ordenamiento jurídico ya que la Constitución no regula dicha hipótesis.

Ahora bien las contiendas entre autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia corresponden al senado, no importando el nivel jerárquico que ostente el órgano político o administrativo. Por su parte, quedan bajo la competencia del Tribunal constitucional resolver las que, en cambio, se susciten con los tribunales inferiores de justicia, ya que conforme al artículo 93 N° 12 le corresponde conocer las contiendas de competencia entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al senado.

Por autoridades políticas se entenderá a los cargos correspondientes al Poder Ejecutivo. No tendría sentido que en esta atribución se otorgara directamente al senado la decisión en torno a una contienda que pudiera suscitarse entre el parlamento y un tribunal de justicia. De este modo, se incluye en esta expresión al Presidente de la República, ministros, intendentes y gobernadores y por autoridades administrativas las designadas como integrantes de la Administración del Estado, sea que gocen o no de autonomía constitucional, esto es, órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, Contraloría General de la República, Banco Central, Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad, Gobiernos Regionales y Municipalidades76. A esto además habría que agregar al Ministerio Público.

Contiendas que se han trabado han sido entre la Contraloría General de la República y los tribunales superiores de justicia con ocasión de la tramitación de recursos de protección interpuestos para rechazar decisiones adoptadas por el órgano contralor en el trámite de toma de razón. En este caso se determinó por el senado que no cabe la interposición del recurso de protección en contra de la toma de razón por cuanto ello implicaría reconocer a la Corte de Apelaciones la facultad de revisar el fondo de la resolución adoptada por el contralor en ejercicio de una atribución que la Constitución le otorga y que es su función privativa como es la el control de legalidad de los actos de la administración, lo que violentaría el principio de

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Art. 2 LOCBGAE.


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especialidad de competencia de los órganos públicos. Esto en todo caso no significa dejar en indefensión a las personas porque igualmente ellas pueden recurrir contra el acto administrativo dictado por la autoridad respectiva, sea en caso de toma de razón y de representación del mismo. En el primer caso, el acto que ha sido tomado razón será el que causará el agravio y, por ende se podrá recurrir y en caso de representación, se podrá igualmente recurrir contra la autoridad en tanto se estime que se incurre en una omisión ilegal o arbitraria al no cumplir la Administración con el deber de actuar válida y eficazmente77.

d) Otorgar la rehabilitación de la ciudadanía en el caso del artículo 17 N° 3 de la CPR.

En este caso se requiere haber cumplido la condena.

e) Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la República, en los casos en que la CPR o la ley lo requieran. Si el senado no se pronunciare dentro de 30 días después de pedida la urgencia por el

Presidente de la República, se tendrá por otorgado su asentimiento. Un ejemplo en que la CPR requiere la aprobación del senado el nombramiento del Contralor General de la República (art. 98 CPR). A nivel legal se requiere la aprobación del nombramiento de los integrantes del Banco Central (art. 7 LOCBC 18.840). f) Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la República pueda ausentarse del país

por más de 30 días o en los últimos 90 días de su período. Se verá con ocasión del P de la R.

g) Declarar la inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente electo cuando un impedimento físico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones; y declarar, cuando el Presidente haga dimisión de su cargo, si los motivos que la originan son o no fundados y, en consecuencia, admitirla o desecharla. En estos casos debe oír previamente el Tribunal Constitucional. La vacante del cargo de Presidente de la República es particularmente grave por cuanto

se trata de un mandato popular y, por ende, de un órgano que goza de la legitimidad democrática. De allí que la Constitución sea más exigente al momento de prever cualquier hipótesis en que dicha vacancia pudiera producirse y eleva el estándar a los órganos políticos encargados de adoptar una decisión que pudiera tener tal consecuencia. De allí que tanto la acusación como la declaración de culpabilidad del Presidente en juicio constitucional tiene requisitos más exigentes.

De la misma forma, en el caso de inhabilidad o dimisión no basta la voluntad del Presidente sino que se requiere la intervención del senado para que pondere la circunstancias si son suficientemente graves (inhabilidad) o fundadas (razones de la dimisión) para llegar a la situación de que se produzca la vacancia del cargo de Presidente, en este caso, sea en ejercicio o electo.

En el caso de la inhabilidad, aún cuando el Presidente de la República o el Presidente electo tenga un impedimento físico o mental pero se niegue a dimitir, el senado puede ejercer

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SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional2, V: La Constitución de 1980,

Gobierno (Santiago, 2000), p. 166.


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esta atribución y hacer la declaración de inhabilidad, requiriéndose en todo caso oír el informe del Tribunal Constitucional.

h) Aprobar, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la declaración del Tribunal

Constitucional a que se refiere la segunda parte del N° 10 del artículo 93. Se verá con ocasión del Tribunal Constitucional.

i) Aprobar, en sesión especialmente convocada al efecto y con el voto conforme de los dos tercios de los senadores en ejercicio, la designación de los ministros y fiscales judiciales de la Corte Suprema y del Fiscal Nacional.

j) Dar su dictamen al Presidente de la República en los casos en que éste lo solicite.

9. Atribuciones Exclusivas del Congreso. a) Aprobar o desechar tratados internacionales que le presente el Presidente de la

República antes de su ratificación. Ya vista. b) Pronunciarse respecto de los estados de excepción constitucional de asamblea y de sitio

conformidad con el artículo 40 inciso 2° CPR. Debe pronunciarse dentro de los cinco días desde que es requerido y si no se pronuncia, se entenderá aprobada la propuesta del Presidente.

VII. ORGANIZACIÓN DEL ESTADO CONFORME A LA CPR 1. Organización del Estado y sus funciones. La CPR establece una serie de órganos del Estado que están destinados a realizar las diversas funciones públicas: a) Presidente de la República: le corresponden el gobierno y administración del Estado (art. 24 CPR). La LOCBGAE en su art. 1° indica que para el ejercicio de dicha funciones cuenta con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes. El inciso 2° del mismo art. indica que la Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.

De esta enumeración se tiene que algunos de los órganos tienen un estatuto constitucional y en algunos casos, gozan de autonomía.

La Constitución indica que los ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente en el gobierno y administración del Estado (art. 33 CPR).


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A nivel de Gobierno Interior del Estado están las Intendencias a cargo Intendentes a nivel regional y las Gobernaciones a cargo de Gobernadores a nivel provincial (artículos 11 inciso 1° y 116).

Por su parte, en materia de Administración Interior del Estado están los Gobiernos Regionales (formados por el Intendente regional y el Consejo regional, artículo 111 inciso 2° y 3°) y las municipalidades (integradas por el Alcalde y el concejo municipal, artículo 118).

La Contraloría General de la República (capítulo X, art. 98 y siguientes CPR), goza de autonomía constitucional para el ejercicio de sus funciones que consisten en el control de legalidad de los actos de la Administración, la fiscalización del ingreso e inversión de los fondos del Fisco, las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes, el examen y juzgamiento de las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades y la contabilidad general de la Nación, sin perjuicio de otras funciones que la ley pueda asignarle.

El Banco Central (Capítulo XIII, art. 108 CPR) también goza de autonomía constitucional para el ejercicio de sus funciones que no son fijadas por la Constitución sino por la LOCBC. La Constitución establece su carácter técnico. Conforme al artículo 3° de la LOCBC 18.840 el Banco tiene por objeto velar por la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos. Las Fuerzas Armadas (Ejército, Armadas y Fuerza Aérea) y de Orden y Seguridad Pública (Carabineros e Investigaciones) no gozan de autonomía constitucional ya que dependen de los Ministerios de Defensa Nacional y de Seguridad Pública respectivamente (art. 101 CPR). Las Fuerzas Armadas existen para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad nacional. Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho y garantizar el orden público y la seguridad pública interior. (Capítulo XI, art. 101 y siguientes). b) Congreso Nacional (Capítulo V, art. 46 y siguientes): sus principales funciones son la representativa, legislativa y fiscalizadora del gobierno. c) Poder Judicial (Capítulo VI, art. 76 y siguientes): integrado por la Corte Suprema, Cortes de Apelaciones y juzgados de letras, tribunales especiales que forman parte del Poder Judicial y demás tribunales establecidos por la ley para conocer las causas civiles y criminales, resolver y hacer ejecutar lo juzgado. d) Ministerio Público (Capítulo VII, art. 83 y siguientes): órgano autónomo cuya función es dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y el ejercicio de la acción penal pública. e) Tribunal Constitucional (Capítulo VIII, art. 92 y siguientes): ejerce la función de control de constitucionalidad actualizando la aplicación de los límites constitucionales al ejercicio de la potestad normativa por parte de otros órganos estatales (control de constitucionalidad de las leyes, control de constitucionalidad de decretos del Presidente de la República), etc. f) Tribunal Calificador de Elecciones y tribunales electorales regionales (Capítulo IX, art. 95 y siguientes): ejercicio de la función de justicia electoral, esto es, el conocimiento y calificación de las elecciones y conocimiento de las reclamaciones acerca de la regularidad con que son llevadas a efecto.


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g) Consejo de Seguridad Nacional (Capítulo XII, art. 106 y 107): constituye un organismo asesor del Presidente en materias vinculadas a la seguridad nacional, presidido por el Jefe de Estado e integrado por los Presidentes del senado, de la Cámara de Diputados y de la Corte Suprema, por los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y General Director de Carabineros y por el Contralor General de la República. Además pueden asistir a sus sesiones los ministros encargados del gobierno interior, de la defensa nacional, de la seguridad pública, de las relaciones exteriores y de la economía y finanzas del país.

VIII. GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA.

La Constitución Política de la República en su artículo 24 dispone que el gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República quien es el Jefe del Estado. En consecuencia, la figura del Presidente concentra ambas funciones, gobierno y administración, lo que da cuenta en principio del régimen presidencial instaurado por la Constitución. En principio, porque del análisis de las atribuciones puede concluirse que se trata de una régimen presidencialista, denominación con que se trata de describir la preeminencia que tiene el Presidente dentro del régimen de gobierno, en desmedro particularmente del Congreso. En efecto, porque principalmente las atribuciones que refuerzan en mayor grado la figura del Presidente son las que ostenta en materia legislativa. Tratándose de un régimen presidencial, se caracteriza por la conducción personal del Gobierno que realiza el Presidente de la República, y no cuenta con un gabinete como un órgano colegiado que sustente el gobierno sino que cuenta con colaboradores que son los ministros de Estado, a los que designa y remueve a su voluntad. 1. Requisitos para ser elegido Presidente de la República (art. 25 CPR). Para ser elegido Presidente de la República se requiere:

a) Tener la nacionalidad chilena por ius solis o ius sanguinis (art. 10 N° 1 o 2 CPR); b) Tener cumplidos 35 años de edad; c) Poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio, esto

es, que no se encuentre suspendido el derecho a sufragio, esto porque como se vio anteriormente, existen situaciones en las que sin perder la ciudadanía una persona puede verse privada temporalmente del ejercicio del derecho a sufragio, por ejemplo, en los casos de hallarse acusada por un delito que merezca pena aflictiva.

2. Elección del Presidente de la República (art.26 CPR). El Presidente de la República debe ser elegido en votación directa y por mayoría absoluta de los sufragios válidamente emitidos, excluyéndose para estos efectos los votos blancos y nulos que son considerados como no emitidos. La elección se realiza conjuntamente con la de parlamentarios, el tercer domingo de noviembre del año anterior en que deba cesar el Presidente en ejercicio. Si a la elección de Presidente se presentaren más de dos candidatos y ninguno de ellos obtuviere más de la mitad de los sufragios válidamente emitidos, se debe proceder a realizar una segunda votación, la que se circunscribirá a quienes hayan obtenido las dos más altas


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mayorías relativas en la primera votación y se llevará a efecto el cuarto domingo después de efectuada la primera votación. 3. Procedimiento de investidura del Presidente de la República (art. 27 CPR). La investidura del Presidente de la República requiere ciertos trámites: calificación de la elección, comunicación y juramento o promesa ante el Congreso Pleno. i. Calificación de la elección: la elección requiere calificación, proceso llevado a efecto por el Tribunal Calificador de Elecciones, el que debe estar concluido dentro de los 15 días siguientes a la primera o segunda votación. En virtud de la calificación de la elección el TRICEL conoce la votación obtenida y da cuenta de sus resultados de conformidad con la aplicación de las normas de decisión previstas en la Constitución. Una vez concluida la calificación, el TRICEL debe emitir una resolución por la cual proclama al Presidente Electo. ii. Comunicación: el TRICEL debe comunicar al Presidente del Senado la proclamación del Presidente Electo, esto es, el candidato que resultó elegido. iii. Juramento o promesa ante el Congreso Pleno: el día que el Presidente en ejercicio deba cesar en sus funciones, el Congreso Pleno (diputados y senadores), toma conocimiento de la proclamación que ha realizado el TRICEL. El Presidente Electo debe prestar al juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo, conservar la independencia de la Nación, guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes ante el Presidente del Senado. A partir de ese momento asume sus funciones y se convierte en Presidente en ejercicio. 4. Duración del cargo (art. 25 y 30 inciso 3° CPR). El Presidente dura cuatro años en el ejercicio de sus funciones y no puede ser reelegido para el período siguiente. No puede salir del territorio nacional por más de 30 días ni en los últimos 90 de su mandato, sin acuerdo del senado. En cualquier caso el Presidente comunicará con la debida anticipación al senado su decisión de ausentarse del territorio y los motivos que la justifican. El Presidente cesa en el cargo el mismo día que complete su período y le sucede el recientemente elegido. 5. Impedimentos para ejercer el cargo (arts. 28 y 29 CPR). Hay que distinguir entre el Presidente electo (aquél que ha sido proclamado como tal por el TRICEL pero que aún no ha sido investido) y el Presidente de la República en ejercicio. a) Presidente electo. i. Si el Presidente electo se hallare impedido para tomar posesión del cargo, asumirá, mientras tanto, con el título de Vicepresidente de la República, el Presidente del Senado, a falta de éste, el Presidente de la Cámara de Diputados y a falta de éste, el Presidente de la Corte Suprema. ii. Si el impedimento del Presidente electo fuere absoluto o debiere durar indefinidamente, el Vicepresidente de la República, previo acuerdo del Senado por el cual se declare la


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inhabilidad del Presidente electo (art. 53 N° 7 CPR), deberá expedir las órdenes necesarias para que se proceda a una nueva elección presidencial. En tal caso quien resulte elegido durará en el cargo hasta la fecha que le habría correspondido cesar al electo que no ha podido asumir el cargo. b) Presidente de la República en ejercicio. i. Si por impedimento temporal, como enfermedad, ausencia del territorio u otro grave motivo, el Presidente de la República no pudiere ejercer el cargo, le subrogará con el título de Vicepresidente de la República, el Ministro titular a quien corresponda de acuerdo al orden de precedencia legal (art.1° DFL 7.912 de 1927 modificado por la Ley N° 20.502 que crea el Ministerio del Interior y de Seguridad Pública). A falta de éste, el Ministro titular que siga en ese orden de precedencia, y, a falta de todos ellos, le subrogarán sucesivamente el Presidente del Senado, el Presidente de la Cámara de Diputados y el Presidente de la Corte Suprema. ii. En caso de que se produzca la vacancia del cargo de Presidente de la República, esto es, el impedimento fuere absoluto para continuar en sus funciones y se declarare así por acuerdo del Senado habiendo oído al TC (art. 53 N° 7 CPR), se procederá a la subrogación conforme lo señalado previamente mientras se elige a su sucesor, para lo cual, se debe distinguir:

- Si la vacante se produce faltando menos de dos años para la próxima elección general de parlamentarios, en cuyo caso la elección debe ser realizada por el Congreso Pleno por la mayoría absoluta de los senadores y diputados en ejercicio. La elección se realiza dentro de los 10 días siguientes a la fecha de vacancia y el elegido asumirá dentro de los 30 días siguientes. - Si la vacante se produce faltando dos años o más para la próxima elección general de parlamentarios, el Vicepresidente de la República debe convocar a una nueva elección presidencial. El Presidente que resulte elegido durará en el cargo por el plazo que restaba al anterior y no podrá postular como candidato para la elección presidencial siguiente.

El Presidente elegido por el Congreso Pleno o, en su caso, el Vicepresidente de la República tendrá todas las atribuciones que la Constitución confiere al Presidente de la República (art. 31 CPR). Cabe hacer notar que en este caso, a diferencia de lo que ocurre con el Presidente electo, la subrogancia procede por los ministros de estado, ya que en el caso del Presidente electo no habiendo sido investido y por ende, no ha asumido el gobierno por lo que mal podría contar con ministros que pudieran subrogarlo. De allí que se acude a las autoridades que dispone directamente la Constitución. En el caso del Presidente en ejercicio, sus ministros son sus colaboradores en el gobierno y administración por lo cual lo subrogan conforme al orden de precedencia legal. 6. Estatuto de Ex Presidente de la República (art. 30 CPR). El Presidente de la República que cesa en el cargo y que ha ejercido el cargo por el período completo, asume de inmediato y de pleno derecho, la dignidad oficial de Ex Presidente


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de la República. No le es aplicable esta calidad a quien haya ocupado el cargo de Presidente de la República por vacancia del mismo ni quien haya sido declarado culpable en juicio político. El estatuto de ex Presidente de la República hace aplicables el fuero y de la dieta de que son titulares los parlamentarios (artículo 30 inciso 2°). El fuero es un privilegio procesal establecido a favor de los parlamentarios, en este caso aplicable a los ex Presidentes de la República, que consiste en que no pueden ser privados de libertad ni acusados por causa criminal sino en cuanto dicha privación de libertad sea autorizada en forma previa por el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva declarando haber lugar a la formación de causa. En el caso de delito flagrante, sólo se puede ser arrestado para ser puestos inmediatamente a disposición del Tribunal de Alzada para el mismo efecto (artículo 61 inciso 2° y 3°). En el caso que el Tribunal declara haber lugar a la formación de causa, el ex Presidente de la República queda sujeto al juez competente (artículo 61 inciso 4°). La dieta que corresponde a los Ex Presidentes de la República es una renta equivalente a la remuneración de un Ministro de Estado incluidas todas las asignaciones que a éstos corresponden (artículo 62). Excepción para ser beneficiario de la dieta: deja de percibir la dieta el ex Presidente de la República quien asume alguna función remunerada con fondos públicos, en tanto la desempeñe, manteniendo, en todo caso, el fuero. Contra-excepción: se exceptúan de la limitación los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter de la enseñanza superior, media y especial. Este estatuto de los ex Presidentes de la República constituye una situación criticable desde el punto de vista de la igualdad, puesto que cualquier privilegio vinculado a un cargo debe fundarse en el ejercicio de una función y están dirigidos a asegurar el ejercicio regular y sin entorpecimientos, lo cual no se da en este caso puesto que se trata de personas que han abandonado el cargo. 7. Atribuciones del Presidente de la República. La Constitución Política de la República establece en su Art. 24 que "el gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado. Por consiguiente, las funciones de gobierno y la administración del Estado son funciones presidenciales, para lo cual, la autoridad del Presidente de la República, conforme al artículo 24 inciso 2° "se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes", a las que, además, debe someter sus actuaciones. En la Carta se consagran entonces dos tipos de atribuciones: una genérica consagrada en el artículo 24 y las atribuciones especiales del artículo 32, que no constituye un listado taxativo tanto por la enunciación del artículo 24 como por otras disposiciones constitucionales que otorgan otras atribuciones al Presidente de la República.

Las atribuciones especiales del Presidente de la República se encuentran en el artículo 32 de la CPR y pueden clasificarse conforme a diversos criterios. Clasificaremos las atribuciones especiales de acuerdo a la función a la que están dirigidas su ejercicio78:

a) Legislativas (art. 32 N° 1 y N° 3);

78

Hay distintas clasificaciones que obedecen a diversos criterios. Lo importante será conocer al menos una clasificación que permita exponer en forma ordenada y en base a un criterio razonable cuáles son las atribuciones del Presidente de la República. Revisar la clasificación que plantea Silva Bascuñán en SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, cit. (n. 77), V (Santiago, 2000), p. 94.


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b) Políticas (N° 2, N° 4, N° 5, N° 14); c) De conducción gubernativa (N° 7, N° 8, N° 15); d) Administrativas (N° 6, N° 10, N° 11, N° 20); e) De organización y funcionamiento institucional (N° 9, N° 12 y N° 13); y, f) De defensa nacional (N° 16, N° 17, N° 18 y N° 19). g) Jurisdiccional (N° 14).

a) Legislativas. Se incorporan dentro de estas atribuciones aquéllas destinadas a participar en la

función legislativa, esto es, a la dictación de normas de rango legal, incluyéndose en consecuencia, aquéllas por las cuales el Presidente de la República interviene en el proceso de formación de la ley como co-legislador y las aprueba y aquélla por la cual dicta normas de rango legal. Consideramos dentro de estas atribuciones las siguientes (la numeración es la cita pertinente del artículo 32):

N° 1. Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, sancionarlas y

promulgarlas. Dentro del procedimiento legislativo el Presidente de la República tiene las siguientes atribuciones:

i. iniciativa legislativa mediante la presentación de proyectos de ley al Congreso

Nacional para su tramitación, los que se denominan mensajes (art 65 inciso 1° CPR);

ii. iniciativa exclusiva de ley en ciertas materias, lo que implica que sólo el Presidente puede presentar proyectos de ley en esas materias, apareciendo la iniciativa exclusiva como una limitación a la atribución de los parlamentarios de presentar proyectos de ley (art. 65 inciso 3°, art 67 CPR);

iii. en los casos en que un mensaje sea rechazado en general por la cámara de origen, la facultad de solicitar que pase a la otra cámara y si ésta lo aprueba en general por los dos tercios, la cámara de origen (que lo había rechazado) requerirá insistir en su rechazo esta vez por los dos tercios. De no alcanzar ese quórum se inicia el trámite del mensaje del Presidente revirtiendo de esta forma el rechazo inicial (art. 68 CPR).

iv. facultad para solicitar a una cámara que insista en el proyecto aprobado por ella (sea en general o en particular79) cuando la otra lo rechaza y no se ha llegado a acuerdo por la comisión mixta o la propuesta de esta última ha sido rechazada. La insistencia de la cámara a petición del Presidente debe alcanzar los dos tercios en el proyecto aprobado por ella, para provocar de esta forma que la cámara que había rechazado el proyecto o sus enmiendas deba insistir también por los dos tercios para mantener su rechazo, de lo contrario prevalece la

79

La discusión general está dirigida a discutir la idea de legislar, esto es, si se dicta o no una ley en la materia, por lo cual en esta discusión se tratan las ideas matrices del proyecto pero no sus detalles. En caso de rechazo, lo que se está reprobando es la idea de legislar, no aspectos parciales del proyecto. En la discusión particular, en cambio, se analiza el proyecto de ley en sus detalles y de allí que es en esta etapa en la que se pueden introducir modificaciones o enmiendas al proyecto.


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posición de la cámara que ha insistido a petición del Presidente (arts. 70 y 71 CPR).

v. hacer presente la urgencia (establecer un plazo a los trámites dentro del proceso legislativo) y la calificación de la misma (simple urgencia, suma urgencia y discusión inmediata, 30, 15 y 6 días respectivamente) lo que incide en la organización del trabajo legislativo, ya que si bien no existe sanción para el incumplimiento de las urgencias, los proyectos con urgencia son puestos con preferencia en la tabla de la sala y de las comisiones (art. 74 CPR, art. 26 LOC Congreso Nacional);

vi. observar total o parcialmente (veto total o parcial) los proyectos de ley aprobados por el Congreso Nacional (art 73CPR).

Además, culminado el proceso legislativo tiene la atribución de sanción del proyecto de ley, lo que implica la aprobación del mismo por parte del Presidente de la República. N° 3 Dictar, previa autorización del Congreso Nacional, decretos con fuerza de ley (DFL) sobre las materias que señala la Constitución. La Constitución regula tres tipos de DFL:

A. En materias del dominio de la ley (art. 64 inciso 1° a 4° CPR). Para tales efectos, el

Presidente debe solicitar autorización al Congreso.

i. Contenido de la autorización: debe señalar las materias precisas sobre las que recae la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes.

ii. Limitaciones de la autorización:

- Plazo: no superior a un año. - Materias: no puede extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las

elecciones, el plebiscito, materias comprendidas en las garantías constitucionales, o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado. Tampoco podrá la autorización comprender facultades que afecten la organización, atribuciones y el régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República.

B. Para la fijación del texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando

sea conveniente para su mejor ejecución. En este caso no queda supeditado a la autorización que otorga el Congreso Nacional puesto que en tal caso la Constitución otorga directamente la atribución. Tampoco queda el Presidente sometido al plazo porque puede ejercer esta atribución en cualquier momento. Obviamente la limitación de materias no aplica porque la atribución está acotada por el objetivo que persigue el ejercicio de la atribución, esto es simplemente fijar textos refundidos y no dictar normas en materias del dominio legal.


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En ejercicio de esta atribución el Presidente de la República puede introducir los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance.

Puede concluirse que en este caso no existe ejercicio de función legislativa, ya que solo de sistematiza el texto legal aprobado.

C. Para la ejecución de un tratado internacional (art. 54 N° 1 inciso final CPR). Ya visto. b) Políticas. Se denominan atribuciones políticas aquéllas que se otorgan al Presidente de la

República en su función de Jefe del Estado, máxima autoridad del régimen presidencialista que lo habilita para dirigirse al poder legislativo y a la ciudadanía, adoptar medidas extraordinarias, dentro del marco constitucional, ante eventos que afectan el desenvolvimiento regular del Estado.

N° 2 Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesión a cualquiera de las ramas del Congreso Nacional, debiendo celebrarse a la brevedad posible. Esta atribución tiene como antecedente aquélla que consistía en convocar a legislatura extraordinaria al Congreso Nacional señalando los proyectos de ley a los cuales se dirigía la convocatoria. Por tal motivo, dicha atribución era clasificada dentro de las atribuciones legislativas del Presidente (y de hecho así puede encontrarse en antiguos manuales de derecho Constitucional). Derogada la legislatura ordinaria y extraordinaria y reemplazada esta atribución por la de pedir sesión al Congreso Nacional sin estar relacionada con un objetivo específico, deja de estar limitada simplemente a una atribución meramente legislativa pues permite al Presidente dirigirse a cualquiera de las ramas del Congreso con cualquier tema que estime de interés que puede no ser necesariamente la tramitación de un proyecto de ley.

|N 4 Convocar a la ciudadanía a plebiscito durante el procedimiento de reforma de la Constitución Política (art. 128 CPR). Ante el desacuerdo que se traba entre el Presidente de la República que rechaza un proyecto de reforma constitucional o partes de él y al insistir el Congreso en el proyecto aprobado por él, el Presidente tiene como alternativa, si decide no promulgar simplemente el proyecto, acudir a la ciudadanía la que como árbitro político decide en plebiscito la opción que será en definitiva la que se imponga.

N 5 Declarar los estados de excepción constitucional, en los casos y formas señalados en la Constitución (arts. 40 a 43 CPR). Ante eventos extraordinarios que alteran el desenvolvimiento regular del Estado y eventualmente de sus instituciones se requiere adoptar medidas especiales autorizadas por la Constitución las que se vinculan a la declaración de un estado de excepción constitucional los que traen aparejados, dependiendo de la causal y del tipo de estado a declarar, limitaciones y restricciones de derechos de diversa naturaleza y otras medidas específicamente previstas en la Constitución. Cuatro son los estados de excepción que reconoce nuestra Constitución: de asamblea, de sitio, de catástrofe y de emergencia. Los estados de asamblea y de sitio, los declara el Presidente con acuerdo del Congreso Nacional. Los estados de catástrofe y de emergencia los declara el Presidente, debiendo informar al Congreso Nacional de las medidas adoptadas.


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c) De conducción gubernativa.

Como se señaló anteriormente, la función de gobierno corresponde a la dirección política superior del Estado. El Presidente de la República tiene en sus manos la conducción del gobierno pero no puede realizar todas las tareas directamente sino que requiere contar con una serie de colaboradores que ocupan la titularidad de los cargos del gobierno interior y de la Administración Pública y se constituyen, en consecuencia, en quienes, en su nombre, dirigen los diversos ministerios, el gobierno interior y los servicios de la Administración del Estado siguiendo sus orientaciones e instrucciones. De allí que dichos cargos tengan el carácter de exclusiva confianza, esto es, sus titulares se mantienen en sus cargos mientras gocen de la confianza del Presidente y él puede removerlos a su voluntad. Por su parte, también corresponde a una labor de gobierno conducir las relaciones exteriores del Estado lo que es también una atribución personal del Presidente de la República que realiza a través de los funcionarios que son designados por él. Son atribuciones que revisten las características descritas: N° 7 Nombrar y remover a su voluntad a los Ministros de Estado, Subsecretarios, Intendentes y Gobernadores.

N 8 Designar a los embajadores, ministros diplomáticos y a los representantes ante organismos internacionales, quienes al igual que los funcionarios señalados en el número precedente, son de la exclusiva confianza del Presidente de la República y se mantienen en sus puestos mientras cuenten con ella. N° 15 Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que previamente deben ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 54 N° 1. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el Presidente de la República así lo exigiere.

d) De administración.

Como se dijo anteriormente la función administrativa consiste en el cumplimiento de los cometidos estatales mediante el despliegue de la actividad material y jurídica necesaria para la satisfacción de necesidades públicas, la mantención del orden público interior y el funcionamiento de los servicios públicos. En tal sentido, encontramos una serie de facultades que dan cuenta de la ejecución de la ley, sea por la dictación de normas como por el funcionamiento de la Administración Pública, para lo cual debe designar a quienes ejercen esas funciones públicas. Son atribuciones que se relacionan con la función administrativa las siguientes: N° 6 Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, mediante la dictación de reglamentos autónomos, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes. (Se verá en detalle más adelante).


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N 10 Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de su exclusiva confianza y proveer los demás empleos civiles en conformidad a la ley. Los funcionarios de exclusiva confianza son aquéllos que no gozan de estabilidad en el empleo, y por ende, pueden ser removidos en cualquier momento sin requerir un procedimiento administrativo de destitución. N° 11 Conceder jubilaciones, retiros, montepíos y pensiones de gracia, con arreglo a las leyes. N° 20 Cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a la ley. Las Tesorerías del Estado no pueden efectuar un pago sino en virtud de un decreto o resolución expedida por la autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel gasto. El Presidente de la República, mediante un decreto supremo denominado “decreto de emergencia económica” puede decretar pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables derivadas de: i. calamidades públicas; ii. agresión exterior; iii. conmoción interna; iv. grave daño o peligro para la seguridad nacional; o, v. agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no pueden

paralizarse sin serio perjuicio para el país. Limitación: el total de los giros que se efectúen no pueden exceder anualmente

del 2% del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Formalidad: el decreto debe ser firmado por todos sus ministros, lo que implica

que todos comparten la responsabilidad por la medida. Esto resulta ser una aplicación de lo dispuesto en el artículo 36 CPR en cuanto los ministros son individualmente responsables de los actos que firmen y solidariamente de los que suscriban o acuerden con otros ministros. Sin embargo, la Constitución prevé en este caso una norma especial específica que va más allá de esta responsabilidad general del artículo 36 CPR: los ministros o funcionarios que autoricen o den curso a los gastos contraviniendo esta norma son responsables solidaria y personalmente del reintegro y culpables del delito de malversación de caudales públicos. Del decreto de emergencia económica debe tomar razón Contraloría General de la República, debiendo representarlo cuando exceda el límite de gastos señalados en la Constitución, no procediendo el decreto de insistencia en este caso y la Contraloría debe remitir copia íntegra de los antecedentes a la Cámara de Diputados (art. 99 inciso 3° CPR).

e) De organización y funcionamiento institucional. Estas atribuciones tienen por objetivo proveer los cargos del poder judicial y de

los titulares de órganos que gozan de autonomía constitucional (Contraloría General de la República, tres ministros del Tribunal Constitucional, Fiscal Nacional). En estos nombramientos se prevén procedimientos en que el Presidente concurre al nombramiento con la participación, en diversas etapas, del poder judicial o del senado.


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En virtud de asegurar el regular funcionamiento institucional se le otorga además la atribución de velar por la conducta ministerial de los jueces.

N 9 Nombrar al Contralor General de la República, con acuerdo del Senado, el que debe ser adoptado por mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio. El Contralor General de la República es nombrado por el plazo de 8 años y es inamovible a menos que sea destituido por notable abandono de sus deberes, en virtud del mecanismo de acusación constitucional (art. 52 N° 2 letra c) CPR).

N° 12 Nombrar a los magistrados y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones y a

los jueces letrados, a proposición de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, respectivamente (art. 78 CPR); a los miembros del Tribunal Constitucional que le corresponda designar (Art. 92 CPR); y a los magistrados y fiscales judiciales de la Corte Suprema (art. 78 CPR) y Fiscal Nacional, a proposición de dicha Corte y con acuerdo del Senado (85 CPR).

N° 13 Velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del poder

judicial y requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede, declare su mal comportamiento, o al ministerio público, para que reclame medidas disciplinarias del tribunal competente, o para que, si hubiere mérito bastante, entable la correspondiente acusación.

f) De defensa nacional. Corresponde al Presidente de la República mantener la independencia de la Nación y

asegurar la seguridad nacional. En ejercicio de tales cometidos debe disponer los medios necesarios a tal efecto. Son atribuciones que se enmarcan en esta función las siguientes:

N° 16 Designar y remover a los comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada, de la Fuerza Aérea y al General Director de Carabineros. Tales oficiales son designados por el Presidente de la República de entre los cinco oficiales generales de mayor antigüedad, que reúnan las calidades exigidas por los estatutos de cada institución, dura cuatro años en el cargo, durante el cual gozan de inamovilidad, no pudiendo ser designados para un nuevo período.

El Presidente de la República por decreto fundado e informando previamente a la cámara de diputados y el Senado, pueden llamarlos a retiro antes de completar el período.

Corresponde al Presidente, asimismo, disponer los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y de Carabineros, por decreto supremo, en conformidad a la ley orgánica constitucional correspondiente.

N° 17 Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de

acuerdo con las necesidades de la seguridad nacional. Para estos efectos, el Presidente de la República puede hacerse asesorar por el Consejo de Seguridad Nacional.

N° 18 Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas.


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N° 19 Declarar la guerra, previa autorización por ley, debiendo dejar constancia de haber oído al Consejo de Seguridad Nacional.

g) Jurisdiccional. N° 14 Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley, siendo éste, en todo caso, improcedente mientras no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo proceso. Por esto último, es que no se trata de una atribución judicial puesto que el ejercicio de la función jurisdiccional ha culminado pero se entrega al Presidente la alteración del resultado de la función jurisdiccional como un resabio del perdón del monarca.

8. Potestad reglamentaria del Presidente de la República (art. 32 N° 6 CPR). La potestad reglamentaria del Presidente de la República alude a la facultad para dictar normas jurídicas generales o especiales, destinadas al gobierno y administración del Estado o a la ejecución de las leyes. Así, el ordenamiento fundamental otorga al Presidente de la República un poder que le permite contar con una autosuficiencia normativa, pudiendo ejecutar las leyes y administrar el Estado. Dicha potestad se materializa en decisiones escritas obligatorias que si son generales y permanentes se denominan reglamentos80. Puede conceptualizarse la potestad reglamentaria como la atribución del Presidente de la República para dictar normas jurídicas generales, permanentes, de obligatorio cumplimiento, en materias que no sean del dominio legal o para la debida ejecución de la ley y para dictar actos jurídicos imperativos destinados al gobierno y administración del Estado. La potestad reglamentaria se ejerce por el Presidente de la República a través de Decretos Supremos. El Decreto Supremo puede definirse como la orden escrita emanada del Presidente de la República y firmada por al menos uno de sus ministros, el que puede tener un carácter general o particular. El decreto supremo es la forma que adoptan los actos jurídicos generales o particulares del Presidente de la República. En el caso de los reglamentos, el decreto supremo es el ropaje que utiliza en el mundo del derecho, es decir, es el continente, mientras que el reglamento es su contenido81. Cuando el decreto supremo formaliza un reglamento adopta la denominación de decreto supremo reglamentario. La potestad reglamentaria tiene las siguientes características: i. Origen y rango constitucional (art. 32 N° 6 CPR): es una atribución que la Constitución otorga directamente al Presidente de la República por lo cual no requiere que la ley expresamente encomiende al Presidente su ejecución mediante reglamento. En otras palabras, es una atribución que la ley no puede atribuir ni otorgar82. Sin embargo, muchas intervenciones de la ley tienen por objeto acotar la potestad reglamentaria, es decir, encauzarla. Es el caso de lo que se ha denominado reglamento habilitado, o sea, el previsto por la ley con cláusulas de remisión. ii. Presidencial: puesto que si su titularidad corresponde al Presidente pero tanto los reglamentos como los decretos requieren, para ser obedecidos, la firma de al menos un ministro

80

CORDERO QUINZACARA, EDUARDO, cit. (n. 1), p. 416. 81

Ibídem. 82

CARMONA SANTANDER, CARLOS, cit. (n. 17), p. 30.


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(art. 35 CPR). Es importante destacar la diferente sanción que establece la Constitución para la falta de este requisito esencial: no es la nulidad como podría haberse concluido de la aplicación del artículo 7° sino que expresamente el art. 35 establece una sanción distinta y más drástica: “no serán obedecidos sin este esencial requisito”, esto es, ni siquiera se requerirá una declaración judicial o de otro órgano para no obedecer esta orden del Presidente que carece de la firma de al menos un ministro de Estado.

iii. Discrecional: puesto que la Constitución señala que pueden dictarse los decretos y reglamentos que estime conveniente.

iv. Se expresa en decretos y reglamentos. Las instrucciones son propias de la potestad jerárquica83, esto es, la potestad que detenta quien ejerce una jefatura para impartir órdenes sobre sus subordinados, en el ámbito de sus competencias. a) Los reglamentos.

Tradicionalmente, dentro del constitucionalismo, el reglamento obedece al planteamiento

por el cual la Administración y, en particular su jerarca máximo, el Jefe del Ejecutivo, tiene el poder de crear normas jurídicas de alcance general, los reglamentos. García de Enterría sostiene que en un principio se entendió que la ley correspondía al establecimiento de derechos y obligaciones, especialmente entre particulares, quedando entregado al reglamento lo relativo al gobierno y administración, manteniéndose esta situación hasta bien entrado el siglo XIX, con la aparición de la reserva de ley.

Al evolucionar la concepción tradicional de la potestad reglamentaria, llega a su formulación más precisa, siendo lo propio del reglamento tratarse de una norma de carácter secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la ley, obra de la Administración, condicionada, con posibilidades limitadas y tasadas, libremente justiciable por el juez84. Sin embargo, como veremos en Chile esta concepción sólo coincide con una de las formas que, en principio, pueden revestir los reglamentos. En efecto, los reglamentos pueden ser autónomos o de ejecución. Son reglamentos autónomos los que el Presidente de la República puede dictar en materias que no sean propias de ley, es decir, que no se encuentren enumeradas en el artículo 63 de la Constitución. Son reglamentos de ejecución los dictados por el Presidente de la República con el fin de permitir la aplicación de las leyes, complementando o desarrollando la ley en aspectos de detalle. Esta situación plantea la pregunta ¿cómo se da la distribución de competencias entre la ley y estas dos clases de reglamentos como potestad del Ejecutivo? Es la pregunta que se trata de responder en los siguientes apartados.

b) Ámbitos normativos: reserva legal, dominio legal y reglamento. Se entiende por reserva legal, aquél ámbito que solo puede ser regulado por la ley y donde el reglamento no tiene cabida. La doctrina de la reserva legal responde a la idea que el Poder Ejecutivo no puede dictar normas reglamentarias o actos administrativos que incidan

83

Ibídem. 84

MUÑOZ DÍAZ, PATRICIO, La potestad reglamentaria autónoma, la revolución que no tuvo lugar, Ius Publicum N°8 (Santiago, 2002), pp.205-206.


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negativamente (entendido como limitación o restricción) sobre la esfera jurídica de los ciudadanos sin que previamente una ley así lo autorice. Su origen se remonta a las revoluciones liberales en que se reconoce un doble ámbito de competencia del derecho escrito: la ley (fruto del trabajo de las asambleas) y el reglamento (producto del órgano ejecutivo)85. Los tributos y las penas se elevan tradicionalmente como materia de reserva de ley, ampliándose y generalizándose en último término en la garantía de la propiedad y la libertad86. En la relación ley-reglamento se han consagrado a nivel comparado dos modelos: el francés y el alemán. El primero, se funda en la primacía de la ley que trae aparejada una reserva parlamentaria, dejando al reglamento como norma complementaria de la ley y subordinada a la misma. El segundo, en cambio, reconoce dos ámbitos competenciales que corresponden, uno a la ley y el otro al reglamento, generándose en consecuencia una reserva material legislativa y una reserva material reglamentaria como poder propio e independiente del ejecutivo87. En nuestra Constitución a partir de 1980 se sostuvo que el constituyente había cambiado el modelo de reparto de competencias normativas previsto en la Constitución de 1925, pasando desde un modelo de dominio mínimo legal a un modelo de dominio máximo legal, lo que traía aparejado un reparto horizontal de competencias entre la ley y el reglamento, dando asimismo, nacimiento a los denominados reglamentos autónomos (aquéllos mediante los cuales el poder ejecutivo puede regular las materias que no son de dominio legal). c) Reglamentos autónomos. Lo planteado en torno a la distribución de competencias entre la ley y el reglamento, lleva a concluir que la atribución otorgada al Presidente de la República en términos de dictar reglamentos sobre materias que no sean propias del dominio legal no ha tenido la importancia ni la extensión que podría haberse esperado en un primer momento. En efecto, no resulta fácil el ejercicio de esta atribución presidencial, toda vez que los ámbitos reservados a la ley son amplios y profusos, por lo que sólo definiéndose previamente éste, puede el Presidente ejercer su potestad reglamentaria autónoma en forma residual88. De hecho la organización administrativa que, en derecho comparado particularmente germánico, es una materia típica de reglamentos independientes, en nuestro sistema es materia de ley (art. 63 N° 14 y art. 65 inciso 4° numeral 2°). Otro caso en que podrían proceder los reglamentos autónomos son las relaciones especiales de sujeción (personal de la Administración del Estado, personas internadas en establecimientos penitenciarios y estudiantes matriculados en centros docentes públicos), pero en este caso el Tribunal Constitucional ha exigido la existencia de una ley que regule la materia no siendo posible al reglamento entrar a regular directamente. Otro ámbito podría ser la actividad prestacional de las Administraciones Públicas pero si dicha actividad impone límites o restricciones a terceros o la creación de un servicio público o el desembolso de fondos públicos, dicha actividad cae necesariamente bajo la reserva de ley, por lo que el ámbito de regulación por reglamento autónomo es mínimo89. Más allá de la dificultad para encontrar materias que residualmente corresponden al ámbito del reglamento autónomo, el profesor Cordero Quinzacara sostiene la no diferenciación

85

CORDERO QUINZACARA, Eduardo, cit. (n. 1), pp. 410-411. 86

Ibídem. 87

CORDERO QUINZACARA, Eduardo, cit. (n. 1), p. 413. 88

RIBERA NEUMANN, Teodoro, cit. (n. 7), pp.485-486. 89

CORDERO QUINZACARA, cit. (n. 1), p. 436.


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entre la función normativa del reglamento autónomo y el reglamento de ejecución, basándose en el art. 63 N° 20. En efecto, el art. 63 establece las materias de ley pero en el numeral 20 no establece una materia de ley sino el deber que los preceptos sean generales y obligatorios y esto se explica por la intención de superar el sistema que propició la legislación motorizada. En este numeral 20 se establece respecto de la ley un elemento sustancial que es una condición que debe cumplir una norma para tener el carácter de ley90. Pero además el numeral 20 indica que esta norma general debe estatuir las bases esenciales de un ordenamiento jurídico, lo que debería entenderse como aquellos que serían los fundamentos de lo más propio o característico del derecho. Lo propio del derecho y que lo diferencia de otras normas (moral, religión, etc) es la posibilidad de obligar el cumplimiento mediante el ejercicio de la fuerza social organizada en Estado. Pero ¿quién determina las conductas que deben ser disciplinadas mediante el derecho? El legislador pues es él quien determina las materias jurídicamente relevantes conforme a su voluntad en un lugar y tiempo determinado. En conclusión, es el legislador el que tiene la capacidad de poder regular los más diversos aspectos de la vida social a través de las técnicas e instrumentos propios del derecho, pero al momento de afrontar dicha tarea ha de hacerlo a través de normas que responda a las características de generalidad y abstracción. Ahora bien, si la ley debe establecer las bases esenciales de un ordenamiento jurídico, los aspectos no esenciales, complementarios o de detalle han de ser objeto de la potestad reglamentaria91. Entonces, ¿cuál es la diferencia entre el reglamento de ejecución y autónomo? Porque lo esencial de todo ordenamiento jurídico lo regula la ley, por lo cual lo que no es esencial, lo regula el reglamento ¿dónde queda el ámbito de regulación del reglamento autónomo? Tradicionalmente se dice que él sólo se vincula a la Constitución, pero si toda base esencial de un ordenamiento jurídico la establece la ley igualmente el reglamento autónomo quedará sometido a la dirección de la ley y entonces entraría a regular lo mismo que el reglamento de ejecución: complemento, desarrollo o detalle de la regulación legal. Conforme con lo anterior Cordero Quinzacara sostiene que la distinción entre ambos tipos de reglamentos no tiene base real porque ambos quedan sometidos al principio de primacía de la ley sobre las normas reglamentarias92.

90

Ibídem, p. 432. 91

CORDERO QUINZACARA, cit. (n. 1), p. 433. 92

Ibídem, p. 433.


99

d) Reglamentos de ejecución.

Como se dijo anteriormente, el reglamento de ejecución o subordinado es aquél que complementa, desarrolla o detalla aspectos de la ley para asegurar su ejecución. De la forma en que se encuentra prevista la atribución del Presidente de la República, este último puede dictar los reglamentos que crea convenientes para la ejecución de la ley. Sin embargo, se ha dado la discusión respecto de la remisión normativa, esto es, es el acto por el cual la ley encomienda al reglamento la regulación de ciertos elementos que la complementen, en el ámbito de los derechos, apareciendo dos posiciones a nivel doctrinario y jurisprudencial, tanto a nivel de tribunales ordinarios como de Tribunal Constitucional. La remisión normativa como institución es sostenida por la doctrina española, liderada en este punto por García de Enterría. i. Una posición sostiene que no es posible que el reglamento entre a regular derechos, ni aún para la ejecución de la ley, en términos que la determinación que hace la Constitución para que los derechos sean regulados por ley excluye el ejercicio de la potestad reglamentaria (Eduardo Soto Kloss, Fernando Fermandois)93. Para estos efectos se citan los artículos 63 (que establece las materias de ley) y 64 inciso 2° (prohibición para ejercer en materia de derechos fundamentales la atribución para dictar decretos con fuerza de ley). En efecto, el artículo 64 establece que es posible que el Congreso autorice al Presidente para regular materias que son de competencia de la ley, salvo en determinados casos, entre los que se mencionan en su inciso 2°, las garantías constitucionales. Al regular la autorización legislativa y prohibirla en materia de derechos constitucionales, se concluye que los derechos constitucionales sólo pueden ser objeto de regulación legal. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional acogió esta tesis hasta el año 1996. Ejemplos, roles N° 146 de 1992, N° 167 de 1993 (ambos sobre letreros camineros), 185 de 1994 (ley de bases del medio ambiente), N° 220 de 1995 (trasplante de órganos), N° 245 de 1996 (acceso a las playas públicas). ii. La segunda posición sustenta que el reglamento es una técnica de colaboración en la ejecución de la ley. Hay materias que el legislador no puede abordar por su complejidad, mutabilidad, tecnicismo, etc. En tales casos, se puede efectuar una remisión normativa (convocar al reglamento expresamente para la regulación) fijándole parámetros para su intervención. El ámbito en que podrá ejercerse la potestad reglamentaria dependerá de la intensidad de la reserva de la ley que haya sido impuesta por la Constitución (Gonzalo García Pino, Carlos Carmona Santander)94. Si bien hay al menos un antecedente en el fallo rol N° 183 de 1994 (tarifas de peaje), a partir de 1997 se adopta más claramente esta posición. Cabe citar rol N° 253 de 1997 (ordenanza de urbanismo y construcciones) y N° 254 de 1997 (sobre administración financiera del Estado y modificaciones presupuestarias de la ley de presupuestos). El TC establece el parámetro de la denominada razonabilidad técnica que implica que el reglamento puede complementar la ley, sin exceder la habilitación otorgada y el marco constitucional, puesto que hay materias en que la reserva de ley debe interpretarse en forma flexible, racional y lógica dada la imposibilidad que el legislador prevea todas las situaciones que deberá enfrentar el Ejecutivo95.

93

CARMONA SANTANDER, CARLOS, cit. (n. 17), p.79. 94

Ibídem. 95

Considerando 18 del fallo rol N° 254.


100

Esta jurisprudencia del Tribunal Constitucional en que sostiene progresivamente una mayor colaboración del reglamento con la ley puede dividirse en tres etapas. En fallo rol N° 325 de 2001 sobre restricción vehicular, el TC sostuvo que es posible y lícito que el Poder Ejecutivo hiciera uso de su potestad reglamentaria de ejecución, pormenorizando y particularizando, en los aspectos instrumentales, la norma para hacer así posible el mandato legal. En una segunda etapa, el TC sostiene que la Constitución diseña un régimen que armoniza la potestad legislativa con la potestad reglamentaria (rol N° 370). En una tercera etapa el TC sostiene que la actividad se regule por ley no excluye la colaboración reglamentaria (rol N° 480). Sostiene que el principio de legalidad no implica excluir la potestad reglamentaria fundamentalmente por la interpretación armónica de los artículos 63 y 32 N° 6, por la naturaleza general y abstracta de la ley y la división de funciones96. Esta colaboración del reglamento el TC la ha extendido a materia de propiedad, sanción penal, sanción administrativa, tributos y subvención educacional97. Como límites a la colaboración del reglamento con la ley en materia de derechos el TC ha sostenido: i. la necesaria remisión normativa que debe ser efectuada por ley; ii. se trate de una remisión determinada y específica; iii. la ley debe contener los aspectos esenciales de la regulación, de modo que el

reglamento fije sólo los aspectos de detalle.

e) Decretos: decretos supremos reglamentarios y simples decretos supremos. Ya se ha señalado que los decretos que emanan del Presidente de la República se denominan supremos, y éstos pueden ser reglamentarios o simples, dependiendo de si se trata de una norma de carácter general o de un acto de contenido particular o específico, respectivamente. Estos últimos pueden ser permanentes o agotarse su objetivo con su dictación. Por ejemplo, el otorgamiento de una pensión tendrá un efecto permanente puesto que validará el pago de la pensión que se realice periódicamente. En cambio, se agotará con su dictación si pone término al nombramiento de un ministro. Desde un punto de vista formal, todo decreto debe tener número y fecha de expedición. Además los decretos deben ser firmados por al menos un ministro porque de lo contrario, conforme lo señala la Constitución, “no serán obedecidos sin este esencial requisito” (art. 35 CPR). En cuanto a la firma del Presidente de la República se debe distinguir: i. Si se trata de un decreto supremo reglamentario debe llevar la firma del Presidente de la República por así exigirlo el art. 35 CPR, no admitiendo en este caso la delegación de firma. Así lo ha afirmado el TC en sentencia rol N° 153 de 1992 (plan regulador inter-comunal de La Serena). ii. Si se trata de simples decretos o instrucciones puede darse la figura de la delegación de firma, esto es, basta la firma del ministro respectivo bajo la fórmula “por orden del Presidente de la República” (art. 35 inciso 2° CPR)98.

96

CARMONA SANTANDER, Carlos, cit. (n. 17), pp. 80-81. 97

Ibídem, pp.83-86. 98

Actualmente las materias que son objeto de delegación de firma están contenidas en el D.S. N°19 de 2001 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.


101

Por su parte, mediante decretos promulgatorios el Presidente fija el texto de la ley aprobada por el Congreso y se ordena su cumplimiento como ley de la República. Asimismo, el ejercicio de la facultad legislativa delegada se realiza mediante decretos con fuerza de ley. Además la Constitución se refiere en forma específica a: i. El decreto de emergencia económica (ya visto) en el artículo 32 N° 20 y cuyo requisito

de forma específico es la firma de todos los ministros.

ii. El decreto de insistencia contenido en el artículo 99 CPR que corresponde a aquél que dicta el Presidente de la República para que la Contraloría General de la República tome razón de un decreto que ha sido representado por ilegalidad. El requisito formal es que debe ser firmado por todos los ministros. No procede el decreto de insistencia en los casos en que la representación de Contraloría es por causa de inconstitucionalidad, en decretos de gastos que exceden el límite constitucional, en decretos con fuerza de ley, en decretos promulgatorios de leyes o de reforma constitucional por apartarse del texto aprobado. En los casos en que la Contraloría deba dar curso al decreto impugnado por el decreto de insistencia, debe enviar los antecedentes respectivos a la cámara de diputados.

En cuanto a término de trámite, dependiendo si el decreto supremo está o no sometido al trámite de toma de razón, deberá ser remitido a Contraloría General de la República para tales efectos (se verá con ocasión del control) o se dispondrá su publicación o notificación, según corresponda. Si se trata de un decreto supremo reglamentario necesariamente deberá publicarse por tratarse de una norma obligatoria dentro del territorio de la República y, por ende, vinculante para todos. Tratándose de un simple decreto supremo dependerá de su alcance, contenido, destinatario, debiendo notificarse o publicarse99.

f) Control de los decretos.

Pueden señalarse tres controles de los decretos:

i. El control previo de los decretos los lleva a efecto la Contraloría General de la República, a través del trámite de toma de razón mediante el cual se determina su ajuste a la Constitución y la ley.

ii. El control posterior eventual que realiza el Tribunal Constitucional cuando conoce en virtud del artículo 93 N° 16 CPR. Además conoce de decretos del Presidente de la República en los casos del N° 4 (cuestiones de constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley); N° 8 promulgación de un texto diverso de la ley al que constitucionalmente corresponda; N° 9 cuando recurra el Presidente ante la representación de la Contraloría100.

99

Artículos 45 a 48 de la ley 19.880 que establece las Bases de los procedimientos que rigen los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado. 100

El control normativo que lleva a efecto el TC respecto de todos estos casos se verán en específico al analizar las facultades del mismo.


102

iii. El control eventual que realizan los tribunales ordinarios de justicia a través de la nulidad de derecho público o del recurso de protección.

i. Control por la Contraloría General de la República: art. 99 CPR. El control de legalidad que realiza la Contraloría se efectúa mediante el trámite de toma de razón el que consiste en un control jurídico de ajuste del decreto a la Constitución y la ley. Este control tiene carácter previo a la ejecución del acto, salvo los casos en que se autoriza que el acto pueda producir efectos sin estar totalmente tramitado por Contraloría101.

No todos los decretos deben ser sometidos a este trámite, puesto que la Contraloría tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deban tramitarse por la Contraloría. Mediante una resolución del Contralor se fijan los actos que deben ser sometidos a la toma de razón102.

El examen de Contraloría puede dar por resultado: - La toma de razón: el decreto se estima ajustado a la legalidad vigente y por ende, termina su trámite y deberá ser notificado o publicado en la forma que prescribe la ley dependiendo de su contenido. En el caso de los DFL a través del trámite de toma de razón debe examinarse específicamente el ajuste del DFL a la ley delegatoria que fija tanto la materia delegada, su alcance y requisitos para la dictación. - La toma de razón con alcance: se estima que el decreto está ajustado a la legalidad vigente pero se observan ciertos aspectos o detalles que requieren ser salvados por corresponder a errores de forma (aritméticos, de cálculo o referencia). - Representación: rechazo de la toma de razón por inconstitucionalidad o ilegalidad del decreto respectivo. Si la razón del rechazo es la inconstitucionalidad, el Presidente de la República no podrá insistir y la única alternativa será acudir al Tribunal Constitucional para que determine la constitucionalidad del decreto (art. 93 N° 9 CPR). Si la razón del rechazo es la ilegalidad, el Presidente podrá (es una facultad discrecional, no está obligado a ejercerla) insistir con un decreto de insistencia con la firma de todos sus ministros pero esto no procede, como se dijo más arriba, en casos de decretos de gastos que exceden el límite constitucional. Tampoco procede el decreto de insistencia respecto de los DFL, los decretos promulgatorios de leyes o de reforma constitucional por apartarse del texto aprobado. En estos tres últimos casos también puede el Presidente acudir al Tribunal Constitucional (art. 93 N° 4 y N° 9 CPR).

La ley 19.880 contiene una tipología de vicios de los actos administrativos: de procedimiento o forma (art. 13 inciso 2°); relacionado con la motivación del acto, esto es, incongruencia y falta de expresión de razones en la resolución final o en los actos de gravamen (art. 11 inciso 2° y art. 41); incompetencia (art. 3 y 14 inciso 2°); error de hecho (art. 60 letra b); vicio que implique retroactividad (art. 52); falta de emplazamiento (art.60 letra a); falta de imparcialidad (art. 12); que afecte derechos (art. 11 inciso 2° y 60); proporcionalidad (art. 53). Otros se encuentran en la LOCBGAE103.

101

Artículo 10 inciso 7° de la ley 10.336 Orgánica Constitucional de Contraloría General de la República. 102

En la actualidad y en virtud del art. 10 inciso 5° de la ley 10.336, la resolución N° 1600 de 2008 de la Contraloría General de la República fija los actos que deben someterse al trámite de toma de razón. 103

CARMONA SANTANDER, Carlos, cit. (n. 17), nota 8 de la p. 64.


103

ii. Control por el Tribunal Constitucional: art. 93 N° 16 CPR. En el caso que el vicio sea el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma (invade las materias del artículo 63 CPR), puede requerir cualquiera de las cámaras dentro de los 30 días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado. En el caso de los demás decretos supremos (sean reglamentos de ejecución o simples decretos supremos) pueden requerir, en el mismo plazo, además la cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las cámaras. La diferencia se explica porque en el caso de los reglamentos autónomos se estima que la afectada es la potestad legislativa del Congreso Nacional en cuanto el reglamento autónomo ha invadido un ámbito de regulación legal104.

En este caso el control de constitucionalidad no es previo, sino a posteriori, facultativo (en cuanto supone un requerimiento, no hay control obligatorio por el TC de los decretos en ningún caso) y abstracto, se examina el ajuste entre la norma impugnada y la Constitución. En efecto, como requisito para la procedencia del requerimiento se exige un vicio que suponga una contradicción entre el decreto y la Constitución (art. 50 LOCTC). Ello descarta el vicio de ilegalidad y es una causal de inadmisibilidad del requerimiento (art. 50 bis inciso 2° N° 3). Esto es claro tratándose de los reglamentos autónomos porque no hay más norma intermedia a la cual referir el examen. Sin embargo, el resto de los decretos suponen la existencia de una ley que está ejecutando por lo cual el vicio puede producirse por una desvinculación con la ley y ello invalidaría la posibilidad de reclamar del vicio ante el TC.

El profesor Carmona Santander menciona una tipología de vicios contenida implícitamente en la Constitución: vicio de investidura (art. 7°); incompetencia (Art. 7°, 32 N° 6, 53 N° 3, 63, 76); vicio de procedimiento (art. 7°, 99); vicio de forma (art. 7°, 35); vicio relacionado con los hechos (art. 32 N° 20, 45 inciso 1°); desproporcionalidad (art. 19 N° 26, art. 21 y 44); desviación del fin (art. 1 inciso 4°); violación de derechos (art. 5° inciso 2°, 20 inciso 1°, 38 inciso 2°), el de retroactividad (art. 19 N° 2 y 22 y 20 inciso 1°)105.

iii. Control por tribunales ordinarios a través de la acción de nulidad de derecho público o

del recurso de protección. En virtud de los artículos 6°, 7° y 38 inciso 2° de la Constitución puede acudirse a los tribunales ordinarios para reclamar de la nulidad de derecho público en que se ha incurrido al dictar un acto de un órgano de la Administración del Estado. Asimismo, el recurso de protección del art. 20 CPR puede tener por fundamento la ilegalidad o arbitrariedad de un acto, en este caso, un decreto, que produce la afectación (privación, perturbación o amenaza) en el ejercicio legítimo de uno de los derechos constitucionales resguardados mediante el recurso de protección.

g) Instrucciones Las instrucciones o circulares emanan de la potestad de los jefes de servicio para asegurar la buena marcha y funcionamiento del Servicio sobre la base de los principios de eficiencia y eficacia de los órganos públicos. De allí que las instrucciones o circulares sean concebidas como normas que dictan los jefes de servicio en virtud de la potestad jerárquica o

104

Ibídem, p.61. 105

CARMONA SANTANDER, CARLOS, cit. (n. 17), p. 64.


104

de mando, dentro del margen de discrecionalidad que le entrega el ordenamiento, para la buena marcha y funcionamiento del servicio público106. Como se ha dicho, las instrucciones o circulares están dirigidas a los funcionarios y no están destinadas a los particulares, emanan de la potestad de mando o jerárquica y no de la potestad reglamentaria, por lo cual no pueden ser confundidas con los reglamentos. A mayor abundamiento, las instrucciones o circulares por sus destinatarios, no deben ser publicadas como sí deben serlo los reglamentos porque estos últimos conforman el ordenamiento jurídico vinculante dentro del territorio de la República. Las instrucciones o circulares sólo vinculan a los funcionarios a quienes están dirigidas. En conclusión, todos los jefes de servicio pueden dictar instrucciones o circulares, en cambio, no todos los jefes de servicio tienen potestad reglamentaria, salvo que expresamente la Constitución o la ley hayan otorgado dicha atribución. Tratándose del Presidente de la República ostenta ambas potestades y, por ende, puede dictar ambos tipos de normas. Aunque este tipo de normas no debieran afectar los derechos de los particulares, en la medida en que a través de ellas puede establecerse la forma de llevar a efecto una función o de interpretar una determinada norma para su aplicación por el servicio respectivo, pueden llegar a producir efectos respecto de los particulares.

9. Responsabilidad presidencial. Causales de cesación en el cargo.

La responsabilidad del Presidente de la República se hace efectiva mediante juicio

constitucional por infracción a la Constitución conforme a las causales y procedimiento anteriormente descrito como juicio constitucional.

Son causales de cesación en el cargo:

i. La destitución por juicio constitucional (art. 53 N° 1 CPR); ii. la inhabilidad para el ejercicio del cargo declarada por el Senado, previo informe del

TC, cuando se vea afectado por un impedimento físico o mental (art. 53 N° 7 CPR); y,

iii. la dimisión, en cuyo caso el senado deberá declarar si los motivos invocados son fundados (art. 53 N° 7 CPR).

10. Los ministros de Estado (arts. 33 y siguientes). Los ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y administración del Estado. Su pluralidad no envuelve la existencia de un gabinete como órgano diverso del Presidente o como órgano colectivo distinto de esa misma pluralidad, como ocurre en los sistemas de gobierno parlamentario107. Los ministros están a cargo de los Ministerios, los que a su vez, son órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos específicos de actividades en que deben ejercer dichas funciones108.

106

CORDERO QUINZACARA, Eduardo, “Las normas administrativas y el sistema de fuentes”, Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, año 17 N° 1, (Coquimbo, 2010), p. 33. 107

SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, V, cit. (n. 77), p. 104. 108

Art. 22 LOCBGAE D.F.L. N° 1/19.653 que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la LOC de Bases Generales de la Administración del Estado.


105

Los ministros de Estado, en su calidad de colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República, tienen la responsabilidad de la conducción de sus respectivos ministerios, en conformidad con las políticas e instrucciones que aquél imparta109. La ley determina el número y organización de los ministerios, como también el orden de precedencia de los Ministros titulares. Actualmente son 21 ministerios de conformidad con el D.F.L. N° 7912 de 1927, ley orgánica de ministerios110. El Presidente de la República puede encomendar a uno o más ministerios la coordinación de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional. Actualmente dicha coordinación corresponde al Ministerio Secretaría General de la Presidencia. En cada ministerio existe una o más subsecretarías a cargo de un Subsecretario quien es el colaborador inmediato del ministro. Les corresponde coordinar la labor de los órganos y servicios del sector, actuar como ministros de fe, ejercer la administración interna del Ministerio y cumplir las demás funciones que les señale la ley (art. 24 LOCBGAE). Asimismo, los ministerios, salvo las excepciones que señale la ley, se desconcentran en Secretarías Regionales Ministeriales a cargo de un secretario regional ministerial (art. 26 LOCBGAE). a) Requisitos para ser ministro. Para ser ministro se requiere:

i. Ser chileno; ii. Tener 21 años de edad cumplidos; iii. Reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administración Pública.

Los ministros son de libre designación del Presidente de la República quien los nombra y remueve según su parecer. Se mantienen en sus cargos mientras mantengan su confianza. No puede ser ministro de Estado el que tuviere dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento médico (art. 40 LOCBGAE). En caso de ausencia, impedimento o renuncia del ministro o cuando por otra causa se produzca la vacancia, será reemplazado en la forma que determine la ley. En cuanto a la subrogación, la LOCBGAE indica que al ministro lo subrogará el Subsecretario y, en caso de existir más de uno, por el de más antigua designación, salvo que el Presidente de la República nombre a otro ministro o que la ley establezca para ministerios determinados otro tipo de subrogación (art. 25 LOCBGAE). Los ministros de Estado deben declarar sus intereses y su patrimonio en forma pública (art. 8° CPR). Dichas declaraciones están reguladas en la LOCBGAE (art. 57 y siguientes). b) Atribuciones constitucionales en relación al Congreso Nacional (art. 37).

i. Asistir a las sesiones de la cámara de diputados y del senado; ii. Tomar parte en los debates de la cámara de diputados y del senado con preferencia en

el uso de la palabra, sin derecho a voto;

109

Art. 24 LOCBGAE. 110

Recientemente fueron incorporados el Ministerio de Energía y de Medio Ambiente, así como se modificó el Ministerio del Interior para integrar la función de Seguridad Pública.


106

iii. Durante la votación, derecho a rectificar los conceptos emitidos por cualquier diputado o senador al fundamentar su voto.

Por su parte, deben responder fundadamente en el plazo de 30 días a los acuerdos u observaciones que con la mayoría de votos de los diputados presentes, se hayan transmitido al Presidente de la República en el ámbito de su sector o a las peticiones de antecedentes que un diputado con el voto de un tercio de los miembros presentes haya solicitado. En ningún caso, el acuerdo, observación o petición de antecedentes afecta la responsabilidad política del ministro (art. 52 N° 1) letra a) CPR). Esto es lógico porque se trata de un régimen presidencialista y no parlamentario, por lo cual los ministros solo son removidos por el Presidente. Asimismo, los ministros pueden ser citados por la cámara de diputados (a petición de un tercio de diputados en ejercicio) a fin de formularle preguntas en relación a las materias vinculadas al ejercicio de su cargo. La asistencia es obligatoria para el ministro y no puede ser citado más de tres veces en un año calendario (art. 52 N° 1) letra b) CPR). c) Inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones en el ejercicio del cargo. i. Inhabilidades: no pueden ser candidatos a diputados o senadores (art. 57 N°1) CPR). Para presentarse a tal tipo de elecciones se requiere haber cesado en el cargo de ministro un año antes de la elección. Si quien fue ministro se presentó a la elección y no resultó ser elegido, no puede volver al cargo de ministro ni otro análogo hasta un año después de la elección respectiva. Tampoco los ministros pueden ser nombrados integrantes del Tribunal Calificador de Elecciones (art. 95 CPR), ni candidatos a alcalde o concejal comunal (art. 74 letra a) del D.F.L. N° 1 de 2006 del Ministerio del Interior que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la LOCM). Asimismo, los ministros de Estado no pueden ser consejeros regionales (art. 32 D.F.L. N° 1 de 2005 del Ministerio del Interior que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la LOC sobre Gobierno y Administración Regional). ii. Incompatibilidades: a los ministros les son aplicables las incompatibilidades a que se refiere el art. 58 inciso 1° CPR, esto es, no pueden ejercer ningún empleo o comisión retribuidos con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes de capital, y con toda otra función o comisión de la misma naturaleza. Se exceptúan de las incompatibilidades los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter de la enseñanza superior, media y especial.

En estos casos, por el sólo hecho de aceptar el nombramiento, el Ministro cesará en el cargo, empleo, función o comisión incompatible que desempeñe (art. 37 bis).

iii. Prohibiciones en el ejercicio del cargo: celebrar o caucionar contratos con el Estado; actuar como abogados o mandatarios en cualquier clase de juicio o como procurador o agente en gestiones particulares de carácter administrativo; ser director de bancos o de alguna sociedad anónima y ejercer cargos de similar importancia en estas actividades (art. 37 bis).

d) Responsabilidad.

Debe distinguirse entre la responsabilidad por actos personales y la responsabilidad que se deriva de actos ejercidos en el desempeño de su cargo. Respecto de sus actividades personales, el ministro responde como cualquier persona con la única salvedad que conoce en primera instancia un ministro de Corte (art. 50 COT).


107

La responsabilidad ministerial es individual por los actos que firme el ministro (art. 36 CPR) y solidaria por los actos que firme o acuerde con los otros Ministros (art. 36 CPR). La responsabilidad ministerial puede ser constitucional, civil o penal. No procede la responsabilidad administrativa por no revestir el carácter de funcionarios públicos ni la política propia de un régimen parlamentario. i. Responsabilidad constitucional: surgida en virtud del juicio constitucional del art. 52 N° 2 b). No están sujetos a responsabilidad política ante el Congreso Nacional, y en particular, de la cámara de diputados, por cuanto esta última no puede adoptar la decisión de destitución del ministro por criterios de conveniencia, mérito u oportunidad de sus actuaciones como en un sistema parlamentario. En el caso chileno, para que la cámara política consiga la destitución del ministro debe acusarlo en juicio constitucional por la comisión de alguna o algunas de las causales previstas en la disposición citada111. En cualquier caso como se verá en su oportunidad, si bien se requiere vincular la conducta del ministro con alguna de las infracciones constitucionales, al no tratarse de un órgano de derecho sino político, la apreciación de los hechos y su resultado podrán estar influidos por criterios de naturaleza política y no jurídica. En efecto, en la medida que la disposición constitucional alude a la comisión de delito y debido a que en el establecimiento de ellos no se dan los presupuestos del debido proceso penal, es perfectamente factible ser destituido del cargo por la configuración de una de estas causales, lo que dará lugar al inicio del juicio penal correspondiente para la aplicación de la pena señalada al delito, si lo hubiere. La expresión “si lo hubiere” a que alude la norma da cuenta del análisis que corresponde al tribunal competente en lo penal para establecer dicho tipo de responsabilidad. El solo juicio constitucional no puede dar por establecida la responsabilidad penal (art. 53 N° 1) inciso 5° CPR). ii. Responsabilidad civil: en el caso que un particular quiera alegar perjuicios en contra del ministro por actos en el ejercicio de su cargo (art. 53 N° 2 CPR), se requiere un análisis previo de admisibilidad por parte del senado. En efecto, corresponde al senado decidir si ha o no lugar la admisión de acciones judiciales que cualquier persona pretenda iniciar en contra de algún Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo. Asimismo, en virtud del art. 32 N° 20 CPR los ministros son personal y solidariamente responsables del reintegro de los gastos que se hayan cursado en contravención al límite constitucional previsto para el decreto de emergencia económica. En estos casos no procede la admisibilidad previa del senado. En el caso del juicio constitucional, una vez establecida la culpabilidad, se dará inicio, si corresponde, a las acciones que procedan para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daños y perjuicio causados al Estado o a los particulares. En este caso, tampoco procede el examen de admisibilidad porque la Constitución expresamente habilita el inicio de las acciones correspondientes.

iii. Responsabilidad Penal: durante el ejercicio del cargo y hasta los tres meses de haberse alejado de él deberá hacerse valer en juicio constitucional en los casos de los delitos que son materia de dicho juicio. Vencido ese plazo, se persigue esta responsabilidad conforme a las

111

“…haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, infringir la Constitución o las leyes o haber dejado éstas sin ejecución, y por los delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos y soborno.”.


108

reglas generales112. 11. Administración del Estado (art. 38 CPR). La CPR ordena la dictación de una LOC a la que se someterán las bases generales de la Administración Pública. En este caso, la CPR está aludiendo a un concepto orgánico de Administración Pública por lo que puede entenderse como la organización administrativa que se compone de entes de naturaleza jurídico-administrativo (ministerios, servicios públicos, empresas del Estado, establecimientos públicos, corporaciones de derecho público)113. En la LOCBGAE deben contemplarse la carrera funcionaria, los principios técnico y profesional en que deba fundarse y asegurar la igualdad de oportunidades de ingreso como de capacitación y perfeccionamiento de sus integrantes. Dicha ley actualmente es el D.F.L. N° 1/19.653 de 2001 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley 18.575. La existencia de la Administración Pública parte de la base de la separación de poderes y funciones, en donde se atribuye a un conjunto de órganos, organizados jerárquicamente, el ejercicio de la función administrativa en cuya cúspide se encuentra el Presidente de la República. Dado que la función administrativa está destinada al cumplimiento de los cometidos estatales, al funcionamiento de los servicios públicos y, en general, a la satisfacción de las necesidades públicas, se trata de una función que no puede paralizarse y de allí que se justifique, por ejemplo, la estabilidad en el empleo y la carrera funcionaria, de modo de no hacer depender el funcionamiento de los servicios de los cambios de gobierno, sin perjuicio que la dirección de los entes administrativos puedan cambiar. En el inciso 2° de esta norma se contempla que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño. Esta norma ha servido para fundar la competencia de los tribunales ordinarios para conocer de las acciones en materia de nulidad de derecho público. Pero, asimismo, esta norma ha servido para fundar, conjuntamente con los artículos 4 y 42 de la LOCBGAE, las acciones de demanda de indemnización de perjuicios en contra del Estado. La naturaleza de dicha responsabilidad (objetiva o subjetiva) y, por ende, los requisitos para hacerla procedente han sido objeto de una larga discusión en la doctrina y la jurisprudencia.

IX. GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN INTERIOR DEL ESTADO

Para el gobierno y administración interior del Estado, el territorio se divide en regiones y éstas en provincias. Para la administración local, las provincias se dividen en comunas. Son principios básicos del Gobierno y Administración del Estado la búsqueda de un desarrollo territorial armónico y equitativo (art. 115 CPR). 1. Gobierno y administración regional. A nivel regional la Constitución distingue entre las funciones de gobierno y administración entregando dichas funciones a órganos diversos:

112

SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, cit. (n. 77), V, p. 122. 113

BERMUDEZ SOTO, Jorge, Derecho administrativo general, 2° edición (Santiago, 2011), p. 2.


109

i. Gobierno: se radica en el Intendente, quien es de la exclusiva confianza del Presidente de la República, sometido a sus órdenes e instrucciones y su representante natural e inmediato en el territorio de su jurisdicción.

ii. Administración: se radica en el Gobierno Regional, que tiene por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región. El Gobierno regional está constituido por el Intendente y el consejo regional. Para el ejercicio de sus funciones, el gobierno regional goza de personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio. Se cuestiona esta composición porque la incidencia del Presidente de la República en la Administración es esencial dado que el Intendente es de su exclusiva confianza y, por ende, sigue sus instrucciones. En la reforma constitucional efectuada por ley N° 20.390 publicada en el Diario oficial de 28 de octubre de 2009, se elimina la calidad de Presidente del consejo regional que ostentaba el Intendente regional. Sin embargo, no deja de integrar el gobierno regional ni su condición de exclusiva confianza del Presidente de la República, por lo cual se mantiene la situación de vinculación directa con aquél. El consejo regional es un órgano normativo, resolutivo y fiscalizador, encargado de hacer efectiva la participación de la ciudadanía regional. Le corresponde aprobar el proyecto de presupuesto de la región. Sus integrantes son elegidos por sufragio universal en votación directa, duran cuatro años y pueden ser reelegidos. Su número va de 14 a 34 dependiendo del tamaño de la población regional. Se eligen por circunscripciones provinciales. Se utiliza como sistema electoral uno de cifra repartidora. La Constitución autoriza que se transfiera por parte del Presidente de la República en forma temporal o definitiva, a uno o más gobiernos regionales, una o más competencias de los ministerios o servicios públicos en materia de ordenamiento territorial, fomento de actividades productivas y desarrollo social y cultural (art. 114 CPR). 2. Gobierno y administración provincial. A nivel provincial existen las gobernaciones que son órganos desconcentrados del Intendente. Están a cargo de un gobernador, de la exclusiva confianza del Presidente de la República. El gobernador ejerce la supervigilancia de los servicios públicos de la región conforme a las instrucciones que imparta el Intendente. Asimismo, el gobernador puede designar delegados para el ejercicio de sus facultades en una o más localidades, aplica de la ley de extranjería en la provincia. 3. Administración comunal. La administración local de cada comuna o agrupación de comunas se entrega a una municipalidad, conformada por el concejo y el alcalde. Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna (art. 118 CPR). a) Alcalde. Máxima autoridad de la municipalidad y en tal calidad le corresponde su dirección y administración superior, y la supervigilancia de su funcionamiento. Es elegido por sistema


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mayoritario a una vuelta, sufragio universal, en votación conjunta y cédula separada de la elección de concejales. Dura cuatro años en el cargo y puede ser reelegido. Los requisitos para ser elegido alcalde son:

i. Ciudadano con derecho a sufragio; ii. Saber leer y escribir; iii. Enseñanza media; iv. Residencia en la región a que pertenece la comuna; v. No estar afecto a inhabilidad (art.74 LOCM).

El cargo de alcalde es incompatible con todo empleo o función pública retribuido con fondos públicos, salvo labores docentes. Son causales de cesación en el cargo:

i. Pérdida de la calidad de ciudadano; ii. Inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente; iii. Remoción por impedimento grave (art. 60 LOCM); iv. Renuncia por motivos justificados.

b) Concejo municipal. Está conformado por concejales elegidos por sufragio universal. Duran cuatro años en sus cargos y pueden ser reelegidos. El concejo tiene carácter normativo, resolutivo y fiscalizador y está encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local y ejercer las demás atribuciones que señala la ley. Los concejos están integrados por concejales elegidos por votación directa mediante el sistema de representación proporcional. El número de concejales depende de la cantidad de electores de la comuna. De este modo corresponde:

i. 6 concejales: hasta 60.000 electores; ii. 8 concejales: entre 60.000 y 150.000 electores; iii. 10 concejales: más de 150.000 electores.

Se considera el registro electoral vigente siete meses antes de la fecha de la elección respectiva. Los concejales deben cumplir los mismos requisitos que los candidatos a alcalde. c) Funciones. Las funciones municipales son privativas y no privativas. Las privativas las realiza de manera exclusiva, sin intervención de otro órgano o autoridad. Estas son:

i. En materia de transporte, tránsito público y construcción y urbanización, aplicar las

normas que las leyes y los ministerios respectivos establecen con carácter general, a la situación particular de la comuna.

ii. Efectuar la planificación, regulación urbana y confección del plan regulador comunal, según la normativa vigente.

iii. Realizar tareas de aseo y ornato comunal. iv. Promover el desarrollo comunitario. v. Elaborar el plan de desarrollo comunal, aprobarlo y modificarlo.


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Las funciones no privativas son aquellas que la municipalidad puede desarrollar con otros órganos de la Administración del Estado. Estas funciones dicen relación con materias como asistencia social, salud pública, protección del medio ambiente, educación, cultura, turismo y otras. d) Atribuciones. Son atribuciones esenciales, entre otras:

i. Ejecutar el plan comunal de desarrollo; ii. Elaborar, aprobar, modificar y ejecutar el presupuesto municipal; iii. Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido el subsuelo,

existentes en la comuna. iv. Dictar resoluciones obligatorias de carácter general o particular.

La facultad normativa se ejerce mediante:

i. Ordenanzas: normas generales y obligatorias, aplicables a la comunidad y pueden comprender multas para los infractores;

ii. Reglamentos municipales: normas generales obligatorias y permanentes, de orden

interno;

iii. Decretos alcaldicios: resoluciones sobre casos particulares;

iv. Instrucciones: directivas dirigidas a los subalternos. Por otra parte, las municipalidades pueden integrar asociaciones para el cumplimiento de sus fines propios; constituir o integrar corporaciones o fundaciones de derecho privado sin fines de lucro cuyo objeto sea la promoción y difusión del arte, la cultura y el deporte y establecer territorios denominados unidades vecinales, con el objeto de propender a un desarrollo equilibrado y a una adecuada canalización de la participación ciudadana. f) Participación ciudadana. Una ordenanza municipal debe establecer las modalidades de participación (considerando las características de la comuna) y las audiencias públicas por medio de las cuales el alcalde y el concejo conocerán acerca de las materias que estimen de interés comunal, como asimismo las que no menos de cien ciudadanos de la comuna les planteen; Además existe el consejo económico y social comunal es un órgano asesor de la municipalidad, el cual tendrá por objeto asegurar la participación de las organizaciones comunitarias de carácter territorial y funcional, y de actividades relevantes en el progreso económico, social y cultural de la comuna; g) Plebiscitos comunales. Instancia de participación social que permite el acceso de los habitantes de la comuna a las decisiones públicas del municipio.


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La iniciativa la tiene el alcalde con acuerdo del concejo; el concejo por los dos tercios y el 10% de ciudadanos inscritos en registros electorales de la comuna. Las materias sobre las que puede convocarse al plebiscito son:

i. Administración local referidas a inversiones específicas de desarrollo comunal; ii. Aprobación o modificación del plan comunal de desarrollo; iii. Modificación del plan regulador; iv. Otras dentro de la competencia municipal.

En cuanto a sus efectos, el plebiscito es vinculante si vota más del 50% de los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la comuna.

Las limitaciones para el plebiscito son:

i. No puede convocarse 8 meses antes ni dos después de una elección popular; ii. Año de elección municipal; iii. Más de una vez sobre la misma materia en el mismo período alcaldicio.

2. Estatutos especiales de gobierno y administración. Se establece en el artículo 126 bis CPR que los territorios de la Isla de Pascua y del Archipiélago de Juan Fernández se regirán por estatutos especiales. Esto es, no se crean nuevas regiones, provincias o comunas pero se les permite adoptar formas específicas de gobierno y administración que no se reconoce a ningún otro territorio. Se habilita a la ley para establecer disposiciones específicas referidas al ejercicio de la libertad de movimiento dentro del territorio de la República, en lo que se refiere a estos territorios declarados especiales.

X. CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

La Contraloría está sometida a la normas del Capítulo IX CPR (art. 98 y siguientes), la LOCCGR N° 10.336 y la Resolución N° 1600 de 2008 de la Contraloría General de la República que establece los actos que deben ser sometidos al trámite de toma de razón. La Contraloría se origina en el trabajo de la Comisión Kemmerer (misión norteamericana) en 1927 que derivó en la organización de servicios y procedimientos en Chile. Producto de este trabajo se creó la Contraloría General de la República mediante el D.F.L. Nº 400 de 12 de Mayo de 1927 incorporándose al texto constitucional por ley N° 7.727 de 1943 de reforma constitucional. La función de control de cuentas fue la que le dio origen al ente contralor. 1. Autonomía de la Contraloría. Tiene rango constitucional ya que está reconocida formalmente en el art. 98 CPR. Es un órgano superior de control que se rige por la CPR, su ley orgánica y la reglamentación interna que ella misma se dé. No es un órgano descentralizado, ya que no goza de personalidad jurídica ni patrimonio propio y forma parte de la Administración del Estado (art. 1° inciso 2° D.F.L. 1/19.653 LOCBGAE114). Se autonomía se manifiesta en:

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Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.


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a) El nombramiento del contralor: P. de la R. con acuerdo del Senado; b) La inamovilidad del Contralor; c) No hay relación de subordinación respecto del P. de la R. ya que no está sometido a

jerarquía ni tutela respecto de este último; d) La independencia del Contralor para proveer todos los empleos de la institución (Art. 3

LOCCGR); e) La facultad del contralor de dictar resoluciones para determinar en detalle las

atribuciones, deberes y condiciones de funcionamiento de los departamentos y oficinas del Servicio (art. 5 LOCCGR); y,

f) Las resoluciones definitivas que dicte dentro de su competencia no son susceptibles de recurso alguno (art. 8 LOCCGR).

3. Estatuto del Contralor. Conforme al art. 98 CPR al Contralor lo designa el P. de la R. con acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos de sus miembros en ejercicio. Dura 8 años en el cargo y no puede ser elegido para el período siguiente. Los requisitos para ser designado Contralor son:

a) 10 años con título de abogado; b) 40 años de edad; y, c) Ciudadano con derecho a sufragio.

El contralor es inamovible, ya que sólo puede ser removido de su cargo por juicio constitucional por notable abandono de deberes. Art. 52 N° 2 c) CPR. Son causales de cesación en el cargo:

a) Cumplir 75 años de edad; y, b) Remoción por juicio constitucional

4. Funciones de Contraloría. a) Control jurídico (de juridicidad): ejerce el control de legalidad de los actos de la

Administración mediante el trámite de toma de razón. (Art. 98 CPR).

b) Control contable: lleva la contabilidad general de la Nación (art. 98 CPR).

c) Examina y juzga las cuentas de las personas a cargo de bienes de las entidades mencionadas en el art. 98 de la CPR. Al formular reparos, se inicia el juicio de cuentas.

d) Control financiero: fiscaliza el ingreso e inversión de fondos del Fisco, municipalidades y

demás órganos y servicios que determinen las leyes. Para ello realiza función de registro y puede realizar sumarios y auditorias en distintas reparticiones (art. 98 CPR).

Asimismo, entre otras funciones, fiscaliza la correcta inversión de los fondos públicos que reciben personas o instituciones privadas por ley permanente como subvención o aporte y para el sólo efecto de verificar el cumplimiento de la finalidad. Art. 16 LOCCGR.


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5. Control Jurídico. La Contraloría realiza el control de juridicidad de los actos de la Administración mediante la toma de razón, que es el trámite por el cual se pronuncia acerca de la constitucionalidad y legalidad de los decretos y resoluciones que deben ser controlados por la contraloría (resolución N° 1600 de 2008 de Contraloría General). En cuanto acto, la toma de razón es una aprobación o pronunciamiento favorable del ente contralor sobre un acto administrativo. Las características de la toma de razón son:

a) A priori y abstracto;

b) Jurídico o neutral en aspectos de conveniencia u oportunidad. Art. 21 B. LOCCGR: No puede evaluar aspectos de mérito o conveniencia de decisiones políticas o administrativas;

c) Se revisa la legalidad y la constitucionalidad del acto: siendo distintas las opciones que

tiene el P. e la R. frente la representación por uno u otro motivo; d) El acto puede ser revisado por el órgano judicial;

e) Es condición de validez y ejecución del acto (salvo caso de urgencia previsto en la

LOCCGR: ejecución inmediata). La toma de razón procede respecto de los actos que no están exentos de dicho trámite (art. 10 incisos 1° y 5° LOCCGR; resolución 1600 de 2008). El plazo para la toma de razón es de 15 días contados desde su recepción pudiendo el contralor prorrogarlo por otros 15 días si existen casos graves y calificados, mediante resolución fundada. Asimismo, puede autorizar por resolución fundada, que los actos se cumplan antes de su toma de razón conforme se indica en el art. 10 de la LOCCGR. El análisis de juridicidad del acto puede referirse:

a) La adecuación del acto a normas de competencia y procedimiento para su dictación; b) La adecuación material del acto a la Constitución; c) La adecuación del D.F.L. a la Constitución y a la ley delegatoria. En el caso del art. 64

CPR además incluye cumplir con las limitaciones establecidas para el ejercicio de la facultad que se otorga al P. de la R. para que fije el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes. Puede hacer cambios de forma que no alteren su verdadero sentido y alcance;

d) La concordancia del decreto promulgatorio de ley o de reforma al texto aprobado por el Congreso;

e) La adecuación del decreto de gastos a la habilitación legislativa y, en caso de excederlas, al art. 32 N° 20 dentro del límite en dicha disposición.

Son posibles resultados del trámite de toma de razón:

i. Toma razón;


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ii. Toma razón con alcance: se observan errores o defectos de forma (no sustanciales) los que no obstan la toma de razón; y,

iii. Representación: el P. de la R. tiene la posibilidad de insistir mediante el decreto de

insistencia. El decreto de insistencia aquél firmado por el P. de la R. y todos sus ministros mediante el cual la Contraloría debe tomar razón de un acto previamente representado por ella. Por la insistencia del P. de la R. y todos sus ministros asumen la responsabilidad por eventual antijuridicidad de la actuación. En los casos de insistencia y después de tomar razón, el Contralor debe remitir todos los antecedentes a la cámara de diputados. No procede la insistencia en los siguientes casos:

- decretos de gastos que excedan el límite constitucional; - D.F.L. (por exceder o contravenir ley delegatoria o es inconstitucional); - decreto promulgatorio de ley o de reforma por apartarse del texto aprobado; - decreto o resolución representado por inconstitucional.

En estos casos, salvo en los decretos que exceden el límites de gastos, el P. de la R. puede recurrir al TC para que éste diga que el acto impugnado es constitucional. Con ocasión del examen de legalidad Contraloría ha sostenido su competencia para imponer la dictación de actos en determinado sentido a los órganos administrativos invocando la dependencia técnica que se establece en el artículo 19 LOCCGR respecto de los abogados, fiscales o asesores jurídicos de los servicios de la Administración que no tienen a su cargo la defensa judicial, debiendo observar la jurisprudencia y resoluciones de Contraloría. 6. Control contable, control financiero y examen y juzgamiento de cuentas. La Contraloría tiene a su cargo llevar la contabilidad general de la nación. El control financiero se realiza mediante las auditorias selectivas que realiza Contraloría. Asimismo todo funcionario, persona o entidad que reciba, custodie, administre o pague fondos, debe rendir ante contraloría las cuentas comprobadas de su manejo en la forma y plazos que determina la ley. El examen de cuentas debe realizarse dentro del plazo de un año desde que es recibida por contraloría. El examen de las cuentas tiene por objeto:

a) Fiscalizar la percepción de las rentas del Fisco o de las demás entidades sometidas a la

fiscalización de la Contraloría y la inversión de los fondos de esas corporaciones, comprobando, en ambos casos, si se ha dado cumplimiento a las disposiciones legales y reglamentarias que rigen su ingreso y su aplicación o gasto, y,

b) Comprobar la veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la documentación respectiva y la exactitud de las operaciones aritméticas y de contabilidad.

En el juicio de cuentas se constituye como juez de primera instancia el Subcontralor y en segunda instancia el Contralor y dos abogados designados por el P. de la R. de una terna propuesta por el Contralor (art. 107 y siguientes LOC). Este juicio debe iniciarse luego de formularse reparos durante el examen de las cuentas presentadas por funcionarios a cargo de recursos fiscales.


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El reparo constituye la demanda en el juicio de cuentas. Se formula por el Jefe de División o el Contralor Regional que corresponda, dándose traslado al demandado. El monto del reparo debe ser expresado en unidades reajustables. La sentencia ejecutoriada en este juicio tiene mérito ejecutivo para perseguir la responsabilidad civil derivada del juzgamiento de cuentas. 6. Otras funciones de Contraloría. Otra función establecida a nivel legal, no constitucional, es la interpretación del Estatuto Administrativo. En este ámbito puede emitir dictámenes que son pronunciamientos sobre la forma en que dicho órgano estima que se debe interpretar determinada disposición. Asimismo, conforme al art. 9 LOCCGR la Contraloría puede solicitar informes a los órganos de la administración del Estado, los que son obligatorios en caso de presupuestos, administración, recaudación, inversión o destinación de fondos, rentas o cualesquiera bienes de los indicados en el inciso 1° del art. 7 LOCCGR.

XI. FUERZAS ARMADAS Las Fuerzas Armadas están integradas por el Ejército, la Fuerza Aérea y la Armada y dependen del Ministerio de Defensa Nacional. Existen para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad nacional. Las Fuerzas de orden y seguridad pública son Carabineros e Investigaciones. Dependen del Ministerio encargado de la seguridad pública (Ministerio del Interior). Constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho (ejecución de las leyes); garantizar el orden público y la seguridad pública interior. 1. Características.

Las Fuerzas Armadas y Carabineros son cuerpos armados, esencialmente obedientes y no deliberantes. Las Fuerzas Armadas y de Seguridad Pública son profesionales, jerarquizadas y disciplinadas. a) Cuerpos armados: porque están constituidos por un potencial humano preparado en un

aspecto específico de la ciencia militar, estructurado en unidades o cuadros que tienen la capacidad de acción y reacción armada.

b) Obedientes: sometimiento del poder militar al civil, no pueden cuestionar las decisiones

del poder civil. Pero el P de la R solo asume el mando militar en tiempos de guerra (art. 32 N° 18 CPR). Al interior de las FFAA, la obediencia es estricta y las faltas a ellas puede configurar delitos en algunos casos.

c) No deliberantes: implica que no pueden, como cuerpo, emitir o asumir actitudes de

política contingente, reafirmando la absoluta prescindencia política de esas instituciones. Se trata de no atentar contra los principios básicos de la organización militar y el sometimiento al poder civil. El carácter no deliberante se expresa en la prohibición constitucional que sobre ellas recae, de debatir problemas colectivos con el fin de uniformar criterios o coordinar actitudes que conduzcan a manifestar la aprobación o rechazo a los órganos o autoridades legalmente constituidos, o a hacer prevalecer


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soluciones propias en cualquier aspecto. Se trata de cuerpos armados que precisamente por dicha circunstancia, podrían llegar a ejercer una presión indebida conforme a sus intereses. De allí que se trate de impedir su manifestación política como cuerpo.

La no deliberancia implica la prescindencia política como instituciones, pero no significa que sus miembros no puedan individualmente sustentar ideas políticas. Sin embargo, el personal de las Fuerzas Armadas no puede pertenecer a partidos políticos, organismos sindicales, ni a instituciones, organizaciones o agrupaciones cuyos principios u objetivos se contrapongan o sean incompatibles con las características antes señaladas o con las funciones que tienen asignadas, lo que excede la deliberancia como cuerpo armado y alcanza a las personas individualmente consideradas.

d) Profesionales: especialización técnica de sus integrantes. Los grados se obtienen por

antigüedad y mérito, siguiendo una carrera establecida en las normativas orgánicas específicas. No se trata de cuerpos armados de ciudadanos.

e) Jerarquizadas: se traduce en la potestad de mando que es atribuida a la autoridad superior sobre el personal de las Fuerzas Armadas, sus subalternos y subordinados, en virtud del grado, antigüedad o puesto que desempeñe.

El mando militar es el que corresponde por naturaleza al Oficial de Armas y por excepción al de otro escalafón, sobre el personal que le está subordinado, en razón del puesto que desempeñe o de una comisión asignada y que tiende directamente a la consecución de los objetivos de las Fuerzas Armadas. El no cumplimiento de las órdenes militares es un delito.

f) Disciplinadas: se encuentran sometidas a un estatuto especial que impone deberes cuya

infracción trae aparejadas sanciones. 2. Estatuto de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad.

Los Comandantes en Jefe de las FFAA y el Director General de Carabineros son nombrados por el Presidente de la República de entre los cinco oficiales generales de mayor antigüedad. Duran cuatro años en sus funciones, no pueden ser nombrados para un nuevo periodo y son inamovibles en el cargo, salvo:

a) Remoción por juicio constitucional (por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación);

b) Llamados a retiro, por el P. de la R., por D.S. fundado informando a la cámara y el senado. El régimen del personal de las FFAA y Carabineros se entrega a la LOC respectiva y el

de Investigaciones a su ley orgánica.

XII. CONSEJO DE SEGURIDAD NACIONAL

La única función establecida en la CPR es asesorar del P. de la R. en materias vinculadas a la seguridad nacional. Lo preside el P. de la R. y lo integran los presidentes de la cámara de diputados, el senado y la Corte Suprema, los Comandantes en Jefe de las FF.AA. y el Director General de Carabineros y el Contralor General de la República.


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Pueden asistir, por disposición del P. de la R. los ministros del interior, defensa nacional y seguridad pública, relaciones exteriores, economía y finanzas (hacienda) del país. Esta fue la forma de otorgarle participación a las FF.AA. y Carabineros en el sistema político, ya que de otra forma no la tendrían debido a la no deliberancia. Solo puede convocar el P. de la R. El quórum de sesión es la mayoría absoluta de sus integrantes. Tiene potestad normativa ya que puede dictar un reglamento que fije su organización, funcionamiento y la publicidad de sus debates. En sus sesiones, cualquiera de sus integrantes puede expresar su opinión frente a algún hecho, acto o materia que diga relación con las bases de la institucionalidad o la seguridad nacional. Otra función: en la declaración de guerra que realiza el P. de la R. previa autorización por ley, se requiere oír al Consejo de Seguridad Nacional (art. 32 N° 19 CPR).

XIII. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 1. Origen. El Tribunal Constitucional aparece por primera vez en nuestro sistema constitucional en la reforma constitucional N° 17.284 de 23 de enero de 1970 y fue disuelto por D.L. N° 179 de 23 de noviembre de 1973. Dentro del período de vigencia del Tribunal alcanzó a dictar 17 sentencias. Previo a ello, sólo a partir de la Constitución Política de 1925 se estableció un mecanismo de control de la constitucionalidad de la ley encargado a un órgano distinto al Congreso: se trataba del recurso de inaplicabilidad del que conocía la Corte Suprema. El Tribunal creado en 1970 contaba con cinco miembros, tres de ellos nombrados por el Presidente de la República con acuerdo del senado (al menos uno debía haberse desempeñado como profesor universitario con a lo menos 10 años de cátedra en Derecho Constitucional o Administrativo) y dos de ellos designados por la Corte Suprema de entre sus miembros. Sus atribuciones eran el control de constitucionalidad preventiva de la ley, facultades de control sobre decretos con fuerza de ley y el pronunciamiento sobre las inhabilidades de ministros, entre otras facultades. La Constitución de 1980 volvió a contemplar el Tribunal Constitucional, esta vez integrado por siete miembros, adicionando en esta oportunidad la designación de uno de sus integrantes por parte del senado y dos por parte del Consejo de Seguridad Nacional. El Tribunal fue objeto de una amplia modificación el año 2005 donde, entre otras cosas, se trasladó la competencia para conocer del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad desde la Corte Suprema al Tribunal Constitucional. La LOCTC señala que el TC es un órgano del Estado, autónomo e independiente de toda otra autoridad o poder (art. 1 LOCTC, DFL 5 de 2010 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia). 2. Justicia constitucional y jurisdicción constitucional. La justicia constitucional dice relación con procedimientos destinados a evitar la disgregación de la unidad política. Al hablar de justicia constitucional se alude a ciertos procedimientos que, bajo la apariencia de justicia, están destinados a la resolución de asuntos que inciden en la continuidad de la existencia de la unidad política.


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Así existen ciertos delitos cuya gravedad aumenta cuando participan autoridades del Estado (por ejemplo, delitos contra la seguridad exterior y la soberanía del Estado que se enmarcan en la justicia penal común pero cuando se cometen por una autoridad del Estado se trata de alta traición). De la misma forma, desde sus orígenes el impeachment anglosajón se vinculó a la lucha entre el parlamento y el rey, donde se juzga a este último por poner en peligro la unidad del Estado al acordar llevar al territorio británico tropas francesas. Esto evoluciona con la aparición de la idea del control de constitucionalidad de las leyes donde lo que se busca es un juicio al legislador, o más precisamente, al resultado del ejercicio de su función plasmado en su producto: la ley. Mediante el ejercicio de la jurisdicción constitucional, se conserva la supremacía constitucional por un órgano del que se predica tiene carácter jurisdiccional, no obstante seguir encontrándose bajo el concepto general de justicia constitucional: lo que se hace es defender los consensos mínimos necesarios para producir cambios políticos. Por su parte, la función jurisdiccional es la encargada de declarar en forma definitiva y vinculante los efectos jurídicos de una hipótesis por parte de un tercero no concernido115. Esencial al concepto de jurisdicción es el tercero no concernido porque de lo contrario se trataría de autocomposición o autotutela. En la jurisdicción constitucional no se da esta característica porque el objeto discutido en sede constitucional siempre va a interesar a todos quienes forman parte de la comunidad política, lo que incluye a quienes integran el órgano constitucional. Cuando se ejerce la función jurisdiccional se consideran los hechos y el derecho, definiéndose el derecho aplicable. La decisión agota el conflicto para el derecho mediante la cosa juzgada. El derecho constitucional no le pone término a ningún conflicto porque la Constitución puede modificarse por las mismas partes que están en conflicto. Un Tribunal Constitucional no agota el conflicto sino que lo lleva al siguiente nivel del proceso político que es la reforma ya que se ha determinado que no basta el proceso ordinario legislativo. En nuestro sistema constitucional no existe una concentración de la jurisdicción constitucional, si se entiende que consiste en resolver teniendo como único derecho aplicable a la cuestión la norma Constitucional, porque además se tiene:

a) Juicio constitucional (arts. 52 N° 2 y 53 N° 1 CPR) donde se lleva adelante un juzgamiento sobre la base exclusiva de estándares establecidos en el Constitución.

b) Recurso de protección (art. 20 CPR) donde al menos en uno de los casos de procedencia del recurso (acto ilegal por ser contrario a la Constitución116) el único elemento de juicio será la Constitución.

c) Indemnización por error judicial (art. 19 N° 7 letra i) donde el estándar se construye a partir de la Constitución.

3. Integración del Tribunal Constitucional (art. 92 CPR). El Tribunal Constitucional es colegiado, autónomo, no sometido a la superintendencia de la Corte Suprema. Está integrado por diez miembros, designados de la siguiente forma: a) Tres son designados por el Presidente de la República.

115

ALDUNATE LIZANA, Eduardo, cit. (n. 12), p. 196. 116

El recurso de protección procede por acto ilegal o arbitrario. Pueden pensarse como hipótesis de procedencia un acto u omisión ilegal; acto u omisión arbitraria y acto u omisión estimada ilegal por ser contrario a la Constitución.


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b) Cuatro son elegidos por el Congreso Nacional. De ellos, dos son nombrados

directamente por el Senado y los otros dos son previamente propuestos por la Cámara de Diputados para su aprobación o rechazo por el Senado. Los nombramientos, o la propuesta en su caso, se efectúan en votaciones únicas y requieren para su aprobación del voto favorable de los dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio, según corresponda.

c) Tres son elegidos por la Corte Suprema en una votación secreta que se celebra en

sesión especialmente convocada para tal efecto.

Participan los tres poderes en la designación de los miembros del Tribunal Constitucional, a pesar que la Corte Suprema no es realmente una parte activa en ningún proceso constitucional.

El art. 18 de la LOCTC prevé la figura de los ministros suplentes los que son elegidos por el propio tribunal. Esta situación es cuestionable porque si la Constitución se encargó de señalar en forma específica quienes y como pueden intervenir en el nombramiento de los miembros del Tribunal, no resulta constitucional que el propio Tribunal altere la composición por la vía de hacer integrar a ministros suplentes. Los miembros del Tribunal duran nueve años en sus cargos y se renuevan por parcialidades cada tres. El TC tiene un Presidente que es elegido por los integrantes del tribunal por mayoría absoluta de votos, votación que se repetirá entre las dos primeras mayorías si no se alcanza dicho quórum. El Presidente dura por el plazo de 2 años en dicho cargo (art. 5 LOCTC). Los ministros del TC gozan del mismo fuero establecido para los magistrados de los tribunales superiores de justicia, fiscales judiciales y jueces letrados en el artículo 81 CPR. Los miembros del Tribunal Constitucional son inamovibles y no pueden ser reelegidos, salvo aquel que lo haya sido como reemplazante y haya ejercido el cargo por un período menor a cinco años. Cesan en sus funciones al cumplir 75 años de edad. En caso que un miembro del Tribunal Constitucional cese en su cargo antes de completar su período, debe ser reemplazado mediante el procedimiento de designación general y por el tiempo que falte para completar el período del reemplazado. 4. Estatuto de los miembros del Tribunal (art. 92 CPR). Los miembros del Tribunal deben cumplir los siguientes requisitos:

a) Tener a lo menos quince años de título de abogado; b) Haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública; y, c) No tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez.

En cuanto a las prohibiciones:

a) Están sometidos a las mismas incompatibilidades e incapacidades establecidas para los parlamentarios en los artículos 58 y 59 CPR;

b) No pueden ejercer la profesión de abogado, incluyendo la judicatura; c) No pueden ejercer cualquier acto de aquéllos que constituyen causales de cesación en

el cargo de los parlamentarios establecidos en los incisos 2° y 3° del artículo 60 CPR.


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d) Las demás que señala el art. 14 LOCTC (no ejercer como abogado, no ser diputado o senador, etc).

En cuanto al régimen de control y responsabilidad, no existe un control de los ministros por un órgano ajeno a él mismo. La decisión sobre causales que puedan implicarlos queda radicada al interior del propio tribunal. Asimismo, conforme al art. 12 de la LOCTC las decisiones, decretos e informes que los miembros del Tribunal expidan en los asuntos de que conozcan, no les impondrán responsabilidad, lo que resulta cuestionable desde el punto de vista del régimen republicano donde no debe haber autoridad que no deba cuenta de sus actos. Las resoluciones del Tribunal no pueden ser objeto de observación a través de recursos y no tiene otro tipo de control. Conforme al artículo 94 CPR contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido.

Por otra parte, el propio Tribunal controla su ley orgánica, esto es, controla la norma que desarrolla los procedimientos conforme a los cuales hará ejercicio de su competencia. Además el Tribunal Constitucional carece de controles respecto del abuso del poder, ya que no es posible la acusación constitucional en contra de sus ministros.

Conforme al art. 21 LOCTC en ningún caso se podrá promover cuestión de jurisdicción o competencia del Tribunal. Sólo éste de oficio, podrá conocer y resolver su falta de jurisdicción o competencia. El problema es qué ocurre si se excede el Tribunal de su competencia como ocurrió en la causa Rol 591 en que se atribuyó competencia para conocer de resoluciones ministeriales (caso de la píldora del día después).

Asimismo, el vencimiento de los plazos no impide al Tribunal dictar o decretar una resolución o actuación (art. 45 inciso 2° LOCTC). 5. Funcionamiento del Tribunal (art. 92 CPR). El Tribunal funciona en pleno o dividido en dos salas. En pleno, el quórum de sesión es de ocho miembros y en sala es de cuatro. El Tribunal adopta sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en que se exija un quórum diferente y falla de acuerdo a derecho. Existen ciertas atribuciones en las que el Tribunal sólo puede resolver en definitiva en pleno: números 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 11º del artículo 93. En el resto de los casos debe estarse a la ley orgánica.

La composición de un órgano que ejerce jurisdicción (conforme a la idea del juez natural) no puede estar determinada por la voluntad humana. Si bien las salas del tribunal tienen una competencia limitada (art. 32 LOCTC) pueden resolver temas relevantes como la suspensión del procedimiento en el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. No se asegura la debida imparcialidad porque la configuración de la sala no se realiza por sorteo sino por una comisión especial compuesta por el presidente y los dos ministros más antiguos.

Conforme al art. 3 inciso 2° LOCTC se consagra el principio de inexcusabilidad (esto es, fallar aún a falta de ley que resuelva la cuestión). En materia civil ello se consagra disponiendo que el juez, en último término, puede recurrir a los principios generales del derecho y la equidad y, por ende, deberá llenar el vacío con una regla que creará a través de la integración de diversos elementos que la ley pone a su disposición. En materia penal la falta de ley implica necesariamente la absolución del inculpado. En materia constitucional, el Tribunal vela por la supremacía constitucional y su análisis lo realiza sólo en base a dicha norma. En consecuencia, a falta de norma constitucional el fallo solo podría señalar que el caso sometido a su control es


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constitucional por no poder imponer limitaciones que no están consagradas en el texto constitucional. 6. Atribuciones del TC (art. 93 CPR).

a) Control de constitucionalidad o control normativo: N° 1, 2, 3, 4, 9, 16. b) Control concreto: N° 6 y 7. c) Contencioso entre órganos constitucionales: N° 5 y N° 8. d) Contencioso democrático o sancionatorio constitucional: N° 10, 13, 14, 15. e) Miscelánea política: N° 11.

a) Control normativo: N° 1, 2, 3, 4, 9, 16 art. 93 CPR.

Tiene por objeto la confrontación entre la norma constitucional y una norma

subconstitucional para establecer su compatibilidad. Para ejercer esta atribución el Tribunal termina confrontando dos tesis interpretativas: la que sostiene respecto del texto constitucional y la que sostiene respecto de la norma controlada. El problema es que esta última está destinada a incorporarse al ordenamiento jurídico y allí será sometida a nuevos procesos interpretativos que permitirán su aplicación. No hay una vinculación entre la interpretación efectuada por el Tribunal respecto de la norma controlada y la competencia del juez cuando deba aplicarla.

Para dar alguna solución a esta situación es que aparecen las denominadas sentencias interpretativas que agregan a la declaración propia de la tarea del tribunal acerca si una norma es o no constitucional, una declaración sobre el significado, ya no sólo de la Constitución sino de la ley (norma controlada) para fijar el sentido y alcance que le ha dado el constituyente. La sentencia interpretativa no se limita a decir que el acto es constitucional sino que dice que es constitucional siempre que se interprete de una determinada manera, esto es lo que se ha denominado, interpretación conforme a la Constitución.

La existencia de estas sentencias interpretativas ha sido aceptada por la doctrina, especialmente por el profesor Patricio Zapata Larraín quien afirma que de esta forma el TC es más respetuoso con el órgano legislativo: habla de la deferencia al legislador. Zapata Larraín indica que al sancionarse oficial y solemnemente, mediante la prevención, un determinado sentido constitucional, el Tribunal Constitucional precave eficazmente las eventuales inconstitucionalidades que encierra un precepto legal, ahorrándose, de paso, el tener que recurrir a la declaración de inconstitucionalidad. De esta manera, la sanación del vicio subsanable opera desde la Constitución –vía su Tribunal- hacia la ley. No podría, en ningún caso, ser el propio legislador quien remediara –vía interpretación auténtica- sus propios vicios. Agrega que existen sentencias interpretativas positivas, a las que identifica como aquéllas en que se consagra jurisprudencialmente el único sentido legítimo de la ley y las negativas en que la sentencia interpretativa se presenta como una declaración que, sin afectar la validez de la norma interpretada, objeta e invalida una o varias de sus posibles lecturas hermenéuticas117.

Sin embargo es posible formular a este planteamiento ciertas observaciones:

i. No queda claro el efecto si el juez llega a apartarse de la interpretación dada por el Tribunal Constitucional.

117

ZAPATA LARRAÍN, Patricio, Justicia constitucional. Teoría y práctica en el derecho chileno y comparado (Santiago, 2008), pp. 326-327.


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ii. Las sentencias interpretativas pueden ser menos deferentes con el legislador. Si se declara la inconstitucionalidad, el legislador puede volver a apoderarse del tema, teniendo la opción de corregir la norma o reformar la Constitución. iii. El TC no está llamado a co-legislar para salvar una norma legal.

Otro tipo de sentencias que el TC ha dictado son las sentencias exhortativas. El TC no

modifica el contenido de la resolución pero hace un llamado a un órgano público para que haga algo en el futuro. Por ejemplo, fallo rol 1024, donde con ocasión del control de constitucionalidad de la ley sobre recuperación del bosque nativo y fomento forestal el TC hizo un llamado a la Presidenta de la República a regularizar la situación de Conaf como órgano privado que ejercer funciones públicas, dictando el decreto supremo a tal efecto118. La crítica es que la función del TC es arbitrar conforme a la Constitución pero no puede intervenir el proceso político más allá que a través de la actualización de los límites constitucionales en que aquél debe encauzarse.

A continuación se analizarán cada una de las atribuciones de control normativo del TC: 1, 2, 3, 4, 9, 16 art. 93 CPR.

Art. 93 N°1º CPR. Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación. Es un control preventivo, obligatorio, abstracto y de efectos erga omnes. En esta competencia se potencia la falta de imparcialidad del TC, ya que en abstracto, sin referencia a un caso concreto, es el propio Tribunal el que debe empezar a buscar si existen eventuales inconstitucionalidades y una vez que las encuentra, él mismo debe juzgarlas. No siempre el TC requiere fundar la declaración que realice. Se requiere fundarla sólo en los siguientes casos: i. Ley interpretativa de la Constitución; ii. Si se ha producido una cuestión de constitucionalidad durante la discusión del proyecto (art. 34 inciso final); iii. Si estima que uno o más preceptos del proyecto son inconstitucionales.

En consecuencia, no se requiere fundar la constitucionalidad de preceptos que no sean

leyes interpretativas de la Constitución y si es que no se producido cuestión de constitucionalidad durante la tramitación del proyecto (art. 35 LOCTC). En cuanto al control preventivo de los tratados. Se ha asimilado a los tratados a los trámites y quórum de tramitación de las leyes y, en consecuencia, se exige que en los casos que se estime que el tratado contiene normas de LOC debe someterse a dicho quórum. El problema es que al suscribir un tratado se obliga incluso al poder constituyente en los casos que corresponda, porque el tratado obliga a todos los órganos públicos por comprometer al

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Considerandos de la sentencia citada: VIGESIMOCUARTO. Que, sin embargo, esta declaración exige a esta Magistratura hacer presente a los Poderes Colegisladores la inconveniencia de la mantención de situaciones constitucionalmente anómalas como las aludidas y, especialmente en el presente caso, exhortar a S.E. la Presidenta de la República para que regularice la naturaleza jurídica de la CONAF, procediendo a la dictación del Decreto Supremo a que se refiere el artículo 19 de la Ley Nº 18.348, publicada el año 1984, o empleando otro medio constitucionalmente idóneo que el Gobierno estime adecuado;”.


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Estado mismo. En tal forma deberían controlarse todos los tratados de modo de verificar que él puede incorporarse al ordenamiento jurídico. Art. 93 N° 2º CPR. Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones. Es un control represivo, facultativo, concreto y de efectos erga omnes. Los autos acordados son cuerpos de normas generales y abstractas dictadas por los tribunales colegiados, con el objeto de imponer medidas o impartir instrucciones dirigidas a velar por el más expedito y eficaz funcionamiento del servicio judicial119. Desde antes de la reforma se ha discutido la constitucionalidad de dichos autos acordados cuando ellos se refieren a materias que debieran estar reguladas por ley, como por ejemplo, el procedimiento aplicable a la tramitación del recurso de protección. Esto es cuestionable debido a que el reparto de competencias normativas dado por la Constitución basado en el artículo 63 y 32 N° 6 CPR nos lleva a que no existe un ámbito en que pudiera operar el auto acordado, más allá que el ámbito de las facultades económicas de los tribunales. Legitimados activos: el Presidente de la República, cualquiera de las cámaras, 10 de sus miembros y toda persona que sea parte en juicio o gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuación del procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado (art. 93 inciso 3° CPR y arts. 52 y siguientes LOCTC). En el caso que recurre cualquier persona asume el carácter de una acción de amparo constitucional ante el TC, para la protección de derechos fundamentales ante el órgano de jurisdicción constitucional. No obstante la forma en que está regulada esta atribución no alcanza a los casos en que podrían tener mayor relevancia los autos acordados, puesto que mediante ellos se ejercen atribuciones de administración interna de la judicatura, como por ejemplo, en materia de calificación de los funcionarios judiciales y, por ende, tienen una aplicación administrativa y no en juicio pendiente. En el art. 54 N° 2 LOCTC se incorpora dentro del examen de admisibilidad de la acción una cuestión de fondo: “cuando se promueva respecto de un auto acordado o de una de sus disposiciones, que hayan sido declarados constitucionales en una sentencia previa dictada de conformidad a este Párrafo y se invoque el mismo vicio materia de dicha sentencia”. El punto es que la única hipótesis en que un tema como este pudiera resolverse en la admisibilidad es que el vicio estuviese formulado en forma idéntica. Por su parte, conforme al art. 59 LOCTC habiéndose pronunciado el Tribunal sobre la constitucionalidad de un auto acordado, no se admite ningún requerimiento para resolver sobre cuestiones de constitucionalidad del mismo, a menos que se invoque un vicio distinto del hecho valer con anterioridad. En consecuencia, esto se vincula con la admisibilidad que se mencionó más arriba. Nuevamente aparece la necesidad de determinar cómo debe estar configurado el vicio para que se dé esta causal de inadmisibilidad. Conforme al art. 57 LOCTC se da un caso en que el Tribunal puede pronunciarse sobre algo distinto a lo planteado por quien ejerció la acción, ya que se indica que excepcionalmente y por razones fundadas, el Tribunal podrá declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basado únicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han

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SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, cit. (n. 19), VIII, p. 156.


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sido invocados por las partes en la litis. En este caso, debe advertirles acerca del uso de ese posible precepto constitucional no invocado y permitirles así referirse a ello. Una vez que se ha declarado la inconstitucionalidad del auto acordado, queda derogado desde la publicación de la sentencia. El problema es que no tiene efecto retroactivo y, por ende, puede que ya se haya producido la aplicación y, en consecuencia, la afectación a un particular, lo que se ve agravado porque en estos casos, mientras resuelve el Tribunal Constitucional, no procede la suspensión del procedimiento en que incide el auto acordado. Art. 93 N° 3º CPR. Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso; Es control preventivo, abstracto, facultativo. Legitimados activos: Presidente de la República, cualquiera de las cámaras, una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las cámaras. Oportunidad: antes de la promulgación de la ley o de la remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, después de quinto día del despacho del proyecto o de la señalada comunicación. Procedimiento: el Tribunal debe resolver dentro del plazo de diez días contado desde que reciba el requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez días por motivos graves y calificados. El requerimiento no suspende la tramitación del proyecto; pero la parte impugnada de éste no puede ser promulgada hasta la expiración del plazo referido, salvo que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos o del proyecto relativo a la declaración de guerra propuesta por el Presidente de la República. No se exige que la cuestión de constitucionalidad se haya promovido durante la tramitación de la ley o del acuerdo aprobatorio permitiendo entonces a parlamentarios que concurrieron, e incluso que pueden haber votado aprobando el proyecto, aparecer después firmando un requerimiento en su contra. Esto va contra el principio de no ir contra actos propios y así la cuestión de constitucionalidad no se somete a debate público. El art. 69 LOCTC nuevamente contiene la facultad excepcional del Tribunal de declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basándose únicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis. En el art. 71 LOCTC se establece un efecto respecto de la inaplicabilidad ya que señala que declarado por el tribunal que un precepto legal impugnado de conformidad con este párrafo es constitucional, no podrá ser declarado posteriormente inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva. Surge una duda respecto de la posibilidad del Tribunal de declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas por fundamentos constitucionales distintos, en ese caso ¿se está en presencia del vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva? Art. 93 N° 4º CPR. Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley. Es control abstracto, facultativo, erga omnes, puede ser preventivo o facultativo. Legitimados activos: Presidente de la República o cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio. Oportunidad: en el caso del Presidente de la República, dentro del plazo de diez días cuando la Contraloría rechace por inconstitucional un decreto con fuerza de ley. En el caso de las Cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro del plazo de treinta días


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contado desde la publicación del respectivo decreto con fuerza de ley cuando se estime que la Contraloría ha tomado razón de un decreto con fuerza de ley inconstitucional. En este numeral se plantean dos tipos distintos de acción: en el caso del Presidente de la República es una acción para que se declare la constitucionalidad del DFL; en cambio, en el caso de los parlamentarios es una acción en que se cuestiona el DFL por inconstitucional. En los casos de representación de Contraloría el Presidente no puede insistir pero puede ir al TC, pero no puede ir por razones de ilegalidad (ir el DFL contra la ley delegatoria). En cambio, si puede acudir al Tribunal Constitucional si el vicio señalado por Contraloría es la inconstitucionalidad. Sin embargo, el art. 74 N° 3 LOCTC y contrariamente a lo previsto en la norma constitucional que indica que puede recurrirse por cuestiones del constitucionalidad del DFL, señala como una causal de inadmisibilidad del requerimiento formulado por los parlamentarios el que se funde en alegaciones de ilegalidad, sin incluir al Presidente de la República, con lo que podría entenderse que este último sí podría recurrir por razones de ilegalidad. En este punto debe estarse a la Constitución. En los casos en que quien recurre es el parlamento, el acto puede haber surtido efectos entre la fecha que fue publicado en el Diario Oficial y el momento en que el Tribunal se pronuncia, por lo que pueden haberse generado efectos perniciosos en el tiempo intermedio por no haberse considerado efecto retroactivo para la sentencia en caso que declare la inconstitucionalidad. En este caso el Tribunal no puede declarar la inconstitucionalidad por un vicio distinto al invocado por las partes. Art. 93 N° 9º CPR. Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99. Es control preventivo, facultativo, abstracto, erga omnes. Legitimado activo: Presidente de la República. Plazo: 10 días desde la representación. La ley no reguló en forma más acuciosa la pertinencia de recurrir contra resoluciones. Las resoluciones son dictadas por todo órgano de la Administración del Estado. La remisión que hace la norma alcanza al caso del DFL por encontrarse también en el artículo 99, como caso en que no es procedente la insistencia. Art. 93 N° 16° CPR. Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63. Es control preventivo, facultativo, abstracto, erga omnes. Legitimados activos: cualquiera de las Cámaras y en el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República también podrá una cuarta parte de los miembros en ejercicio. Como se dijo con ocasión del control de los reglamentos autónomos, de alguna forma se estima que los reglamentos autónomos que invaden materias de ley afectan la atribución legislativa del Congreso como órgano y de allí que se le otorga la legitimación activa a las corporaciones y no a uno número de sus miembros. Plazo: treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado.


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Mediante el art. 111 N° 3 LOCTC se trató de evitar que mediante el reproche a un decreto se pretendiera reprochar una ley, al señalar que el decreto era inconstitucional por basarse en una ley que se apartaba del texto constitucional. El problema es que al señalar que la causal para no admitir a trámite es que el vicio invocado sea la ilegalidad no se logra ese efecto porque en el caso descrito el decreto es legal por apegarse a la ley y, por ende, el vicio invocado no es la ilegalidad. La causal que habría eliminado esta práctica habría sido invocar vicios de inconstitucionalidad de la ley en que se funda el decreto. El diseño de control de constitucionalidad está pensado para la distribución de potestades que resulta del art. 63 y del 32 N° 6 CPR. Sin embargo, las leyes, al margen de la Constitución, han ido generando potestades normativas al margen de este control: Superintendencias, Ministerio Público, Banco Central, Tribunal de la Libre Competencia, etc. Hay un campo amplio de potestades normativas que pueden ser tan lesivos como los actos del Presidente de la República incluyendo los dictámenes de la Contraloría y las instrucciones del Ministerio Público. b) Control concreto: N° 6 y 7 art. 93 CPR.

Art. 93 N° 6° CPR. Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución.

Es control concreto, represivo, facultativo y de efectos relativos.

Legitimados activos: cualquiera de las partes o el juez que conoce del asunto. Requisitos: i. gestión pendiente ante tribunal ordinario o especial; ii. que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución del asunto; iii. que la impugnación esté fundada razonablemente; y, iv. que se cumplan los demás requisitos que establezca la ley. La sala que conoce de la admisibilidad debe resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En rigor no se trata de un control normativo porque no se realiza un contraste entre el texto constitucional y el legal, puesto que el examen está referido a la aplicación y ella se produce por el acto judicial. En la Constitución de 1925 la inaplicabilidad entra para resguardar la vigencia de la Constitución pero concentrada en la Corte Suprema. Suele distinguirse entre control abstracto (proceso a la ley y ella es objeto del proceso sin contexto de aplicación) y control concreto: el tribunal está conociendo de una causa y allí confronta la ley con la Constitución (numeral 6° del art. 93 CPR). Se señala que se ha cambiado el control abstracto que realizaba la Corte Suprema por un control concreto que hace ahora el Tribunal Constitucional. Luego de la reforma de 2005 se pide la inconstitucionalidad de un precepto por su aplicación inconstitucional. Este cambio implica que el Tribunal tiene que hacerse cargo del caso concreto para conocer pero sin resolverlo. De allí la complejidad de la labor que se pide al Tribunal Constitucional ¿cómo se resuelve la inaplicabilidad de un precepto porque su aplicación es contraria a la Constitución si no se sabe cómo va a ser aplicado? El Tribunal Constitucional debe proyectar una aplicación y por ello se interioriza del caso y sobre eso examina la posible inconstitucionalidad. Esto incide en que el Tribunal Constitucional le diga a los tribunales la forma en que deben aplicar el derecho. Según los arts. 51 inciso 2° y 71 LOCTC no se admite a tramitación ningún requerimiento respecto de un precepto que ha sido declarado constitucional en el control de constitucionalidad obligatorio o facultativo (abstracto). El art. 71 señala por el mismo vicio


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materia de la sentencia respectiva. Pero en el control preventivo el vicio nunca será de aplicación porque es abstracto por lo cual ¿cómo se produce el efecto preclusivo respecto de la inaplicabilidad?

Suspensión del procedimiento: la inaplicabilidad permite que el procedimiento en que incide sea suspendido. Art. 85 LOCTC.

Efectos de la sentencia que declara inaplicable: i. sustrae el precepto de las fuentes que puede considerar el juez. ii. declarado inaplicable un precepto, se cumple el requisito para la declaración de

inconstitucionalidad en virtud del art. 93 N° 7 LOCTC. En relación a la posibilidad de pronunciarse sobre la inaplicabilidad de un tratado internacional, el Tribunal Constitucional ha sostenido que ello es posible, no siendo, por el contrario, posible ejercer la facultad de declarar la inconstitucionalidad de alguna disposición de un tratado internacional120. Esta tesis se construye sobre tres premisas: i. si bien un tratado internacional no es lo mismo que una ley no impide que una y otro puedan asimilarse, quedando comprendidos en la categoría de precepto legal; ii. el tratado es una norma infraconstitucional; y, iii. La inaplicación para el caso concreto de una norma de un tratado no contradice lo establecido en el inciso 5° N° 1 del art. 54 CPR, mientras que una declaratoria de una inconstitucionalidad sí lo haría121: “Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional.”. Art. 93 N° 7º CPR. Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior. Es control abstracto, represivo, facultativo y de efectos erga omnes. Legitimados activos: cualquier persona. Se señala acción pública pero en realidad es acción popular. El Tribunal Constitucional también puede hacer la declaración de oficio. Requisito: una sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal conforme al número 6° del artículo 93 CPR y mayoría de 4/5 de los miembros en ejercicio. En consecuencia, el vicio que da lugar a la declaración de inconstitucionalidad debe vincularse al de la inaplicabilidad previa porque de lo contrario no tendría sentido exigir tal requisito. Lo complejo es que el vicio en inaplicabilidad se determina en base a la posibilidad de aplicar el precepto impugnado en un determinado sentido conforme a determinados elementos de hecho de un caso concreto. En la declaración de inconstitucionalidad no se tienen dichos antecedentes de hecho, sólo se analiza la ley en relación a la Constitución.

El art. 101 LOCTC señala que la declaración de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas debe fundarse únicamente en la infracción de el o los preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento. No aclara si debe tratarse del mismo vicio.

120

ZÚÑIGA AÑAZCO, Yanira, La sentencia rol 1340 y la sentencia rol 1288, en Jurisprudencia constitucional destacada. Análisis crítico, (Santiago, 2008-2009), pp. 3-20; NÚÑEZ POBLETE, MANUEL, Las representaciones internas del derecho internacional. Control preventivo e inaplicabilidad de los tratados internacionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Jurisprudencia constitucional destacada. Análisis crítico, (Santiago, 2008-2009), pp. 19-44. 121

Ibídem, pp. 3-4.


129

El Tribunal Constitucional ha señalado que lo que debe evaluarse es si el vicio va a producir siempre y en todo evento una inconstitucionalidad o si se puede encontrar una interpretación compatible con la Constitución.

c) Contencioso constitucional o entre órganos: N° 5, N° 8 y N° 12 art. 93 CPR.

En estos casos lo que se va a dirimir es el comportamiento de un órgano.

Art. 93 N° 5º CPR. Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones. Legitimados activos: Senado o Cámara de Diputados. Plazo: diez días contados desde la fecha de publicación del decreto que fije el día de la consulta plebiscitaria.

Las hipótesis corresponden a la convocatoria a un plebiscito que realiza el Presidente de la República, no estando habilitado para hacerla (art. 15 y 128 CPR); o siendo procedente la convocatoria, no coincide con el requisito constitucional del art.128 en relación con el inciso 2° del art. 129 (casos de veto parcial).

El TC decide en un caso si el plebiscito es o no procedente y, en el otro caso, cuál es el texto que corresponde. El Tribunal establecerá en su resolución el texto definitivo de la consulta plebiscitaria, cuando ésta fuera procedente. Si al tiempo de dictarse la sentencia faltaren menos de treinta días para la realización del plebiscito, el Tribunal fijará en ella una nueva fecha comprendida entre los treinta y los sesenta días siguientes al fallo.

Art. 93 N° 8º CPR. Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda. Legitimados activos: cualquiera de las Cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio Plazo: treinta días siguientes a la publicación del texto impugnado o sesenta días siguientes a la fecha en que el Presidente de la República debió efectuar la promulgación de la ley. No se entra al contenido de la ley sino a la fidelidad del texto aprobado por el Congreso. Si el Tribunal acoge el reclamo, debe promulgar en su fallo la ley que no lo haya sido o rectificará la promulgación incorrecta.

Art. 93 N° 12º CPR. Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado. Legitimados activos: cualquiera de las autoridades o tribunales en conflicto.

En el proyecto de 2005 se pretendía concentrar el contencioso en el TC pero al pasar por el senado se mantuvo su competencia del art. 53 N° 3 CPR. Aquí no hay competencia sustitutiva. Se remite la cuestión a la autoridad que corresponda conforme a la decisión del tribunal.


130

d) Contencioso democrático o sancionatorio constitucional: N° 10, 13, 14, 15 del art. 93 CPR.

En todos estos casos el Tribunal Constitucional debe emitir un pronunciamiento sobre la configuración de una causal que implica una inhabilitación para el ejercicio de determinadas funciones a ciertas personas: i. Organizaciones, movimientos o partidos políticos: cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política (art. 93 N° 10, 19 N° 15 CPR). Sanción: no participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras formas de organización política, ni optar a cargos públicos de elección popular ni desempeñar los cargos señalados en los números 1) a 6) del artículo 57 por el término de cinco años. Legitimados activo: acción popular. Si el afectado es el Presidente de la República o el Presidente electo, la única legitimada es la cámara de diputados o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio. En este caso el Tribunal Constitucional puede apreciar los hechos en conciencia. ii. Inhabilidades constitucionales o legales para ser nombrado ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones (art. 93 N° 13 CPR). Legitimados activo: acción popular. En este caso el Tribunal Constitucional puede apreciar los hechos en conciencia. iii. Inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios (art. 93 N° 14 CPR). Legitimado activo: Presidente de la República o diez parlamentarios en ejercicio. En este caso el Tribunal Constitucional puede apreciar los hechos en conciencia. iv. Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los términos del inciso final del artículo 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo (art. 93 N° 15 CPR). El Presidente de la República, el senado, la cámara de diputados o diez o más parlamentarios en ejercicio de la cámara a la que pertenece el renunciante, pueden oponerse fundadamente a la renuncia.

e) Consultiva: Art. 93 N° 11º CPR. Informar al Senado en los casos a que se refiere el

artículo 53 número 7) de esta Constitución. Se trata de moderar la facultad del senado de cesar al Presidente de la República por impedimento físico o mental. Art. 73 LOCTC. Legitimado activo: Senado. En este caso el Tribunal Constitucional puede apreciar los hechos en conciencia.

7. Efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional.

Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no pueden convertirse en

ley o decreto con fuerza de ley.


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En el caso del Nº 16º del artículo 93, el decreto supremo impugnado queda sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 ó 7 del artículo 93, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo. Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un decreto con fuerza de ley, de un decreto supremo o auto acordado, en su caso, se publicarán en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación.

XIV. PODER JUDICIAL El art. 76 CPR garantiza la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley, sin que pueda ni el Presidente de la República ni el Congreso, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos. De esta disposición se colige la separación de poderes y el principio de independencia judicial y, además, que la función jurisdiccional recae exclusivamente en los tribunales establecidos por la ley y, por ende, ningún órgano que no sea tribunal de justicia puede ejercer esta función. Asimismo, la función no está radicada en el Poder Judicial sino en los tribunales que conforman ese poder, aunque en el inciso 3° del art. 76 CPR da a entender que no es necesario pertenecer al Poder Judicial para que un tribunal de justicia desarrolle la función jurisdiccional, sino que basta con ser tribunal. Los demás tribunales mencionados en dicha disposición son aquellos especiales que no forman parte del Poder Judicial. De esto se concluye que quienes están facultados para desarrollar en forma exclusiva la función jurisdiccional son los tribunales de justicia establecidos por el legislador, sea que pertenezcan al Poder Judicial como tribunales ordinarios o especiales o sean tribunales especiales situados fuera del Poder Judicial. Esto es coherente con la atribución que otorga la Constitución a la Corte Suprema de ejercer la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la Nación, exceptuando el Tribunal Constitucional, Tribunal Calificador de Elecciones y tribunales electorales regionales (art. 82 CPR). En consecuencia, más que regular el Poder Judicial, lo que regula la Constitución es el poder jurisdiccional que recae sobre todo tribunal de justicia creado por ley y la regulación del Poder Judicial en cuanto organización administrativa se encuentra más bien en el COT122. 1. Principios constitucionales de la organización judicial. a) Principio de legalidad. El artículo 77 CPR señala que una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República. En consecuencia, todo tribunal debe ser establecido por la ley, la que a su vez fija su número, ubicación dentro del territorio de la República, atribuciones, las calidades que deban tener los jueces y el número de años que

122

BORDALÍ SALAMANCA, Andrés, La independencia judicial en el derecho chileno (Santiago, 2010), pp. 1-2.


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deban haber ejercido la profesión de abogado las personas que fueren nombradas ministros de Corte o jueces letrados. La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales, sólo puede ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema, la que debe pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción del oficio en que se solicita la opinión pertinente. Si el Presidente de la República hubiere hecho presente una urgencia, se debe comunicar esta circunstancia a la Corte. En tal caso, la Corte cumplir con el plazo de la urgencia y si no se pronuncia, se tendrá por evacuado el trámite. b) Principio de inexcusabilidad. El art. 76 inciso 2° señala que reclamada la intervención de los tribunales en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión. Una de las funciones del Estado es proveer un sistema organizado de solución de controversias cuando en ellas esté involucrada la declaración del derecho que resulta aplicable en forma definitiva y vinculante, en consecuencia, no puede el Estado dejar en indefensión a un particular que ha concurrido para la solución de un conflicto o la declaración de su derecho, ni dejar un conflicto en que está involucrada la aplicación del derecho sin resolver cuando ha sido requerida su intervención. De allí entonces que incluso a falta de ley que resuelva la materia se autorice constitucionalmente acudir a elementos conforme a los cuales pueda llenarse dicho vacío, lo que debe entenderse siempre con respeto de las demás exigencias que deben ser satisfechas por los fallos judiciales: construcción de la regla de derecho aplicable al caso en base a una argumentación razonable y vinculada al derecho. c) Principios de exclusividad e independencia. Uno de los pilares fundamentales del Estado de derecho es la separación de poderes, de modo de garantizar que el ejercicio del poder no se encuentre concentrado y sea limitado. El artículo 76 CPR señala que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley, prohibiendo tanto al Presidente de la República y al Congreso el ejercicio de las funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos. De aquí se deriva la separación de poderes basada, en términos positivos, en la exclusividad del ejercicio de la función jurisdiccional y, la independencia judicial, formulada, en términos negativos, como la prohibición que recae sobre los otros poderes del Estado de intervenir en el ejercicio de la función jurisdiccional. El principio de independencia debe analizarse en tres perspectivas: la independencia del juez, independencia de la función jurisdiccional e independencia del poder judicial.

i. Independencia del juez: significa que el juez que debe decidir un determinado caso sólo debe hacerlo según lo que prescribe el derecho, o según crea entender él qué es lo que rescribe el derecho, sin que en ningún caso pueda recibir órdenes o instrucciones de otros poderes del Estado ni de los superiores, ni menos recibir sanciones de ningún tipo de esos otros poderes estatales ni de los superiores jerárquicos por cómo ha interpretado y aplicado el derecho. El juez debe ser independiente tanto externa como internamente. El que los jueces no deban recibir instrucciones de sus superiores acerca de cómo fallar un asunto, obedece a la


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concepción como poder difuso que debe tener el Poder Judicial en un Estado de Derecho. Con tal poder difuso se intenta evitar la posible configuración de un poder que sea capaz de alterar la voluntad soberana expresada en la ley. La corte Suprema en el sistema judicial del Estado democrático debe ser solo un tribunal más dentro del sistema y como tribunal de casación debe configurarse como una elite del saber, no del poder123. En consecuencia, la independencia será aquélla situación en que el juez no puede prever ni pueden derivarse para él consecuencias favorables o desfavorables, ya sean materiales o morales, de su decisión judicial. Esto se concreta en la ausencia de una competencia entregada a otros poderes para dar órdenes al juez, así como las garantías que tiendan a evitar el ejercicio de influencia sobre el juez, entre ellas, la inamovilidad. Esta independencia adquiere relevancia con el imperio de la ley, según el cual todo órgano del Estado (incluyendo al Gobierno y Administración) queda sometido a normas generales. Desde el momento que el Ejecutivo puede llegar a ser parte en un proceso, la independencia se relaciona con un principio que, sin confundirse con ella, reposa sobre la misma razón funcional: el principio de imparcialidad124. Con este principio se asegura la vigencia de la norma general y abstracta, pues el juzgador no queda sometido a una instrucción u otro proceder ad hoc al caso concreto que desconozca la vinculación del juez a dicha norma general y abstracta125. De esta forma, la independencia del juez también debe resguardarse al interior de la estructura judicial. Ningún juez debe estar subordinado ni sometido a una instancia superior: los recursos procesales son medios objetivos de control de la aplicación del derecho y los recursos disciplinarios debieran referirse a la conducta del juez y no al contenido de su juzgamiento126. La situación es reprochable en Chile porque: - Los mismos tribunales que conocen de los recursos tienen en sus manos la calificación y confección de las listas de mérito en que quedan los jueces, de las que dependen sus ascensos en la carrera. En consecuencia, el juez puede prever consecuencias, eventualmente negativas, de apartarse de los criterios interpretativos sostenidos por los tribunales que luego lo califica. El sistema de carrera judicial en Chile se basa en la antigüedad y el buen comportamiento que se refleja en las calificaciones. De esta forma el funcionario judicial queda sujeto a un fuerte poder por parte de los tribunales superiores, ya que la calificación no es el resultado de una medición de elementos objetivos, cuantificables, primando todavía más que nada las buenas o malas relaciones del funcionario con sus superiores.127

- En relación a la inamovilidad, en nuestro diseño constitucional no opera como una verdadera garantía. Se establece que los jueces permanecen en sus cargos durante su buen comportamiento, pero la Corte Suprema puede acordar la remoción del juez de oficio en virtud de falta de buen comportamiento (inciso 3°, art. 80 CPR) con lo cual se fortalece el sometimiento del juez a un superior; y, en segundo lugar, la falta de buen

123

BORDALÍ SALAMANCA, Andrés, cit. (n. 122), p. 69. 124

ALDUNATE LIZANA, Eduardo, La independencia judicial Aproximación teórica, consagración constitucional y crítica, Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XVI (Valparaíso, 1995), p. 11. 125

Ibídem, p. 12. 126


BORDALÍ SALAMANCA, Andrés, cit. (n. 122), p. 74.


134

comportamiento no tiene un contenido típico, exigiéndose como procedimiento sólo informe del afectado y de la Corte de Apelaciones respectiva. - Los traslados: si bien el Presidente de la República requiere el acuerdo de la Corte Suprema para disponer el traslado de un juez, no es necesario que este último consienta y, por ende, él podría apreciar el traslado como una consecuencia negativa128. ii. Independencia de la función jurisdiccional: por función jurisdiccional se entenderá aquella encargada de declarar en forma definitiva y vinculante los efectos jurídicos de una hipótesis por parte de un tercero no concernido129. La idea de estado de Derecho y de separación de poderes como limitación del poder y garantía de la libertad individual, se manifiesta en la división de funciones (separación material) y separación personal (orgánica).130 En el Estado de Derecho, la vinculación al derecho como exclusivo criterio de decisión exige al juzgador la desvinculación (independencia) en relación a lo juzgado. De allí que para cumplir el rol de control jurídico, bajo el principio de separación de poderes, la función jurisdiccional debe encontrarse disociada tanto material como orgánicamente de las demás funciones y órganos que deberá controlar: de la función de gobierno y administración y la legislativa. Esto se traduce en que los órganos de gobierno y administración y el parlamento no pueden ejercer funciones jurisdiccionales y los órganos jurisdiccionales no pueden ejercer funciones de gobierno y administración o legislación y, además, la titularidad de dichos órganos no debe coincidir en las mismas personas131. Esta idea está expresada en la exclusividad del art. 76 CPR (separación orgánica y material) y además se agregan prohibiciones específicas: - Avocación de causas pendientes (art. 76 inciso 1°), esto es, se prohíbe a los

otros poderes atraer para sí el ejercicio de la jurisdicción; - Revisión o calificación de fundamentos o contenidos de las resoluciones o

mandatos judiciales así como la calificación de la oportunidad, justicia o legalidad de dichas resoluciones (art. 76 incisos 1° y final). El fundamento de la decisión judicial es el vínculo con el derecho que le permite incluso aplicar la fuerza sobre el individuo, lo que constituye un monopolio de los tribunales.

- Revivir procesos fenecidos: a través del ejercicio de la función jurisdiccional se

agota el conflicto, revistiendo sus decisiones un efecto definitivo y vinculante. La exclusividad asegura, por una parte, la vinculación del juzgador al derecho y, por otra, la función de control sobre el gobierno, administración y legislación. Presenta ciertas excepciones:

128

Ibídem, p. 15. 129



Ibídem,.


135

- Posibilidad de que un órgano de gobierno, administrativo o legislativo, ejerza funciones jurisdiccionales: el senado conociendo de acusaciones constitucionales en virtud del art. 53 N° 1 CPR.

- Casos en que el conflicto no se agota con la sentencia: indultos otorgados por el Presidente de la República en virtud del art. 32 N° 14 CPR y el otorgamiento de indultos generales por ley en virtud del art. 65 inciso 2° CPR.

- Ejercicio de función normativa y administrativa manifestada a través de la dictación de autos acordados que, en cuanto se refieren a su gestión orgánica, no afectan la independencia y exclusividad, lo que sí es criticable en cuanto se refieren a la regulación de derechos de los particulares, como sería el auto acordado sobre tramitación del recurso de protección.132

iii. Independencia del poder judicial: conjunto de jueces en su estructura orgánica. Los elementos característicos del poder judicial son el fuero judicial (art. 80 CPR), la facultad de imperio (art. 76 inciso 3° CPR) y las atribuciones de la Corte Suprema (art. 82 CPR). Esta independencia del poder judicial se manifiesta en: - La autonomía de la que goza en términos de no sólo tener las facultades para

cumplir su cometido sino además llevar sus decisiones al campo de los hechos, mediante el uso de la fuerza pública. Esto se manifiesta en lo que se denomina la facultad de imperio, esto es, la facultad de hacer ejecutar lo juzgado. En su faz positiva la CPR señala en el art. 76 que para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley determine. En su faz negativa implica que la autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar.

- Autorregulación y como facultad de gestión administrativa que se radica en la superintendencia económica de la Corte Suprema y siempre al interior de la estructura orgánica.

d) Principio de inamovilidad. El art. 80 CPR señala que los jueces no pueden ser removidos de sus cargos mientras observen el buen comportamiento exigido por la Constitución y las leyes (art. 80 CPR). Esto permite garantizar la independencia del juez en términos de no verse expuesto a consecuencias negativas que afecten su actividad por el hecho de dictar sentencia en un determinado sentido. Los jueces sólo cesan en sus funciones en algunos de los siguientes casos: i. Al cumplir 75 años de edad con excepción del Presidente de la Corte Suprema el que continúa en su cargo hasta el final de su período. ii. Renuncia: no puede abandonar su cargo mientras la renuncia no sea aceptada por autoridad competente (art. 332 N° 5 del COT).

132

ALDUNATE LIZANA, Eduardo, cit. (n. 124), p. 20.


136

iii. Incapacidad legal sobreviniente: si el juez incurre en alguna de las incapacidades legales para ser juez previstas en el art. 256 del COT (se contemplan condiciones físicas, síquicas, morales entre otras). iv. En caso de ser depuestos de sus destinos por causa legalmente sentenciada: permite hacer efectiva la responsabilidad por delitos ministeriales en que incurran en el desempeño de sus funciones. Sin embargo, como se dijo con ocasión del principio de independencia, se admiten dos figuras que debilitan dicha inamovilidad:

i. La Corte Suprema por requerimiento del Presidente de la República, a solicitud de parte interesada, o de oficio, puede declarar que los jueces no han tenido buen comportamiento y, previo informe del inculpado y de la Corte de Apelaciones respectiva, en su caso, acordar su remoción por la mayoría del total de sus componentes. Estos acuerdos se comunican al Presidente de la República para su cumplimiento. ii. La Corte Suprema, en pleno especialmente convocado al efecto y por la mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio, puede autorizar u ordenar, fundadamente, el traslado de los jueces y demás funcionarios y empleados del Poder Judicial a otro cargo de igual categoría. Esto constituye una potencial infracción a la inamovilidad porque precisamente los traslados pueden funcionar como sanciones respecto de los jueces. e) Principio de responsabilidad133. Los jueces como todo órgano del Estado ejercen atribuciones legales y está sometido a la responsabilidad que pueda derivarse del mal uso que de dichas atribuciones pueda hacer. Asimismo, y como cualquier particular, pueden hacer ejercicio de su libertad dando origen a responsabilidad en el evento que se produzcan infracciones a prohibiciones establecidas por el ordenamiento jurídico. A continuación se revisarán los tipos de responsabilidad a que puede verse expuesto el juez. i. Responsabilidad del juez como particular: se encuentra sometidos al derecho civil y penal. En materia civil sólo existen normas especiales referidas a la competencia y el procedimiento (art. 45 N° 2 g) del COT), conocimiento en primera y no en única instancia (art. 50 N° 2 COT) y modificación del tribunal competente respecto de los tribunales superiores de justicia. En el caso de responsabilidad penal puede ser suspendido o removido de sus funciones de juez (arts. 333, 335 N° 1 y 256 N° 6 COT). En el art. 81 CPR se encuentra el fuero que establece que los magistrados de los tribunales superiores de justicia y los jueces no podrán ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y sólo para ponerlos inmediatamente a disposición del tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley.

Responsabilidad ministerial de los jueces (responsabilidad en el ejercicio de sus funciones):

133

Salvo citas específicas de otro autor, este apartado corresponde a un extracto del borrador de un artículo a publicar por ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Responsabilidad del juez y del Estado en su actuación jurisdiccional.


137

- Civil: el art. 50 N° 4 COT otorga competencia a un ministro de la Corte de Apelaciones respectiva para conocer de las demandas civiles que se entablen contra los jueces de letras para hacer efectiva la responsabilidad que se derive del ejercicio de sus funciones ministeriales y el art. 51 N° 2 COT otorga competencia al Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago para conocer de las demandas civiles que se entablen contra uno o más ministros de la Corte Suprema o su fiscal judicial para hacer efectiva la responsabilidad por actos cometidos en el desempeño de sus funciones. Además el juez puede ser civilmente responsable por las costas del juicio en virtud de falta o abuso reparado por la queja (art. 537 N° 3 COT). - Penal: conforme con el artículo 79 CPR los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones. Estos delitos están dirigidos a proteger un bien jurídico colectivo que es la administración de justicia.

Prevaricación: fallar a sabiendas contra ley expresa y vigente, en causa civil o criminal o emitir una resolución manifiestamente injusta a sabiendas o por ignorancia inexcusable. La norma constitucional es más amplia, ya que al referirse a todos los delitos ministeriales en que puede incurrir el juez señala: “…y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones”. En consecuencia, se tendrá por prevaricación toda acción u omisión ilegal en que incurra quien interviene en un proceso siendo sujeto de deberes asociados a la administración de justicia. Cohecho: término para referirse al soborno, esto es, la aceptación de dádivas o regalos, de modo de obtener del juez una actuación contraria a la justicia y el derecho, apartándose de la actuación que correspondía conforme a derecho. Denegación de justicia: negativa o retardo malicioso o injustificado de la administración de justicia y de la protección que legalmente se ha solicitado (art. 224 N° 3 CP). Torcida administración de justicia: desvío de procedimiento o de ejercicio de facultades otorgadas al juez para favorecer o perjudicar a una de las partes. Falta de observancia en materia sustancial de las leyes que regulan el procedimiento: apartarse en forma evidente de la regulación legal del procedimiento.

Si bien el art. 79 menciona los delitos antes señalados, otorga la competencia al legislador para tipificar otros delitos de los cuales se hará responsable al juez. Asimismo, al estar mencionados estos delitos en la Constitución no podría el legislador eliminarlos de la tipificación penal aunque sí podría modificarlos. Conforme al art. 79 CPR, en el caso de los miembros de la Corte Suprema, la ley debe determinar los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad penal. Sin embargo, el art. 324 del COT no impone


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responsabilidad alguna a los ministros de la Corte Suprema por este tipo de delitos, infraccionando de esta forma el principio republicano en virtud del cual siendo todos iguales, deben igualmente responder por sus actos y de paso también el propio texto constitucional, ya que éste no autoriza la exención de responsabilidad sino que remite a la ley el establecimiento de los casos y el modo de hacer efectiva la responsabilidad de los ministros de la Corte Suprema.

- Disciplinaria: a la que se encuentra sujeto el juez en cuanto funcionario y, por ende, está referido a su desempeño como tal. Lo primero que debe comentarse en este caso, es la fórmula elástica que recoge el COT en su art. 544 y que señala las facultades disciplinarias de la Corte suprema y de las Cortes de Apelaciones se deben especialmente ejercitar: “cuando por irregularidad de su conducta moral o por vicios que les hicieren desmerecer en el concepto público comprometieren el decoro de su ministerio”.134 No constituye una fórmula típica, con elementos que puedan establecerse objetivamente y atenta contra el pluralismo de valores que se desprende del orden constitucional.

Si esto lo contrastamos con la circunstancia que el juez goza de inamovilidad y se mantiene en el cargo durante su buen comportamiento, esta responsabilidad debiese vincularse con la remoción del cargo originada en no haber tenido buen comportamiento y a un juicio de amovilidad tramitado de conformidad con los arts. 338 y 339 COT. Sin embargo, en el caso chileno la estructura judicial es de orden administrativo y está encabezada por la Corte Suprema surgiendo una verdadera responsabilidad administrativa ejercida por la vía disciplinaria y de allí que en este tipo de responsabilidad no sólo se incluyan los casos de remoción sino también otros casos.

Casos de remoción: presunciones de derecho establecidas en el art. 337 COT; remoción de pleno derecho por calificación en lista deficiente o por dos años en lista condicional (arts. 278 bis y 337 N° 4 COT); y, remoción por la declaración de falta de buen comportamiento que hace la Corte Suprema (art. 80 inciso 3° CPR). Otras sanciones: reproches al comportamiento del juez que implican sanciones que se hacen efectivas por la vía disciplinaria arts. 535, 536, 537, 541, 544, 545 COT.

- Constitucional: que se hace efectiva a través del juicio constitucional respecto de los magistrados de los tribunales superiores de justicia por notable abandono de deberes y que implica la destitución del cargo y la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, sean o no de elección popular por el plazo de cinco años. La causal de notable abandono de deberes ya fue vista con ocasión del juicio constitucional.

2. Composición del Poder Judicial. En cuanto a la forma en que se configura el Poder Judicial como organización administrativa, existen en términos generales dos tipos de modelo de magistraturas: el burocrático, al que suelen pertenecer las magistraturas de los países del civil law (Europa

134

BORDALÍ SALAMANCA, Andrés, cit. (n. 122), pp. 77-78


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continental) y el profesional, característico de los países del common law. En una magistratura burocrática135:

a) La selección del personal se realiza con base técnica, mediante concurso público abierto a los jóvenes que acaban de terminar sus estudios universitarios, sin que tengan ninguna importancia anteriores experiencias profesionales. Esto provoca su inserción en la base de la pirámide organizativa y, por ende, la previsión de mecanismos de ascensos en la carrera, exponiendo al juez no sólo a evaluaciones más o menos frecuentes sino también a traslados de sede o de juzgado, que pueden debilitar las garantías de independencia.

b) El ingreso precoz y en la base de la pirámide jurisdiccional provoca un proceso de socialización profesional esencialmente controlado por la organización judicial y que se lleva a cabo dentro del cuerpo judicial;

c) Los miembros del cuerpo están ordenados entre sí jerárquicamente en una carrera que prevé ascensos competitivos basados en la antigüedad en el servicio o en la evaluación del mérito, que se hacen de derecho o de hecho con amplios márgenes de discrecionalidad por los superiores jerárquicos;

d) El trabajo judicial se define en términos generalistas, es decir, se basa en la idea de que el cuerpo está formado por individuos homogéneos por adiestramiento, cualificación y aptitudes. Por lo tanto se considera que pueden ocupar una multiplicidad de puestos en la organización judicial. El magistrado no se recluta para un puesto concreto sino para una multiplicidad de puestos en la organización judicial y un espectro amplio de funciones. En consecuencia, en el transcurso de la carrera tenderá a cambiar de posición, lo que hace más frágil su independencia por la influencia que sus superiores jerárquicos, o incluso en ciertos casos del propio gobierno, ejercen sobre sus ascensos y traslados136.

Por el contrario en una magistratura profesional, se practica un reclutamiento lateral, en que se cubren los puestos vacantes con profesionales considerados idóneos por su experiencia y requisitos específicos. Al ser el reclutamiento lateral y abierto ingresan a labor de juez personas que ya han madurado la experiencia requerida para ejercer como tal, y en consecuencia, la capacidad de control de la organización judicial sobre ellos se relaja. En este caso los nuevos reclutados tenderán a importar en la organización un conjunto de valores y un ethos característicos de otros ambientes profesionales, por lo general de la abogacía, y además a mantener lazos con sus grupos de origen, que pueden ser un importante punto de referencia para el cuerpo judicial. Por este motivo los jueces ingleses asumen la función de jueces no antes de los cincuenta o sesenta años. Paulatinamente se ha ido instaurando como etapa obligatoria que conduce a los tribunales superiores, la experiencia adquirida en calidad de juez a tiempo parcial. En general, en estos casos los criterios políticos de selección ceden a favor de los propiamente profesionales137. En consecuencia, el modelo profesional emplea un personal formado en la práctica, reclutado normalmente tras un largo período de experiencia profesional y que, al no existir promociones ni jerarquía, confía menos en los controles internos138.

135

GUARNERI, Carlo y PEDERZOLE, Patrizzia, Los jueces y la política (Madrid, 1999), pp. 63-64. 136

Ibídem, pp. 63-64. 137

GUARNERI, Carlo y PEDERZOLE, Patrizzia, cit. (n. 135), p. 35. 138

Ibídem, p. 64.


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Nuestro sistema corresponde al modelo burocrático, esto es, implica una carrera judicial que se realiza al interior del poder judicial y que se basa en el reclutamiento en tempranas etapas del ejercicio profesional y un avance al interior de la organización judicial mediante ascensos, encontrándose además los jueces sometidos a un sistema de calificaciones por parte de sus superiores. El nombramiento de los jueces en nuestro sistema se somete a un procedimiento previsto en la Constitución. 3. Nombramiento de los jueces: art. 78 CPR.

a) Corte Suprema. La Corte Suprema se compone de veintiún ministros. El nombramiento de los mismos se lleva a efecto con la intervención de los tres poderes del Estado. En efecto, tanto los ministros como los fiscales judiciales de la Corte Suprema son nombrados por el Presidente de la República, quien los elige de una nómina de cinco personas que propone la misma Corte, y con acuerdo del Senado de los dos tercios de sus miembros en ejercicio, adoptado en sesión especialmente convocada al efecto. Si el Senado no aprueba la proposición del Presidente de la República, la Corte Suprema debe completar la quina proponiendo un nuevo nombre en sustitución del rechazado, repitiéndose el procedimiento hasta que se apruebe un nombramiento. En la composición de la Corte Suprema se tienen miembros provenientes del Poder Judicial y cinco miembros extraños a la administración de justicia. Esta última exigencia tiene como fundamento incorporar dentro del tribunal a personas que tengan una formación y práctica profesional ajena a la burocracia judicial. Las vacantes generadas en la Corte Suprema se proveen de la siguiente manera: i. Si se trata de proveer una vacante correspondiente a abogados extraños a la administración de justicia, la nómina se forma exclusivamente, previo concurso público de antecedentes. Son cinco los miembros de la Corte Suprema que deben ser abogados extraños a la administración de justicia y deben tener a lo menos quince años de título, haberse destacado en la actividad profesional o universitaria y cumplir los demás requisitos que señale la ley orgánica constitucional respectiva. ii. Si se trata de proveer un cargo que corresponda a un miembro proveniente del Poder Judicial, la Corte Suprema debe formar la nómina exclusivamente con integrantes de éste y debe ocupar un lugar en ella el ministro más antiguo de Corte de Apelaciones que figure en lista de méritos. Los otros cuatro lugares se llenan en atención a los merecimientos de los candidatos. b) Cortes de Apelaciones y jueces de letras. Los ministros y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones son designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna de la Corte Suprema. Los jueces letrados son designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna de la Corte de Apelaciones de la jurisdicción respectiva. El juez letrado en lo civil o criminal más antiguo de asiento de Corte o el juez letrado civil o criminal más antiguo del cargo inmediatamente inferior al que se trata de proveer y que figure


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en lista de méritos y exprese su interés en el cargo, ocupará un lugar en la terna correspondiente. Los otros dos lugares se llenarán en atención al mérito de los candidatos. c) Formación de quinas y ternas. La Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones, formarán las quinas o las ternas en pleno especialmente convocado al efecto, en una misma y única votación, donde cada uno de sus integrantes tendrá derecho a votar por tres o dos personas, respectivamente. Resultarán elegidos quienes obtengan las cinco o las tres primeras mayorías, según corresponda. El empate se resolverá mediante sorteo. Sin embargo, cuando se trate del nombramiento de ministros de Corte suplentes, la designación podrá hacerse por la Corte Suprema y, en el caso de los jueces, por la Corte de Apelaciones respectiva. Estas designaciones no podrán durar más de sesenta días y no serán prorrogables. En caso de que los tribunales superiores mencionados no hagan uso de esta facultad o de que haya vencido el plazo de la suplencia, se procederá a proveer las vacantes en la forma ordinaria. 4. Gobierno Judicial. El artículo 82 CPR señala que la Corte Suprema tiene la Superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la Nación. Se exceptúan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales electorales regionales. Dicha superintendencia y atendido lo dicho a propósito del artículo 76 CPR y la radicación de la función jurisdiccional y la jurisdicción en los tribunales que establece la ley y no necesaria ni exclusivamente en aquéllos que forman parte del Poder Judicial, se ejerce sobre todo tribunal ordinario, especial o arbitral, excluyéndose sólo aquéllos que menciona la disposición. Los tribunales superiores de justicia, en uso de sus facultades disciplinarias, sólo pueden invalidar resoluciones jurisdiccionales en los casos y forma que establezca la ley orgánica constitucional respectiva.

XV. MINISTERIO PÚBLICO

La consagración constitucional de este organismo obedece a la reforma del sistema procesal penal a nivel nacional entre cuyos objetivos estaban hacer más eficiente la persecución y sanción de los delitos dentro de un procedimiento que garantizara adecuadamente las garantías de quienes resultaran imputados. Este sistema pretende superar las deficiencias del modelo vigente en Chile hasta la década del ’90, en que se estaban concentradas en el mismo juez las facultades de investigar los hechos constitutivos de delito y llevar adelante la acusación en contra de quien resultara imputado. Sin embargo, no se aprecian las razones por las cuales un organismo de esta naturaleza debía estar consagrado en el texto constitucional, debido a que no está inserto en el proceso político ni tiene incidencia en materia de conducción del Estado. El único fundamento que justificaría su inclusión es la intención de rigidizar su estructura y características fundamentales por la vía de obligar a una reforma constitucional en caso de decidir avanzar en su modificación.


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3. Características.

Es un organismo autónomo pues tiene facultades para regular internamente su funcionamiento y no recibe órdenes o instrucciones de otro organismo del Estado. Jerarquizado pues tiene un Jefe de servicio denominado Fiscal Nacional quien puede instruir acerca del funcionamiento de los diversos niveles que integran el Ministerio Público. Dicha relación jerárquica se replica entre los distintos niveles de organización interna. El fiscal Nacional tiene la superintendencia directiva, correccional y económica del MP. Sin embargo, tratándose de un órgano jerarquizado, no es claro el sentido de dicha superintendencia ya que las facultades las tiene como Jefe (jerarca) del MP. No obstante lo anterior, se reconoce un grado de independencia y autonomía de los fiscales en la dirección de la investigación y en el ejercicio de la acción penal pública, en los casos que tengan a su cargo, lo que se establece en la ley orgánica respectiva. 4. Funciones. i. Dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito; los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado; ii. Ejercer la acción penal pública en la forma prevista por la ley. No es exclusivo este ejercicio (víctimas y demás que determine la ley). iii. Adoptar medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. Para el ejercicio de sus funciones podrá impartir órdenes directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad durante la investigación. La autoridad requerida debe cumplir sin más trámite dichas órdenes y no podrá calificar su fundamento, oportunidad, justicia o legalidad, salvo requerir la exhibición de la autorización judicial previa, en su caso. La limitación está dada por las actuaciones que priven a las personas del ejercicio de derechos constitucionales o los restrinjan o perturben, requieren aprobación judicial previa. El MP nunca podrá ejercer funciones jurisdiccionales. La excepción a su competencia es que las causas que sean de conocimiento de los tribunales militares. 5. Organización del Ministerio Público.

a) Fiscal Nacional; b) Fiscales regionales: uno por región salvo que la ley disponga más de uno; c) Fiscales adjuntos.

El Fiscal Nacional es designado por el Presidente de la República, a propuesta en quina de la Corte Suprema y con acuerdo del Senado (2/3 de miembros en ejercicio). Si el Senado no se aprueba la proposición, la Corte Suprema deberá completar la quina proponiendo un nuevo nombre, repitiendo el procedimiento hasta que se apruebe un nombramiento. Los requisitos son:

- 10 años título de abogado; - 40 años de edad; - Demás calidades para ser ciudadano con derecho a sufragio (sin suspensión);

Dura 8 años en el cargo y no puede ser reelegido.


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Los fiscales regionales son nombrados por el Fiscal Nacional de una terna formada por la o las Corte de Apelaciones de la región. Las quinas y ternas se forman por concurso público de antecedentes, acordadas por mayoría absoluta de sus miembros (CS o CA respectiva) en ejercicio en pleno citado al efecto. No pueden integrarlas los miembros activos o pensionados del poder judicial. No pueden ser aprehendidos el Fiscal Nacional, los fiscales regionales y ni los adjuntos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y sólo para ponerlos inmediatamente a disposición del tribunal que debe conocer del asunto. El Fiscal Nacional y los fiscales regionales pueden ser removidos por la Corte Suprema, a requerimiento del P. de la R., de la Cámara de Diputados, o de diez de sus miembros, por:

- incapacidad, - mal comportamiento o, - negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones.

La Corte conoce en pleno especialmente convocado y requiere el voto de la mayoría de sus miembros en ejercicio. La remoción de los fiscales regionales también puede ser solicitada por el Fiscal Nacional.

apuntes de constitucional orgánico

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