apuntes derecho constitucional ii (1)

UNIVERSIDAD DE CHILE FACULTAD DE DERECHO Departamento de Derecho Público Derecho Constitucional

DERECHO CONSTITUCIONAL II

Derechos y Deberes Constitucionales y sus Garantías

Profesor

José Ignacio Vásquez Márquez

Apuntes del Curso Primer Semestre 2013

Derecho Constitucional II Otoño 2013

Curso Derecho Constitucional II Semestre Otoño 2013

Profesor de la Cátedra: José Ignacio Vásquez M.

Ayudantes: Ariadna Beroíz Esteban Carmona José Luis Castro Alejandra Mercado Lucas Murillo Fernando Pino Mariana Ramírez Nayaret Rodríguez Paloma Silva

Alumnos responsables de recopilación: Sebastián Candia Susana Hiplan Camila Leiva Francia Morales Miguel Ortiz

Nota: El presente apunte es una recopilación de las clases efectuadas tanto por profesor de

cátedra como de los ayudantes. Ha sido aumentado y complementado por los ayudantes del

curso. Su principal objetivo es ordenar los tópicos de relevancia y orientar al alumno en el

estudio para el examen final del curso “Derecho Constitucional II”; por lo que podría no

contener materiales de lectura y otros complementarios como diapositivas, documentos

entregados en clase, etc.

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14/03/2013

PRINCIPIOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

- Preeminencia de Funciones: mecanismo interno para limitar la concentración de poder al interior del Estado de Derecho. Permite desarticular el poder concentrado en una sola autoridad y persona. No se divide el poder, sólo se separan las funciones, atribuyendo determinadas funciones a distintos organismos. - Reconocimiento de Derechos Fundamentales: es el mecanismo externo al Estado

que permite limitar el ejercicio del Poder Constitucional. Es externo porque los derechos son de las personas y el Estado es quien se encuentra frente a ellas, por lo que debe respetar elementos que no pertenecen a su integridad. Se blinda a las personas, reconociéndoles Derechos, ante el poderío que el Estado tiene. - Constitución escrita: si bien es un elemento importante en el Estado Constitucional de Derecho, una Constitución sistematizada, tal cual como la conocemos, no siempre está presente en todos los sistemas constitucionales, pudiendo haber distintos documentos que contemplen derechos y garantías. Esto se da en el caso del sistema anglosajón, en donde no contempla una constitución escrita, aunque contempla un catálogo de derechos en la Bill of Rights de 1689. - Estado sujeto a normas: significa que el Estado no actúa arbitrariamente, sino que mediante normas elaboradas racionalmente. Se condice con un cambio de quien posee la soberanía, quien es su titular, pues ahora son todos. Ello no significa que todos tengan el poder arbitrario que tenía el rey, por lo cual someten el Estado a normas, por lo que la expresión jurídica de los órganos del estado se hace mediante normas jurídicas. - Principio de la voluntad popular: hace referencia a la soberanía popular, la cual reside en el pueblo. En la Constitución, esta se encuentra en consagrada en el artículo 5º de la Constitución, al señalar que la Soberanía reside en la Nación y las maneras en que se

puede hacer ejercicio de ella y en el artículo 1º del Código Civil, al definir la ley1. Se

diferencia de lo que se pasaba en el los regímenes absolutistas, en donde la soberano era el Monarca y sólo se manifestaba la voluntad por medio de normas.

EVOLUCIÓN DEL ESTADO DE DERECHO

Estado Liberal Burgués: El Estado de Derecho ha sufrido una evolución (o cambio

de paradigma, según otros autores), desde la revolución francesa en adelante ha habido un Estado de Derecho Liberal Burgués, pues el modelo que surge acá, lo hace de la mano de la clase triunfante, que es la burguesía, quien impone sus propias pretensiones de libertades individuales.

1 Artículo 1º. La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por

la Constitución, manda, prohíbe o permite.

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Estado Social de Derecho: El Estado de Derecho sufre una evolución, en donde ya no sólo se considera a los derechos de primera generación (que exigen la abstención del Estado) como los únicos derechos fundamentales, sino que comienzan a reconocerse como derechos fundamentales los derechos sociales o de segunda generación, ya no exigiendo simplemente la mera abstención del Estado, sino un actuar más activo de este.

Estado Constitucional de Derecho: Erige tras la Segunda Guerra Mundial. En este

Estado, la Constitución pasa a tener un carácter distinto a la que tenía en el siglo XIX, pese a que en esa época ya era importante, pero era una norma que estaba de adorno, que vale en la medida en que establece la división de funciones, en eso es válida y en eso importa. Sólo es conocida por quienes necesitan saber el funcionamiento del Estado. Hay un Derecho consagrado. Pero la Constitución: "bien gracias". La diferencia con el Constitucional de Derecho, es que a mitad del siglo XX, las constituciones ya no valen por estar escritas y establecer cierto catálogo de derechos. Valen porque se transforman en la fuente que encabeza el ordenamiento jurídico del Estado. La constitución es vinculante y obligatoria para el Estado, sus órganos y toda institución o personas, es decir, horizontalmente. La Constitución pasa a ser relevante, deja de ser algo meramente formal, para transformarse en algo sustancial, lo cual está dado por albergar los derechos fundamentales. La Constitución obliga a todos a garantizar y respetar los derechos. Los derechos obligan.

Art. 19 de la Constitución Política: la Constitución asegura los derechos de todas las personas. La norma constitucional pasa a ser una norma política efectiva, pasando a ser la cúspide del ordenamiento jurídico: Esto se denomina constitucionalización del Derecho. El contenido de esto deriva de valores con contenido moral que se han juridizado. Estado de Derecho y derechos fundamentales están vinculados estrechamente.

Para Kelsen cualquier Estado era Estado de Derecho, pues, cumplían con un procedimiento y eran emanadas por quien tenía las potestades para emitirlas válidamente. Pero no basta que el Estado de Derecho sea un Estado donde, formalmente se dicten normas. Además debe haber un elemento sustancial. Ni lo de Bobbio, que es meramente procedimental.

Para Ferrajoli el único Estado de Derecho posible de existir es aquel que sea garantizador de normas, del contenido que ellas albergan, así como de los derechos fundamentales.

20/03/2013

ESTADO DE DERECHO Y SU EVOLUCIÓN

Este concepto es proveniente del alemán RECHTSTAAT y utilizado inicialmente por Carl Welcker en 1813 y luego por Johann Christoph, barón de Aretin en 1824. En 1829 es consagrado por Robert von Mohl.

Para ellos, el Estado de Derecho es un "estado de la razón o del entendimiento" que persigue lo mejor para todos, idea que surge dada la corriente kantiana que predominaba en los autores. Esto incide en un grado de conciencia jurídica, necesaria para someterse a ello.

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Es decir, un desarrollo mental que nos permita aceptar libremente los mandatos de la autoridad. Estado de entendimiento o de conocimiento, pensamos en personas libres de conciencia libre, capaces de optar libremente y de sujetarse o no a ese estado.

En un principio, para los alemanes, esta sujeción es a un Derecho Subjetivo, con fines y valores, como Kant lo evidencia, pues destaca valores como la igualdad, la libertad y la participación. Por ende, el Estado de Derecho es un estado no vacío ni carente de valores, sino que es un conjunto de normas que contienen determinados principios y valores, o sea, un derecho y una política teleológica, orientada hacia determinados fines. Sin embargo, sabemos que ese desarrollo normativo, dado en el siglo XIX, primero con un gran contenido teleológico y moral, va a significar que el derecho pasa a ser el conjunto de cualquier norma que cumpla con determinados procedimientos para su elaboración. Es decir, de un derecho de contenido sustancial, pasamos a uno de contenido netamente procedimental, lo cual demuestra el paso al positivismo jurídico. Así, queda que el congreso legitima formalmente las normas. Esto redunda en una confusión entre los términos legalidad y legitimidad.

Finalmente, para FJ Stahl, Rechstaat (1856) no se refiere ni a principios u objetivos ni a contenidos, sino a la forma y modo de concretar sus fines. Es decir, cómo se elabora la norma. En este contexto, sigue la lucha por democratizar los Estados, por lo que basta la mera referencia a la soberanía del pueblo para decir que una norma es legítima.

Bajo el positivismo jurídico, el imperio de la ley es sagrado. La norma ordenadora de la definición de la ley, si cumple procedimentalmente, no ha de mirar su contenido. Estado es la forma política que proviene del siglo XIV, aprox., que caracterizaba una expresión de poder político, llamado "soberanía". Formas política pre-estatales son estamentales, sin embargo, pasan a ser estatales cuando cae el antiguo régimen y surge un nuevo modelo vinculado a la nueva clase dominante.

Hablar de Estado de Derecho nos lleva a pensar que está sujeto al derecho. Una nueva forma de comprender la evolución del Estado, no sólo sujeto a la decisión arbitraria, justa o injusta de un soberano-persona, es reparando en la forma más institucionalizada de poder, como la forma del Estado de Derecho, sujeto a normas.

Sin embargo, es pertinente preguntarse ¿Respecto de qué derecho está sometido el Estado?

La respuesta puede encontrarse en uno de los elementos esenciales del Estado de Derecho, que se refiere a la sujeción de normas, no solo a potestades de una persona (monarca), la que antes tenía todo el poder y todos eran súbditos de él. Esto nos lleva a la exigencia de un grado de conciencia jurídica y con ello un grado de desarrollo mental que nos permita aceptar libremente los mandatos de la autoridad. Al hablar de estado de entendimiento, pensamos en personas libres capaces de someterse libremente al Estado.

Entonces, en un principio en el Estado de Derecho alemán, se da la sujeción a un Estado de Derecho con fines y valores, destacando principios como la igualdad, la libertad, y la participación, van implícitos en un Estado que no es carente de valores, que no está vacío. Son, finalmente, un conjunto de normas que están adecuadas a determinados fines. Este desarrollo normativo que se da durante el siglo XIX primero con un gran contenido de

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carácter teleológico o moral, irá progresivamente perdiendo contenido, será cualquier norma que cumpla con determinados procedimientos para su elaboración, aquí es donde llega el positivismo, norma queda legitimada formalmente, legitimidad y legalidad se comienzan a tomar como “sinónimos”, cualquier norma puede ser legitimada a pesar de su contenido.

I. Etapas del Estado de Derecho 1. Estado de Derecho Liberal Burgués: surge con la revolución francesa y el triunfo burgués, junto a la consagración de las libertades individuales. Es la hegemonía y triunfo de una determinada clase, que es la clase burguesía, quien lleva a cabo la revolución e impone su ideología dentro del modelo social. Aquí se establecen derechos individuales. 2. Estado de Derecho Democrático: dado que el Estado de Derecho Liberal ha

abierto las puertas de la libertad en función del principio de igualdad, los derechos deben ser reconocidos a todos y no solamente quedar reconocidos los que son circunstanciales a la burguesía, es preciso consolidar un sistema republicano y un sistema donde se garantice la igualdad y se reconozcan derechos políticos, acá se produce la democratización del Estado de Derecho Liberal Burgués. Hoy ya no sólo nos encontramos con los derechos individuales reconocidos y consagrados, es decir, los “derechos del individuo aislado”, sino que se incorporan los derechos del individuo en relación con los otros y con el Estado, reconociendo la calidad de ciudadano que se vincula con la ciudad, o la polis y lo público. Hay un reconocimiento creciente de un régimen democrático, de participación ciudadana, y una evolución del Estado de Derecho. 3. Estado Social de Derecho: por otro lado, tenemos una revolución política francesa

que generó las transformaciones dentro del sistema político. A su vez, ha venido desarrollándose otra revolución: la revolución industrial, la cual trajo consecuencias

contradictorias para quienes se incorporaron al proceso. Lo son porque hay más riqueza y más pobreza, aumentando la desigualdad. Esas contradicciones generan una sociedad de clases, una sociedad de desigualdades, de discriminación, que es necesario rectificar de alguna forma. Entonces, frente al fenómeno denominado "cuestión social" (negativas consecuencias de la revolución industrial), surge una transformación del Estado de Derecho: el estado social de Derecho, en el cual opera un reconocimiento de derechos sociales y económicos, mal denominados derechos prestacionales, y, a su vez, el rol del

estado, en este modelo, deja de ser el de un mero gendarme del orden público económico liberal, para transformarse en un estado motor de la economía de las naciones. Es decir, de ser un estado de laissez-faire, se pasa a un modelo de estado intervencionista en el ámbito económico, redistribuidor de los ingresos y recursos, y promotor de mayores niveles de equidad económico-social. Este estado surge a inicios del siglo XX (revolución mexicana, constitución de Weimar, de 1919, la que introduce y consagra derechos de naturaleza económico-social), aunque hay atisbos con von Bismarck. Se parte con derechos "de", luego evoluciona en derechos "a", etc., como muestras de derechos económico-sociales. 4. Estado Constitucional de Derecho: antes no hablábamos de Estado Constitucional de Derecho, porque la Constitución pasa a ser una pieza fundamental del Estado de

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Derecho, pese a que en la revolución francesa surge como concepto, es a partir de la post-segunda guerra mundial, donde cobra esta relevancia. Es una revolución respecto al Estado, un cambio de paradigma, pero básicamente, sigue dentro de una cierta evolución, no una revolución. Hay una asunción de componente histórico de valores y principios a lo largo de dicho proceso evolutivo. Este tipo de Estado es la forma contemporánea del Estado, que se viene desarrollando desde la post-guerra, como consecuencia de todas las catástrofes y abusos de esa guerra. El cambio fundamental se realiza sobre la base de un Estado de

Derecho venido a menos por el positivismo y el normativismo jurídico, que llevaron a que la supremacía de la ley se devaluara sustancialmente; esto, porque la ley, como muestra de la voluntad soberana, por su vaciamiento y de sustancialización, por pasar a ser una norma cacofónica y vacía, que cumplía con legitimidad sólo procedimentalmente, quitándole contenido. Entonces, sucedió que se dictaron normas racistas que, para Kelsen, eran válidas. Entonces, el Estado Constitucional de Derecho es una recuperación del contenido del Derecho. Una resustancialización del Derecho y, además, en este Estado Constitucional

se hace un hincapié en que la constitución, bajo esta forma contemporánea, es vinculante y obligatoria para todos. En segundo lugar, es obligatoria porque su contenido es obligatorio para todas las normas del ordenamiento jurídico, es decir, la constitución es la norma fundamental, es la fuente de las fuentes, vinculante, dando existencia a la supremacía constitucional. II. Elementos esenciales del Estado de Derecho 1. División de poderes o separación de funciones, en donde cada órgano del Estado

tiene asignada una función específica y determinada. Así, el Poder Legislativo es el encargado de la creación de las normas, el Poder Ejecutivo es el encargado de efectuar las políticas públicas, mientras que el Poder Judicial se encarga de aplicar las normas. Sin embargo ahora no es posible hablar de separación de poderes, sino de separación de funciones, puesto que cada poder del Estado no tiene una única función. Así por ejemplo, el Poder Ejecutivo no sólo se encarga de ejecutar las políticas públicas, sino que puede legislar como por ejemplo, en el caso de la potestad reglamentaria; el Poder Judicial no sólo se encarga de aplicar normas, sino también de crear normas, como por ejemplo, en el caso de los auto acordados. 2. Garantía de los derechos, para que estos no sean una mera declaración de principios, sino que es necesaria para que exista una efectiva aplicación y se actúe ante la vulneración de estos derechos. 3. Voluntad y soberanía ejercida por el pueblo, la cual se encuentra reconocida, en el ordenamiento jurídico, en el Art. 5º de la Constitución. 4. Estado sujeto a normas (imperio de la ley o supremacía constitucional), ligado a la justicia constitucional que puede derogar normas legales. Legislador sujeto al contenido de la norma constitucional, hay una justicia que vela por el principio de soberanía constitucional, puede aplicar normas y derogar de esta forma otras también.

III. Características formales del Estado de Derecho

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1. Supremacía de la ley, siendo la ley la manifestación de la voluntad soberana. 2. Ley y legislador como representaciones del soberano (hoy el constituyente se considera como de tránsito, que vino y se fue, quedando sólo el legislador como el único representante del soberano) 3. Legalidad de la administración, debiendo los órganos del Estado actuar dentro de su competencia, en las formas que señale la ley. Este principio se encuentra consagrado en el artículo 7º de la Constitución. 4. Legalidad de la administración de justicia, es decir, que el juez, en el esquema clásico, como boca, debía pronunciar las palabras de la ley. Pero hoy los jueces no obedecen ni acatan 100% la ley, sino que piensan en función de principios consagrados a la constitución, etc., no siguiendo atado de manos en diversos aspectos.

En general, decimos que hay un gobierno de las leyes, no uno de personas. Pero gobierno de las leyes o de las normas puede ser entendido en sentido formal o sustancial: ¿Todo Estado es Estado de Derecho?, Entonces decimos que: - Leyes formales: cualquiera que se dicte con el procedimiento determinado. - Leyes sustanciales: Que cumpla con las exigencias de contenido, se

substancia. El Estado Constitucional de derecho aboga por la última fórmula.

Kelsen decía que “Todo Estado era un Estado de Derecho”. Para Ferrajoli, sin

garantía de los derechos fundamentales, no se puede hablar de Estado de Derecho. Ellos desempeñan una función cualificatoria (de calidad) respecto del Estado y del Ordenamiento Jurídico, pues imponen límites sustanciales a éstos. Esto, porque Ferrajoli tiene un esquema que indica que los principios no se quedan sólo en lo penal, sino que se extienden a lo constitucional, expandiendo el sentido de garantías, de un Estado que garantice esos derechos fundamentales. La función cualificatoria la cumplen porque los derechos son elementos sustanciales, no meramente formales, sino que le dan contenido, cualifican, le dan calidad al ordenamiento jurídico, siempre garantizando los derechos. Ferrajoli tiene una versión garantista, plantea un Estado de garantías, ese es el verdadero Estado de Derecho. Acepta que hay una legislación formal, pero no es una condición suficiente, es necesaria una legislación substancial, dada por el contenido, principios, valores, etc.

Legislación formal y sustancial: 1. Legitimación externa o justificación por referencia a principios y valores extra normativos: son externos al derecho positivo, de naturaleza moral o políticos. Ferrajoli incorpora el concepto de que el derecho positivo también se compone de elementos provenientes de otras disciplinas, como la moral o el derecho natural. El derecho se cruza con otras áreas, hay una constitucionalización de valores morales, es claro que el derecho se relaciona con la moral, nadie puede discutirlo, sin caer en la afirmación de si existe o no derecho natural.

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2. Legitimación interna: lo es por referencia a principios normativos internos al ordenamiento, criterios de valoración jurídicos. Sin embargo, la novedad del Estado de Derecho es haber transformado e incorporado gran parte de las fuentes de justificación externas relativas al cuándo y cómo del ejercicio del poder, en normas de legitimación interna por lo general de rango constitucional.

La distinción se vincula a la separación entre justicia y validez. Hoy el derecho constitucional es una rama que se cruza con otras dimensiones, como la moral. Hay una positivización de valores morales, o una constitucionalización de ellos. Hay un mayor vínculo entre filosofía política y derecho constitucional.

Se dice que se produce una positivización o constitucionalización de los derechos naturales. Se meten los valores dentro del ordenamiento jurídico. Muchos principios y valores del iusnaturalismo se han recogido en el Estado de Derecho como derecho positivo en forma de derechos fundamentales. Existe un acercamiento entre los conceptos de legitimación externa e interna, entre deber ser y ser.

La moral no es de origen religioso, es universal, conductas desarrolladas a lo largo de los siglos. Esto es algo que está dentro la naturaleza humana, por lo que hay pie para la imperfección.

Lo anterior implica que se exigen criterios de pertenencia del ordenamiento jurídico, los que no han de ser meramente formales o procedimentales, sino que también atañen al contenido, denominados sustanciales: Incorporación limitativa.

La función capital de Estado de Derecho es establecer y mantener el derecho y cuyos límites de acción están rigurosamente definidos por éste, pero, bien entendido que derecho no se identifica con cualquier ley o conjunto de leyes con indiferencia a su contenido. La legislación meramente formal no es suficiente, se necesitan criterios de pertenencia normativa.

ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

La evolución al Estado Constitucional de Derecho se puede centralizar en los siguientes tres puntos, que caracterizan su transformación histórica:

1. De la primacía de la ley

a la Supremacía constitucional: Constitucionalización del Derecho. Anteriormente, se dejaba toda la regulación a las leyes, y se daban situaciones en que no siempre se cumplía el mandato del constituyente. Un ejemplo de esto es lo que ocurrió con los tribunales contenciosos administrativos en la Constitución de 1925, en donde se dejó el mandato al legislador de la creación y regulación de los Tribunales Contenciosos Administrativos, los cuales nunca se hicieron.

Con este nuevo paradigma, la Constitución se convierte en la norma fundamental del ordenamiento jurídico. Se trata de una norma que está inmersa en todo el ordenamiento jurídico, convirtiéndose en fuente formal y material del derecho, es decir, las normas deben adecuarse al contenido de la constitución misma. En caso de que la norma no cumpla con

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esto, la norma es inconstitucional y por esto no puede formar parte del sistema jurídico (lo que se hace a través de un control preventivo de constitucionalidad) o se elimina del ordenamiento (por medio de un control represivo).

Además, la constitución pasa a ser una norma jurídica y política que no sólo obliga a las personas, sino que también deja obligado a los órganos del Estados, quedando encargados de “garantizar el orden institucional”. El efecto horizontal está regulado en el ordenamiento jurídico chileno, en el artículo 6 de la Constitución al dejar establecido que la Constitución obliga “tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”, remitiendo a las ley la regulación de las infracciones por el incumplimiento de este precepto.

2. De la reserva de la ley

A la Reserva de la Constitución, para que quede

entregado a la deliberación de los representantes de la soberanía. El legislador dictará una norma, se entrega al legislador una reserva para que el desarrollo de los derechos fundamentales sea entregado al legislador y luego a ratificación ciudadana (la reserva legal es una garantía). La Constitución se reserva para mantener la integridad de ella misma, para el desarrollo o el sentido y alcance de los derechos fundamentales, es por esto que se lo reserva al legislador. Un ejemplo de existencia de reserva constitucional se da en el art. 19 Nº2, al señalar que “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias” 3. Del control jurisdiccional de la legalidad (con un juez que no se involucraba con otros

poderes del Estado y que aplicaba la ley mecánicamente)

al Control Jurisdiccional de la Constitucionalidad (Kelsen establece la idea de justicia

constitucional en manos de un órgano concentrado, como el tribunal constitucional, que controla a los demás órganos): es una diferencia sustancial puesto que los jueces se

preocupaban solo de la aplicación de la ley, desatendiendo el contenido de la norma y si estaba acorde a la Constitución. Sin embargo, con el desarrollo del neoconstitucionalismo, nos encontramos con que los jueces no sólo aplican las normas, sino que verifican su validez con el contenido de las Cartas Fundamentales las que, a su vez, tienen aplicación directa en el caso concreto. Aplicación de esto se ve en la creación y desarrollo de los Tribunales Constitucionales y el desarrollo de medios de amparo a los derechos fundamentales (como sería el caso en Chile de la acción de protección).

21/03/2013

HISTORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El desarrollo de los derechos fundamentales, como doctrina, empieza con el tomismo tardío de Francisco de Vitoria, en donde este concebía la idea de derechos inalienables o derechos de iura innata, es decir, incorporadas al sujeto y anteriores al Estado. Sin embargo, es posible encontrar antecedentes en épocas previas sobre esta materia, reconociéndose derechos a determinados grupos de personas, puesto que no se concebía aún la idea de igualdad de manera universal. Entre los antecedentes de declaraciones de derechos fundamentales se pueden encontrar

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1. Carta Magna de 1215, nacida del conflicto entre los barones y el rey Juan Sin Tierra. En esta se establecieron libertades permanentes. Se considera como la influencia más significativa en el desarrollo constitucional del mundo de habla inglesa. Entre los derechos que consideraba se encontraban el derecho de la iglesia a estar libre de la intervención del gobierno, los derechos de todos los ciudadanos libres a poseer y heredar propiedades y que se les protegiera de impuestos excesivos. Estableció el derecho de las viudas que poseían propiedades para decidir no volver a casarse, y establece principios de garantías legales e igualdad ante la ley. También contenía disposiciones que prohibían el soborno y la mala conducta de los funcionarios. 2. Siete Partidas, en donde también se contemplaban derechos para las personas y fueros, pero no siempre estaban los medios para hacerlos valer. Entre ellos, es posible encontrar la obligación de las autoridades de respetar el derecho natural de las personas y los distintos fueros otorgados por el Rey. 3. Edicto de Nantes, que tenía por objeto que coexistieran las confesiones católicas y protestantes, en el seno de un estado católico. Se destaca porque otorga iguales derechos a los protestantes y a los católicos, entre los cuales se destacan los derechos de libertad de conciencia y libertad de culto, además de que se devolvían los derechos civiles a los protestantes. 4. Petitions of rights de 1628, producida por el parlamento inglés como una declaración de libertades civiles, haciendo valer los principios de que no se podrá recaudar ningún impuesto sin el consentimiento del parlamento; no se podrá encarcelar a ningún súbdito sin una causa probada; a ningún soldado se le puede acuartelar debido a su ciudadanía; y no puede usarse la ley marcial en tiempos de paz. 5. Massachusetts Body of Liberties de 1641, que fueron establecidos por la Corte General y es una de los primeros cuerpos legales en reconocer derechos a las personas. Entre ellos se destacan son el derecho a la notificación y la audiencia ante un tribunal; la libertad de expresión; derecho frente a expropiaciones sin indemnización; derecho a la libertad bajo fianza; el derecho a juicio por jurado, el derecho contra el castigo cruel e inusual; un derecho en contra de la cosa juzgada. 6. Actas de Habeas Corpus de 1679, que establecen procedimiento para el caso de que se detenga a las personas de manera arbitraria, estableciendo una serie de obligaciones, como por ejemplo, manifestar la causa de la detención, el permitir que la persona detenida pueda acceder a este procedimiento; la persona en libertad no podrá ser detenida por el mismo delito sin una orden judicial, entre otras. 7. Bill of Rights, se considera uno de los antecedentes directos de las modernas declaraciones de derechos, y tiene como propósito de recuperar y fortalecer facultades parlamentarias desaparecidas o ya mermadas durante el reinado de los Estuardos. Entre ellos se destacan la declaración de que el Rey no puede crear o eliminar leyes o impuestos sin la aprobación del Parlamento; el Rey no puede cobrar dinero para su uso personal, sin la aprobación del Parlamento; es ilegal reclutar y mantener un ejército en tiempos de paz, sin aprobación del Parlamento; las elecciones de los miembros del Parlamento deben ser libres;

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las palabras del Parlamento no pueden obstaculizarse o negarse en ningún otro lugar; el Parlamento debe reunirse con frecuencia.

26/03/2013 8. Bill of rights del pueblo de Virginia, de 1776, que establece un catálogo preciso de derechos del hombre y del ciudadano. En esta declaración se establecen a los derechos inalienables, el poder derivado del pueblo y la responsabilidad de los funcionarios públicos por actos realizados en el ejercicio de su función. 9. Bill of rights de Delaware 10. 10 enmiendas de 1791 a la constitución de 1787, con un catálogo de derechos determinados, a nivel federal. Los derechos que se reconocen se encuentra, entre otros, el derecho de portar armas (segunda enmienda); la vida privada y la inviolabilidad del hogar y la correspondencia (cuarta enmienda); el derecho de ser juzgado rápidamente y en público por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito se haya cometido (sexta enmienda). 11. Declaración de derechos del hombre y del ciudadano, en donde por primera vez

tiene el carácter de universalidad, puesto que se reconocen para todas las personas. Esta declaración se produce en virtud de la Revolución Francesa, en donde a través de diversos actos jurídicos se reconoce el principio de igualdad y se introduce la idea de autonomía del individuo, del cual derivan un conjunto de derechos, que posteriormente van a ser reconocidos en declaraciones posteriores como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos y el catálogo de derechos para las constituciones modernas, entre ellas, la Constitución de 1980. Significó el inicio del Estado Liberal Burgués.

Entre los derechos que consagra se encuentra el derecho de propiedad; la igualdad ante la ley; el principio de servicialidad del Estado; garantía al contenido esencial de los derechos, entre otros. 12. Constitución de Cádiz de 1812, que influyó en la CPR chilena de 1828. Se caracteriza por ser una constitución que incorpora las leyes tradicionales de la Monarquía española y, al mismo tiempo, incorporar los principios del liberalismo democrático, como la separación de poderes y la soberanía nacional. No tiene un catálogo exhaustivo de derechos, pero sí reconoce derechos, que se encuentran establecidos de manera dispersa en su articulado, como el derecho de propiedad y la libertad personal. 13. Constitución Imperial de Frankfurt de 1849, en donde se establece limitaciones al poder soberano, al entregar la soberanía al pueblo, representados por un Parlamento bicameral (una de las cámaras era elegida por voto directo). 14. Declaración universal de Derechos Humanos, redactada por la Comisión Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la que fue adoptada por dicha organización en 1948. Esta proclama que los derechos son inherentes a todos los seres humanos. Muchos de

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los derechos que esta consagra son parte de las leyes constitucionales de gran parte de los países. 15. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, reconoce, principalmente, derechos de segunda y tercera generación. 16. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 17. Convención Americana sobre Derechos Humanos, que es la base del sistema interamericano de promoción y protección de derechos humanos.

27/03/2013

INTRODUCCIÓN

Consideraciones preliminares: ¿Es lo mismo hablar de derechos que de garantías? Pero, ¿qué derechos estudiaremos?

Derechos Humanos

Son facultades morales referidas al mismo ser de la persona y varias referidas al ejercicio de la libertad de pensamiento y expresión del mismo, al derecho de libertad de asociación, a la libertad del ejercicio de las facultades sexuales, a la libertad de matrimonio, de libertad de desplazamiento, residencia, emigración, inmigración. Derechos respecto de los que toda persona no sólo tiene la facultad moral acerca de todos estos contenidos, sino que también la posibilidad de ejercerlos por sí mismas siempre. Hay muchos otros más que no están nombrados, claramente.

El tema de los DDHH está referido a un ámbito de moralidad, la que proviene de un proceso evolutivo del hombre y, en consecuencia, está entre lo genético/biológico. En ese aspecto es que venimos determinados a hacer el bien o hacer el mal. También, está entre lo cultural, siendo una incorporación de otros elementos, producto de la formación entre los pares.

El concepto de DDHH es bastante más reciente, muy contemporáneo. Previo a eso, en el siglo XIX, algunos autores hacen referencia a la idea. Por ejemplo, Marx los critica, tildándolos como un invento de la burguesía. No es, por tanto, una institución única, sino que es más amplia.

Son anteriores a cualquier estructura política y social, inalienables, que forman parte por el hecho de ser persona. Hay un reconocimiento que no es meramente convencional. Sino que la persona es quien posee intrínsecamente sus atributos, capaz de ejercerlos. Es decir, son innatas, no adquiridos por acuerdos. Sin ese reconocimiento ni facultad de ejercerlos, se priva de ellos a la persona y su personalidad.

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"Conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente en los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional." Esto radica en que, si el Estado no les da forma positiva, vinculante, no existen estos derechos. Hay derechos humanos que corresponden a un período histórico y otro, puesto que esta materia es producto de una evolución.

Hay una discusión ideológica en torno al concepto de Derechos Humanos. Entonces, se quiere buscar una convención en torno a imprimir una objetividad a la idea.

Adela Cortina: acción comunicativa y la deliberación. Racional y discursivamente podemos justificar y fundamentar los derechos humanos. Lo cual pone en riesgo al concepto a la idea de categorización bajo alguna corriente. Considera que es necesario para la fundamentación de los derechos humanos, llevar a cabo la defensa de un concepto dualista, esto es, de una concepción que atienda tanto al ámbito ético de estos derechos, como a su positivización; que se busque una base ética procedimental compatible con el pluralismo de las creencias y a final de cuentas, la única vía que puede asegurar la

universalidad intrínseca de los mismos, y que media entre la trascendentalidad e historia2.

La fundamentalidad de los derechos está dada por otros valores, ideas o

fundamentos, no sólo por ser universales. Puesto que no todos los derechos humanos son fundamentales, ni viceversa. El término es ambiguo.

El carácter polémico de los DDHH y su carácter moral, nos hace descartar de cuando hablamos de derechos fundamentales, no aludimos a todos los derechos humanos.

Derechos Naturales

Visión iusnaturalista y supone la existencia de unos derechos anteriores y superiores al Estado, previos al poder y al derecho positivo, descubiertos por la razón humana, que se superponen al derecho creado por el soberano y lo limitan.

Pero, ¿es posible pretender que haya derechos anteriores a una condición social, siendo que ya el mismo hombre nace dentro de una célula social básica? Esos derechos, ¿son anteriores o consecuencia de la organización social? El debate no está cerrado. Se discute aún la idea, pues una cosa es que sean anteriores al Estado. Y otra, es que sean superiores a éste. En los derechos fundamentales, el carácter de absoluto es relativo. Esto, por ejemplo, porque la pena de muerte aún sigue vigente en algunos estatutos, lo cual provoca que el derecho universal a la vida no sea absoluto.

Los derechos consagrados en la Constitución, si bien algunos son naturales y otros no, lo son porque están constituidos en norma.

2 Entiende por derechos humanos a aquellos que se le atribuyen a todo hombre por el hecho de serlo, y

hombres son aquellos que poseen o podrían poseer competencia comunicativa, idea que tiene la ventaja de posibilitar una fundamentación normativa de los derechos humanos mediante el principio de la ética discursiva.

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Derechos Públicos Subjetivos

El término considera a los derechos como límites al ejercicio del poder, esgrimibles ante los poderes, autoridades y funcionarios, pero no en las relaciones entre particulares.

Constituye una especificación del concepto más genérico de derecho subjetivo, emanación del individualismo. Son la versión positivista de los derechos naturales. Se vincula al Estado de Derecho Liberal.

Se trata de un término que se crea en el seno de la Escuela del Derecho Público alemán en el siglo XIX como especificación del término de derecho subjetivo, una expresión del individualismo en el pensamiento positivista. Tiene el inconveniente de que si bien se pueden encuadrar los derechos asociados al Estado Liberal, no encuadran en esta categoría los derechos de carácter social, que cumplen una función promocional del derecho y exigen un comportamiento de carácter positivo a los poderes públicos.

Libertades públicas

Su concepto proviene del ámbito francés. Es la dimensión positivista y reaccionaria al iusnaturalismo. Similar al término derechos públicos subjetivos, que expresan una moralidad apoyada en la fuerza del derechos positivo.

Tiene el inconveniente de que no abarca las posibles facetas de los derechos fundamentales, sino que se identifica con los derechos autonomía, que suponen la creación, por el Derecho de un ámbito exento para libre acción de la voluntad, por lo que ni los derechos políticos ni los derechos sociales caben dentro de este concepto, puesto que se trata de una terminología situada en el filosofía liberal, que refleja los derechos civiles individuales, pero no las correcciones democráticas que se hacen respecto a la participación política.

Derechos Morales

Pretensiones humanas legítimas. Desarrollo de la idea de dignidad a partir de componentes básicos imprescindibles, interpretados en clave histórica. Son derechos que exigen su incondicional protección por parte de la comunidad y el poder político.

Representa la fundamentación ética de los derechos. Por ejemplo, al hablar de igualdad, dignidad, hablamos de derechos morales, pues son fundamento, a su vez, de los derechos fundamentales. Su legitimidad se determinará según el contexto histórico que enmarque su surgimiento.

Se origina en la cultura anglosajona y se ha extendido a la lengua castellana. Se trata de una concepción que considera a los derechos previos al Estado y a su Derecho y son triunfos de frente a este, según lo señala Dworkin.

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Sin embargo, tampoco se trata de una expresión que permita englobar la textura de los derechos y que permita una comprensión integral. Entre los argumentos que se señalan para asegurar esta posición son: 1. Se aplican los argumentos que desaconsejan el uso del término derechos naturales se aplica en este supuesto, puesto que cumple las mismas funciones ideológicas que este término 2. Prescinde de las dimensiones jurídicas de los derechos humanos. 3. Predispone una aproximación racional, abstracta e histórica de los derechos, que prescinde de sus necesarias conexiones con la evolución de la realidad social y que se cierra al incremento y especificación de los derechos. 4. Su consideración de derechos previos, además de unirlo con la concepción iusnaturalista, los reduce a los derechos de autonomía y dificulta la consideración como derechos de los derechos políticos y a los derechos sociales 5. Supone partir del prejuicio, no justificado, de que solo se puede evitar el positivismo ideológico, que sería peligroso para las sociedades democráticas, donde rige el principio de las mayorías, con el uso de este término.

Constitucionales (explicación similar a la de los fundamentales)

Fundamentales

Son una pretensión moral justificada, tendiente a facilitar la autonomía e independencia personal, la dignidad humana y la igualdad, conjuntamente con la seguridad y certeza jurídicas. Debe tener un contenido igualitario, universal, susceptible de ser positivizada y ejercida por todos.

Constituyen un subsistema en el sistema jurídico general, es decir, que las pretensiones sean posibles de incorporar en una norma que obligue a todos y sea susceptible de ser garantizada. Son una realidad social, condicionados por factores extrajurídicos. Realidad cultural de la vida social. Muchas veces son pretensiones morales, pero están positivizadas.

Son un concepto más preciso que el de DDHH. Abarcan las dos dimensiones de moralidad y juridicidad, sin caer en reduccionismos. Este concepto no mutila su expresión estrictamente jurídica, a diferencia de cómo lo pueden hacer los términos derechos naturales o morales. Hay un elemento de juridicidad implícito en un concepto moral positivizado. Por ende, se complementan. No es puramente ni lo uno ni lo otro.

No mutila su expresión moral, como sí lo hacen las expresiones 'derechos públicos subjetivos' o 'libertades públicas'.

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Su fundamentalidad viene explicada por: 1. Vinculación con la dignidad humana y su importancia en el desarrollo de las personas. 2. Por su lugar preferente en la escala de valores y principios, cuanto a un lugar preferente en la jerarquía normativa. Son fundamentales porque la Constitución debemos interpretarla a la luz de sus principios y valores, no sólo según la historia y el fantasma del constituyente 3. En dos sentidos: por su vinculación con valores y su rango normativo (hay algunos que son derechos humanos y otros que no forman parte de ese catálogo)

Fernández: Conciernen a las dimensiones más entrañales de la personalidad, de modo que tal expresión se destaca que se trata de unos derechos diferentes de otras facultades subjetivas que no atañen sino a circunstancias contingentes, particularizadas de las personas, no siendo atribuibles sin más a todo hombre.

Ferrajoli: "Aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos

los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos, de personas con capacidad de obrar". Ferrajoli esgrime lo siguiente: “los derechos subjetivos son pretensiones que tienen siempre una garantía. Todo derecho debe acatarse, y si, en la lógica del derecho privado y de los derechos subjetivos, un derecho no puede garantizarse por el Derecho, quiere decir que no teníamos ese derecho”. En ese caso, esa expectativa no es aplicable a los derechos fundamentales, porque los derechos sociales, culturales o ideológicos, son prestaciones a las que está obligado el Estado. Si un derecho no puede ser garantizado, entonces no es derecho. Esa es la lógica del derecho subjetivo.

En la lógica del derecho fundamental, si un derecho no se garantiza constitucionalmente, no es derecho.

02/04/2013

Derechos Humanos

Conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente en los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional. Son universales, absolutos, inalienables e innegociables.

Es el término más usado, más universal, para referirse a lo que es el conjunto de derechos universales del hombre. Sustituye el término Derechos naturales. Se impone como término de uso frecuente. En general es el término más moderno para reemplazar el término derechos naturales que venía de los siglos 16 – 17- 18. Se impone como término de uso frecuente casi al mediado del siglo 20, con la declaración de DDHH.

Inconvenientes: Tiene un uso y abuso del término por los diversos grupos políticos, que no permite diferenciar entre los DDHH reales o los doctrinarios de cada grupo. Por otra

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parte, la expresión DDHH, tiene un inconveniente pues no todas las realidades constitucionales pueden amparar el término de la misma forma. Por eso no es el término más adecuado, pues ha derivado a un término político y/o moral.

Laporta: dice, respecto a los derechos en general, respondiendo sobre cuáles son los componentes de los derechos de los miembros individuales de una clase. Son una posición, situación, aspecto o estado de cosas, respecto de determinados derechos. No son derechos tan abstractos, que es propia del desarrollo más ideológico. Esta descripción es más concreta, en torno a los intereses de estos individuos.

Son derechos del individuo que se adquieren en la medida en que se refieren a un estado de cosas. Se consideran por el sistema normativo, un bien tal que constituye una razón fuerte. Hay un bien que se considera por el sistema normativo, por ende, hay un presupuesto de reconocimiento jurídico sobre esos derechos, ejercido en una positivización o garantía de tales.

Para articular una protección de éstos, lo que en consecuencia deriva en una garantía que el ordenamiento jurídico hace (por ejemplo, artículo 19 de la Constitución). Si el Ordenamiento Jurídico reconoció tales derechos, es porque los valoró y los consideró como un bien, los positivizó, todo con el fin de articular una protección normativa a su favor, a través de la atribución de poderes y disposición de técnicas reclamatorias.

No sabemos si reconocemos una característica individual o una convención social. Esto deriva en una discusión filosófica al respecto, enmarcada en el contexto de la libertad de los antiguos versus la libertad de los modernos. Es la libertad del hombre antiguo, que vive dentro de una comunidad y un espacio público, lo cual busca que se le reconozca una determinada situación bajo una dada contextualización política.

Según lo que dice Laporta, estos derechos constituyen, según lo que Raz denominaría los “derechos núcleo”, los derechos constituidos, fundamentales para nuestra convivencia y para el desarrollo de la comunidad.

El carácter universal de los derechos

¿Son universales los derechos humanos? ¿Qué concreción, reconocimiento, respeto tiene esta universalidad?

La universalidad es un concepto propio de la modernidad, donde la burguesía buscaba imponer sus valores por sobre la sociedad. Esto tiene el riesgo de aniquilar ciertas particularidades positivas de varias culturas. Los derechos humanos constituyen una ideología que derivan en la imposición de determinados intereses y valores impuestos a toda la comunidad en general.

El carácter absoluto: nuestros derechos fundamentales, en estricto rigor, no están establecidos.

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¿Estamos respetando la voluntad autoimpuesta por el constituyente en el inciso

segundo del artículo 5°3? El carácter absoluto, en nuestro Ordenamiento Jurídico, no es tal.

Por ende, dicha característica de los DDHH, adjudicada en su ideología, no es tal. Por ejemplo, derecho a la vida; pero ¿Qué pasa cuando se impone la pena de muerte? Ésta no ha sido derogada completamente (se encuentra en estatutos militares), y si llega a ser hecho, según una de las convenciones internacionales a las que Chile está adscrito, no podrá volverla a restablecer. Este reconocimiento a la pena de muerte, es una garantía de que, cuando se tipifique un delito bajo esta cualidad, y sea votado en ley de quórum calificado, se cumpla. Por ende, no es absoluto el derecho a la vida, no establece la consagración como tal, lo que hace es establecer una garantía para que en aquellos delitos en que se impondrá se tipifiquen en una ley aprobada con quórum calificado, no es un reconocimiento. Es solo una garantía, no siendo absoluto, porque en algunas legislaciones si se acepta la pena de muerte.

Por ejemplo, el derecho a libertad de movimiento, ¿Es absoluto? ¿Qué ocurre con la privación de libertad?

Respecto de los DDHH, que en principio son derechos morales (valores morales), pueden ser absolutos en ese sentido. Pero por el lado jurídico, como derecho positivo, no podemos hablar de derechos absolutos, hay limitaciones en estos derechos y esas las pone el legislador. Hablar de derechos absolutos, entonces, es un error porque o sino el derecho de propiedad habría de ser absoluto, lo que impediría la ejecución de obras públicas y expropiaciones, etc. y nuestro ordenamiento jurídico establece que la propiedad cumple una función social. Por otro lado, por ejemplo, tampoco hay un derecho absoluto de reunión.

03/04/2013

DISTINCIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES a. Carl Schmitt

Se encarga de hace un conjunto de tipologías de derechos fundamentales en base a la constitución de Weimar (esto es importante ya que nadie puede negar que esta constitución es democrática, Schmitt fue uno de los ideólogos de esta constitución), esto fue bastante importante ya que dice que la constitución del 80 fue influenciada por las ideas de Schmitt lo cual es falso. Esto se debe a que recientemente han salido publicaciones que señalan que uno de los redactores de la carta del 80 –el señor Guzmán- fue largamente influenciado por Schmitt, uno de los fundamentos para ello es que cuando se discutió los derechos sociales, Guzmán cita a Schmitt a efecto de negarles la naturaleza jurisdiccional y

3 Art. 5°: La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del

plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. El ejercicio de la soberanía reconoce único como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

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exigible a dichos derechos por depender de las capacidades económicas del Estado. Esto no quiere decir que Schmitt haya influenciado a la comisión Ortúzar, es solo una simple referencia, es más hay muchas dudas sobre si Guzmán tuvo siquiera en sus manos un libro de Schmitt.

Fue el primero que hizo la clasificación, y es quien acuña el término "Estado de Derecho Liberal Burgués". Nos encontramos con tres generaciones de derechos que corresponden, cada una, a cada etapa del Estado de Derecho. La primera, del Estado de Derecho Liberal Burgués, la segunda, la del Estado Social de Derecho y la tercera, de Estado Constitucional.

Algunos seguidores de Schmitt –Sánchez Agesta v.gr.- reconocen que este fundamento de Derechos y Libertades vienen del Derecho Natural o “ius gentium” (Derecho Común) debido a que estos son pre-constitucionales y pre-estatales.

La Constitución que realmente sigue a Schmitt es la Constitución Española de 1978, esta constitución es de importancia debido a la época en la cual fue redactada ya que tres años atrás, ya muerto Francisco Franco se recupera la democracia y al igual que la de Weimar, es una Constitución completamente demócrata y legitimada.

I. Derechos de libertad del individuo aislado: Esto era muy propio de la perspectiva liberal post revolución francesa, que hace la diferencia entre derechos del hombre y del ciudadano, haciendo una especie de ruptura episódica, pues señala que, una cosa es el hombre que se mueve por el ámbito de lo privado, y el ciudadano, es aquel que se desenvuelve en el plano de lo público.

Los derechos del individuo aislado para la constitución liberal en general, la

sociedad es en primer término una suma de individuos, es el individuo el núcleo fundamental de la sociedad, no tiene una constitución orgánica, es una constitución individualista, por lo tanto, los primeros derechos que nacen, que se conciben, y que van a ser garantizados, que deben ser garantizados, son los derechos del individuo aislado.

Estos primeros derechos que acabo de mencionar, se denominan los derechos de la primera generación, es decir, los derechos inicialmente u originariamente reconocidos y debidamente cautelados por los ordenamientos constitucionales. Es decir los derechos individuales o las libertades fundamentalmente se refieren a libertad, aquí todavía no está presente la idea de igualdad, la primera etapa del constitucionalismo, la libertad no está en la mente de sus creadores, etc. porque no es un principio ni es un valor propio de la burguesía todavía, tienen que venir otros elementos sociales y políticos que produzcan o que exijan que ese principio que se menciona y se enarbola en la revolución francesa se haga efectivo, pero todavía falta

Las siguientes, son las esferas de autonomías que se reconocen para limitar el poder del Estado:

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1. Libertad De Conciencia: es propia del momento histórico que es rupturista, propio al pensamiento ilustrado, que busca la liberación respecto a las ataduras religiosas que lo ligan a pensar de determinada manera. 2. Libertad Personal (libertad de movimiento) 3. Propiedad Privada 4. Inviolabilidad del Domicilio (secreto de la correspondencia)

Estos derechos son emanados de una corriente que concebía que los derechos eran absolutos, universales e innatos, independientes de la sociedad, guiados por su tendencia individualista que los lleva a la negación de la sociedad, en cierta medida. Para esta concepción, el hombre es un átomo dentro de la sociedad, por lo cual habrá de ser respetado en su individualidad. Se concibe que hay un ser humano que no forma parte de la sociedad, que no está relacionado con otros, sino que es un átomo que puede ser observado absolutamente al margen de toda relación social.

II. Derechos de libertad del individuo en relación con otros: Se dice que, si bien es

cierto, el Estado Liberal Burgués reconoce a este átomo llamado hombre, también estima conveniente reconocer los derechos que importan la relación de un átomo con otro. Por ejemplo:

1. Libertad de Opinión 2. Libertad de Discurso (de expresión) 3. Libertad de Prensa 4. Libertad de Cultos: tiene un antecedente en el Edicto de Nantes, el que permitía o fomentaba la tolerancia y respeto por las opiniones del otro. La manifestación de determinado credo, junto con una manifestación ritual de la creencia, han de ser respetados. 5. Libertad de Reunión 6. Libertad de Asociación (de coalición, en tránsito a lo político)

III. Derechos del individuo en el Estado como ciudadano: Nos dice que el hombre, a veces es ciudadano y a veces es hombre. Es una dicotomía un poco perversa, que al final ha llevado a configurar sociedades individualistas, sin atender al bien común y movidas por afanes egoístas.

El sujeto se disfraza de ciudadano:

1. Igualdad ante la Ley: no es un derecho es una garantía, donde exigimos la posibilidad de

ejercer una igualdad ante la ley, más que tener un mero “derecho a la igualdad ante la ley”.

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2. Derecho de Petición: durante mucho tiempo, fue hilarante pensarlo en términos nacionales, pues agrupaba requisitos poco serios para la época. La autoridad no tenía ninguna obligación de responder. Luego se dictó la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo, la que establece ciertas obligaciones a la autoridad para que, presentada la petición, no la eluda, pues muchas veces omitía dar respuesta y nunca subsanaba la petición presentada. Por ende, entonces, hubo casos donde el silencio pasó a ser positivo, es decir, el ente público, cumplido el plazo, y si se halla en silencio, configura una aceptación tácita. El silencio negativo, a su vez, operará cuando, ante una petición que involucra patrimonio público, el organismo público se resta de la petición legal. 3. Sufragio Universal: reflejo de los derechos políticos. En la lógica del Estado de Derecho Liberal Burgués, podían manifestar su voluntad política solamente quienes tenían los medios para tener algún grado de representación y posibilidad de ejercicio; los demás, quienes no tenían tal oportunidad, al margen. Pero luego, la dinámica propia del liberalismo llevó a que, finalmente, Gabriel González Videla le otorga el derecho de sufragio a las mujeres. Cabe destacar que para la Constitución de 1925,el electorado de sufragio era mínimo, el que aprobó la constitución era nada, la legitimidad era nada. Pero ya en los ’70, al menos, el sufragio alcanzaba a todos los mayores de 18 años. 4. Igual acceso a los cargos públicos: manifestación del principio de igualdad, que no se evidencia sólo en temas de trato o igualdad ante la ley. El núcleo esencial de la igualdad es la no discriminación arbitraria.

IV. Derechos del individuo a las prestaciones del Estado: Esta última categoría es la

que es propia de una segunda generación: el Estado Social de Derecho.

Contextualizando, el capitalismo y liberalismo han hecho estragos en materia social,

evidenciado en la cuestión social, derivada de las pésimas condiciones de vida

engendradas por la Revolución Industrial. Así, los más demócratas comienzan a

reaccionar para que se transforme en un Estado que garantice a todos derechos, derechos personales, Estado pasa a asumir un rol en el desarrollo económico

creciente. Hay un cambio en el Rol del Estado en materia de derechos, garantizando

prestaciones; cambia también su protocolo de desarrollo económico, sobreviniendo

teorías como las de Keynes, etc. 1. Derecho al Trabajo: si el Estado fuese el único empleador, el derecho al trabajo sería perfectamente universal. Pero en un Estado donde hay una economía de mercado, donde comparten tanto públicos como privados, la posibilidad de exigir una prestación como ésta, es complicada. Lo que se puede exigir es que el Estado provea condiciones para que exista el pleno empleo, lo que sí puede ser perfectamente posible. 2. Derecho a Asistencia y Socorro: derecho a la seguridad social. El Estado es quien debe montar una red asistencial que permita vivir a la persona, lo cual se haya ligado con el fomento a la dignidad de la persona. 3. Derecho a la educación, formación e instrucción: ligado a la búsqueda de una sociedad un poco más libre e igualitaria.

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Derecho Constitucional II Otoño 2013 V. Derechos de tercera generación: Surgen en el Estado Constitucional de Derecho,

el cual se establece post Segunda Guerra Mundial. Cambia el panorama tras tal evento histórico, pues las masacres han generado un cambio, reflejado en la positivización del derecho a la vida, por ejemplo.

1. Derecho a La Paz: hay una necesidad de mayor resguardo. Ferrajoli habla sobre la necesidad de pacifismo como un elemento esencial del Estado de Derecho. Incluso incidiría en el cumplimiento pleno de mis libertades individuales. Objeción de conciencia. 2. Derecho a la calidad de vida: en la relación hombre-naturaleza cuando empiezan a verse las destrucciones del patrimonio mundial biológico. 3. Derecho a vivir en medio ambiente libre de contaminación 4. Libertad informática / Habeas Data: además del derecho a la honra. Protección de mis datos. 5. Garantía frente a la manipulación genética 6. Derecho a morir con dignidad 7. Derecho a disfrutar del patrimonio histórico y cultural 8. Derecho al desarrollo (IDH) 9. Derecho a la disposición y libertad del género 10. El derecho a disponer del propio cuerpo 11. Derecho a la transparencia pública y la rendición de cuentas de las autoridades régimen democrático, autoridad que sea transparente, en el manejo de los recursos públicos, al cabo de un año tiene que decir que hizo

04/04/2013

Derechos Fundamentales, según Luigi Ferrajoli: Son aquellos derechos subjetivos que las normas de un determinado ordenamiento jurídico atribuyen a todos, en tanto personas, ciudadanos capaces de obrar.

Hagamos algunas precisiones en torno a la definición.

A) Derecho subjetivo: cualquier expectativa de prestación o de no lesión. B) Capaz de obrar: cualquier persona dotada de la facultad de realizar actos jurídicos

preceptivos. C) Derechos civiles y políticos: son Poderes, no solo como simple facultas agendi

(libertad para) sino como potestad agendi (facultad para actos jurídicos, v.gr. El voto)

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Hace dos distinciones de los Derechos Fundamentales

La Subjetiva es en tanto a los derechos de los ciudadanos por que tiende a un status, hay un conjunto de derechos que deben ser reconocidos por el solo hecho de ser ciudadanos, a lo que se llama Derechos de la ciudadanía

La Objetiva está dada por la capacidad que tienen las personas de comportarse de una o

de otra manera y aquí existen los derechos primarios (derechos sustanciales) como por ejemplo la propiedad y los derechos secundarios (derechos de autonomía) como por ejemplo votar o celebrar contratos.

De los Derechos fundamentales, los cuales son expectativas positivas negativas existe

una distinción entre:

- Derechos Humanos: Son los que tienen todas las personas con independencia de su calidad de ciudadanos como ejemplo es el Derecho a la vida.

- Derechos Civiles: Son para aquellos que tienen capacidad de obrar que para Ferrajoli es la capacidad de poder hacer o realizar actos jurídicos preceptivos (actos jurídicos que obliguen).

- Derechos Públicos: Son aquellos derechos que se le dan a los ciudadanos con prescindencia de su capacidad de obrar.

- Derechos Políticos: Son los derechos de los ciudadanos con capacidad de actuar

D. del

D. Fundamentales D. de la persona ciudadano

D. Primarios D. de libertad libertad de D. públicos

Expectativas

(solo expectativas) (Expec. Negativas) libertad para positivas

D. Secundarios D. civiles D. políticos

(expectativas y (D. de autonomía

poderes) privada) (D. de autonomía política)

como por ejemplo el voto.

Ferrajoli establece la siguiente clasificación de Derechos:

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Derechos:

1. Fundamentales 8. Públicos

2. Primarios 9. Políticos 3. Secundarios 4. de la Persona 5. Humanos 6. Civiles 7. del Ciudadano

FUNCIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Respecto del Derecho en general, los derechos fundamentales tienen una función

externa y una función interna. I. Función Externa

Puede verse desde dos puntos de vista, uno subjetivo y otro objetivo. Respecto del sistema social, la función externa funciona respecto al sistema en dos perspectivas: i. Externa Subjetiva: es una perspectiva moral. ii. Externa Objetiva: es una perspectiva política.

Siguiendo la definición de Julian Freund, escapando del normativismo, dice: "el derecho no es una ciencia propiamente tal". Tiende a analizar las distintas disciplinas según la esencia estructural. Por ejemplo, la esencia de lo político se define autónomamente, siguiendo a Schmitt. Tiene categorías propias. Pero en el derecho no hay esta autonomía, sino que sigue factores morales y políticos. Por eso, cuando hablamos de derechos fundamentales, aludimos a la positivización de aspiraciones o expectativas morales, donde la moralidad (naturalista o no) son demandas que están fueras del ámbito normativo en general. Los fundamentales, nacen de exigencias morales previas al ordenamiento.

Por otro lado, la pura moralidad no nos serviría de nada si no estuviera apoyada e impulsada por esa potencia objetiva que es la política. Por ende, para redondear, decimos que la función externa está dada por dos dimensiones o funciones: una subjetiva (moral) y una objetiva (política).

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Ambas perspectivas apuntan a otorgar legitimidad al poder político, para que no nos quedemos con la definición estrictamente positivista, de legitimar al derecho sólo porque sigue el proceso de formación de la norma. Así, la moralidad legitima al poder político, lo político y al ordenamiento jurídico, haciendo de éste no sólo un conjunto normativo, sino que tiene una legitimidad no tan formal, sino que sustancial. A su vez, lo político es lo que potencia a todo este elemento de legitimidad. Pero lo político no se orienta a una mera dinámica auto-centrada en sí misma, solo en el poder por el poder, sino que además se orienta a un FIN determinado: el bien común (propio del Estado), pero visto del punto de vista de los derechos fundamentales, ese fin está orientado a la servicialidad del Estado hacia el individuo y a la sociedad.

Esta es una mirada que se pretende introducir con la intención de que el poder del Estado, y el Estado mismo, no sea una estructura meramente vacía y de poder, a la forma o al estilo en cómo puede ver los sistemas Luhmann (inputs - outputs). Acá, la legitimidad sería porque es de "carne y hueso": el sistema es el hombre. Por lo tanto, una primera función es servir de legitimación al poder político, potenciarlo y servir, a su vez, de fin al poder político. Lo legitima en un sentido finalista e ideológico, servicial al estado y la sociedad.

Cuando tratamos de visualizar ese fin, vamos a un elemento más central: la fundamentación de los derechos fundamentales. El derecho es un mediador de la potencia política del hombre. Pero el fundamento del derecho es la dignidad humana. Hablar del hombre no es hablar sólo del animal en la fauna terrícola, sino que es hablar de un ser que tiene aptitudes que lo ponen en un plano cultural, al cual el resto de los integrantes del mismo zoológico, no logran llegar. La dignidad es el fin al cual tienden los derechos fundamentales. Su función es dignificar al ser humano, hacerlo más fuerte.

Hay definiciones y elucubraciones sobre el fundamento humano. La dignidad humana es, simplemente, el reconocimiento del hombre como un puesto en el cosmos. Nuestra racionalidad y conciencia nos hace tener y sentirnos en un estado superior al resto animal. La dignidad, en su faceta jurídica, es el reconocimiento de que el humano está dentro del ordenamiento jurídico, reconocimiento a su superioridad y que esté, este ordenamiento, orientado a garantizar los derechos del humano.

La función externa de los derechos fundamentales es, tanto moral como políticamente, fortalecer y cautelar la dignidad de las personas, y la dignidad de la sociedad.

II. Función Interna

Emerge del propio derecho. Por ende, puede ser vista desde el punto de la teoría del derecho, de la filosofía del Derecho, etc. Su finalidad es la de, en algún modo, darle coherencia al Ordenamiento Jurídico. Los derechos fundamentales, en consecuencia, no implican ser una norma superior porque establecen determinadas normas, sino que son superiores por el contenido sustancial del Derecho. La dimensión interna de los derechos fundamentales es el de servir de ejes de todo el Ordenamiento Jurídico. Todas las normas

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jurídicas se estructuran en base a la potenciación de los derechos fundamentales. Con esto resurge el fundamento de todo, que es la dignificación del humano.

Al final del día, mirar la función de los derechos desde un punto de vista moral, político, interno, externo, etc., es reconocer, en el fondo, que es siempre la dignidad humana la que está normando estas funciones. Si cayéramos en una perspectiva del Derecho que lo analiza tan sólo como norma, de alguna forma estaríamos siempre bajo el riesgo de que la norma no cumpla con su objetivo, que es la dignidad humana. Esta idea fue la que, incluso, produjo la contradicción en Kelsen.

Pasado el positivismo jurídico, no podemos decir que el derecho es pura norma. El derecho son derechos fundamentales, quienes están articulándose no sólo para formar una obra gruesa.

FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La dignidad se fomenta en otros valores que, en el paso a la juridización, se transforman en principios jurídicos: la solidaridad, libertad, igualdad, etc. Y también en principios intrajurídicos, que son necesarios e inherentes al sistema, que son los de certeza y seguridad jurídica.

"Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos". Acá hay una coherencia ius-filosófica: en las bases de la institucionalidad, que es el enunciado principal de la carta fundamental, encontramos precisamente en ese capítulo, que a su vez, sirve de base para la interpretación y fundamento de los derechos, el enunciado de la dignidad: “nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Por lo tanto, hay cartas fundamentales que son más explícitas a la hora de identificar como exclusivo el principio de la dignidad.

Si es fundamento del ordenamiento jurídico, entonces lo será del derecho y de la política. Así, entonces, la política debe orientarse en el sentido de identificar esta dignidad. Ésta dignidad señala que el hombre "nace digno", pero, ¿puede alguien perderla? Si el Ordenamiento Jurídico no se orientara en proteger la dignidad humana, es probable que el Estado maltrate a sus integrantes. Sin embargo, respecto al maltrato de parte del Estado a sus ciudadanos, en un escenario de violación a su dignidad, podemos plantearlo no solamente pensando en estado totalitarios, sino que también incluso en Estados que se califican de democráticos, cuando existan situaciones donde no se garanticen estos derechos fundamentales. En tal caso, no habría una realización política orientada en la dignificación de la persona, lo cual puede implicar un desconocimiento de la ley y la dignidad. Para ello es que están los derechos fundamentales: la igualdad, la libertad, etc. La igualdad es la virtud más soberana dentro del ordenamiento jurídico. Para ejercerla, debo tener las herramientas mínimas para hacerla valer.

Personas que están en estado de necesidad no son libres. Dignificación de la persona entonces es un punto importante.

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Entonces, tenemos una función y una fundamentación de los derechos fundamentales. Nacen por la positivización de las aspiraciones morales que buscan proteger la dignidad humana.

Dignidad: premisa antropológica cultural del Estado Constitucional. Éste no se erige sobre la base de puras normas ni de una constitución formal. Sino que se erige sobre las bases de una constitución sustancial, la que deriva de la dignidad humana.

Entramos a analizar dentro de la Constitución cómo es que se manifiestan, y también cómo operan, esta función de resguardar la dignidad humana y sus fundamentos.

El Artículo 1°, inciso 14 enuncia como el hombre y el ciudadano “nacen libres y

dignidad y derechos”, no hay cierta jerarquía dentro de los fundamentos. Ello evidencia que no hay jerarquía dentro de los fundamentos. Por el contrario, la jerarquía está dada por la dignidad y, en un plano político inferior, la libertad y la igualdad de las personas. Así, por un lado la libertad permite al hombre escoger lo que le conviene más para sobrevivencia, siempre y cuando no perjudique a otros y no invada el ámbito de libertad de nosotros. Por otro lado, la igualdad, que no es propiamente un derecho, sino que una garantía, es la que permite que el hombre pueda ejercer el resto de los derechos libremente.

Sin embargo, desde un plano justo, si no garantizo la igualdad (formal y material), entendiendo que la formal se expresa en la igualdad ante la ley, ¿nos basta decir que son iguales ante la ley, si antes no hay una igualdad sustancial, material? La igualdad material garantiza un justo trato ante cualquier norma. Por ende, igualdad ante la ley es la igualdad de los que se encuentran en una misma condición. ¿Y qué pasa con los que no se encuentran en esta misma condición? Podré aplicar otros estatutos jurídicos, pero en lo existencial, la igualdad formal no es suficiente, es suficiente para el plano estrictamente jurídico, es decir, el plano del derecho, pero no para el existencial, dado que aquí uno se preocupa de otra dimensión, de la igualdad material, que implica el garantizar a las personas ese mínimo de sobrevivencia que le permita correr en condiciones similares por los otros. Y ese mínimo de sobrevivencia es lo que le permite a la persona, el que se le reconozca su dignidad humana y se la garantice. El reconocimiento de la aplicación de normas no es suficiente para garantizar la sobrevivencia y existencia. Por lo tanto la Constitución necesariamente tiene que establecer unos deberes al Estado y al resto de las personas para que una se encuentre en situación efectiva.

4 Artículo 1°: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y

derechos. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos. El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

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Podemos aceptar que las religiones digan que el hombre es criatura de Dios, como consecuencia de eso, todos los hombres son iguales ante Dios. Pero aquí en la Tierra, en nuestra condición, eso no es suficiente. Por lo tanto, para que efectivamente dignifiquemos a la persona, debemos garantizar un catálogo de derechos tal, que vaya desde aquellos que hablen de igualdad hasta los derechos prestacionales. La propia constitución los derechos fundamentales comprende derechos como libertades públicas, así como también los derechos económicos sociales etc. Sobre esa base podemos estar hablando de un Estado Constitucional de Derecho o de Derechos.

En síntesis, los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Podemos establecer una cierta jerarquía: dignidad, luego libertad e igualdad. La última permite que el

hombre pueda ejercer el resto de los derechos libremente, pero además desde un plano justo, o una partida justa. Si garantizamos la igualdad formal (igualdad ante la ley), debemos primero garantizar la material (que garantiza un trato justo, pues habla de una igualdad de oportunidades), pues la formal es suficiente sólo para el plano jurídico, pero no para el plano existencial. En éste es donde tenemos que entrar a elaborar la igualdad material, que implica el llegar a pensar a las personas con un mínimo garantizado de sobrevivencia, que le permita correr en condiciones similares con los otros. Ese mínimo de sobrevivencia que permita a los demás ser reconocidos en su dignidad humana. Por ende, la

Constitución, necesariamente, debe establecer Deberes al Estado, y al resto, para que una persona se encuentre en una situación de libertad e igualdad efectiva, así como de dignidad plena. Para esta labor es que se garantiza un catálogo de derechos, que van desde lo más básico hasta los prestacionales y económicos. Un estado que declare estas garantías, será un Estado Constitucional de Derecho. La igualdad material es la igualdad de posiciones, para que las personas puedan estar en una situación de dignidad.

09/04/2013

Esta condición o reconocimiento de dignidad se realiza hoy sobre la base de la garantía de los derechos fundamentales. Para poder dignificar al ser humano, el ordenamiento político tiene como presupuesto que “los derechos fundamentales son un sistema jurídico que reconoce y otorga a las personas unos poderes e inmunidades”. El hombre debe ser dignificado, lo que pasa por el reconocimiento de poderes e inmunidades. En torno a este orden de poderes se mantiene la convivencia social. Es un sistema de convivencia vinculante, el cual, a su vez, requiere de otro elemento importante: la referencia a valores y principios que lo organiza. El sistema constitucional está conformado, en términos generales, por principios y normas.

Siguiendo a Alexy, los principios son mandatos de optimización con fines prácticos, los que buscan permitir el desarrollo de estos poderes, privilegios, libertades, que son estos mandatos de optimización. En el fondo, son el fundamento de los derechos fundamentales.

En el capítulo tercero identificamos el derecho a la vida, entre otros valores propios del orden constitucional. Entonces, surge la pregunta sobre si la constitución establece una jerarquía en el orden de los valores. Algunos han dicho que, dado que la Constitución

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establece como numeral 1° del art. 195, el derecho a la vida, podría deducirse un orden

jerárquico de los valores. Pero esto puede perturbar principios de interpretación constitucional, puesto que si ponemos valores o derechos en un lugar de relevancia superior a otros, queremos decir que estamos identificando o dando a algunos valores, una jerarquía distinta de otros, lo cual, a la hora de resolver conflictos entre éstos, habría que resolverlos según el principio más destacado, lo que sería un riesgo en la ponderación e interpretación.

La Constitución no ha establecido un orden de valores. Éste puede estar implícito a nivel social, pero constitucionalmente no existe tal jerarquía. Podemos decir, entonces, que el orden constitucional, de alguna manera, sí se basa en un orden determinado de valores

implícito (positivismo crítico o neo-iusnaturalismo

moralidad implícita) donde concurre la perspectiva moral, política o valorativa. Ese orden implícito son acuerdos tácitos de moralidad en el contexto social.

DERECHOS, SEGÚN DIVERSOS AUTORES

I. Tipología de Gregorio Peces Barba: Atendiendo al bien jurídico protegido y a la finalidad de su protección: 1. Derecho personalísimos: protegen a la persona en sí misma, independientemente de su relación con los demás y la vida social. 2. Derechos de sociedad: son aquellos que están ligados a la vinculación social. 3. Derechos de comunicación y participación: permiten que el hombre interactúe políticamente en el medio social. Protegen a la persona en el ámbito civil, favoreciendo su interacción en relaciones sociales. Por ejemplo, igualdad, no discriminación, libertad de culto, derecho de asociación, etc. 4. Derechos Políticos y de seguridad jurídica: aquellos que favorecen la participación de sus titulares en la formación de la voluntad estatal. Por ejemplo, el derecho a sufragio, igualdad de funciones, acceso a cargos públicos, derecho a jurisdicción, seguridad jurídica. 5. Derechos de la seguridad jurídica: el referente comunitario se realiza al obtener el objetivo de protección individual (derecho a defensa letrada, acceso a jurisdicción, garantías procesales y penales) 6. Derechos económicos, sociales y culturales: protegen la dimensión del ámbito privado, con contenido económico o cultura, destinado a crear condiciones sociales que permitan desarrollar un plan de vida con independencia de la escasez económica. El ámbito 5 Artículo 19: La Constitución asegura a todas las personas: 1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y

psíquica de la persona. La ley protege la vida del que está por nacer. La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado. Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo.

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privado no sólo se dice respecto del sector empresarial, sino de cualquier persona con necesidad de prestaciones económicas o culturales.

II. Esquema de los Derechos de W.N. Hohfeld: - Derechos (exigencia o ‘reclamo’) - Libertades - Poderes - Inmunidades 1. Derechos exigencia: cuando A tiene un deber para con B, de hacer X. 2. Libertades: para hacer algo, cuando A no tiene un derecho-exigencia a que B no haga algo (v. gr. Libertad de Expresión) 3. Poderes: cuando B puede ver modificada su posición jurídica, si A hace algo. 4. Inmunidades: cuando A no tiene el poder para cambiar la posición jurídica de B,

haciendo X (por ejemplo, el inciso primero del derecho de propiedad, art. 19 n° 24)6. El

sujeto está resguardado por una inmunidad.

III. Alejandro Silva Bascuñán: el art. 19 de la Constitución se sirve de diversos vocablos: 1. Derechos: facultad de hacer o exigir todo aquello que la autoridad o la ley establece en nuestro favor. 2. Igualdades: la necesidad de ser tratados del mismo modo que quienes están en la misma situación, o sea, la expectativa de no ser objeto de discriminación arbitraria. Su

garantía está en el 19 n° 27, aunque también está garantizada en otras formas y otros

derechos. 3. Libertades: facultad de obrar de una u otra manera, o de no obrar. 4. Inviolabilidades: envuelven la expectativa de verse afectado infundadamente en la persona, su dignidad o bienes. P ej. 19 n° 3 o n° 7.

6 Artículo 19: La Constitución asegura a todas las personas: 24° El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

7 Artículo 19: La Constitución asegura a todas las personas: 2°La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

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5. Seguridades: certezas prometidas con simultánea garantía de su respeto. IV. Enrique Evans de la Cuadra, atendiendo al bien jurídico protegido: 1. Derechos de la personalidad: - Derecho a la vida - Derecho de nacer - Derecho a la integridad física - Derecho a disponer del propio cuerpo - Derecho a la privacidad y la honra

2. Derechos del Pensamiento Libre: - Libertad de conciencia, de creencias y de cultos: 19 n° 6

- Libertad de enseñanza, de cátedra: 19 n° 11

en nuestro ordenamiento, está más orientado a garantizar el desarrollo de la actividad educacional, de abrir colegios.

- Libertad de opinión e información: 19 n° 12

derecho a ser informado.

- Derecho de petición: 19 n° 14.

3. Derecho de la seguridad jurídica:

- Igualdad ante la ley: 19 n° 2

- Igualdad en el ejercicio de derechos e igualdad ante la justicia: 19 n° 3 -

Libertad personal y derecho a la seguridad individual: 19 n° 7

- Igualdad en la admisión a empleos y funciones públicas: 19 n° 17 -

Igualdad ante tributos y cargas: 19 n° 10 - Libre ejercicio de los derechos: 19 n° 26 4. Derechos del desarrollo en el medio social: - Derecho a un medio ambiente no contaminado: 19 n° 8 - Derecho a la salud: 19 n° 9 - Derecho a la educación: 19 N°

10 5. Derechos del patrimonio: - A la libre actividad económica y de libre adquisición de bienes: 19 n° 21 y 23

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- Derecho a no ser discriminado por las autoridades económicas: 19 n° 22 - Derecho de propiedad: 19 n° 24 - Derecho sobre las creaciones intelectuales y artísticas: 19 n° 25

V. Concepto de garantía, según Cea Egaña: La garantía, como vocablo, admite un triple significado: 1. Amplísimo: instituciones configuradoras de cultura de respeto y promoción de dignidad y derechos fundamentales, separación de poderes, democracia, autonomía, cuerpos naturales y pluralismo político y social. La relación entre democracia constitucional sustancial y la garantía efectiva de los derechos fundamentales están íntimamente ligados. Encontramos acá las instituciones más amplias. 2. Amplio: resguardos institucionales políticos que aspiran a legitimidad de origen y ejercicio. Por ejemplo, gobierno, renovación, democracia, plebiscitos, TC. 3. Restringido: acceso simple y directo a los órganos que ejercen jurisdicción para que en un proceso justo otorguen tutela previamente o ex post al ejercicio de los derechos esenciales.

10/04/2013.

Garantías - Medios de asegurar la observancia efectiva de los derechos consagrados en la Constitución. - Conjunto coherente de instrumentos de defensa de los derechos. Buscan lograr que sean garantías efectivas y dignifiquen al hombre. - Conjunto de medios que el ordenamiento prevé para la protección, tutela o salvaguarda de los derechos fundamentales. Abarca procedimientos de distinta índole. Otro criterio de clasificación de las garantías son: constitucionales jurisdiccionales y legales: Tipos de Garantías: 1. Garantías Constitucionales de los derechos:

Ellas residen en el reconocimiento que hace el texto constitucional e implica la inviolabilidad por parte de las leyes y en el sometimiento a aquéllos del legislador.

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Esta garantía permite a los derechos transformarse en un sistema de límites al poder político, y, por tanto, a cualquier mayoría. Porque, como se ha transformado a la Constitución en norma fundamental y el límite al legislador es ahora ella, el legislador ahora al regular los derechos fundamentales podrá hacerlo en el sentido que determine la Constitución. Es decir, se fijan fronteras a la influencia del poder del legislador. Fioravanti decía que "se pasó de la soberanía contra el estado, y ahora de la constitución contra soberanía". Esto no se traduce en limitar la democracia.

Pasamos de aspiraciones morales, a derechos fundamentales. Cuando un texto reconoce que tiene un catálogo de derechos fundamentales (19), esa positivización es importante, pero, ¿cómo logramos que esos derechos sean efectivos, ante el Estado, el Poder, los poderes públicos y los privados?

Una garantía concreta es el artículo 6° de la Constitución, la que obliga a los órganos del Estado, sus integrantes, y toda persona o grupo, a obedecer y acatar la Constitución total y absolutamente. Si sacáramos esa norma del art. 6° , que es la que hace vinculante a la Constitución, ¿cómo haríamos para argumentar su obligatoriedad? No tendríamos cómo reclamarla, pues se bloquea la obligatoriedad normativa. La Constitución del '25 no tenía tal norma, pues en ese contexto el legislador era soberano, y la Constitución era más bien simbólica. 2. Garantías jurisdiccionales Son mecanismos cautelares destinadas a proteger los derechos fundamentales. Son jurisdiccionales porque no operan como normas, sino que lo hacen en el ámbito de los tribunales, en lo judicial. Están en la Constitución, pero no operan ahí, sino en los tribunales de justicia.

- Recurso de protección: art. 20 , en relación con numerales del art. 19. ). El recurso de protección constituye en palabras de Eduardo Soto Kloss una curiosa paradoja, en Chile no se había dictado ninguna acción constitucional en años para la defensa de los derechos fundamentales –salvo el amparo que protegía la libertad personal-tuvo que llegar –como dice este autor- un gobierno sin democracia ni partidos para hacer lo que en 45 años no hizo la partitocracia chilena desde el año 1925.

- Recurso de amparo: art. 21 , en relación con art. 19 n. 7. - Recurso de amparo de nacionalidad: art. 12 . - Acción de Indemnización por error judicial: art. 19 n. 7, letra i . - Recurso de Amparo Económico: art. único, ley 18.971 , en relación con el art. 19 n. 21 . - Acción de legalidad del acto expropiatorio: art. 19 n. 24.

Pero, ¿son garantías efectivas o poco eficaces? Por ejemplo, en el análisis pormenorizado, el art. 20, aparentemente, protege todos los derechos (excepto el 19 n° 7°) . Sin embargo, se evidencia una deficiencia, pues selecciona las partes de los derechos que

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son protegidos, amparando, algunas veces, tan sólo incisos de los artículos, no los derechos en su integridad.

Ley de Amparo económico , la cual fue dictada el 10 de marzo de 1990 , la cual tiene un solo artículo que permitía asegurar un modelo neoliberal e impedir el estatismo , esto con el fin de asegurar el Art.19 número 21 de la CPR que permitía efectuar cual actividad lícita .

Legalidad del Acto Expropiatorio que está reconocida en el Art.19 número 24, donde dice que se podrá reclamar ante los tribunales de justicia el monto, la procedencia del acto y el cumplimiento de los decretos. 3. Garantías Legales: son aquellas que obligan a que el ejercicio de los derechos fundamentales sea solo por ley y que la regulación sea también regulado por ley (se debe discutir en el parlamento si se está afectando algún derecho fundamental). 1. Amparo de Información: art. 12 y 13 de la Ley 18.575 en relación con el art. 8. 2. La reserva legal: es cuando se dice al legislador que será el encargado de resolver determinada materia, por encargo del constituyente. (a) Fundamento: art. 7, inc. 1 || art. 64, inc. 2 || art. 19 n° 26. (b) Reserva legal absoluta y relativa: ejemplos: art. 19 n°. 3, inc. 5 || art. 19, n. 21, inc. 1 ||art. 19, n° 24, inc. 2 . (c) Excepción prevista en la Constitución: art. 19 n° 13 : "disposiciones generales de policía". 3. Respecto al contenido esencial de los derechos: art. 19, n. 26 : es una garantía fundamental denominada sobre contenido esencial de los derechos. No es derecho, sino una garantía concreta hecha en base a la seguridad de garantizar a las personas de que los preceptos legales, cuando regulen o limiten (cuando se autorice) algún derecho, debe hacerse sin mermar la integridad de tales derechos, sea imponiendo condiciones o dificultando su efectividad. Es un mandato al legislador, que, de alguna manera, tiene la limitación de no afectar derechos fundamentales. No es anti-democrático, pues los derechos fundamentales son el contenido sustancial, que deben estar limitados por estas normas garantes.

Son garantías en que ya, el legislador, o bien por sí o por reserva hecha por el constituyente, se encarga de estas materias. Por ejemplo, cuando el art. 19 n°1, del derecho a la integridad física y psicológica, así como de la pena de muerte, se está dando un mandato al legislador, mediante el encargo que se hace al congreso para que, cuando se quiera decretar pena de muerte, lo haga de acuerdo a delitos tipificados para ello, mediante quórum agravado.

El pasado es el caso de garantía constitucional de una norma que implica la privación de la vida. La Constitución no establece la pena de muerte, hay una mención, pero no se consagra, pues no mandata "hágase la pena de muerte".

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Podemos encontrar otras garantías en la constitución, como la igualdad ante la ley.

Igualdad ante la ley: consagrada en el artículo 19 n°. 2. Nos encontramos con una disyuntiva: una garantía constitucional, así como una legal, pues en ésta, el legislador debe tratar a los iguales, igual. Y a los desiguales, de manera desigual (lógica de la igualdad ante la ley). Es una manifestación que emana de un principio constitución, que es el principio de igualdad, presente en el art. 1. El no. 2 del art. 19 es una norma descriptiva, no prescriptiva, lo cual es nefasto, por cuanto se asume una condición idealista determinada, que no cumple con reflejar la realidad que busca salvaguardar una garantía constitucional. Sin embargo, esta ley no es sólo un mandato para los legisladores, sino que es una garantía que se extiende a todo el aparataje administrativo y operadores jurídicos, a fin de no establecer diferencias arbitrarias. En el 19 n° 3 hay un mandato al legislador claro, respecto a las garantías de los derechos fundamentales, para que el legislador proteja los derechos. Hay garantía de defensa jurídica y de libre ejercicio de la profesión. Tratándose de integrantes a fuerzas armadas o de orden público, se regirán por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.

23/04/2013

HERMENÉUTICA CONSTITUCIONAL

En el paradigma actual del constitucionalismo, la Constitución se transforma en

fuente eficaz de derecho, en fuente de aplicación directa de los derechos, hoy la carta fundamental tiene un rango jurídico, que se encuentra sobre la norma legal.

Los criterios de interpretación establecidos en el Código Civil corresponden a criterios de interpretación legal, por lo que si bien pueden ser considerados para interpretar la Constitución pero de manera restrictiva. Antiguamente esta interpretación se caracterizaba por una exégesis literal y fiel al texto, se analizaba lo más fiel a la intención del autor, pero se ha evolucionado y hoy en día la labor de interpretación se realiza con un grado de intención propia, es crear el texto a partir de él mismo, desentrañar su sentido y alcance, no se pretende reconstruir ni aplicar literalmente la intención originaria del legislador ni menos sus ocultas intenciones, pero sí renovarlas y adecuarlas a la actualidad social.

La aplicación del derecho es siempre una obra creativa a partir de un acto originario de creación.

Interpretación Jurídica

Interpretar es asignar significado a expresiones jurídicas. Se da un “Creacionismo

jurídico”, Interpretan distintos órganos: el presidente, el legislador, jueces, ministros, parlamentarios y las partes en un juicio.

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Hay que distinguir entre interpretación de la Constitución e interpretación Constitucional. La primera tiene como fin el texto, la segunda, tiene como principio otras normas. La Interpretación constitucional en sentido amplio, se refiere a aquélla que realiza el Tribunal Constitucional (intérprete y garante de la Constitución), pero también a la efectuada por los tribunales ordinarios de justicia en aplicación de la Constitución.

Criterios Clásicos y Generales de Interpretación

A. Literal o gramatical

B. Lógico

C. Sistemático

D. Histórico

E. Sociológico F. Finalista o Teleológico

G. Auténtica

Funciones esenciales de la interpretación constitucional:

o Orientación: Se dirige a orientar a los distintos agentes o sujetos de Derecho

incluso de los sujetos particulares. o Aplicación: La Constitución establece límites internos y externos, por lo tanto, el

alcance de la Constitución debe ser desentrañado. o Control: La constitución es un límite para los poderes del Estado, es un límite para

el ejercicio de los derechos fundamentales. Tiene como límite los derechos establecidos en la Constitución. Además el control está dado por los propios órganos jurisdiccionales destinados a ejercer esta función de control (poder judicial, TC), a quienes les corresponde ejercer una función interpretadora de la Constitución.

Principios de Interpretación constitucional

1. Unidad de la constitución: Schmitt decía que había que concebir una constitución en sentido relativo (concibe a la Constitución como un conjunto de normas dispersas, sin coordinación entre ellas) y en sentido absoluto (es aquella que es suficiente en sí misma y que constituye un todo sistemático). Para el constitucionalismo contemporáneo la constitución es fuente superior de Derecho, es la norma fundamental del ordenamiento jurídico, y que por lo tanto su unidad es esencial para mantener la coherencia de todo el ordenamiento jurídico. El intérprete debe analizar el contexto que está interpretando a la luz de esta norma, es decir, todos los antecedentes que tiene o por los cuales debe resolver la interpretación de la constitución, deben ser tomados en consideración a la luz de la Constitución. De esa manera se salvará la coherencia y la unidad normativa de la Constitución y el resto del ordenamiento

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2. Concordancia con la práctica: Nos exige que en cada concurso de normas (cada vez que concurran normas que deben ser analizadas), se ponderes los bienes, intereses y valores de manera que todos gocen o logren gozar de la debida protección constitucional, es decir, mantener la entidad o la integridad de la Constitución.

3. Corrección funcional: Este principio dice relación con la salvaguarda de un principio Político que es el de la división de poderes. Lo que implica que el intérprete debe salvaguardar las competencias, atribuciones y funciones de los órganos del Estado, las esferas de acción. Y aquí si es posible utilizar el método de la jerarquización, porque la salvaguarda del principio de división de funciones implica una jerarquía de las normas que emanan de estos poderes, si se analiza la fuente formal del poder legislativo, tiene un rango superior que un decreto ley dictado por el Presidente.

4. Eficacia Integradora: La Constitución al orientarse a mantener, integrar y consolidar la unidad política que representa por lo demás el propio sentido de la Constitución, la interpretación que se realice en función de esta eficacia integradora debe tener como presupuesto la concordancia o la conformidad por los principios y reglas constitucionales. La Interpretación debe ser conforme a esos principios destinados a salvaguardar el Estado de Derecho.

5. Eficacia Jurídica de la constitución: La Constitución al margen de su naturaleza política tiene eficacia jurídica, es decir, exige que el operador jurídico le de fuerza jurídica vinculante a la Constitución, y para eso este principio se basa a su vez en 3 principios:

5.1 Supremacía constitucional, ya sea material o formal: La Constitución es la norma superior, fundamental, es el límite al ejercicio de la soberanía tanto respecto de los elementos formales del Estado de Derecho (división de poderes) como respecto de los elementos materiales (como los derechos fundamentales). Es el mecanismo en virtud del cual se sostiene esta eficacia jurídica integradora de la constitución.

5.2 Principio de aplicación directa: La Constitución no es una norma programática, no es una norma metafísica, es una norma de aplicación directa e inmediata. La Constitución obliga, es vinculante tanto para los integrantes del Estado así como para cualquier persona o grupo.

5.3 Principio de interpretación conforme a la Constitución: el Art. 6 en su inciso

1° CPR se señala que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución, aquí se está diciendo que la Constitución está en la cúspide de la pirámide normativa y obliga a que el resto de las fuentes del derecho elaboren de plena conformidad a la Constitución, porque eso va a permitir que a la hora de interpretar el resto de las normas se haga manteniendo la unidad del ordenamiento jurídico sobre la base de esta unidad de la Constitución.

Métodos de Interpretación Constitucional

Son los procedimientos que parten de un enunciado normativo (disposición o parte

de disposición) para llegar a un significado, o sea una norma (o Pluralidad de normas).

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Puede ser un procedimiento ya sea intelectual, ocurre en la mente del intérprete, o como discurso, por el que se ofrecen unos argumentos para sostener una interpretación elegida. Esta última es la única susceptible de análisis empírico y lógico.

En cuanto discurso argumentativo, cada técnica interpretativa presenta una estructura lógica muy simple:

i) Conclusión o tesis interpretativa: tal disposición “D” expresa o significa o implica

“E”;

ii) Principio metodológico: Las técnicas pueden examinarse desde dos puntos de vista:

a) Descriptivo o cognitivo (consiste en analizar las técnicas utilizadas por jueces y juristas al momento de interpretar).

b) Prescriptivo o normativo: es el punto de vista de quienes sin interesarse en saber cómo es que la constitución se interpreta, recomiendan a los intérpretes, especialmente.

Haciendo un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aparte de los elementos de interpretación legal, los métodos de interpretación constitucional son:

1. Interpretación valórica: La Constitución descansa sobre unas bases de la

institucionalidad contenidas en el capítulo 1º de la CPR que establecen principios como el de la dignidad de la persona, la libertad y la igualdad y una serie de otros desarrollados en el Art. 1º, terminando incluso con los principios que establecen la organización del estado de derecho (separación de funciones, supremacía constitucional, etc.). Los principios y valores fundamentales que están señalados en el numeral 1º y que persiguen resguardar la dignidad de la persona que es el valor fundamental que persigue el constitucionalismo de manera que la interpretación valórico-axiológica cobra relevancia precisamente, pero aquí hay un punto importante de analizar, en las distintas tendencias que hay hoy en el constitucionalismo.

Hay tesis que son iusnaturalistas y tesis que se mantienen todavía apegadas a lo que es

el positivismo puro, acrítico o el positivismo clásico, es decir, los derechos fundamentales son simplemente los derechos establecidos en la constitución.

La CPR es una norma política y jurídica, que tiene fundamentos de naturaleza axiológicos, es decir, el constituyente no es neutro a la hora de definir la Constitución, pues ha tomado una opción valorativa, una opción de principios y, es preciso, entonces, a la hora de interpretar la CPR considerar esos principios. Ahora, ¿Cómo deben ser considerados esos principios? ¿Cómo el constituyente considero en su origen o como subyace de la letra de la Constitución? Estas interrogantes son abordadas en las dos tesis siguientes, esto es, la tesis literalista y originalista.

2. Literalismo: es una aplicación de los criterios clásicos, legalistas, de acuerdo al

tenor literal de las palabras, consisten en entender o interpretar las normas estrictamente de acuerdo a los términos y al uso que se le da a las palabras y aplicarlas de esa manera.

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Enrique Alonso García define al Literalismo como "una corriente de interpretación que estima que el lenguaje de la Constitución en sí mismo, es lo único a lo que hay que atender".

Argumentos a favor de esta tesis:

i. El apego estricto a los términos empleados por el constituyente es la consecuencia

lógica de reconocer en aquél al legítimo representante de la voluntad soberana. Así, cuando un Tribunal se aparta del texto de la Constitución, desconoce las potestades y competencia del autor de las normas.

ii. La sujeción al tenor de los textos garantizaría la estabilidad y la predictibilidad en

las interpretaciones. Reduciéndose los márgenes para las "sorpresas" y los giros jurisprudenciales inesperados. Más aún, la interpretación literal impediría que los jueces pudieran recurrir a valoraciones subjetivas para precisar el sentido y alcance de las normas.

Argumentos en contra del Literalismo:

i. Reduce el sentido de los preceptos constitucionales a su mero tenor literal

significa ignorar el carácter político, histórico y cultural de dichas normas. Además, constituye una manera simplista de entender el fenómeno hermenéutico.

ii. No adecua la norma a las circunstancias, es decir, es una interpretación rígida y

no tiene en vista la finalidad del constituyente. El literalismo, es una concepción errada pues no hace la constitución viva, si no que letra muerta.

iii. En nuestro país, Jorge Tapia critica esta tesis, expresando: "la insuficiencia de tal

medio de interpretación queda de manifiesto con sólo considerar las variaciones de significado del lenguaje y la dependencia en que se encuentra cada norma respecto del sistema u ordenamiento de que forma parte".

3. Originalismo: Es un mecanismo de interpretación que apunta a interpretar de

acuerdo al espíritu del constituyente, retrotraerse al alcance que éste le quiso dar a los preceptos. Pero como el contenido de los valores va modificándose y actualizándose, este criterio yerra en interpretar al constituyente, es como invocar a su fantasma o al de la junta de gobierno o de la comisión Ortúzar. Se confunde la intención del legislador o del constituyente, por la letra misma, no se logra actualizar el sentido de la norma o el sentido en el fondo de la redacción de la norma sino que se mantiene bajo los esquemas y el espíritu del constituyente originario propiamente tal. Aquí en el fondo, hay una malentendida lealtad a la norma constitucional, pues esta lealtad no debe ser ni a la letra, ni al espíritu de la norma si no que a su fin.

Ambas modalidades, esto es, literalismo y originalismo no permiten actualizar ni

flexibilizar la norma constitucional.

4. Unidad orgánica de la Constitución: La Constitución la entendemos como una

unidad, como una norma armónica en sí misma y, por lo tanto, no puede existir una

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interpretación determinada que anule o modifique el sentido del texto de las normas constitucionales. El intérprete no puede establecer una desarmonía interpretando normas en forma contradictoria con el resto de las normas constitucionales.

5. Finalismo: Este criterio busca desentrañar la finalidad que el constituyente tuvo al momento de establecer la norma, que trasciende al constituyente originario. En consecuencia lo que debe buscarse en la interpretación teleológica precisamente es la razón de la norma. El fin que debe tener en vista desde luego el intérprete es la finalidad de garantizar o de proteger los derechos fundamentales.

6. Presunción de Constitucionalidad: apunta a que las normas dictadas en el ordenamiento jurídico se presume que se encuentran conformes al texto de la constitución (esta es una presunción simplemente legal).

Recordemos que el artículo 6º de la CPR establece el principio de adecuación a la norma constitucional, las normas del ordenamiento deben ser o estar conformes con el texto de la carta fundamental y, por lo tanto, el Tribunal Constitucional al establecer la inconstitucionalidad de un precepto debe tener la íntima convicción, más allá de toda duda razonable, de que aquella norma es contraria a la Constitución. (La declaración de inconstitucionalidad debe ser la “última ratio” del Tribunal Constitucional)

Este principio debe ser siempre considerado con el principio de separación de poderes, puesto que al existir recíproco respeto entre las funciones de los órganos y sus ámbitos de actuación, se entiende que la norma ha emanado correctamente en uso de las atribuciones del órgano respectivo por lo que, en principio, ha de resultar conforme a la Constitución.

7. Historia Fidedigna: este criterio sirve para tener un antecedente de lo que el constituyente originario discutió, analizó, decidió y finalmente, por qué lo decidió.

Al respecto de la historia fidedigna de nuestra Constitución erróneo es recurrir a las actas de la comisión Ortúzar o a las actas de la comisión de estudios de la nueva Constitución, porque el constituyente era la Junta de Gobierno, que había asumido los tres poderes del Estado (“excepto” el judicial). La comisión Ortúzar fue la encargada de redactar un anteproyecto, sometido a revisión por parte del Consejo de Estado y, finalmente, devuelto a la junta de Gobierno, quienes forman una comisión de la cual no hay antecedentes y que finalmente redacta el texto final de la carta fundamental. Por lo anterior, si bien se pueden usar las actas de la comisión como parte del establecimiento, es importante tener presente que ésta no constituye la historia fidedigna, pues el espíritu de la Junta de Gobierno no está expresado en ninguna parte.

8. Seguridad jurídica: tanto la seguridad como la certeza jurídica son principios del Derecho, este principio, también denominado confianza legítima, significa que toda persona tiene que confiar en que su comportamiento si se sujeta a la normativa o al ordenamiento jurídico vigente será reconocido, aceptado por el estado, y en consecuencia se entiende que los efectos de esa actuación son los previstos y son legítimos.

9. Prudencia: la prudencia es muy importante al momento de interpretar la Constitución, pues permite entender con la correspondiente cautela y sabiduría una determinada situación y en consecuencia la persona logra establecer el sentido natural y

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obvio de la norma. Este criterio permite además ejercer una labor de conservación de la norma, puesto que el intérprete debe procurar mantener la paz social y no alterar el orden constitucional.

10. Inconstitucionalidad derivada: si el Tribunal Constitucional declara inconstitucional un precepto legal, es natural y congruente que también queden afectadas, con iguales consecuencias, tanto aquellas otras disposiciones que, sin ser expulsadas del ordenamiento carezcan de sentido.

11. Principio de razonabilidad: Este principio significa que debe considerarse si los fines postulados por el constituyente y la norma respecto de la cual se ejerce la labor interpretativa son compatibles o armónicas es decir, se tiene que realizar una labor deductiva e inductiva a la vez

La razonabilidad puede verse:

i) Como método genérico en donde debe reconocérsele al legislador autonomía suficiente para reglar en forma prudente y dentro de latitudes razonables, la materia de que se trata, ya que de lo contrario, podría invadirse un campo que es propio de la ley.

ii) Como razonabilidad técnica que apunta a analizar la correspondencia entre las

obligaciones que la norma inferior, generalmente decretos o reglamento, a la ley impone y los propósitos que ésta quiere alcanzar. declaración

Cabe señalar que todos los principios señalados se aplican todos en conjunto, es

decir, no es que se vaya a utilizar solamente un método determinado. El intérprete tiene que utilizar todos los mecanismos de interpretación.

Respecto los derechos fundamentales, la autoridad normativa está vinculada en los

sentidos de promoverlos, protegerlos y no transgredirlos. Lo esencial del constitucionalismo actual son los derechos.

Características de los derechos fundamentales como DDHH.

Irreversibles

Progresivos

Preferentes

Eficacia erga omnes

Expansivos

Favor libertatis.

Características de Interpretación de los DDFF

- Liberal

- Democrático - Institucional

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- Axiológica

- Socio estatal

Referentes constitucionales específicos de los derechos fundamentales

Art 1°

Art 5°

Art 6°

Art 19

Art 19 N°26

La interpretación de los derechos está asociada a mecanismos cautelares o de garantías procesales. Cuando los jueces proceden a proteger los derechos, deben partir por determinar o decidir su contenido y límites.

Enfoques interpretativos de los derechos: a) Jerarquización en razón de valores: se prefieren unos derechos sobre otros.

b) Ponderación (“balancing test”) ante conflicto de derechos o enunciados de principios.

c) Armonización o ajuste al sistema de derechos.

Reglas de interpretación iusfundamentales:

Principio pro homine, cive o persona: la interpretación debe realizarse para que sea

mejor para las personas y ciudadanos.

Principio de progresividad: no se puede ser regresivo. Principio de irreversibilidad, no se puede volver atrás, en el sentido de que no se puede interpretar de manera más desfavorable a la existente en materia de derechos fundamentales.

Postulado de retroalimentación y optimización: tiene que ver con la interacción entre el derecho nacional e internacional. El interprete como logra una mejor interpretación del derecho. Principio de optimización en función del derecho internacional. En este postulado se entiende que el derecho en general establece una retroalimentación con el derecho internacional.

Interpretación de normas infraconstitucionales conforme al bloque. Por aplicación del artículo 6to, las normas deben dictarse según la constitución.

Teleológica: Debe estarse a los que busca proteger el constituyente al consagrar los derechos.

Armonización de derechos: las reglas de interpretación deben aplicarse en su

conjunto de forma armónica.

No retroactividad in peius (en “perjuicio”) de regulaciones legales limitadoras de derechos.

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Proporcionalidad:

- Examen de adecuación o conformidad de los medios a los fines

- Examen de posibilidad de intervención.

- Examen de proporcionalidad sentido estricto.

02/05/2013

ANÁLISIS DE LOS DERECHOS CONSAGRADOS EN EL ARTÍCULO 19 CPR

DERECHO A LA VIDA

Artículo 19 n°1 Observaciones del Profesor

El derecho a la protección de la vida es un El Derecho a la vida y a la integridad derecho individual y de defensa, pero ello no lo

física y psíquica de la persona convierte en un derecho de libertad o de libre disposición (aunque hay actos que si están a

disposición de la persona como es donar órganos)

El derecho a la vida y el derecho a la integridad personal no solo implican que el Estado debe respetarlos (obligación negativa)

sino que, además, requiere que el Estado adopte

medidas.

Es un derecho general sobre el que se asientan el resto de los derechos. Postula una jerarquía. Se puede tomar simplemente como el derecho a existir, a no ser asesinado, por ejemplo. O como

el derecho a vivir con dignidad.

Al artículo 19 n° 1 protege la vida del ser

La ley protege la vida del que está por humano llamado persona, de distinta forma que

nacer. la vida del nasciturus o nonato. Al primero le otorga el derecho constitucional a la vida; al

segundo, la protección a la vida, se encarga al

legislador, a la ley.

La pena de muerte sólo podrá

establecerse por delito contemplado

en ley aprobada con quórum

calificado.

Apremio ilegítimo consiste en toda clase de Se prohíbe la aplicación de todo torturas, tratos degradantes y crueles. Existen una

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apremio ilegítimo. serie de normas internacionales que impiden que

se apremie a una persona de manera ilegal o

ilegítima y que se le obligue a realizar algo o

simplemente, para impedir que se lo tenga

encerrado contra su voluntad.

Las garantías y derechos establecidos en el Art. 19, en comento, está consagrado de igual modo en varios Tratado Internacionales, como:

a) Artículo 4° Convención Americana de Derechos Humanos: Toda persona tiene

derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a

partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Este artículo señala que toda persona tiene derecho a que se respete su vida, en general, desde el momento de la concepción, señala además: nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, si se elimina “arbitrariamente” quedaría como absoluto, esto significa que el derecho de la vida y otros derechos ¿son relativos o absolutos?, la doctrina ha apostado en señalar que los derechos fundamentales, en general, son de naturaleza relativa, por lo cual pueden ser objeto de restricciones, suspensiones o limitaciones, en

virtud de la ley.

En tanto, el inc. 2° de este artículo señala que en los países en que no se ha abolido la pena de muerte, ésta podrá sólo imponerse por los delitos más graves en cumplimiento de una sentencia ejecutoriada de condena dictada por tribunal competente. Finalmente señala que no se restablecerá la pena de muerte en los estados que la han abolido y establece casos en que no se puede aplicar bajo ningún respecto, como por condena de delitos políticos, ni a personas que al momento de la comisión del delito tuvieran menos de 18 años o más de 70.

b) Art. 3° Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de la ONU: señala que el derecho a la vida es inherente a la persona humana, luego indica: este

derecho será protegido por la ley, (es decir, le encarga al legislador). En el año 1948 este precepto es un poco restrictivo, en realidad debiera estar protegido por la Constitución, la ley viene sólo a regular esta protección. Asimismo señala que en países en que no hayan abolido la pena capital, sólo podrá imponerse para los más graves delitos y de conformidad con las leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a este Pacto ni al a Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio.

c) Convención de Derechos del Niño: consagra el derecho intrínseco a la vida. El niño por su falta de madurez física y mental necesita cuidados especiales incluso la debida protección legal antes del nacimiento.

d) Ley 20.120 sobre Investigación del Genoma

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En el inciso primero lo que se busca es proteger es la integridad física y psíquica de las personas. El fundamento de este derecho proviene del reconocimiento de la dignidad de las personas, en el cual se funda, a su vez, la indemnización por daño. El contenido esencial de este derecho desde distintos puntos de vistas puede verse afectado.

El derecho a la protección de la vida es un derecho individual y de defensa, pero ello no lo convierte en un derecho de libertad o de libre disposición, no es un derecho para suicidarse. El art. 19.1 protege la vida del ser humano llamado persona, de distinta forma que la vida del que está por nacer o nonato

El inciso segundo del N°1 del art. 19 establece una garantía pues señala que la ley

protege la vida del que está por nacer. Así vemos que en virtud de esta reserva legal existe un tratamiento distinto a la persona y al que está por nacer, pues al primero se le otorga el derecho constitucional a la vida; en cambio, al segundo la protección del derecho se le encarga al legislador, a la ley.

Normas del Código Civil:

- Art. 55 del CC: Son personas todos los individuos de la especial humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos o extranjeros. - Art. 74 del CC: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. - Art. 75 del CC: la ley protege la vida “del que está por nacer”.

- Art. 78 del CC: la persona termina con la muerte natural.

Comienzo de la vida humana

Hay tres teorías que intentan explicar desde qué momento estamos en presencia de

vida humana y de persona:

a) Teoría de la concepción: Esta teoría señala que hay vida humana y sujeto humano

desde el momento de la fertilización del óvulo por el espermio, basta la fertilización para que surja el embrión que aloja vida humana. Esto tarda hasta 24 horas.

b) Teoría de la anidación o implantación: esta teoría sostiene que no basta la mera fusión de gametos, se requiere que el óvulo fecundado se anide en el útero, ya que de otra manera, no habría viabilidad para ese embrión y por tanto las posibilidades cierta de vida para ese óvulo fecundado no estarían dadas. Este proceso demora hasta una semana

c) Teoría del desarrollo del sistema nervioso u organogénesis: Para esta teoría no basta la anidación, es necesario que el embrión desarrolle elementos que lo hagan viable autónomamente y esto se logra con el desarrollo del sistema nervioso. Esto ocurre en torno al tercer mes de embarazo.

Término de la vida de la persona:

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El artículo 78 del Código Civil señala que la persona termina con la muerte natural,

importante es entonces señalar cuando ocurre la muerte de una persona.

Muerte: abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas.

La ley N° 19.451, que establece normas sobre trasplantes y donación de órganos, en su Art. 11 establece que para los efectos de dicha ley la muerte se acreditará mediante certificación unánime e inequívoca otorgada por un equipo de médicos uno de cuyos integrantes al menos deberá desempeñarse en el campo de la neurología o neurociencia.

Entonces, si esa es la vía para saber que ha muerto una persona, la teoría de la

organogénesis sería del todo acertada, puesto que si la persona termina con el cese de la actividad cerebral, en contrapartida, se es persona desde que hay desarrollo del sistema nervioso.

El reglamento deberá considerar como mínimo que la persona cuya muerte

encefálica se declara presente las siguientes condiciones: 1. Ningún movimiento voluntario observado durante una hora

2. Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador

3. Ausencia de reflejos tronco encefálicos.

Ley n° 18.826 de 1989 reemplazó el art. 119 del Código Sanitario que autorizaba el

aborto, disponiendo: “no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar el aborto”.

El art. 345 del Código Penal castiga al que maliciosamente causare aborto. Comete

delito tanto el que lo provoca como la mujer que se somete maliciosamente a él. Deja la posibilidad de que el juez diga que había fundamentos de salvar la vida de la madre y permitir el aborto, sólo castiga la acción dolosa del aborto.

Ley n° 20120, sobre investigación científica en el ser humano y prohíbe la

clonación humana: Esta ley tiene por finalidad proteger la vida de los seres humanos de la concepción, su integridad física y psíquica, así como su diversidad e identidad genética, en relación con la investigación científica biomédica y sus aplicaciones clínicas.

En el inciso tercero, por su parte, establece más que una mera garantía, puesto que

señala que la pena de muerte sólo puede establecerse por una ley, pero no por cualquier ley sino que por una ley de quórum agravado. Hoy en día no está abolida completamente la pena de muerte en Chile.

Esta norma nos dice que el derecho a la vida no es un valor absoluto, sino que puede

ser objeto de limitaciones. (Tal como el estado tiene el “derecho” de sacrificar vidas por la patria y el ciudadano el “deber” de realizarlo, por tanto una persona y eventualmente si estuviese permitido el aborto, este tendría un límite).

Finalmente, en el inciso cuarto se establece otra garantía: Se prohíbe todo apremio

ilegítimo.

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Este concepto es amplio ya que comprende tortura y cualquier tipo de tratos crueles y degradantes. (Convención Internacional contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes de 1984).

Por tanto, hay apremios legítimos, ello ya que no se consideran tortura los tipos de sanciones legales.

07/05/2013

DERECHO A LA PRIVACIDAD

Artículo 19 n°4: Observaciones del Profesor

La Corte Suprema Norteamericana reconoce el derecho

Derecho a la privacidad y la a la honra y a la intimidad y lo define como un derecho

honra de la persona y su de toda persona de tomar decisiones dentro de su esfera

familia privada, un ámbito de autonomía, donde la persona

desarrolla su vida y sus proyectos. También abarca a su

grupo familiar. Todos los delitos conocidos respecto a la

honra, como la injuria, en ese caso nos encontramos a

unos tipos penales que hacen cautelar este derecho.

Cuando hablamos de honra, hablamos de algo que

trasciende al

ser. Podemos distinguir dos dimensiones:

Una subjetiva (Concepción individual de lo que es la

honra) y otra objetiva (Como es estimada X persona por

los demás).

El Tribunal Constitucional chileno ha señalado que la privacidad la integran los derechos personalísimos o del patrimonio moral de cada individuo, que emanan de la dignidad humana y, a su vez, que esa intimidad merece reconocimiento, protección, toda vez que está en juego la dignidad de la persona. Así en la norma del número 4 del artículo 19 hay dos elementos importantes:

a) La vida privada.

b) La honra: la imagen, el concepto que tiene tanto la propia persona de sí mismo -carácter subjetivo, la autoestima- y una dimensión objetiva que es la apreciación del resto de las personas sobre uno. Es una suerte de valoración, evaluación.

Normativa complementaria

El legislador ha establecido una serie de normativas donde reconoce y consagra el derecho a la privacidad y honra de la persona y familia:

1) Ley 19.628 sobre Protección de Datos Personales: garantía legal respecto de la utilización de datos personales físicos o morales manejados en bancos de datos

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establecidos en la red informática, tanto para su utilización interna como externa. En esta ley, el legislador establece un mecanismo de protección, un recurso, que pueda ser utilizado cuando la persona se ve afectada: el habeas data. Este es un recurso de amparo en el fondo, de datos personales, y en consecuencia, de vida privada. El artículo segundo de esta ley señala como datos sensibles aquellos datos personales que se refieren a la vida privada o intimidad: tales como, hábitos personales, origen racial, ideologías, creencias y convicciones políticas y religiosas, estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.

2) Ley N° 19.733 Sobre opinión de información y ejercicio periodístico: Señala esta ley establece algunas circunstancias que acotan la vida privada o los ámbitos que configuran la vida privada son los hechos relativos a la vida sexual, conyugal, familiar y doméstica.

3) Ley 20.285 Ley de Transparencia de la Administración Pública: esta ley no da garantías respecto de la vida privada de la persona, sino que establece obligaciones para que los organismos públicos entreguen datos que eventualmente podrían ser considerados sensibles, al involucrar aspectos de la vida privada o la honra de determinadas personas.

INVIOLABILIDAD DEL HOGAR Y DE TODA FORMA DE COMUNICACIÓN PRIVADA

Artículo 19 n°5 Observaciones del Profesor Aquí el constituyente fue suficientemente amplio, “La inviolabilidad del hogar y tuvo a la vista diversas formas de comunicación, como la

de toda forma comunicación telecomunicación y los medios informáticos. Además

privada. del desarrollo de la personalidad.

El hogar sólo puede allanarse Está protegido el secreto profesional y de confesión. y las comunicaciones y Hay ciertas profesiones en que existe información

documentos privados traspasada, entre abogado y cliente, médico y paciente,

interceptarse, abrirse o cura y creyente, etc. El hogar solo puede allanarse y las

registrarse en los casos y comunicaciones interceptarse en los casos y formas

formas determinados por la determinados por la ley. Por lo tanto también protege la

ley;” comunicación privada.

Este derecho se vincula al derecho a la vida privada, a la privacidad y a la intimidad reconocido en la Constitución y busca de algún modo contener el abuso de poder, la invasión a la esfera de libertad del individuo, y por lo mismo, a esa esfera de privacidad y vida privada de la persona.

Este derecho consagra la inviolabilidad del hogar, con esto lo que se busca cautelar

y proteger es el ámbito físico en donde se desarrolla la vida privada. Este es un concepto amplio que no sólo contempla la casa, sino que incluso donde la persona desarrolla su

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oficio. Y no se refiere a aquel lugar en que la persona es dueño, sino que puede estar habitando a cualquier título (poseedor o también mero tenedor) ese lugar.

Es susceptible ser vulnerado legítimamente por la vía de un allanamiento, asimismo

eventualmente, ser objeto de interferencias en función de intereses superiores, como puede ser el bien común. Ej: Que alguien se meta a otra casa para salvar a alguien en caso de incendio o cuando se esté cometiendo un hecho criminal. Esta limitación debe estar regulada legalmente.

En segundo lugar, este derecho consagra el derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada. El término comunicación es amplio, pues se refiere a toda vía de comunicación entre personas, cualquiera esta sea.

En consecuencia, nadie puede interceptar o registrar ese tipo de información; salvo cuando la ley lo autorice en determinadas circunstancias. La protección de este derecho pasa tanto por la comunicación escrita como oral. Implica el secreto de confesión o el secreto profesional.

14/05/2013

DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIÓN


En el art 19 n°8 se le otorga al legislador la

El derecho a vivir en un medio ambiente capacidad de establecer las restricciones al

libre de contaminación. Es deber del ejercicio del derecho. Hay un conflicto con

Estado velar para que este derecho no sea el derecho de propiedad, siendo este

afectado y tutelar la preservación de la último más sujeto a restricciones. El

naturaleza. legislador lo que hizo fue algo más amplio

La ley podrá establecer restricciones de lo establecido por el constituyente.

específicas al ejercicio de determinados Comenzó a interpretar lo que se refiere a

derechos o libertades para proteger el vivir en un medio ambiente libre de

medio ambiente. “ contaminación.

Medio ambiente lo constituye todo lo que

naturalmente nos rodea y permite el

desarrollo de la vida, atmósfera, tierra,

agua, flora y fauna sistemas ecológicos.

Conjunto de condiciones que permiten la

existencia y reproducción de la vida.

Todo el conjunto de actividades humanas y

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naturales que afectan o alteran o la vida.

La ley N° 19.300 establece las bases generales del Medio Ambiente.

DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD.


El derecho a la protección de la salud.

El Estado protege el libre e igualitario

acceso a las acciones de promoción,

protección y recuperación de la salud y de

rehabilitación del individuo.

Le corresponderá, asimismo, la coordinación

y control de las acciones relacionadas con la En este numeral el constituyente fue

salud. consecuente con su ideología al proteger

Es deber preferente del Estado garantizar la los derechos de libertad y no los

ejecución de las acciones de salud, sea que se prestacionales o sociales.

presten a través de instituciones públicas o

privadas, en la forma y condiciones que

determine la ley, la que podrá establecer

cotizaciones obligatorias. Cada persona

tendrá el derecho a elegir el sistema de salud

al que desee acogerse, sea éste estatal o

privado.

Este derecho emana del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas.

Objetivo: Tutela de la integridad psíquica y física de las personas y por ello señala el artículo: “El Estado se encarga de proteger el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección, recuperación y rehabilitación” Esas son las lesiones de salud a las que se encuentra obligado el Estado.

En virtud de este numeral, la Constitución le asegura a todas las personas el derecho a la protección de la salud, al tratarse de un derecho de naturaleza social o prestacional, el constituyente no lo garantizó con el recurso de protección, sino que lo único protegido de ese numeral es la garantía de libertad, establecida en el inciso final de este numeral, que señala que “cada persona tendrá derecho a elegir el sistema de salud al que desea acogerse”. Lo que garantiza el constituyente es la libertad a escoger el sistema público o privado.

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¿Cómo se protege? Se recurre a los remedios procesales. El juez lo ampara por el Derecho a la vida, por el 19 N°2 - igualdad ante la ley- o 19 N°24 o por el derecho de propiedad.

La Comisión Ortúzar se planteó que el principio de subsidiariedad debía operar de

manera distinta a la concebida en los términos liberales. Hay conciencia respecto de la

importancia del derecho. El estado debe proteger acciones de salud la obligación recae en

él, sin perjuicio de que pueda delegar la prestación de alguna de estas acciones en los

particulares.

Finalmente, se señala que al Estado le corresponderá el rol de garantizar y

supervigilar el ejercicio de las acciones de salud. Ley N° 18469 que regula el ejercicio del

derecho de la protección de la salud.

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL


Derecho a la Seguridad Social

Las leyes que regulen el ejercicio de este

derecho serán de quórum calificado. Derecho social que se refiere al derecho

La acción del Estado estará dirigida a que le corresponde a todas las personas a

garantizar el acceso de todos los habitantes estar cubierto en todas aquellas coyunturas

al goce de prestaciones básicas uniformes, que puedan implicar un riesgo para la vida

sea que se otorguen a través de de las personas, como lo son la jubilación,

instituciones públicas o privadas. La ley la enfermedad y la incapacidad.

podrá establecer cotizaciones obligatorias.

El Estado supervigilará el adecuado

ejercicio del derecho a la seguridad social.

El origen de este derecho lo encontramos en la época post revolución industrial, cuando los trabajadores se encontraban incapacitados para trabajar, el Estado se vio en la obligación de responder, pues que precisamente el Estado tiene por objeto proteger a las personas.

En este artículo se contempla la posibilidad de que el Estado administre o delegue en

los particulares el otorgamiento de determinadas prestaciones o acciones relacionadas con la seguridad social. En el art. 19 Nº 18 dice que la acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas y uniformes, sea que se otorgan a través de instituciones públicas o privadas. Esto, en concordancia con la reforma previsional que se llevó a cabo en la década de 1980.

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El constituyente, en el marco del proceso de reforma previsional que implementó el Gobierno Militar, estableció normas que son acordes con ese sistema de reforma previsional, donde se entregaba la capitalización de los ahorros previsionales, a las administradoras de fondos de previsión, AFP. Por tanto, se termina con un sistema estatal de reparto que se estimaba era insostenible por el Estado y se entrega a la capitalización individual.

Lo mismo también hay que vincularlo con el art. 19 Nº 9 en materia de protección de la salud, cuando también se entrega la posibilidad de administrar o delegar de parte del Estado en los particulares, el otorgamiento de determinadas prestaciones o acciones de salud. Y se establece el sistema de institutos de salud previsional, ISAPRES que, precisamente, es una suerte de seguro individual, con que cada uno o cada trabajador va a tener que cotizar obligatoriamente, porque el constituyente establece en la norma que el legislador pueda establecer cotizaciones obligatorias, una carga que recae en todos los trabajadores.

Pero, en un país que poco ahorra es conveniente que el legislador imponga esto (a

pesar de que las AFP hayan perdido millones de pesos de los fondos de sus afiliados). Es

que si no impusiera la obligación de cotizar, al final de la vida los que no han cotizado, no

han ahorrado, no solamente porque no tenían la capacidad, sino porque se han destinado sus

ingresos a otro tipos de actividades (en palabras bastante burdas; “porque se han farreado su

dinero”), tendrían que en ese caso llegar al Estado y éste tendría que ayudarlo. En ese caso

es justificado decir “tiene que haber un límite y establecerse: usted ahorre, usted tiene que

hacerse cargo y yo lo voy a cubrir”, esa es la idea de la norma de que el Estado dé el acceso

al goce de prestaciones básicas uniformes. Y entonces el Estado establece determinadas

pensiones, por ejemplo, de vejez, y determinadas prestaciones en materia previsional

destinadas a lograr ese mínimo del que hemos hablado tantas veces.

PRINCIPIO DE IGUALDAD

La igualdad es un principio que está más allá del derecho, es un concepto

indeterminado, vinculado al valor de la justicia: “dar a cada cual lo suyo”.

Es un principio relativo en el sentido en que no existe la igualdad natural, ello porque en la naturaleza esto no existe, pero debería hacerlo en un orden social que busca que las personas puedan surgir.

Se funda en la libertad y la dignidad de las personas, que son principios naturales,

todo nacemos libres.

Igualdad formal e igualdad material.

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Aristóteles dice que “la justicia consiste en la igualdad, pero no para todos, sino que para los iguales. Y la desigualdad parece ser justa, y en efecto lo es, pero no para todos, sino que para los desiguales.”

Kelsen decía que “En el principio que solo los que son iguales deben ser tratados

de modo similar.”

La igualdad es un principio fundamental que no sólo encuentra reconocimiento en

nuestro ordenamiento, sino también en Tratados Internacionales.

Artículo 6to de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano.

La ley es expresión de la voluntad de la comunidad. Todos los ciudadanos tienen derecho a colaborar en su formación, sea personalmente, sea por medio de sus representantes. Debe ser igual para todos, sea para proteger o para castigar. Siendo todos los ciudadanos iguales ante ella, todos son igualmente elegibles para todos los honores, colocaciones y empleos, conforme a sus distintas capacidades, sin ninguna otra distinción

que la creada por sus virtudes y conocimientos (se refiere a una igualdad formal).

El inciso final de artículo 1° de la Constitución señala, entre otras cosas, que es deber del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, aquí vemos un esbozo del principio material de igualdad. Acá puede haber algo de igualdad, el Estado debe promover las condiciones para la participación de la vida nacional con igualdad de oportunidades, ello pretende demostrar la capacidad de las personas (pero en una sociedad desigual la mayoría no se encuentra en una posición ni siquiera de partir con una meta), por eso el contenido esencial de la igualdad material es la igualdad de condiciones.

Se asegura la igualdad ante la ley 19 n°2 y el 19 n°3 habla sobre la igualdad en la

ley.

ANÁLISIS DE LA IGUALDAD FORMAL, ART. 19 N°2

El artículo 19 N° 2 establece la garantía de la igualdad ante la ley, de este precepto asimismo podemos extraer su núcleo esencial, en su inciso final, que nos dice que no existirán diferencias arbitrarias. Entonces, se pueden establecer diferencias siempre que estas no sean arbitrarias, no pueden ser antijurídicas ni contra el sentido común, este núcleo esencial lo vemos expresado a lo largo de varios numerales, por ejemplo, art. 19 n°3 igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Es entendido este concepto de manera amplia, puesto que no sólo se refiere a la ley, al legislador o a autoridades públicas, sino que también se refiere a autoridades privadas (Principio de horizontalidad o eficacia horizontal de los derechos fundamentales).

El art. 19 N°3, antes mencionado, establece la igualdad en la ley, no ante la ley

como lo es el 19 N° 2, es decir, el legislador debe propender a proteger el derecho de las

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personas de manera igualitaria. Se encuentra en relación al debido proceso, gran garantía del justo y racional procedimiento, pero en su enunciado es simplemente un mandato al legislador para que en el ejercicio de los derechos se haga de manera protectora.

Consagración de la igualdad en otros numerales del artículo 19 CPR:

a) En el 19 n° 7 letra a) : señala el derecho de toda persona puede residir y permanecer en cualquier territorio de la república, si bien es principio de libertad, es una garantía establecida para todos, pero aun así se pueden establecer diferencias que no sean arbitrarias.

b) En el 19 N° 9: establece el derecho de protección de la salud, el estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de salud. (Debe garantizar el acceso universal, para todos, igualdad ante la ley, pero están las diferencias entre la calidad del sistema de salud, público).

c) En el 19 N° 12 sobre la libertad de opinión inciso 2: la ley no podrá establecer monopolio sobre los medios de comunicación social, es decir el acceso es igualitario.

d) En el 19 N° 16 la libertad de trabajo y su libre contratación toda persona: el contenido esencial se traslada al inciso 3° donde se prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad (incluso por nacionalidad o límites de edad), es un mandato concreto del 19 N° 2.

e) En el 19 N° 17 la admisión a todas las funciones y empleos públicos: asegura la igualdad al acceso de funciones públicos, si no son requisitos.

f) En el 19 N° 18 sobre seguridad social: garantiza al acceso de todos los habitantes a prestaciones básicas uniformes.

g) En el 19 N° 20 se establece la igual repartición de los tributos, todos pagan impuestos, pero en proporción a las rentas pero en la progresión que fije la ley y la igual repartición de las demás cargas públicas (servicio militar). Sea la carga que sea pública se aplica el principio de igualdad. Y además también para que no sean tan desiguales se impone un criterio en que la ley no podrá establecer tributos desproporcionados ni injustos.

h) En el art. 19 N° 22, acá no es derecho, sino garantía, es un mandato de Estado referido a la no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el estado y sus organismos a los particulares.

i) En el 19 N° 23, está implícito la igualdad, está la libertad de acceso al dominio excepto aquello que deba pertenecer a todos (mar, cerros san Cristóbal, etc.)

Todas estas son expresiones de igualdad formal en la Constitución, establecido

como acceso a todos o no discriminación arbitraria.

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18/07/2013

DERECHOS SOCIALES

Se hace presente que la diferencia entre los derechos subjetivos y los derechos sociales radica, en primer lugar, en que aquellos generan exclusivamente obligaciones negativas o de abstención, que se agotan en un no hacer por parte del Estado (no detener arbitrariamente, no restringir la libertad de expresión, no violar la correspondencia ni la comunicación privada, no interferir en la propiedad privada).

Mientras que los segundos implican obligaciones positivas que deben solventarse con recursos públicos, por eso que también se llaman derechos-prestaciones. La estructura de éstos se caracteriza por una obligación por parte del Estado, de prestaciones positivas (proveer de servicios públicos, educación, mantener el patrimonio cultural y artístico nacional).

Los derechos sociales en el Estado Constitucional y Democrático deben ser adscritos al concepto de justicia compensatoria, previa de cualquier distribución justa, pues de otra manera es posible garantizar iguales derechos y libertades a todos.

Los Derechos Sociales son inherentes al Derecho a la Vida.

Diferencia entre ayuda social y mínimo social.

La ayuda social es un ejemplo de justicia distributiva, pues ella se encuentra a

disposición del legislador.

El mínimo social de los llamados derechos sociales, los criterios de compensación

no son de libre disposición del legislador cuando está de por medio el mínimo social, no depende de la voluntad mayoritaria transitoria. Se trata de necesidades fundamentales o en sentido absoluto.

Definición de los Derechos Sociales:

Los derechos sociales son definidos por Asís Roig como los que “asientan a favor de sus titulares una prestación frente a los poderes públicos y, con menor frecuencia, frente a los particulares. Se conforman como derechos de igualdad material, es decir, a exigir un régimen jurídico diferenciado en base a una desigualdad táctica, de manera que dicha igualdad es condición del ejercicio de los derechos fundamentales” .

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Robert Alexy, señala y distingue, a la hora de diferenciar entre los derechos de libertad (abstención) y los derechos sociales (acción) simplemente entre la forma de enunciación.

Distingue entre enunciados de derecho y enunciados de protección:

a) Enunciados de derecho: “A” tiene derecho a “B”, pero no basta con esto. Es

necesario un: b) Enunciado de protección : Establecer un mecanismo que me permita hacer

efectivo o reparable el derecho establecido

Los derechos de libertad se enunciarían: "X tiene un derecho a" y la garantía de ese

derecho sería "La violación del derecho la puede reclamar a través de una demanda o de un recurso o de una acción, en general."

Críticas que se han hecho a los Derechos Sociales

i. Son considerados como enunciados políticos y no obligaciones.

ii. Son derechos prestacionales, es decir depende de la capacidad del Estado, y por ende son

costosos.

iii. Son derechos vagos e indeterminados, porque no se determina cuál es el alcance de dicho

derecho, no se sabe cuánto debe protegerse o cuánto debe garantizarse con respecto a estos derechos. Es vago cuando el estado no es capaz de cumplir de una manera concreta y eficaz.

iv. Son de dimensión colectiva, sin embargo no todos los derechos individuales son de bajo

costo, tanto más que los derechos sociales. Los autores de esta crítica dicen que los derechos sociales al ser de carácter colectivo, no se pueden garantizar.

v. Se dice que estos derechos no son fundamentales. Pero esto es una consecuencia de decir

que son costosos, indeterminados, colectivos, etc. Los derechos sociales si son derechos fundamentales porque son la base de la igualdad material que permiten a las personas ejercer sus derechos individuales.

vi. Son derechos de configuración legislativa, que dependen del legislador. Es decir, para que

sean realmente garantizados es el legislador el que debe regular estos derechos. vii. Estos derechos sociales no son justiciables, es decir, no pueden ser garantizados.

Fried van Hoof y Asbjorn Eide, distinguen 4 niveles de obligaciones:

Obligaciones de respetar, es un deber del Estado de no interferir, obstaculizar, impedir el

acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho.

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Derecho Constitucional II Otoño 2013 Obligaciones de proteger, consisten en impedir que terceros interfieran, obstaculicen el

acceso a los bienes.

Obligaciones de garantizar, suponen asegurar que el titular del derecho acceda al bien cuando no puede hacerlo por sí mismo.

Obligaciones de promover, el deber de desarrollar condiciones para que los titulares del derecho accedan al bien.

Lo que califica la existencia de un derecho social como derecho pleno no es

simplemente la conducta cumplida por el Estado, sino la existencia de algún poder jurídico para actuar del titular del derecho en caso incumplimiento de la obligación debida.

Considerar un derecho como DESC (Derecho económico, social y cultural) es

posible no sólo si el titular está en condiciones de producir, mediante demanda o queja, del dictado de una sentencia que imponga el cumplimiento de la obligación generada por su derecho. El derecho puede provenir de un contrato privado, pero también público, como una Constitución o un pacto.

¿Cuáles son los derechos sociales en la CPR?

- Derecho a la Educación 19n°10

- Derecho a la protección de la Salud 19 n°9

- Derecho al Trabajo y una Justa Retribución 19n° 16

- Derecho a la Seguridad Social 19n° 18

- Derecho de Sindicalización 19n°19

¿Por qué deberían ser justiciables?

1.- Son derechos de igualdad, derechos de igualdad sustancial o materiales, a

través de los cuales es posible lograr el mínimum de dignidad y de igualdad formal.

2.- No existen diferencias sustanciales entre los derechos civiles o políticos

(individuales en general que sí son exigibles) y los derechos sociales, se vería sólo una diferencia de grado. (Ejemplo: hay derechos individuales que también exigen una prestación fuerte del estado como por ejemplo lo es la Seguridad Individual; a través de cámaras y policías)

3.- Porque son verdaderos Derechos Fundamentales y son el piso para lograr la

Libertad Si el constituyente decidió no garantizarlos, no podemos decir que por esa falla no son derechos fundamentales

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17/07/2013

DERECHOS DE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD

Derechos de la personalidad: son aquellos orientados a las personas individualmente consideradas.

DERECHO A LA LIBERTAD DE CONCIENCIA

Art. 19 N° 6 Observaciones del Profesor

Consagra la libertad de pensamiento de

La libertad de conciencia, la manifestación las personas, asimismo consagra la libertad

de todas las creencias y el ejercicio libre de de religión, esto en total concordancia con

todos los cultos que no se opongan a la el hecho de que Chile sea un Estado Laico,

moral, a las buenas costumbres y al orden como el libre ejercicio o exteriorización de

público. las distintas creencias religiosas con las

limitaciones que el mismo numeral indica.

Las confesiones religiosas podrán erigir y Establece condiciones y garantías respecto

conservar templos y sus dependencias bajo del ejercicio de los cultos precisamente con

las condiciones de seguridad e higiene el objeto de garantizar que con la vía de la

fijadas por las leyes y ordenanzas. regulación legal no se afecte el contenido

Las iglesias, las confesiones e instituciones esencial del derecho.

religiosas de cualquier culto tendrán los

derechos que otorgan y reconocen, con Lo que se quiere impedir es que el

respecto a los bienes, las leyes actualmente constituyente por un lado establezca un

en vigor. Los templos y sus dependencias, determinado derecho y libertad, pero el

destinados exclusivamente al servicio de un legislador por su parte, por la vía de la

culto, estarán exentos de toda clase de regulación de este derecho establezca

contribuciones. condiciones y requisitos que en el fondo

impidan el libre ejercicio de éste.

El constituyente ha formulado una garantía que implica una libertad destinada a impedir que el hombre sea objeto de manipulación ideológica o religiosa, lo que se salvaguarda es la libertad de conciencia, el ámbito más íntimo y que la integridad psíquica de la persona no se vea menoscabada o vulnerada por la vía de establecerse condicionamientos o limitaciones a la libertad de pensamiento. Alude al fuero íntimo de la persona.

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A partir del inciso 2° lo que se quiere garantizar ese que esa libertad de culto no quede en una mera declaración de principio, sino que además se permita que ese culto pueda realizarse y manifestarse exteriormente, y la sujeta en todo caso, a las condiciones mínimas de higiene y seguridad establecidas en las leyes.

En el inciso 3° establece el sometimiento de todas las confesiones religiosas a un

mismo ordenamiento jurídico, reconociéndoles iguales derechos respecto de los bienes que posea o sean administrados por el culto, no hay discriminación respecto de las religiones.

Asimismo, tampoco se puede establecer requisitos o tributos que hagan imposible el libre ejercicio de este derecho, esto en concordancia con el art. 19 N° 26. La parte final de este inciso establece la exención de contribuciones de los templos destinados al culto, situación que se encuentra regulado por la ley N° 19.638 que establece normas sobre la constitución jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas.

Este conjunto de derechos vinculados entre sí constituye una garantía más para el

amplio espectro que es el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, no solamente apunta a garantizar la libertad de las personas.

23/07/2013

LIBERTAD DE OPINIÓN


El límite está dado respecto del rango y de La libertad de emitir opinión y la de la exposición de la persona, un común

informar, sin censura previa, en cualquier mortal puede tener un rango de privacidad

forma y por cualquier medio, sin perjuicio mucho mayor que una persona que

de responder de los delitos y abusos que se desarrolla una carrera pública. El que se

cometan en el único ejercicio de estas quiera saber más allá parece legítimo en las

libertades, en conformidad a la ley, la que personalidades públicas.

deberá ser de quórum calificado. (Es distinta a la libertad de informar, que es

una promoción de cierta información hacia

terceros.)

La ley en ningún caso podrá establecer Este inciso busca garantizar la libertad de monopolio estatal sobre los medios de opinión y la libertad de recibir todo tipo de

comunicación social. informaciones de distintos entes.

Toda persona natural o jurídica ofendida o Esto es una garantía que anteriormente se injustamente aludida por algún medio de encontraba en el artículo 19 n°4.

comunicación social, tiene derecho a que su En la Ley N° 19773 sobre ejercicio de

declaración o rectificación sea periodismo, se establece el procedimiento

gratuitamente difundida, en las de aclaración, rectificación y enmienda.

condiciones que la ley determine, por el

medio de comunicación social en que esa

60


información hubiera sido emitida.

Toda persona natural o jurídica tiene el Opera sobre la base de concesiones. derecho de fundar, editar y mantener

diarios, revistas y periódicos, en las

condiciones que señale la ley.

El Estado, aquellas universidades y demás

personas o entidades que la ley determine,

podrán establecer, operar y mantener

estaciones de televisión.

Habrá un Consejo Nacional de Televisión, *En todo este artículo encontramos una autónomo y con personalidad jurídica, garantía a la expresión de las artes.

encargado de velar por el correcto

funcionamientodeestemediode

comunicación. Una ley de quórum

calificado señalará la organización y

demás funciones y atribuciones del referido

Consejo.

La ley regulará un sistema de calificación Reserva legal.

para la exhibición de la producción

cinematográfica;

Este numeral consagra “la libertad de emitir opinión y la de informar”, la que se ha sido entendida en sentido amplio incluyendo el derecho de ser informado. Se relaciona con el derecho a la libertad de conciencia (19 N° 6) y el art. 8° CPR que establece la probidad, transparencia y publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado. La gente exige cada vez más transparencia e información de los funcionarios públicos, lo cual implica libertad individual de informar y de ser informado, lo cual se materializa a través de la rendición de cuentas públicas del Presidente y del Presidente de la Corte Suprema y además la ley 20.285, ley de transparencia, establece la denominada transparencia pasiva que recae sobre todos los órganos del Estado, que implica que deben tener a disposición de las personas y debidamente actualizadas todos los actos, resoluciones y sus fundamentos en su la página web y establece la transparencia activa que es cuando el particular exige a un órgano determinado que le entregue cierta información.

Este Derecho establece la libertad de emitir opiniones e informar sin censura previa

pero sujeto a las responsabilidades ulteriores, entonces si hay hechos constitutivos de

calumnias o injuria, el emisor de esos dichos deberá responder.8

8

El artículo 412 del Código Penal establece que “es calumnia la imputación de un delito determinado pero

falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio”. Los artículos siguientes establecen las penas asociadas a este delito. El artículo 416 del Código Penal señala que “es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o desprecio de otra persona”. En tanto, los artículos siguientes establecen las penas asociadas a esos ilícitos.

61


El inciso 6° señala que habrá un Consejo Nacional de Televisión, el cual es creado por la ley N° 18.838, cuya función principal es velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación, correcto funcionamiento que de acuerdo a esta ley debe promover:

- Familia

- Identidad Nacional

- Valores democráticos

- Valores nacionales

Este consejo tiene la potestad de sancionar programas de televisión que excedan o que sean denigrantes con una persona, infrinjan sus derechos o que ocasionen un daño irreparable. Asimismo, este consejo junto a la Subsecretaria de Telecomunicaciones califican la entrada de canales de televisión u ondas radiales, lo que se hace a través de un acto administrativo llamado Concesión de Telecomunicaciones.

Finalmente, este derecho se relaciona con el 19 n°25, que establece: La libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular.

DERECHO DE PETICIÓN


Es muy difícil de ejercer, por su forma de

"El derecho de presentar peticiones a operación burocrática y procedimental, en

la autoridad, sobre cualquier asunto de base a la Ley N° 19. 880, ley de Bases de los

interés público o privado, sin otra Procedimientos Administrativos.

limitación que la de proceder en Cuando pasa el plazo y hay un silencio de la

términos respetuosos y convenientes;" autoridad, se entiende como aceptada la

petición en el caso que no involucre un

gasto presupuestario, por el contrario, se

entiende como rechazo el silencio si la

petición implica un gasto.

En derecho procesal, se dice que el Derecho a la Acción, tiene como uno de sus fundamentos el artículo 19 n°14 (La acción es la manifestación del derecho de petición). Debemos recordar que la acción es “poner en movimiento la actividad jurisdiccional”, a su vez se relaciona con el concepto de “pretensión” “que es someter un interés ajeno al propio una vez puesto en movimiento la actividad jurisdiccional”, en definitiva “el derecho a una sentencia ya sea favorable o desfavorable dictada por un órgano que ejerce jurisdicción”. También se relaciona con el concepto de “demanda”, “como el medio o instrumento procesal que contiene una determinada pretensión”.

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DERECHO DE REUNIÓN


El derecho a reunirse pacíficamente Tiene como exigencia el que la reunión sea

sin permiso previo y sin armas. pacífica.

Aquí vemos una excepción a la reserva legal, pues Las reuniones en las plazas, calles y el constituyente encarga el ejercicio de este

demás lugares de uso público, se derecho a las disposiciones generales de policía,

regirán por las disposiciones las cuales se encuentran establecidas en el Decreto

generales de policía; Supremo N° 1.086, lo que adolece de varios

problemas de constitucionalidad. Es decreto no establece la autorización para

manifestarse públicamente, sino que establece un

procedimiento para comunicar a la autoridad que

debe velar por el orden público. La práctica ha

transformado ese decreto en una autorización.

La diferencia entre derecho de reunión y de asociación es que el primero tiene un

carácter temporal no permanente, la asociación implica permanencia en el tiempo y un fin determinado.

25/07/2013

LIBERTAD DE ASOCIACIÓN


Derecho de asociarse sin permiso previo.

Para gozar de personalidad jurídica las

asociaciones deberán constituirse en

conformidad de la ley.

Nadie puede ser obligado a pertenecer a Asociaciones gremiales, creada por un una asociación. decreto ley en la época de Pinochet, se

introdujo el principio de libertad de

asociación. Se terminó la obligatoriedad

de la colegiatura, de todo profesional

formar parte de un colegio profesional.

Prohíbense las asociaciones contrarias a

la moral, al orden público y a la

seguridad del Estado.

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Continuación del artículo 19 N° 15:

Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades ajenas a las que les son propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana; la nómina de sus militantes se registrará en el servicio electoral del Estado, el que guardará reserva de la misma, la cual será accesible a los militantes del respectivo partido; su contabilidad deberá ser pública; las fuentes de su financiamiento no podrán provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni créditos de origen extranjero; sus estatutos deberán contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia interna. Una ley orgánica

constitucional establecerá un sistema de elecciones primarias que podrá ser utilizado por dichos partidos para la nominación de candidatos a cargos de elección popular, cuyos resultados serán vinculantes para estas colectividades, salvo las excepciones que establezca dicha ley. Aquellos que no resulten elegidos en las elecciones primarias no podrán ser candidatos, en esa elección, al respectivo cargo. Una ley orgánica constitucional regulará las demás materias que les conciernan y las sanciones que se aplicarán por el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales podrá considerar su

disolución. Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o realicen actividades propias de los partidos políticos sin ajustarse a las normas anteriores son ilícitos y serán sancionados de acuerdo a la referida ley orgánica constitucional.

La Constitución Política garantiza el pluralismo político. Son

inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política. Corresponderá al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad.

Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la ley, las personas que hubieren tenido participación en los hechos que motiven la declaración de inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no podrán participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras formas de organización política, ni optar a cargos públicos de elección popular ni desempeñar los cargos que se mencionan en los números 1) a 6) del artículo 57, por el término de cinco años, contado desde la resolución del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesión de las funciones o cargos indicados, los perderán de pleno derecho.

Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de

rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso anterior. La duración de las inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevará al doble en caso de reincidencia;

El derecho de asociación también es sin permiso previo, esto es la consagración de

algo más que un derecho, es el reconocimiento de la asociación del hombre, sobre todo para la sobrevivencia. Es natural del hombre establecer asociaciones en el tiempo.

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Si bien para el ejercicio de este derecho no se requiere cumplir requisitos (por eso es sin permiso previo), para que una asociación sea sujeto de derechos y obligaciones requiere necesariamente de personalidad jurídica. Esta personalidad Jurídica puede obtenerla un sinfín de organizaciones tales como sindicatos y partidos políticos, lo cuales deben constituirse en conformidad a la ley.

En relación al art. 1° inciso 3° es una manifestación del principio de subsidiaridad,

es un reconocimiento a la natural asociabilidad del hombre.

Esta libertad también implica el reconocimiento de libre asociación, así el inciso 3°

señala que nadie puede ser obligado a pertenecer una asociación. Lo cual podemos analizar desde dos aspectos:

i. Desde los trabajadores

Se relaciona en la libertad de sindicalización establecida en el art. 19 n° 16, pues el

trabajador puede afiliarse o desafiliarse pero nadie puede estar obligado a asociarse, así ninguna ley puede exigir la asociación ni la desafiliación para mantenerse en un trabajo (Art. 19 N°16 inc. 4°).

En el año 1978 se dictó un Decreto Ley que estableció la libertad de asociaciones,

entonces todos los profesionales no están obligados a formar parte una colegiatura nacional como si era obligatorio antes de la dictación de este decreto. La consecuencia negativa es que existía un proceso político en que se jugaba un gran rol la colegiatura, por tanto, cualquier gobierno con un grado de desconfianza veía en estas agrupaciones un rol político y grupo de poder importante, por su convocatoria. Otra consecuencia de esta consagración se refiere al control ético de la profesión, puesto que ningún organismo está encargado de controlar la conducta de los profesionales.

ii. Desde los profesionales

Art. 19.16 inciso 4° establece además de la libertad de afiliarse o no a un sindicato, la facultad de los colegios profesionales constituidos en conformidad a ley de conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros, facultad que pierde importancia hoy en día en que la mayoría de los profesionales no están agrupados, y para llenar el vacío de los tribunales de ética, se crean los tribunales especiales establecidos por la ley, los cuales en verdad nunca existieron.

Era lógico, en el esquema de la década del 80, consagrar la libertad de asociación

para diluir importantes grupos de poder.

Los grupos sociales intermedios constituyen una contribución a la política y al pluralismo político, como la existencia de otras formas de agrupación que pueden proyectarse en movimientos sociales, lo cual no es menor si se considera que los partidos políticos no son suficientemente representativos. Tanto es así que durante este gobierno se dictó una ley sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública, ley N° 20.500, la que establece que las personas pueden organizarse en toda clase de movimientos

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sociales siempre que persigan obtener fines lícitos. Y es deber del estado promover las asociación social.

El Art. 19 N° 15 inciso 4° prohíbe las asociaciones contrarias a la moral y al estado.

El inciso 5°, por su parte, se refiere a los partidos políticos, los que, hasta entonces, no eran contemplados como actores constitucionales legales, de modo que si bien el sistema representativo siempre se hizo a partir de éstos, en ninguna Constitución habían sido anteriormente reconocidos. Este inciso establece una limitación al funcionamiento de los partidos políticos puesto que establece que no pueden intervenir en actividades ajenas a las que le son propias, asimismo establece que no tienen privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana, lo cual constituye una manifestación del pluralismo político, pluralismo que se ve consagrado en el Inciso sexto de esta numeral.

La ley a la que se refiere el inciso quinto es la ley N° 18.603. Orgánica

Constitucional sobre partidos políticos, que define en su artículo primero a los partidos políticos:

Artículo 1°.- Los partidos políticos son asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica, formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional y ejercer una legítima influencia en la conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir al interés nacional.

El inciso 6° garantiza el pluralismo político, al respecto debemos recordar al art. 8° original de la Constitución que prohibía los partidos que promovían la lucha de clases y que fueran contrarios a la familia, por constituir un peligro a la democracia. Esto es un error, la democracia admite riesgos y no se debe impedir a ningún partido participar legítimamente en el proceso político. Este artículo fue derogado y la ley N° 20.050 (año 2005) incorporó un nuevo artículo que consagra el principio de publicidad.

DERECHO A LA EDUCACIÓN

Artículo 19 n° 10 Observaciones del Profesor

El derecho a la educación

Tiene por objeto el pleno desarrollo de la No es una simple prestación, no es un bien

persona en las distintas etapas de su vida de consumo, sino que es la herramienta

fundamental de desarrollo de la

personalidad y la vida de la persona, por

tanto, la educación se garantiza más allá de

la formación de la vida, sino que se tiene

derecho a este desarrollo durante toda la

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vida.

Los padres tienen el derecho preferente y

el deber de educar a sus hijos. En cuanto a las garantías de este derecho,

Corresponderá al Estado otorgar especial están entregadas al legislador, a la acción

protección al ejercicio de este derecho del Estado y a toda la comunidad.

Para el Estado es obligatorio promover la

educación parvularia y garantizar el

acceso gratuito y el financiamiento fiscal

al segundo nivel de transición, sin que éste

constituya requisito para el ingreso a la

educación básica.

La educación básica y la educación media

son obligatorias, debiendo el Estado Se busca la igualdad en la educación en

financiar un único sistema gratuito con tal estos niveles (básico y medio)

objeto, destinado a asegurar el acceso a

ellas de toda la población. En el caso de la

educación media este sistema, en

conformidad a la ley, se extenderá hasta

cumplir los 21 años de edad.

Corresponderá al Estado, asimismo, Esto no es efectivo, puesto que el Estado

fomentar el desarrollo de la educación en no ha asegurado la educación técnica.

todos sus niveles; único estimular la Hay bajos niveles de investigación

investigación científica y tecnológica, la científica.

creación artística y la protección e Y no está asegurado en el Art. 20 del

incremento del patrimonio cultural de la recurso de protección.

Nación.

Es deber de la comunidad contribuir al

desarrollo y perfeccionamiento de la

educación;

Este derecho emana desde el derecho a la vida, como todos los derechos sociales y

se incorpora como derecho al desarrollo de la personalidad. De la lectura del inciso

segundo de este N° 10 podemos extraer el contenido del Derecho a la Educación: Buscar el

desarrollo de la personalidad de los individuos en todas las etapas de sus vidas,

estableciendo el derecho y el deber preferente de los padres de educar a sus hijos;

promover la educación parvularia; enseñanza básica y media obligatoria.

Este numeral es sumamente importante pues permite alcanzar la igualdad material en cuanto se configura como igualdad de oportunidades, puesto que establece la

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obligatoriedad de la educación básica y media para que las personas tengan efectivamente

acceso a este derecho, lo que no hace eso sí que se encuentre protegido por el Recurso de

Protección del Art. 20, en conformidad a la tendencia del legislador en los que respecta a

los derechos sociales.

LIBERTAD DE ENSEÑANZA


La libertad de enseñanza incluye el Es claro que el propósito es abrir la

derecho de abrir, organizar y mantener privatización de la enseñanza en Chile.

establecimientos educacionales.

La libertad de enseñanza no tiene otras Guzmán dijo que debe desarrollarse un

limitaciones que las impuestas por la rayado de cancha absoluto a los políticos

moral, las buenas costumbres, el orden extremistas.

público y la seguridad nacional.

La enseñanza reconocida oficialmente no Esto es para todos los niveles educacionales.

podrá orientarse a propagar tendencia

político partidista alguna.

Los padres tienen el derecho de escoger el Esto no es efectivo por la necesidad de tener

establecimiento de enseñanza para sus los medios económicos para realmente optar

hijos. por el establecimiento deseado.

Una ley orgánica constitucional establecerá

único los requisitos mínimos que deberán

exigirse en cada uno de los niveles de la

enseñanza básica y media y señalará las

normas objetivas, de general aplicación,

que permitan al Estado velar por su

cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo,

establecerá los requisitos para el

reconocimiento oficial de los

establecimientos educacionales de todo

nivel;

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La enseñanza es la transmisión metódica sistemática armoniosa y progresiva de los conocimientos. Se hacen dos distinciones:

i).- instruir, que es llevar a la mente la verdad o los principios de la ciencia o reglas del arte. ii).- Educar, que es propender al desarrollo integral de las personas en sus diversas facultades.

La educación se manifiesta a través de la enseñanza formal y de la enseñanza informal. La enseñanza formal es aquella que, estructurada científicamente, se entrega de manera sistemática. Está constituida por niveles que aseguran la unidad del proceso educativo y facilitan la continuidad del mismo a lo largo de la vida de las personas. Se entiende por enseñanza informal a todo proceso vinculado con el desarrollo del hombre y la sociedad, facilitado por la interacción de unos con otros y sin la tuición del establecimiento educacional como agencia institucional educativa. Se obtiene en forma no estructurada y sistemática del núcleo familiar, de los medios de comunicación y, en general, del entorno en la cual está inserta.

Este derecho está íntimamente ligado con el anterior pero se refiere a la libertad de enseñanza, esto es, a la libertad de los particulares de abrir y mantener establecimientos educacionales, sin más limitaciones que las impuestas por la moral, el orden público y la seguridad nacional. Por tanto, el núcleo de la libertad es: Abrir, establecer y mantener establecimientos educacionales, esta garantía, está concordada con algo que tienen todos

los establecimientos educacionales: su plan y proyecto educativo. Por otro lado, este numeral se encuentra protegido por el recurso de protección, esto a diferencia del Derecho a la Educación.

Finalmente, el constituyente establece una reserva legal encargándole a una ley orgánica constitucional el desarrollo de esta garantía, reserva que se materializa en la Ley General de Educación, ley N° 20. 370, la que derogó gran parte de la LOC de enseñanza.

IGUALDAD EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS.

Artículo 19 n°3 CPR Observaciones del Profesor

La igual protección de la ley en el ejercicio de La igualdad ante la ley es relativa, la igualdad sus derechos. para los iguales y la desigualdad para los

desiguales.

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Toda persona tiene derecho a defensa jurídica En la forma que la ley señale debe entenderse

en la forma que la ley señale y ninguna en como la persona interviene en la justicia, si

autoridad o individuo podrá impedir, es competencia civil o criminal, para cada

restringir o perturbar la debida intervención uno de esos tipos de competencia hay distintos

del letrado si hubiere sido requerida. procedimientos.

Tratándose de los integrantes de las Fuerzas

Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este

derecho se regirá, en lo concerniente a lo

administrativo y disciplinario, por las normas

pertinentes de sus respectivos estatutos.

La ley arbitrará los medios para otorgar La Constitución establece que una ley

asesoramiento y defensa jurídica a quienes no entregue defensa jurídica gratuita para las

puedan procurárselos por sí mismos. La ley personas que no pueden costearla

señalará los casos y establecerá la forma en individualmente. Para las víctimas de delito se

que las personas naturales víctimas de delitos ejerce un mandato para el legislador que

dispondrán de asesoría y defensa jurídica disponga de defensa jurídica para estas

gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal personas, para cualquier víctima, tenga o no

reconocida por esta Constitución y las leyes. recursos económicos. Es una garantía, un

derecho "social" para que las personas puedan

acceder a la justicia.

Manifestaciones de esta garantía son el

beneficio de pobreza, la Corporación de

Asistencia Judicial, la Defensoría Penal

Pública y la Fundación Desafío Pro Bono.

Toda persona imputada de delito tiene

derecho irrenunciable a ser asistida por un Esto es una garantía para el imputado, el que

abogado defensor proporcionado por el aún no es culpable. ( a través de la Defensoría

Estado si no nombrare uno en la oportunidad Penal Pública)

establecida por la ley.

Nadie podrá ser juzgado por comisiones Hay una garantía para que sea juzgado por el

especiales, sino por el tribunal que señalare la juez natural, no se podrá juzgar por tribunales

ley y que se hallare establecido por ésta con ad-hoc, sino que por uno ya establecido, no

anterioridad a la perpetración del hecho. por órganos especiales que pretendan el

ejercicio de las funciones jurisdicciones que no

hayan sido establecidos por ley.

Toda sentencia de un órgano que ejerza Todo órgano con funciones jurisdiccionales

jurisdicción debe fundarse en un proceso deben tramitar sus causas por un debido

previo legalmente tramitado. Corresponderá proceso, si se está sujeto a una mera

al legislador establecer siempre las garantías arbitrariedad del juez o casi autotutelar no

de un procedimiento y una investigación existe una garantía de justicia. Este proceso

racionales únicas y justas. implica que debe existir: (1) notificación de

las circunstancias que se le imputa a una

persona, un debido emplazamiento para que

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tenga un oportuno conocimiento de estos

hechos; (2) derecho a defensa, que pueda

ejercer todos los mecanismos o instrumentos

que le permiten hacer valer su defensa en una

instancia determinada. Existe la posibilidad de

probar o que le prueben los hechos que se le

imputan; (3) que haya una sentencia que

resuelva la contienda; (4) posibilidad de

impugnación de esa sentencia, existencia de

recursos.

Se debe velar por los principios básicos y

expansivos, es decir, hay que intentar

incorporar otros principios más. La parte que

dice "procedimiento y una investigación

racionales y justos" se modificó con ocasión

de la reforma procesal penal, agregándose que

en la investigación debe existir un debido

proceso. Los tribunales de garantía deben

revisar las medidas realizadas por los fiscales.

Presunción de inocencia hasta que se La ley no podrá presumir de derecho la condene. Deben existir mecanismos para

responsabilidad penal quitar esas presunciones. Prohibición para el

legislador, no puede presumir de derecho la responsabilidad penal de una persona.

Ningún delito se castigará con otra pena que Estamos frente a un principio de legalidad de

la que señale una ley promulgada con la pena, nula pena sine lege, no hay pena sin

anterioridad a su perpetración, a menos que ley. Debe existir una tipificación de la pena.

una nueva ley favorezca al afectado. También se establece el principio pro reo, el

que tendrá efecto retroactivo sólo cuando

beneficio al imputado.

Tipificación de la pena, las actuaciones Ninguna ley podrá establecer penas sin que la caracterizables como delitos deben estar

conducta que se sanciona esté expresamente previamente escritas. La tipificación está

descrita en ella; establecida en una norma legal, a veces puede

ser reenviada a otra norma legal o a una norma

derivada de la potestad reglamentaria.

La C.E.N.C. con el Consejo de Estado hacen

un refrito de normas antes del plebiscito y

dejan normas en blanco al no incluir, como

estaba establecido anteriormente, que esta

conducta debe estar completamente descrita en

ella.

71


Derecho de la Jurisdicción, debido proceso y garantías.

I.- Derecho y Principios del debido proceso.

a. Derecho a no ser privado ni limitado en ningún Derecho Fundamental, sino de

acuerdo a un procedimiento justo y racional (debido proceso, emplazamiento, sentencia, etc.)

b. Derecho a acceso a la justicia, si tengo un sistema que impide a las personas

carentes de recursos acceder a la justicia, hay un bloqueo a esta garantía.

c. Derecho a un juez imparcial, que este falle de acuerdo a derecho.

d. Derecho a defensa.

e. Derecho a probar la veracidad de los hechos expuestos ante el tribunal

f. Derecho al juez ordinario predeterminado por ley, al juez natural.

g. Derecho a presunción de inocencia, no hablamos de un culpable de antemano, por

eso tampoco se puede establecer una presunción de derecho por responsabilidad penal.

h. Derecho a sentencia o resolución de un tribunal u órgano que ejerza jurisdicción

i. Derecho a sentencia fundada. (En relación con los requisitos que debe contemplar

una sentencia, recogidos en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil) j. Derecho a no declarar contra a uno mismo ni de parientes y cónyuge. No se le

puede obligar a declarar sobre hecho propio.

k. Derecho a asistencia letrada.

l. Derecho a ser informado de la acusación o imputación.

m. Derecho a interponer recursos.

n. Derecho a indemnización en caso de error judicial, la persona afectada puede

exigir del estado una correspondiente indemnización.

o. Derecho a que se respeten principios que limitan potestad sancionadora del

Estado.

En el ámbito de lo contencioso administrativo cabe señalar que el principio, “la

violencia legítima del Estado”, este atributo del estado se denomina el ius puniendi. No sólo se expresa en lo meramente criminal, sino que también en otros bienes o valores que el estado considera importantes. Hay un ámbito de las infracciones cometidas por las personas naturales o jurídicas respecto de otros ámbitos que no tienen que ver con lo criminal, sino

72


que tienen que ver con órganos administrativos. En estos procedimientos administrativos también cabe aplicar los principios del debido proceso. Hablamos de lo contencioso administrativo por ser la instancia en que las personas pueden reclamar en contra de los órganos del estado. No siempre se trata de ámbitos sancionadores.

II.- Derecho a la Jurisdicción o tutela judicial efectiva de los derechos.

a. Derecho a la jurisdicción.

b. Debido proceso.

c. Juez natural, juez establecido con anterioridad.

d. Derecho de defensa.

e. Derecho a resoluciones motivadas, razonables, congruentes y fundadas. f. Derecho a un proceso público, el poder judicial tiene buenos estándares de

transparencias. g. Derecho a recurso.

III.- Garantías procesales del debido procesal penal.

h. Derecho del inculpado a asistencia jurídica.

i. Presunción de inocencia

j. Comunicación previa de la acusación k. Concesión al inculpado de tiempo y medios adecuados para preparar su

defensa. l. Derecho a defenderse personalmente o ser asistido por un letrado.

m. Derecho a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado.

n. Derecho de la defensa a interrogar a los testigos.

o. Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni declararse culpable. Nadie está obligado a delatarse ni obrar en su propio perjuicio. La confesión solo es válida si es hecha sin coacción. Está exento de la acusación de falso testimonio. Su confesión no hace plena prueba o no es suficiente para condenarlo. Ello es concordante con el sistema acusatorio.

p. Derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.

q. Sentencia en plazo razonable.

r. Derecho a recurrir del fallo ante tribunal superior. s. El inculpado absuelto no puede ser sometido a nuevo juicio por los mismos

hechos t. Prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius, no puede resolver

sobre otras cosas más allá de lo resuelto en primera instancia. u. Principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal.

La expresión “debido proceso” procede del Derecho anglosajón, en el cual se usa la expresión due process of law, el cual tiene por objeto amparar a las personas cuando la corona quisiera privarlas o despojarlas de algunos bienes. Es decir, el enfoque del debido proceso en su origen está referido a la defensa del patrimonio. El martes 16 de diciembre de 1773 tuvo lugar en Boston el denominado Motín del té (Boston Tea Party), en el que se lanzó al mar todo un cargamento del mismo. Los ingleses, amantes de la Libertad,

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impusieron impuestos a los colonos norteamericanos a raíz de un capricho del monarca inglés. Entonces, los colonos reaccionaron exigiendo que las cargas, impuestos y tasaciones fueran por Ley porque de lo contrario se estaría privando sin un debido proceso legal.

El inciso segundo señala que toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la

forma que la ley señale. Para esto existe un conjunto de disposiciones establecidos especialmente en el CPP, el cual ordena conferir defensa jurídica, es decir, que cuando un sujeto de Derecho cometa un delito o bien cuando un sujeto pasivo sea demandado civilmente, éste debe tener defensa.

El inciso quinto señala que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señale la ley, en tanto, el art. 76 de la CPR señala que la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.

Además este inciso consagra el principio del juez natural, es cual es un derecho fundamental protegido por el recurso de protección establecido en el art. 20 de la CPR.

El Juez Natural se debe entender en dos claves:

-El tribunal debe ser creado por la Ley (en sentido de reserva legal absoluta) -El tribunal debe ser creado con anterioridad a la perpetración de los hechos (civiles o penales).

08/08/2013

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y A LA SEGURIDAD INDIVIDUAL


Estamos frente a una garantía de la libertad El Derecho a la Libertad Personal y a la personal, en términos de la libertad de

seguridad individual. movimiento. Este derecho está relacionado con

el derecho procesal y con el artículo 19 n°3

Esto, aunque parezca lógico, no ha sido así En consecuencia: durante la historia. En los regímenes

a) Toda persona tiene derecho de residir y totalitarios hay controles estrictos en el lugar

permanecer en cualquier lugar de la República, determinado donde vive. Por lo tanto, esta

trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su libertad de movimiento es una libertad amplia

territorio, a condición de que se guarden las Sin embargo, hay excepciones. Por ejemplo,

normas establecidas en la ley y salvo siempre el los jueces deben residir en la jurisdicción de

perjuicio de terceros asiento de corte porque ellos ejercen un oficio

que los obliga legalmente, al igual que los

notarios.

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b) Nadie puede ser privado de su libertad La excepción es en el caso de los presos por

personal ni está restringida sino en los casos y diversas causas determinadas por la ley

en la forma determinados por la Constitución y

las leyes;

c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino Vinculado con un proceso penal por orden de funcionario público expresamente determinado. Existe una garantía de libertad

facultado por la ley y después de que dicha de movimiento, nadie puede ser detenido por

orden le sea intimada en forma legal. Sin alguien que no sea una autoridad. Eso sería

embargo, podrá ser detenido el que fuere arbitrario. Requisito necesario es que la orden

sorprendido en delito flagrante, con el solo de arresto sea exhibida de forma legal. Sin

objeto de ser puesto a disposición del juez embargo, se establece la excepción en el caso

competente dentro de las veinticuatro horas de un delito flagrante. El arrestado está sujeto

siguientes. a ciertas obligaciones, como declarar. El

detenido es la persona que cometió un delito y

existen antecedentes, no vinculado al proceso.

Si la autoridad hiciere arrestar o detener a

alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta No se puede arrestar a alguien en lugares

y ocho horas siguientes, dar aviso al juez único desconocidos, como en la dictadura.

competente, poniendo a su disposición al

afectado. El juez podrá, por resolución fundada,

ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta

por diez días, en el caso que se investigaren

hechos calificados por la ley como conductas

terroristas;

d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto

a prisión preventiva o preso, sino en su casa o

en lugares públicos destinados a este objeto.

Los encargados de las prisiones no pueden Debe existir un control de existencia de las recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado personas, para que alguien pueda interponer un

o detenido, procesado o preso, sin dejar habeas corpus, se debe saber cuándo una

constancia de la orden correspondiente, persona llega a una prisión, con una orden de

emanada de autoridad que tenga facultad legal, encarcelamiento o prisión determinado.

en un registro que será público.

Ninguna incomunicación puede impedir que el Precisiones terminológicas:

funcionario encargado de la casa de detención Preso: el que está condenado.

visite al arrestado o detenido, procesado o Procesado: el que está siendo juzgado por un

preso, que se encuentre en ella. Este funcionario delito.

está obligado, siempre que el arrestado o Detenido: aquel que está privado de libertad

detenido lo requiera, a transmitir al juez temporalmente, por una persona competente.

competente la copia de la orden de detención, o Arrestado: el que no estando imputado, está

a reclamar para que se le dé dicha copia, o a vinculado a una causa.

dar él mismo un certificado de hallarse detenido

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aquel individuo, si al tiempo de su detención se

hubiere omitido este requisito.

e) La libertad del imputado procederá a menos La libertad provisional procede en principio que la detención o prisión preventiva sea siempre salvo 3 circunstancias: que la libertad

considerada por el juez como necesaria para las ponga en peligro la investigación, que ponga

investigaciones o para la seguridad del en peligro a la víctima o que sea una amenaza

ofendido o de la sociedad. para la sociedad.

La ley establecerá los requisitos y modalidades Esta es una garantía regulada por ley. para obtenerla.

La apelación de la resolución que se pronuncie No pueden existir abogados integrantes sobre la libertad del imputado por los delitos a cuando se pronuncia sobre la libertad del

que se refiere el artículo 9°, será conocida por imputado. Si eventualmente se le dio la

el tribunal superior que corresponda, integrado libertad condicional, puede ser vigilado por el

exclusivamente por miembros titulares. La Estado.

resolución que la apruebe u otorgue requerirá

ser acordada por unanimidad. Mientras dure la

libertad, el imputado quedará siempre sometido

a las medidas de vigilancia de la autoridad que

la ley contemple;

f) En las causas criminales no se podrá obligar No puede autoculparse, no solo se puede al imputado o acusado a que declare bajo condenar a alguien por su mera confesión.

juramento sobre hecho propio; tampoco podrán

ser obligados a declarar en contra de éste sus

ascendientes, descendientes, cónyuge y demás

personas que, según los casos y circunstancias,

señale la ley;

g) No podrá imponerse la pena de confiscación La confiscación es una expropiación que pasa de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos al estado, el comiso es una expropiación

establecidos por las leyes; pero dicha pena será transitoria.

procedente respecto de las asociaciones ilícitas;

h) No podrá aplicarse como sanción la pérdida La pena es individual, la responsabilidad es de los derechos previsionales, e respecto de la persona. No se puede extender

al resto de las personas vinculadas a él. i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido

sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare Injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará

en conciencia;

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Tanto como la libertad persona está entendida como libertad de movimiento, la seguridad individual se establece como garantía a lo anterior puesto que tiene por objeto impedir la privación de esta libertad, con medidas como el arresto o la detención, sino en los casos establecidos en la ley.

DERECHO Y LIBERTAD DE SINDICALIZACIÓN

19 n° 19. “El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sindical será siempre voluntaria. Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley. La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidista”

Establece el derecho a sindicalización bajo el principio de libertad de afiliación y desafiliación. Uno no puede decir que esto fue por inspiración ideológica del gobierno de ese momento sino que se asumieron los principios de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, que ya había planteado la idea de la libertad de afiliación sindical, es decir, que nadie puede estar obligado, para ejercer un trabajo, a estar inscrito o afiliado a una determinada organización.

Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica, dice, por el sólo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determina la ley. Se sigue de alguna manera la misma norma del art. 19 Nº 15, en primer lugar, libertad de asociación y los que quieren gozar de personalidad jurídica deben constituirse de acuerdo a derecho. Facilita la obtención de personalidad jurídica a los sindicatos, desde el momento en que depositan sus estatutos en el registro respectivo de la Dirección del Trabajo.

Y finalmente, dice, la ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de las organizaciones, estamos hablando de los principios de autonomía de los cuerpos sociales intermedios. “Las organizaciones sociales no podrán intervenir en actividades político partidistas”. Normas que al fin de cuentas no se cumplen, porque a juicio del profesor nos encontramos en un régimen partitocrático, en definitiva, todos los cuerpos sociales intermedios que quieren tener algún tipo de voz deben canalizar sus inquietudes a

través de los partidos políticos que son los que controlan el poder. Se considera un derecho vinculado a las conquistas sociales de los trabajadores en el contexto del derecho del trabajo y de la protección de los derechos de los trabajadores, se entiende que también es un derecho de segunda generación. No por la naturaleza misma del

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derecho sino porque es un derecho anexo o complementario del derecho del Trabajo o de la defensa y protección de los derechos de los trabajadores.

13/08/2013

ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO Consideración en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC).

Originalmente el constituyente pretendió, en la Constitución de 1980, incorporar un capítulo denominado orden público económico, es decir, lo que en otras constituciones u ordenamientos constitucionales se denomina la constitución económica, esto es, un capítulo o un conjunto de normas reguladoras de la economía en general, estableciendo principios y determinadas garantías respecto de un determinado modelo económico. La Constitución española y en la alemana están presentes estas normas que configuran esta constitución económica. En Chile, el constituyente y, fundamentalmente, la comisión Ortúzar denominaron a este conjunto de principios, valores, garantías y derechos como orden público económico.

En el siguiente fragmento tenemos lo que se discute en la comisión Ortúzar:

“…en el nuevo ordenamiento jurídico (constitucional) tenemos el deber de contemplar algunas normas fundamentales destinadas a regular la acción del Estado en la economía y a preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el desarrollo del país, de modo que ellas conduzcan a la consecución del bien común…’’

Básicamente, el sentido de este orden público económico o conjunto de normas, era la preservación de un determinado modelo económico fundado, principalmente, en la libre iniciativa o en la libertad de emprendimiento. Esta es una Constitución (y esto hay que entenderlo históricamente) que surge inmediatamente después de la experiencia de la Unidad Popular donde lo que se produce es un intento aumentar el aparato del Estado en lo económico vía estatización de empresas, entre otros medios, y viene lo típico de la ley pendular tras un proceso semi – revolucionario a otro proceso que va a tratar de impedir que se repita la experiencia anterior. La inspiración del constituyente no es neutra, ya que, precisamente, tiene una determinada visión política y económica de la realidad y, en consecuencia, lo que se pretende es un nuevo modelo y unas garantías que impidan una vuelta a los modelos anteriores y sobre todo tratar de establecer definiciones políticas y económicas fundamentales de las cuales carecía la Constitución de 1925. Esta última es una Constitución, en muchos aspectos, no estableció valores o principios y en consecuencia pudo ser objeto de manipulación permanente.

La naturaleza y variedad de las materias que comprende el orden público económico

exige que los preceptos correspondientes se contengan al tratar cada una de ellas, razón por la cual no se ha agrupado en un solo capítulo del anteproyecto”.

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En la comisión misma, si bien es cierto, hubo el interés de agrupar y sistematizar normas como un capítulo independiente y autónomo, finalmente primó la idea de no establecer dicho capítulo con sus respectivas normas de manera sistemática, de manera que éstas quedaron dispersas dentro del texto constitucional, ya que hubo la definición o decisión del constituyente de no establecer un capítulo específico relativo al orden público económico. Por tanto, está dentro del capítulo general de derechos y deberes constitucionales.

Consideraciones en la doctrina nacional

Consagrar constitucionalmente un determinado modelo económico no haría sino

debilitar el propio sistema constitucional. (Roberto Guerrero, Enrique Evans ).

Plantean ambos autores que si se consagra un determinado modelo económico, en el fondo, estaríamos dándole un carácter claramente ideológico al texto constitucional porque el modelo económico y las garantías del orden público económico, en general, son garantías de un orden público liberal y por tanto, la asunción de esos principios y de ese modelo va a terminar transformando a la Constitución en una de carácter ideológico y no neutra que es lo que debiera primar.

“Conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución”. (José Luis Cea)

“Institucionalización jurídica de un sistema que asegure a todas las personas el respeto y promoción de los valores de libre iniciativa, apropiabilidad de bienes, igualdad de oportunidades y en el trato económico, derecho de propiedad, libre competencia en un mercado legalmente regulado”. (Ismael Ureta). Cuando Ismael Ureta habla de una institucionalización jurídica, claramente está planteando la sistematicidad de este conjunto de principios y normas, y por tanto plantea de esta manera la incorporación orgánica y sistemática de una serie de principios y valores propios de un ordenamiento económico liberal.

“Es aquella situación y estado de legalidad normal en la recta y prudente administración de los bienes, en que las autoridades ejercen sus atribuciones propias y los ciudadanos las respetan y obedecen sin protesta” (John Jaederlund).

“Conjunto de medidas adoptadas por la autoridad con el fin de organizar la

actividad y las relaciones económicas” (J.T. Hurtado, A. Yrarrázaval).

“Conjunto de principios que determinan con absoluta claridad los derechos

fundamentales y el rol que le corresponde al Estado” (E. Navarro)

“Adecuado modo de relación de los diversos elementos de naturaleza económica

presentes en la sociedad, que permita a los agentes económicos en la mayor medida posible y en un marco subsidiario, el disfrute de garantías constitucionales económicas de forma tal

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de contribuir al bien común y la realización de la persona” (A. Fermandois). Fermandois es un claro defensor de un modelo liberal y claramente apunta a tratar de consagrar este modelo económico en la propia Constitución. Plantea un análisis económico del Derecho y una visión liberal del bien común.

“Conjunto de principios generales que deben regir la acción de las autoridades y su relación con las personas en materia económica, así como definen el ámbito de decisiones, funciones y responsabilidades de las autoridades, entes intermedios e individuos en materia económica (Roberto Guerrero). Esta es una definición que se ha repetido mucho, incluso en la jurisprudencia. Este concepto de orden público se orienta, en general, a señalar una cierta regulación en el ámbito económico inspirado en determinados valores, derechos y garantías.

Consideraciones en la jurisprudencia constitucional.

En el Tribunal Constitucional, desde luego, hay un poco más de elaboración.

El orden público y el OPE estará orientado hacia un ordenamiento adecuado y racional de las iniciativas y actividades en materia económica; y, por su parte, las regulaciones de las actividades económicas se refieren a las facultades legales conferidas a los órganos públicos para fiscalizar, controlar y supervisar el cumplimiento de las disposiciones generales o especiales que regulan dichas actividades (Tribunal Constitucional). La definición del Tribunal Constitucional se acerca más al sentido real del OPE, es decir, de entender que, como orden público, lo que consigue o comprende es un marco regulatorio dentro del cual se desenvuelve la actividad económica y por lo tanto no es un marco inexistente, es decir, no es simplemente la mera liberación de las fuerzas económicas sino que la actividad económica pero dentro de un marco de regulación, fiscalización y control por parte del Estado.

“Conjunto de normas y principios que se inspiran en el supremo interés de la colectividad y son esenciales para asegurar el correcto funcionamiento de ésta en determinado momento histórico, por lo que no pueden derogarse por lo particulares” (Curso de D.Civil, A. Alessandri R. Y M. Somarriva U., citado en punto 7 resolutivo de sentencia del T.C.) Es decir, el orden público es un orden irrenunciable que se impone porque está

consagrado por el Estado. Son normas de orden público, de manera que no es un orden privado el que se impone, por lo tanto, es un orden obligatorio.

Posición del profesor José Ignacio Vásquez.

Sostiene que el orden público es un concepto jurídico indeterminado. No vamos a

encontrar qué es el orden público. No es un concepto que esté asumido. El concepto de orden público económico está tomado de la doctrina de Ripert (autor francés de la los años ’50), quien (a diferencia de muchos de los autores nacionales, que se orientan a dar una especie de marco regulador garantista en materia económica y se orienten en una visión más desreguladora y liberal) sostenía que el concepto de orden público económico aludía a la necesidad de regular la actividad económica y por lo tanto a impedir que los agentes

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económicos, en definitiva, abusaran de ese determinado esquema. Por lo tanto, hay una traición al concepto jurídico original.

Como orden público, tiene por objeto el desarrollo económico y social del país de

acuerdo a las normas del derecho privado y público. Es decir, es la aplicación de aquel concepto (de orden público) al ámbito del quehacer económico (Ripert).

Marco jurídico, integrado por normas, principios y derechos fundamentales, que permiten promover, regular (para José Ignacio Vásquez el orden público económico alude a regulación) y proteger la actividad económica del país, desarrollada tanto por los particulares como por el Estado, a través de los servicios públicos y el mercado. Es decir, entendiendo que la actividad económica no es sólo la de los privados sino también la pública. (José Ignacio Vásquez).

Como expresión del concepto orden público en la dimensión económica de un país, dicha promoción, regulación y protección puede traducirse en el establecimiento o imposición de órdenes, límites, prohibiciones y sanciones a los diversos agentes económicos, públicos o privados. Es decir, es un esquema en que el Estado interviene o tiene la capacidad de intervenir, es decir, por un lado promover y por otro regular. Sostiene el profesor que los últimos hechos a nivel mundial precisamente, la falta de regulación en distintos aspectos de la actividad económica justifican que este orden público económico sea efectivo, como un marco regulatorio. No se trata de que toda la economía se estatice sino que tiene que haber un esquema claro de normas dentro del cual se desarrolle y se desenvuelva la actividad económica

EN RESUMEN: Por la vía de quórum legales se deja establecido elementos que

impiden la modificación de estas normas, encierran los principios dentro de un momento determinado, en ese sentido Guzmán señala lo que pretende es que los adversarios políticos se manejen en el objetivo, se establecen límites barreras que dificulten cualquier modificación, no era necesario un mecanismo del orden público económico, sino que basta un mecanismo que limite la modificación de la constitución. Si hubiese sido un capítulo debió haber sido una constitución económica, un acuerdo orgánico sobre la forma de la unidad política, pero no puede haber una imposición sobre un orden económico determinado, si bien el constituyente tuvo la intención, primó la cordura, no establecieron una constitución dentro de otra constitución, sino un sistema.

Principios del ordenamiento público económico

1.- Subsidiariedad (art. 1º CPR).

El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se

organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus fines específicos.

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Está expresado en el Art. 1º, sin embargo, muchos han interpretado que el artículo 19ºNº21 de la CPR es expresión del OPE. Desde el punto de vista del profesor Vásquez, el art. 19ºNº21 (que es la libertad para desarrollar una actividad económica) no es más que el clásico principio de la libre iniciativa, es decir, una libertad individual, propio de la burguesía y que por tanto no es más que ello. Por tanto, entramos a cuestionarnos acerca de qué es la subsidiariedad, sin embargo, podemos decir que, fundamentalmente, es un principio ordenador de la sociedad que permite que los cuerpos sociales intermedios puedan desenvolverse con determinada autonomía, sin embargo, ello no necesariamente nos lleva a concluir que la libertad económica o el libre emprendimiento es necesariamente un principio de subsidiariedad. Es libertad económica propiamente tal. Por ello el profesor lo plantea como un principio aparte (la Libertad económica).

2. Libertad económica (art. 19 Nº21).

Se trata del derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria

al orden público, a la seguridad nacional y que se desenvuelva de acuerdo la legislación vigente. 3. Propiedad privada y libre acceso al dominio.

Es el derecho de “propiedad sobre la propiedad” (art. 19ºNº24 CPR) y “a la

propiedad”, es decir, al acceso al dominio (art. 19ºNº23).

4. Igualdad ante la ley

Desde luego, como ya lo hemos señalado anteriormente, se trata de la igualdad

formal y no la igualdad material o sustancial. Ahora, si interpretamos que en el art. 1º de la CPR en el inciso final se establecen argumentos o se permite extraer argumentos que realmente permitan desprender que la igualdad sustancial está consagrada o bien que es posible extraer un concepto de igualdad sustancial en la Constitución de 1980. En ese caso no es sólo igualdad ante la Ley sino que también igualdad sustancial o, mejor dicho, un respeto a los derechos sociales o derechos de igualdad.

5. Igualdad de trato (art. 19ºNº22).

Constituye una garantía que está dirigida como un mandato al Estado y a sus

organismos para que otorguen igualdad de trato en lo económico a los particulares.

6. Control y limitación del gasto fiscal.

En un esquema económico – monetarista, como es el que se ha adoptado desde los años ’80 hasta ahora en Chile. La idea es limitar el gasto fiscal. Es decir, que no haya mayor circulación de dinero para frenar cualquier presión inflacionaria dentro de la economía.

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7. Racionalidad en política monetaria y cambiaria.

El OPE en los términos que se concibe actualmente (política monetarista) apunta a controlar la masa monetaria e impedir cualquier presión inflacionaria sobre la economía. Lo encontramos en nivel constitucional con consagración del Banco Central.

8. Legalidad y justicia de los tributos (art. 19ºNº20 CPR).

19 n 20°. La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas.

En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados

o injustos.

Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al

patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.

Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo;

Está en el art. 19ºNº20 de la CPR que establece:

- En primer término, un principio de justicia de los tributos, en otras palabras, mecanismos de proporcionalidad o progresividad de tal manera que la capacidad patrimonial y económica de las personas no se vea afectada.

- En segundo término, que los tributos sean de origen legal, es decir, la autoridad administrativa (P. de la R.) no puede establecer tributos por la vía reglamentaria sino que sólo por la vía de una iniciativa legal.

- En tercer término, se establece en la Constitución que es materia de iniciativa exclusiva del P. de la R. la determinación y fijación de los tributos por la vía de la iniciativa legal (mensaje) y no por la vía de la potestad reglamentaria. Esta iniciativa debe ser ingresada para su tramitación a la cámara de diputados, es decir, no hay libertad para ingresarla a cualquier cámara. En este tema está presente un aspecto histórico. La fijación de los tributos, antiguamente, era de origen monárquico, pero, debía ser aprobada o confirmada por las cortes. Por tanto, de alguna manera, lo anterior se mantiene, esto es, la iniciativa en materia tributaria es del P. de la R. por la vía legislativa y a quien le corresponde recibir ese proyecto de Ley es a la cámara de diputados.

Existe también el principio de la no determinación a un fin determinado de los tributos, es decir, los tributos no pueden estar destinados, en teoría, a financiar determinada actividad, esto es, los tributos en su recaudación deben ingresar directamente al patrimonio

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general de la Nación y no a un ítem que sirva para financiar una alza de precios o una determinada prestación económica, social, etc.

9. Revisión judicial en materia económica.

Es decir, que existan mecanismos de garantía que permitan que las decisiones

económicas puedan ser revisadas judicialmente.

Para ello están como mecanismo de garantía procesal:

- El Recurso de Protección (Art. 20 CPR).

- El Recurso de Amparo Económico (Ley 18.971 de 1989).

- Todos los mecanismos actuales como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y, en consecuencia, las normas de protección de la libre competencia.

En general, son todos principios de primera generación, derechos individuales.

Estos son los principios que se han definido como integrantes del orden público económico. ¿Cuál es el Rol del Estado en la Economía?

Asumiendo el principio de servicialidad que está establecido en el art. 1º de la CPR: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.”

En este artículo tenemos la base y el fundamento del rol del Estado en la economía. Por tanto, el Estado no puede ser un agente neutro en materia económica sino que debe cumplir una actividad proactiva. Está al servicio de la persona humana y debe crear las condiciones que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, es decir, es un agente fundamental en la consecución del bien común.

Discriminación Arbitraria

Desde luego que es un principio del orden económico (la NO discriminación

arbitraria), pero debemos entender la igualdad ante la Ley en su concepción real, es decir, entenderla como una igualdad de circunstancias, esto es, tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, por tanto, es posible establecer diferencias, siempre y cuando sean racionales y no arbitrarias.

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“La igualdad ante la Ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en una misma circunstancia, y consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata de igualdad absoluta…la igualdad supone, por lo tanto, una distinción razonable entre quienes no se encuentran en la misma condición”.

No se pueden establecer diferencias arbitrarias.

- Arbitrario es: la distinción caprichosa, subjetiva o irracional.

- Distinción arbitraria es: que exista un factor de discriminación y que sea racional.

*.. Son condiciones objetivas las establecidas sin respecto de la calidad o naturaleza de determinada persona, esto es, aquellas que no discriminan subjetivamente entre dos compradores que se encuentran en un pie de igualdad…. Es decir, las condiciones deben encontrarse en una condición de superación de cualquier discriminación de elementos subjetivos.

*… Son condiciones razonables aquellas emanadas de un mandato legal o reglamentario, las impuestas por la propia eficiencia del mercado, o las que determinen la calidad o imagen del producto o servicio destinada a asegurar sistemas de comercialización acordes con el marco jurídico general y con criterios de racionalidad económica exigidos por cada mercado. (Resolución Nº1016 de Comisión Resolutiva Central de 22 de agosto 1997 D&S/ Rosen S.A.)

OTRAS GARANTÍAS DEL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

LIBERTAD DE TRABAJO

19 n° 16 “Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección

del trabajo con una justa retribución.

Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad

personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos…”

En esta oportunidad analizaremos la libertad de trabajo como emanación del orden

público económico y no la esfera que dice relación con el derecho social (derecho del trabajo)

La libertad de trabajo se manifiesta hoy en día en libertad de contratación, es

decir, impedir interferencias, que también incluso se manifiestan no sólo en el ámbito de las interferencias que podría ejercer el Estado, respecto de la contratación, sino incluso en la no

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exigencia o en la no condición de establecer, por ejemplo, que una persona para poder ejercer un trabajo, se encuentre afiliada a un sindicato o a una organización gremial.

Históricamente, hasta antes de la dictación del Decreto Ley Nº 2757, que es un decreto Ley sobre Asociaciones Gremiales, existía en muchos casos, la obligación de estar afiliado a un sindicato para poder ingresar a trabajar a una empresa; e incluso, estar afiliado a una asociación gremial para poder ejercer una profesión, por ejemplo, estar afiliado al Colegio de Abogados para ejercer la profesión de abogado. Hoy día rige el principio de libertad de afiliación; este aspecto de la libertad de trabajo se vincula con el artículo 19 Nº 18 sobre la libertad sindical, que antes era el derecho de sindicación. Se impone un principio de libertad de afiliación, de afiliarse y de desafiliarse a una organización y de no exigencia de esa afiliación como condición para poder ejercer un trabajo o una profesión.

Por tanto vemos acá que los principios de libertad individual van primando, en general.

Es importante decir algunas palabras respecto a la Justa Retribución; la tendencia es a incorporarlo como un derecho social, también como un ingreso mínimo o un ingreso mínimo x. En otros países se está discutiendo hoy día como un derecho social, un derecho a una justa retribución, es decir no quede el sujeto, simplemente, en esta “ley de la selva” de la oferta y la demanda, sujeto a arbitrariedades o discriminaciones, sino que exista una cierta garantía constitucional y legal, de una retribución mínima, un piso, un minimum en el ámbito de las remuneraciones para garantizar y proteger la dignidad, la igualdad y la libertad de las personas.

Respecto a esta institución a su vez surge el tema del “abogado de turno”, se ha discutido que esta figura atentaría contra la libertad de trabajo. Una sentencia del Tribunal Constitucional en esta materia dispuso que la “gratuidad en el turno” es inconstitucional pero no lo es la carga propiamente tal.

IGUALDAD ANTE LAS CARGAS PÚBLICAS

19 n 20°. La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la

progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas.

En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados

o injustos.

Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al

patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.

Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar

afectados a fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación regional o local puedan

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ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo

Contenido del artículo

- Principio de reserva legal de tributos

- Principio de justicia de los tributos. Este principio se logra autorizando el constituyente al legislador para que establezca mecanismos como la proporción, progresión u otra forma que fije la ley misma, es decir, hay una remisión al legislador, esto es, hay una reserva legal. Es el legislador (P. de la R.) el que puede única y exclusivamente establecer normas en materia tributaria.

- Proporción, progresión (IVA, en algunos países IVA diferenciado para los productos de primera necesidad) o forma que fije la ley.

i. legalidad de los tributos (concepto genérico, dentro de los cuales cabes distintas formas de excepciones legales para distintas materias) No se comprenden la multas que son más una sanción, es parte del ius puniendi del estado, no es una carga de carácter financiero. Los derechos, las tasas los impuestos son los que constituyen los tributos como término genérico, es decir, tributo es el género y la especie son los derechos, las tasas y los impuestos.

ii. Es de iniciativa exclusiva del presidente.

iii. Debiese aplicarse según la capacidad tributaria (distributiva), en Alemania son más altos porque hay derechos sociales protegidos.

iv. Los tributos ingresan al patrimonio general de la nación y no podrán ser afectos a un fin determinados.

v. Determinados tributos podrán estar afectados a de causas de defensa nacional.

vi. Puede también en utilizado por autoridades regionales a actividades de desarrollo.

Aquí estamos frente a un principio de igualdad en soportar las cargas tributarias pero establece una modalidad de soportarlas justamente para que no afecte la capacidad patrimonial o económica de una persona. Así como también la igual repartición de las demás cargas públicas. Hay una excepción: la Carga del servicio militar (no es un derecho). ¿Es una discriminación con respecto a las mujeres? No es que estén beneficiadas, en el fondo lo decisivo es la aplicación de un criterio cultural basado en un rol que ha tenido la mujer fundamentalmente y el rol que ha existido históricamente en la guerra donde la mujer siempre ha tenido las tareas domésticas mientras que el hombre ha salido a “guerrear” y a proteger el territorio. Esto se puede ir modificando en la medida que la mujer va

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modificando su rol por lo tanto no es una discriminación propiamente tal, es más una discriminación positiva.

LIBRE INCIATIVA EMPRESARIAL Y LIMITACIÓN AL ESTADO

EMPRESARIO

19 n° 21. El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea

contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.

El art.19 Nº21º inciso 1° es otra norma de la cual se deriva el principio de la libre

iniciativa empresarial o la libertad de emprender.

El art.19 N 21 inc. 2º establece una norma de garantía, que constituye una limitación y prohibición para el Estado, de la competencia desleal que pudiese realizar el Estado en un esquema de libre iniciativa. Establece que para que el Estado pueda desarrollar una actividad económica empresarial, requiere:

1) Estar autorizado por una Ley de Quórum calificado.

2) Debe someterse a la legislación común a los particulares, es decir, a la legislación privada o a las mismas normas legales que rigen a los particulares a menos que requiera de un tratamiento especial el cual deberá estar contenido en una Ley de Quórum calificado, por ejemplo, en el caso de la actividad económica consistente en la extracción de cobre. En ese caso tenemos una norma especial que rige o regula a la empresa correspondiente al cobre. No está sometida a la legislación común a los particulares sino que a una Ley propia.

El Estado no goza de un privilegio, ya que para poder actuar en el ámbito económico requiere de una autorización de la Ley y no de cualquier Ley sino una de quórum calificado. Pie de igualda

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LA NO DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA EN MATERIA ECONÓMICA

19 n° 22 “La no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus

organismos en materia económica.

Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos”

Debemos recordar que además de estar relacionado con el orden público económico

es una emanación del principio de igualdad contemplado en el artículo 19 n°2 CPR.

Aquí, en el primer inciso, hay una prohibición y por lo mismo la confirmación de un principio de igualdad. La norma se redacta en forma negativa, “la no discriminación”. Es un mandato hacia el Estado pero en el fondo, el principio de igualdad se encuentra en el trato que debe dar éste y sus organismos en materia económica.

En el inciso segundo se señala que es posible establecer diferencias basadas por

ejemplo en beneficio de algún sector actividad o zona geográfica, pero en buenas cuentas, no deben ser arbitrarias

14/08/2013

DERECHO AL ACCESO A LA PROPIEDAD

19 n° 23 “La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto

aquellos que la naturaleza humana ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y que una ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución.

Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede

establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes”

Este numeral consagra el que podemos denominar derecho al acceso a la propiedad, que trata de la libertad de adquirir toda clase de bienes. Se trata de una libertad para algunos y no para todos, puesto que no todos pueden acceder al dominio de todas las cosas materiales. Esto simplemente se podría lograr mediante la igualdad material o sustancial, es decir, garantizar el mínimum para que las personas logre tener una libertad efectiva.

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Con excepción:

i. De los bienes públicos (aire, calles, art 585, 576 y 582 del CC9). Bienes

nacionales de uso público. ii. Una ley de quórum calificado podrá, sólo vía legislativa, imponer limitaciones

al derecho de propiedad de algunos bienes. iii. Exija el interés nacional. Hay limitaciones establecidas en el CC para los

extranjeros que son nacionales del país vecino, como en el caso de los argentinos, quienes no pueden acceder al dominio de las propiedades fronterizas a su país.

DERECHO DE PROPIEDAD

19 n° 24 “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de

bienes corporales o incorporales.

Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y

disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta

comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la

utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que

recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de

ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de

interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la

legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a

indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común

acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.

A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.

La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del

total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente

por peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de

9 Art. 585. Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no

son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho internacional. Art. 576. Las cosas incorporales son derechos reales o personales. Art. 582. El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.

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la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión.

El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de

todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas.

Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión.

Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la

extinción de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de la justicia la declaración de subsistencia de su derecho.

El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía

constitucional de que trata este número.

La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicará también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional.

Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en

conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos;”

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Antecedentes

Para los romanos no hay una palabra que designe la propiedad o dominio, sólo en la época romana bizantina se comienza hablar de propietas. Durante la Edad Media, la posesión de la tierra agrícola se vuelve valiosa y se destacan dos aspectos principales del dominio medieval:

1. El poder de los bienes está en manos muertas, familias o establecimientos que no lo

pueden enajenar. 2. Estrecho vínculo entre propiedad de la tierra y relaciones de señorío. Se produce el

dominio dividido con dos titularidades.

El iusnaturalismo racionalista, precursor del movimiento de codificación del derecho, elabora una concepción del dominio, nacida del antropocentrismo, de manera que la propiedad es manifestación externa de la personalidad del hombre. No se modifica la característica esencial del dominio como absoluto y exclusivo, sino, que se le agrega su simplicidad, se desvincula la pertenencia o dependencia de entidades externas y se asocia al sujeto y, su abstracción, que significa que la relación sujeto objeto se presenta pura, sin requerir ejercicio efectivo, dominio útil.

La Revolución francesa permite que estas nuevas ideas se consagren. Se considera a la propiedad como un derecho fundamental, libre de cargas feudales y obligaciones serviles que gravaban el dominio útil a favor de la nobleza.

En la declaración de derechos del hombre y del Ciudadano de 1789, queda en el mismo nivel de la libertad, la seguridad, la resistencia a la opresión, como inviolable y sagrada, pudiendo solo ser privada por ley y necesidad pública, previa indemnización justa.

El siglo XX impondrá la idea de la socialización del concepto. El marxismo, el socialismo utópico, la doctrina social de la iglesia, el fascismo y el propio liberalismo.

El pensamiento iusnaturalista racionalista, ilustrado, en relación al derecho de propiedad, cederá paso al positivismo voluntarista durante el siglo XIX. (Kelsen, Bobbio)

La propiedad en la Constitución de 1980 tiene un tratamiento largo, lo que denota la

importancia y especial consideración que el constituyente tiene para con este derecho, pese

a que algunos autores, entre ellos Antonio Carlos Pereira, no lo consideran como derecho

fundamental. El derecho de propiedad en las constituciones chilenas.

Para entender el desarrollo del derecho de propiedad en nuestra historia constitucional, es preciso señalar dos concepciones:

- Concepción individualista: en el cual la propiedad es un Derecho absoluto y

subjetivo.

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- Concepción funcionalista: en el cual la propiedad no es sólo un Derecho sino

también un deber.

1) En la Constitución de 1833, se establece la etapa de la propiedad privada libre, orientada por la doctrina individualista, pues señala la inviolabilidad de todas las propiedades, sin distinción, salvo en caso que la utilidad del Estado, no la utilidad pública, calificada por la ley, exija el uso o la enajenación, previo pago de una indemnización. Pero, en general, estamos todavía frente a la concepción del Código Civil, y se mantiene una concepción privatista de la propiedad, y en consecuencia, una concepción individualista y absoluta. Esto se encontraba en el artículo 12 Nº 5 de la Constitución de 1833. - El Código Civil de 1857 consagra el dominio o propiedad de los derechos reales sobre una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. Sobre los bienes incorporales el Código señala hay también una especie de propiedad. Ese concepto del art. 583 es incorporado en la constitución de 1980, en su primera parte, cuando señala el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales y el constituyente lo hace extensivo también a los incorporales. En el fondo, sin perjuicio de consagrar la Constitución vigente el concepto funcionalista de la propiedad, hace extensivo el derecho de propiedad también sobre las cosas incorporales y es de esta última dimensión del derecho del propiedad de donde podemos extraer la noción de la propietarización de los derechos.

2) El análisis de la Constitución de 1925 lo podemos dividir en dos etapas: la etapa de la propiedad privada limitada, bajo la concepción clásica de propiedad vigente hasta la reforma constitucional de 1967, donde en el artículo 10 Nº 10 consagra la propiedad de manera muy similar a la establecida en la Constitución anterior. Señala que “nadie puede ser privado de su dominio ni una parte de ella, salvo en virtud de una sentencia judicial o expropiación por razón de utilidad pública calificada por ley”. Aquí el concepto de utilidad pública comienza a incorporar la idea y la noción funcionalista, pero todavía no es expresa, como lo veíamos en la reforma de 1967: “El ejercicio del derecho de propiedad está sometido a limitaciones o reglas que exijan el mantenimiento y el progreso del orden social. En tal sentido, la ley podrá imponer obligaciones, servidumbres o utilidades a favor de los intereses generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y la salubridad pública”.

Esta reforma constitucional de 1967, a través de la ley N° 16.615, modifica el art. 10 Nº 10 de la Constitución de 1925, estableciendo que: “la ley establecerá las

limitaciones y obligaciones que permitan asegurar su función social y hacerla accesible a

todos”. En esta etapa denominada propiedad privada social, se le entrega al legislador la

definición de la función social. Es decir, incorpora este asunto de la función social pero es

el legislador quien va a determinar su extensión, su contenido, sin perjuicio que la función

social de la propiedad comprende cuanto exija los intereses generales del Estado (y

observamos que hay una modificación en la Constitución de 1980, donde ya no son los

intereses generales del Estado sino que son los intereses generales de la Nación), la utilidad

y la salubridad pública y se mantiene el siguiente precepto :“el mejor aprovechamiento de

las fuentes de energías productivas al servicio de la colectividad y la elevación de las

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condiciones de vida del común de los habitantes. Propenderá, asimismo, a la conveniente distribución de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar”.

Cabe hacer presente que esta disposición o esta forma constitucional es la que va a

permitir la Reforma Agraria. Pero también, va a permitir la reforma urbana. Muchas

veces se habla del alcance agrario de la reforma a la Propiedad, pero no se habla del

alcance urbanístico que va a implicar la posibilidad de que el Estado, pueda realizar

grandes obras de adelanto urbano-habitacional, en virtud de esta reforma constitucional.

Uno de los fundamentos de esa reforma constitucional fue también realizar una

reforma urbana de manera que todos pudieran acceder al goce de una vivienda digna o

básica. Ya vemos que el constituyente entra a señalar algunos de los aspectos que puede

comprender la función social.

El Derecho de Propiedad en la Constitución de 1980.

La Constitución de 1980 recoge la concepción de función social ya advertida por su

antecesora desde la reforma de 1967, y aunque se discute la idea de la función social no la

modifica. Se discute también el tema de la expropiación; en función de esto surgen

discusiones en torno cuál va a ser la filosofía de la propiedad minera, y por eso, hay

discusiones sobre la eventualidad de que el proceso de nacionalización del cobre se pudiese

revertir. En general, por una visión de no producir un cambio que pudiese generar

problemas internacionales, se mantiene la idea de una propiedad en manos del Estado y,

por tanto, la imposibilidad de que todas aquellas pertenencias mineras que habían sido de

empresas mineras extranjeras transnacionales, pudiesen en virtud de esta modificación,

intentar recuperar sus antiguas propiedades. Se mantuvo el régimen establecido en la

constitución de 1925 respecto a la propiedad minera.

Esta constitución consagra una concepción funcionalista de la propiedad.

El inciso primero del art. 19 N°24 consagra el derecho de propiedad en todas sus especies

en toda clase de bienes, tanto corporales como los incorporales, dando consagración

constitucional a la disposición del Código Civil que extiende la propiedad sobre los bienes

incorporales. Vemos entonces que esta disposición contempla una concepción amplia del

derecho de propiedad.

En los incisos siguientes, el Constituyente establece una serie de garantías que buscar

resguardar este derecho, estableciendo dos estatutos: el Estatuto General de la Propiedad y

el Estatuto de la Propiedad Minera.

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En el inciso segundo, se establece una garantía consistente en una reserva al legislador en

el sentido que sólo una ley puede establecer limitaciones y obligaciones a la propiedad, las

cuales deben derivar de su función social. Asimismo, solo el legislador y no una autoridad

administrativa, puede establecer el modo de adquirir, usar, gozar y disponer la propiedad.

El concepto de función social de la propiedad en la Constitución de 1980

El constituyente de 1980 no define la función social en sí misma, sino que señala

determinadas situaciones que circunscriben lo que es la función social El art. 19 N° 24

señala que la función social de la propiedad comprende:

a. Los intereses generales de la Nación, (antes decía los intereses generales del Estado)

b. La seguridad nacional –concepto que hoy no tiene gran cabida-, c. La utilidad y la salubridad pública que se mantiene en comparación a la CPR 1925 y; d. La conservación del patrimonio ambiental que es una incorporación del

constituyente de 1980. Estas dimensiones son taxativas. Ello a diferencia de la Constitución de 1925, en la que

se entendía que el legislador podía eventualmente definir otros aspectos que pudiesen

entenderse como función social y como limitación al ejercicio de este derecho, de

propiedad funcionalista, no individualista, no clásico, no derecho absoluto, derecho

subjetivo, sino que como derecho y deber.

Algunos autores señalan que la función social es inherente al derecho de propiedad y

está implícita en él, lo que quiere decir que este derecho comprende un deber ante la

comunidad, lo que está en concordancia con la concepción funcionalista que ve a la

propiedad como un derecho- deber, eliminando la concepción clásica individualista, puesto

que debe ejercerse este derecho de acorde con el fin que le es propio y en armonía con los

intereses colectivos.

Pedro Jesús Rodríguez, autor de la Reforma Constitucional de 1967 y, posteriormente,

citado por la Comisión Ortúzar para colaborar en la elaboración del art. 19 Nº 24, señaló en

dicha oportunidad que “el conjunto de deberes que apareja el derecho de propiedad para

armonizar los intereses del dueño con los de la sociedad, puede decirse que constituyen la

llamada función social de la propiedad, que configura los límites internos del derecho, los

que tienen por su propia naturaleza y esencia. Estos límites son internos, consustanciales

al derecho mismo”.

Entonces, se puede decir que la función social del dominio es el conjunto de

deberes que apareja el derecho de propiedad, que configura los límites internos del

derecho, es decir, es un derecho relativo, que tiene límites por su propia naturaleza y

esencia. Estos límites son internos, consustanciales al derecho mismo. No es que estamos

frente a un derecho limitado, sino que estamos frente a un derecho complejo que, por una

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parte, mantiene algunas de las características de un derecho subjetivo, en que puede

exigirse su respeto como tal pero, a su vez, tiene implícitamente, elementos que son

propios de esta concepción social y que implica la posibilidad de cumplir un deber. La

limitación está implícita dentro del derecho mismo.

Para Lautaro Ríos, otro constitucionalista y antiguo ministro del Tribunal

Constitucional, “la función social debe darse como un cauce limitante de las funciones

individuales que se le asignan a la propiedad. Ahí tenemos otra expresión de lo que es el

sentido de la función social de la propiedad.”

Para José Luis Cea, la función social “es el resultado de la correcta aplicación de

una fórmula o ecuación jurídico-social que permite conciliar el ejercicio del derecho de

propiedad por su dueño, de un lado, con las necesidades de mantenimiento y desarrollo de

la comunidad, de otro”.

Continuando con el análisis del art. 19 N° 24, el inciso tercero establece otra garantía,

puesto que señala que nadie puede ser privado del bien sobre el que recae algunos de los

atributos esenciales del dominio (uso, goce y disposición) sino en virtud de una ley general

o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional.

Sólo en estos casos procede un acto expropiatorio. Al señalar el constituyente que la ley

debe autorizar la expropiación, significa que en nuestro ordenamiento jurídico solamente

existen leyes de expropiabilidad y no leyes expropiatorias. Es decir, Pueden existir leyes

que autoricen a la autoridad respectiva a expropiar, pero en sí misma, ninguna ley puede

establecer un acto expropiatorio. El acto expropiatorio es un acto administrativo.

Además, este inciso establece otra garantía, esta vez de carácter procesal, establecida a

favor de la persona cuyo bien será objeto de un proceso expropiatorio, pues el particular

podrá reclamar ante tribunales la legalidad del acto expropiatorio y el monto de la

indemnización expropiatoria (No puede discutir la causa de utilidad pública o interés

nacional motivo de la expropiación). Este procedimiento de reclamación se encuentra

regulado en el DL 2.186, Ley Orgánica del Procedimiento Expropiatorio.

Este inciso también señala que el expropiado tendrá siempre derecho a indemnización por

el daño patrimonial efectivamente causado, esto es, restringe el ámbito de la reparación,

excluyendo el daño moral. Este monto debe fijarse de común acuerdo y, en su defecto, se

establece otra garantía en favor del propietario, pero también en vistas del cumplimiento de

los intereses generales de la nación, o del interés público, consistente en permitir que la

autoridad o el organismo respectivo tomen posesión material del bien expropiado, sin que

haya acuerdo sobre el monto de la indemnización pero fijándose un monto provisional, el

que deberá ser fijado por los tribunales.

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Estatuto de la Propiedad Minera A partir del inciso sexto, el N° 24 del Art. 19 establece el estatuto de la propiedad minera.

Este inciso establece que el Estado es el dueño absoluto de la minas (salares, covaderas,

depósitos de carbón e hidrocarburos, etc., no obstante ello es sin perjuicio de la propiedad

de las personas donde estuvieran estas). Existen 2 sistemas de Propiedad Minera

a) Eminente o Radical: En este sistema el Estado otorgaba propiedad de las minas a los

particulares. Esto sucedía antes de la Reforma constitucional, en relación a la

nacionalización del Cobre (1971). Se modificó el artículo 10 Nº10 de la Constitución de

1925.

b) Dominio Absoluto: Que es el contemplado en la Constitución Chilena: Art 19 Nº24

inciso 7. “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de

todas las minas. Comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los

salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las sustancias fósiles, con excepción de

las arcillas superficiales”. Estas características son atributos del dominio, no facultades del

Estado.

Este Estatuto comprendido en el Artículo 19 Nº24, exceptúa las propiedades

superficiales de los privados (Ej: Petróleo) A pesar de esto, el Estado impone la obligación

de servidumbres para facilitar la explotación y exploración. Así la parte final del inc. 6°

señala que: “Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que

la Ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas”

Se establece un caso de reserva de dominio de un bien al Estado, este dominio tiene las

siguientes características:

Calificado (para realzar su importancia).

Absoluto (ni compartido ni condicional).

Exclusivo (la totalidad de minas le pertenecen al Estado).

Inalienable (no puede salir del Estado, por ejemplo no se puede ceder)

Imprescriptible (no se pierde ni gana por prescripción). A continuación se establece que no es lo mismo la Propiedad Minera que la Propiedad del

suelo, porque independiente de quien posea el predio, los yacimientos pertenecen al Estado

(lo que está en el subsuelo le corresponde al Estado, a pesar de que un particular tenga

propiedad sobre el suelo). Sobre los predios superficiales pueden caber servidumbres, por

las cuales otro puede hacer exploración y explotación minera en el predio. La exploración y explotación de las minas se hace a través de concesiones.

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¿Qué es una Concesión Minera?

El sentido de establecer estas concesiones es que, no obstante la propiedad del Estado

sobre los yacimientos mineros, la ley admite que se puedan otorgar derechos a los

particulares (a través de una reglamentación constitucional y legal) y que están destinados

a que las personas puedan, respecto de los yacimientos, explorarlos o explotarlos. El

concesionario tiene propiedad sobre el derecho incorporal que es su concesión y se hace

dueño de los minerales una vez que los extrae, entonces le son aplicables las mismas

garantías establecidas en el N° 24 en análisis.

El concepto de «Concesión Minera» está establecido en el Artículo 2º del Código de

Minería como: “el derecho real e inmueble, distinto e independiente del dominio del predio

superficial aunque tengan un mismo dueño, oponible al Estado y a cualquier persona,

transferible y transmisible, susceptible de hipoteca y otros derechos reales y en general de

todo acto o contrato y que, se rige por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles,

salvo en lo que contraríen las disposiciones de la LOC de Concesiones Mineras o del

presente Código.”

a. Tipos de Concesiones Mineras:

Concesión de Exploración

Concesión de Explotación o Pertenencias.

b. Sustancias Susceptibles de Concesionar El Artículo 5º del Código de Minería señala que “son concesibles o denunciables, las

sustancias metálicas y no-metálicas y, en general, toda sustancia fósil, en cualquier forma

en que naturalmente se presente, incluyéndose las existentes en el subsuelo de las aguas

marítimas sometidas a la jurisdicción nacional a las que se tenga acceso por túneles desde

tierra.” Disposición que se repite en el inc. 2° del artículo 3° de la LOC de Concesiones Mineras:

“Son concesibles, y respecto de ellas cualquier interesado podrá constituir concesión minera, todas las sustancias minerales metálicas y no metálicas y, en general, toda sustancia fósil, en cualquier forma en que naturalmente se presenten, incluyéndose las existentes en el subsuelo de las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional que tengan acceso por túneles desde tierra.”

Sustancias no susceptibles de concesión Son aquellas sustancias en las que el Estado no puede entregar la concesión a particulares.

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Al respecto, el Artículo 7º del Código de Minería señala que “no son susceptibles de

concesión minera los hidrocarburos líquidos o gaseosos, el litio, los yacimientos de

cualquier especie existente en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional ni

los yacimientos de cualquier especie situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme

a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional con efectos

mineros, sin perjuicio de las concesiones mineras válidamente constituidas con

anterioridad a la correspondiente declaración de no concesibilidad o de importancia para

la seguridad nacional.”

El artículo 19 N° 19 N° 24 establece que “La exploración, la explotación o el beneficios

de sus yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán

ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones

administrativas o de contratos especiales de operación”

c. Constitución de una Concesión Minera El art. 19 N° 24 inc. 7° establece que las concesiones mineras se constituirán siempre por resolución judicial, la que debe ser inscrita en el Registro del Conservador de Minas.

La Constitución señala que la forma de constituir las concesiones es a través de los

Tribunales Ordinario de Justicia. Este procedimiento está regulado en el art. 34 y siguientes

del Código de minería y en la LOC sobre Concesiones Mineras.

Art. 34: Las Concesiones mineras se constituyen por resolución judicial dictada en un

procedimiento no contencioso, sin intervención decisoria alguna de otra autoridad o

persona.

Vemos aquí un ejemplo de actuación jurisdiccional no contenciosa y el tribunal es el único que puede otorgar la concesión, con exclusión de cualquier otra autoridad. Trámite de inicio de la Concesión, hay que distinguir:

Concesión de Exploración: El procedimiento se inicia por un escrito llamado

«Pedimento», que se presenta al juez de letras en lo civil, que tenga jurisdicción en el punto medio del terreno pedido.

Concesión de Explotación: El procedimiento se inicia por un escrito llamado

«Manifestación», que se presenta al juez civil que tenga jurisdicción en el punto de interés donde se va a focalizar la explotación. De acuerdo al Artículo 41 del Código de Minería el que ya tiene una concesión de exploración tiene preferencia para obtener la concesión de explotación.

El procedimiento de constitución de las concesiones mineras es un procedimiento

simplificado, de hecho no es necesario designar abogado patrocinante ni conferir mandato

judicial (art. 36 Código de Minería). El tribunal competente para intervenir en esta gestión

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es el juez de letras en lo civil que tenga jurisdicción sobre el lugar en que este ubicado el punto medio señalado en el pedimento o el punto de interés señalado en la manifestación.

La ley solo exige una serie de datos a señalar en el escrito de pedimento o manifestación (art. 43 y 44 Código de Minería):

a) Individualizar al peticionario.

b) Coordenadas geográficas del terreno.

c) Punto medio o punto de interés, de acuerdo al tipo de concesión. d) Extensión del terreno, que en la concesión de exploración no pueden ser más

de 5000 há (hectáreas) y en la de explotación no pueden ser más de 1000 há. e) Si es una concesión de explotación, señalar si es ya concesionario de

exploración.

La extinción y caducidad también deberá ser declarada judicialmente.

Duración de la Concesión:

La concesión de exploración no puede durar más de 4 años; la de explotación tiene duración indefinida. En efecto, el art. 17 de la LOC de concesiones mineras señala:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente, la concesión de exploración no podrá tener una duración superior a cuatro años; y la de explotación tendrá una duración indefinida.” Crítica al procedimiento de Constitución de Concesiones:

Hemos dicho anteriormente, que las concesiones mineras se constituyen por resolución

judicial, forma de otorgamiento que ha sido criticada por el profesor Rafael Vergara, quién

señala que sería más apropiado entregarlas mediante concesiones de carácter

administrativo como ocurre en Perú, por ejemplo. Frente a esto, el profesor Carlos

Hoffmann opta porque se mantenga el sistema actual, puesto que en Chile un sistema como

el que propone el profesor Vergara no resultaría por la características propias de nuestra

administración. En efecto, señala que el organismo encargado de fiscalizar las concesiones,

Sernageomin, no tiene la facultad ni las competencias necesarias en atención al modelo

propuesto, por ejemplo, este organismo tiene la facultad de requerir información a las

concesionarias, lo cual raramente en la práctica se cumple. Es modelo administrativo de

otorgar la concesión es apropiado para países con una Administración fuerte. Finalmente,

el profesor Hoffmann señala que el sistema vigente es más fácil y expedito.

100


Estatuto constitucional de la Propiedad sobre las Aguas

Se encuentra tratada en el inciso final del art. 19 N° 24: “Los Derechos de los particulares

sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus

titulares la propiedad sobre ellos”

La Ley 16.617 modificó el estatuto de las aguas, transformándolas en bienes nacionales de

uso público. No obstante, el Estatuto permite entregar un Derecho real de

Aprovechamiento de las aguas a particulares; a través de la Dirección General de Aguas.

El particular posee un derecho real de propiedad sobre el derecho de aprovechamiento de las aguas.

Se puede dejar sin efecto este derecho, con ciertas garantías; y con indemnizaciones correspondientes.

DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL

19 n° 25 “La libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del autor

sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que

señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular.

El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como

la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.

Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención,

marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el

tiempo que establezca la ley.

Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la

propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del

número anterior”.

Este numeral consagra, en primer lugar, la libertad de difundir las artes, garantía que está íntimamente ligada con la libertad de opinión consagrada en el N° 12. En segundo lugar, el derecho de autor por el plazo que diga la ley. Al respecto, el artículo

10 de la Ley N° 17. 336 señala que “la protección otorgada por esta ley dura por toda la

vida del autor y se extiende hasta por 70 años más, contados desde la fecha de su

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fallecimiento”, aunque se contará desde la fecha de la publicación tratándose de programas

computacionales y siendo el empleador persona jurídica. Esta protección comprende “la

propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de

la obra, todo ello en conformidad a la ley”.

En el caso de los derechos conexos a la propiedad intelectual, el art. 70 señala que “tendrá una duración de setenta años, contados desde el 31 de diciembre del año de la publicación de los fonogramas respecto de los productores de fonogramas y de 70 años desde la publicación de las interpretaciones o ejecuciones respecto de los artistas intérpretes o ejecutantes. A falta de tal publicación autorizada dentro de un plazo de 50 años a partir de la fecha de la fijación de la interpretación o ejecución o fonograma, la protección será de 70 años contados desde el final del año civil en que fue fijada la interpretación o ejecución o fonograma”.

En tercer lugar, en este numeral se garantiza la propiedad industrial sobre “las patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley”.

Finalmente, a los derechos de propiedad intelectual e industrial aquí consagrados, se le aplican las mismas garantías establecidas en el Estatuto General de Propiedad, puesto que son especies de propiedad

Clase Taller

ACCIONES CONSTITUCIONALES

RECURSO DE PROTECCIÓN

Concepto

Acción constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales superiores, a fin de solicitarles que adopten inmediatamente las providencias que juzguen necesarias para restablecer el imperio del Derecho y asegurarle la debida protección, frente a un acto u omisión arbitraria o ilegal que importe una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos y garantías que el constituyente establece, sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes

Surge en Chile en el acta constitucional N° 3, lo que actualmente es el Art. 20 CPR. Según el profesor Francisco Zúñiga, los antecedentes del recurso de protección se encuentran en la constitución de 1833, en el artículo 146 sobre funciones del poder judicial. Señalaba “el poder judicial velara por la defensa de los derechos individuales” con lo que

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se le entrega a la corte suprema la facultad conservadora (tutela frente a los actos de los órganos del estado que puedan afectar el legítimo ejercicio de los derechos fundamentales).

Características:

1.- Naturaleza Jurídica

Si bien se habla de “recurso de protección”, lo que realmente es una “acción constitucional”. La finalidad de los recursos es impugnar resoluciones judiciales dictadas dentro de un proceso. Una acción constitucional tiene por objeto poner en movimiento a los órganos jurisdiccionales para que estos restablezcan el imperio del derecho ante acciones u omisiones arbitrarias o ilegales que importen privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de ciertos derechos fundamentales.

Sin embargo se opta en la práctica de usar ambos términos indistintamente, pero debe quedar clara la explicación procesal anteriormente expuesta; es más, la nueva discusión dice que su distintivo es, no ser una acción, sino que es un proceso cautelar. (Se recomienda para mayor profundización en este tema leer el texto del profesor Bordali, “El recurso de protección como proceso cautelar”.)

2. Es autónomo: no requiere de otro proceso existente, busca cautelar ciertos derechos; en sí mismo es un procedimiento. (Es así como algunos autores ponen en duda que sea un procedimiento solamente cautelar distinto al de uno de cognición, debido a que no existe accesoriedad o dependencia de otro procedimiento)

3. Es un recurso informal, no requiere grandes formalidades para interponerse. Aunque debe cumplir con requisitos de “admisibilidad” (Además debe ser alegado por un abogado en la respectiva Corte)

4. El fundamento de este es para resguarda ciertos DDFF. El fin último sería la vigencia del estado de derecho. Regulación

- Artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales.

Artículo 20 CPR.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra

privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías

establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final,

11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección

y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º

podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la

que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el

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imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº8º del artículo 19, cuando el

derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u

omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada. Análisis del Artículo

1.- “El que…” Denota al sujeto activo de la acción, es decir, al legitimado para recurrir ante el juez. Es una expresión amplia que se refiere a todo ente individual o colectivo.

2.- “Por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales…” Para que proceda la acción debe existir un acto (conducta positiva) o una omisión (conducta negativa, inactividad cuando hay deber de actuar).

Dicho acto u omisión, además, debe ser arbitrario o ilegal. Es ilegal cuando la conducta es contra Derecho, contra las normas jurídicas. Es arbitrario cuando no existe razón legal o lógica que lo fundamente, hay carencia de razonabilidad en la actuación u omisión.

3.- “Sufra privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo…” El acto u omisión arbitraria o ilegal debe causar privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de ciertos derechos, se exige entonces que exista una relación causa-efecto.

Es relevante que la privación perturbación o amenaza no es respecto de cualquier ejercicio de derechos, sino que en el ejercicio legítimo de ciertos derechos (exclusión abuso de derecho).

4.- “En el ejercicio legítimo de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 números 1°, 2°, 3° inciso quinto, 4°, 5°, 6°, 9° inciso final, 11°, 12°, 13°, 15°, 16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19°, 21°, 22°, 23°, 24° y 25°”. Tales son los derechos que quedan comprendidos dentro de la acción de protección, no hay más (sin perjuicio de la adaptabilidad que entrega el fenómeno de convertibilidad de los derechos).

5.- “Podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva” no es necesario que sea la víctima del agravio quien recurra directamente, puede ser un tercero Es competente la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión ilegal o arbitraria.

6.- “La que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y dar debida protección al afectado”. Debe adoptarlas de inmediato, toda vez que es una acción cautelar de urgencia.

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7.- “Sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes” Por ejemplo, iniciar un proceso de lato conocimiento.

- Cabe mencionar que con la reforma del 2005 se modificó el inciso dos, que se refería al recurso de protección en relación al medioambiente, antes exigía un acto arbitrario e ilegal, ahora el Art. 20 habla solamente de acto u omisión ilegal. Tribunal competente:

- Corte de apelaciones, en primera instancia - Corte suprema, en segunda instancia (Conociendo de la apelación del recurso)

Plazo

En un plazo de 30 días corridos. Fatal, de días, legal e Improrrogable. ¿Cómo se computa el plazo?: -Desde que hecho se ejecuta (acción) -Desde ocurre la omisión -Desde conocimiento o noticia del hecho, según el caso, todo lo que debe constar.

Si se trata de un hecho material: desde que éste se realiza.

¿Si son varios los actos?, ¿Si el hecho se reitera o es permanente?: Desde el último que se comete.

Si es acto jurídico: Desde que se publica o notifica, y si no funciona con

publicación o notificación, desde que se tenga conocimiento de este.

Tramitación

Contemplada en el auto acordado, emana de las facultades conservadoras otorgadas

a la Corte Suprema, en razón de adoptar las medidas necesarias para restablecer imperio de los Derechos Constitucionales. Art. 82 CPR

Formalidades: Por escrito, sin formalidades adicionales. AA N° 2: “El recurso se

interpondrá… por escrito en papel simple y aún por telégrafo o télex”

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Se contempla un examen de admisibilidad: a) que se haya interpuesto dentro de los 30 días, y b) que se mencionen hechos que puedan ser vulneratorios de las garantías cauteladas por el recurso. (Ya no existe inadmisibilidad por “manifiesta falta de fundamentos”)

Declarado admisible el recurso, la Corte de Apelaciones solicita informe a quien en concepto del tribunal fuera el causante del acto, hecho u omisión, esto es particularmente relevante, ya que mientras en el escrito se podría sostener que hay una persona natural o jurídica que realiza los actos constitutivos de protección, la corte puede analizar de modo distinto. El pedir informe es importante porque le confiere bilateralidad de la audiencia a la acción, (con lo que se puede estimar que la postura doctrinal que señala que la acción de protección es un contenciosos unilateral debiese ser desechada). En el auto acordado no hay plazos sobre el informe que se debe evacuar, lo fija el tribunal con plazos perentorios, por dar ejemplos, 5 días vgr. Con todo se suele pedir por parte del recurrido ampliar el plazo para evacuar el informe

Prueba: Corte puede decretar medidas que estime convenientes (procedimiento

inquisitivo). No hay término probatorio.

- Partes: Pueden hacer uso de prueba documental y confesional espontánea.

- Forma apreciar prueba: Conforme a las reglas de la sana crítica.

Fallo del Recurso de Protección: se dicta mediante sentencia definitiva. Esta debe

dictarse en un plazo de 5 días hábiles, y 2 si es que corresponde a los siguientes n° del Art. 19: 1, 3. inciso 4, 12 y 13.

- Se acoge el recurso: La Corte deberá señalar las medidas necesarias para dar

debida protección al afectado, restableciendo imperio del derecho.

- Se rechaza el recurso.

Dictada sentencia en primera instancia, se puede apelar de ella ante la Corte Suprema en un plazo de 5 días, anteriormente el auto acordado hacía las mismas referencias al escrito del recurso de apelación, esto es fundamentos de hecho y derecho y las peticiones concretas, ahora no hay esa referencia, con todo es conveniente fundamentarla. Hay preferencia extraordinaria para su vista y fallo (las causas están en una tabla de acuerdo a la sala, hay causas ordinarias, agregadas y extraordinarias, tanto los amparos como las protecciones son extraordinarias) Si se interpone una orden de no innovar esa misma sala de la corte luego ve el fondo del asunto en atención a la regla de radicación del 109 del C.O.T.

Actualmente se puede condenar en costas si se rechaza el recurso. (gastos que se

incurren en el juicio)

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Críticas y Problemas en torno al recurso de Protección

1.- Un Auto Acordado es el que regula la tramitación de una Acción Constitucional

Se sostiene que la Constitución y los Tratados Internacionales señalan de forma expresa que la regulación de los derechos fundamentales debe hacerse siempre por ley y no por otras fuentes normativas.

Para llenar un vacío legislativo, la Corte Suprema se habría arrogado la facultad de determinar el procedimiento de esta acción. Respuesta a esta crítica: El Acta Constitucional N°3 (1976) remitía el procedimiento a un Auto Acordado de la Corte Suprema, y no a la ley: “ya se sabe lo que significa dejar entregada a la ley determinada materia; no se dicta la disposición y el precepto queda sólo como una mera declaración programática” (Sesión n° 214 CENC)

2.- Plazo para interponer el Recurso

Se discute que este sea un plazo “razonable” (30 días).

Además la jurisprudencia no ha mostrado consistencia en la forma en como este plazo se configura. (¿Qué sucede respecto de los actos permanentes y continuos?). Jurisprudencia vacilante. (Algunas cortes lo cuentan de una manera y otras de forma distinta) Respuesta a la Crítica: El plazo establecido no es exiguo, toda vez que se trata de una acción de carácter cautelar. Debe ser rápida y eficaz. Anteriormente el plazo para la interposición del recurso era de 15 días. En los actos complejos, se ha preferido mantener un criterio que no importe “desprotección”, por ejemplo en las amenazas que se mantienen en el tiempo

3. Necesidad de un examen de admisibilidad

Se critica que conforma una barrera a las personas que presentan esta acción ante tribunales. (los presupuestos de inadmisibilidad son: fuera de plazo y no se presenten hechos constitutivos de vulneración a algún derecho contemplado en el artículo 20 CPR). Se trataría de un trámite no considerado en la Constitución. (a juicio de algunos autores). Respuesta a la crítica: La acción de protección no es una acción popular ya que exige el “interés” de una persona determinada, la identificación precisa de la acción u omisión arbitraria o ilegal, la identidad del autor del ilícito, el derecho que se estima conculcado y la prueba de la privación, perturbación o amenaza. El profesor Eduardo Soto Kloss estima que un examen de admisibilidad permite “sin duda, una decantación más precisa y fructífera en la práctica del recurso de protección, evitándose así ya tramitaciones inútiles como asimismo pretensiones muchas veces temerarias.”

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4.- Otras críticas y problemas

i.- Idoneidad del recurso vs maquinaciones para crear una gestión pendiente.

El Art. 20 es sin perjuicio de toda otra acción que sea más idónea, ya que este es sólo cautelar. En muchas ocasiones la acción que se pretende es una de “lato conocimiento”, en donde la Corte de Apelaciones no tendrá competencia para conocer de aquel asunto, sin antes esperar que el correspondiente tribunal se pronuncie. En otros casos, se ha utilizado el recurso de protección para “crear” una gestión pendiente y acudir al Tribunal Constitucional en busca de la inaplicabilidad de un precepto legal, muchas veces sólo con fines de dilatar el procedimiento. ii.- Industria o empresa del reclamo (Isapres)

En materia de reclamo contra las Isapres por alza del plan de salud; hay muchos abogados que se dedican a esto, incluso no cobrando por los servicios prestados, conservando las costas judiciales. Otra manifestación de esto, es la existencia de “escritos tipo” en donde sólo es necesario el cambio de algunos datos para la interposición del recurso.

iii.- ¿Es más idóneo un órgano especializado en justicia constitucional como un Tribunal Constitucional? (caso Español)

Se estimó por el constituyente dejar en competencia de las Cortes de Apelaciones el conocimiento de esta acción, debido a que existe al menos una Corte de Apelaciones en cada región del país. Debemos recordar que el Tribunal Constitucional tiene su sede en Santiago y no en regiones, por lo que dificultaría el acceso y fallo de estos recursos. (sobre todo de las regiones más distantes)(En España se dio competencia al TC para conocer de estos “amparos constitucionales”, pero la experiencia no fue muy buena, ya que su resolución llevaba demasiado tiempo, además del colapso de causas). La otra arista es que un Tribunal Constitucional posee jueces con conocimientos mucho más acabados en cuestiones de justicia constitucional (por lo general son académicos con prestigio en el área del derecho), competencias que no estarían tan presentes en los ministros de las cortes.

iv. Justiciabilidad directa de los Derechos Sociales,

La mayoría de los derechos sociales han sido excluidos del amparo del recurso de

protección. Esto se debe a la vieja (y equivocada) doctrina que estima que los derechos sociales son verdaderos derechos prestacionales, por tanto dependerán de la solvencia económica del Estado para así poder otorgarlos, y sólo en la medida que éste pueda. Este aspecto requiere urgentemente una reforma constitucional que consagre expresamente la exigibilidad de estos derechos. (En la práctica se ha solucionado este problema, exigiendo derechos sociales a través de otros que sí están consagrados, como el derecho a la Vida o el derecho de Propiedad)

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30/07/2013

ACCIÓN DE AMPARO Regulación normativa: Artículo 21 CPR, Artículo 306 y ss Código Procedimiento Penal, Auto acordado de la Corte Suprema de 1932.

Artículo 21 CPR.- “Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija. El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Es la acción constitucional establecida para ser interpuesta por el afectado o por

cualquier persona a su nombre, cuando:

1.- Un individuo se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes.

2.- Una persona ilegalmente sufra otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual

También se le denomina Habeas Corpus.

¿Cuáles son los objetivos de esta acción?

La jurisdicción ordenará se guarden las formalidades legales y adoptar de inmediato

las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

También podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y esta orden deberá ser obedecida por todos los encargados de las cárceles o lugares de su detención.

Una vez que haya conocido los antecedentes, decretará la libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente.

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Naturaleza Jurídica:

- Es una acción de rango Constitucional, pues se encuentra consagrada en el artículo 21 de la Constitución Política de la República.

- También la reglamentan los artículos 306 a 317 del Código de Procedimiento Penal, y

- Finalmente, el Auto Acordado de 19 de diciembre de 1932 de la Corte Suprema, sobre tramitación y fallo de los recursos de amparo.

Tipos de Amparo

i.- Correctivo: Tiene por objeto poner término o modificar una acción o omisión que importa privación de libertad personal y seguridad individual.

ii.- Preventivo: persigue poner fin o modificar toda acción arbitraria o ilegal, que sin haberse llegado a constituir en una violación específica de la libertad o la seguridad individual, importe una perturbación o amenaza de estos derechos.

Características del Recurso de Amparo

- Acción (y también recurso porque procedería en contra de resoluciones judiciales) de carácter cautelar - Informal (al igual que el recurso de protección) - Rige el principio inquisitivo, el juez podrá impetrar todas las medidas que considere necesarias para restablecer el imperio del derecho. - Las medidas que se adopte por la vía de la acción de amparo no impiden que se vuelva a afectar la libertad o seguridad personales si, al volver hacerlo, se guarda debidamente la Constitución y la ley.

Garantía protegida y casos en que procede: Artículo 19 n7 CPR.- “El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual”

No existe una enumeración limitativa de casos: procederá siempre que se halle

amagada o se encuentre en riesgo la libertad y la seguridad personal.

No obstante, el artículo 306 CPP menciona algunos:

Art. 306 CPP.- Todo individuo contra el cual existiere orden de arraigo, detención o prisión emanada de autoridad que no tenga facultad de disponerla, o expedida fuera de los casos previstos por la ley, o con infracción de cualquiera de las formalidades determinadas en este Código, o sin que haya mérito o antecedentes que lo justifiquen, sea que dicha orden se haya ejecutado o no, podrá, si no hubiere deducido los otros recursos legales, reclamar su inmediata libertad o que se subsanen los defectos denunciados.

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- Orden de arraigo, detención o prisión emanada de autoridad que no tenga facultad de disponerla; - Las anteriores expedidas fuera de los casos previstos por la ley; - Las anteriores con infracción de cualquiera de las formalidades determinadas en el Código. - Las anteriores, sin que haya mérito o antecedentes que lo justifiquen, sea que dicha orden se halla ejecutado o no.

Sujetos

Activo: Beneficia a cualquier persona que ve afectada su libertad. (Personas naturales) Pasivo: Es quien vulneró el derecho del sujeto activo. No está pensado para interponerse a órganos jurisdiccionales, pero en la práctica si se ha realizado. Titular de la Acción: Acción Popular (Puede ser una persona natural o jurídica “el individuo o cualquiera a su nombre”)

Tribunal Competente

El artículo 21 CPR dice: “La magistratura que señale la ley”. El artículo 64 Nº 4 letra b)

del Código Orgánico de Tribunales, señala que, el Tribunal competente para conocer de esta acción, en primera instancia es la Corte de Apelaciones “respectiva”.

Por tanto lo será:

- La Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se dictó la orden de detención, prisión o arraigo arbitrario. - La del territorio jurisdiccional en que se cumplió la orden de detención, prisión o arraigo arbitrario. - Aquella del lugar donde se encontrare el detenido. - La del domicilio del afectado en caso que no existiere alguna orden, pero este hubiese sido objeto de acciones u omisiones que le priven, perturben o amenacen su libertad personal o seguridad individual

Plazo

No se contempla plazo alguno (es más bien una Oportunidad) y, en consecuencia,

podrá interponerse mientras se encuentre pendiente la privación o perturbación de la libertad o seguridad individuales.

¿Compatibilidad con el Recurso de Protección?

Si se puede interponer un recurso de protección, procede éste y no el amparo. El

artículo 306 del Código de Procedimiento Penal prohíbe interponer la Acción de Amparo si se hubieren “deducido los otros recursos legales”.

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Historia:

Independencia: desde ya la constitución provisoria de 1812 establecía ciertas garantías

personales de interponerse frente al senado.

Existía confusión de cuál iba a ser el órgano competente

1823(moralista): se incorpora el Poder Judicial para que este vea los amparos en conjunto al Senado.

1833: se establece el amparo tal como lo conocemos, como una medida cautelar.

1925: se le daba amplia facultades a los jueces y la libertad debe ser inmediata. No existía un procedimiento para tramitar los recursos de amparo, por lo que se dictó el auto acordado que lo regula (1932)

1973 en adelante: se interponen recursos por las detenciones durante la dictadura.

ACCIÓN DE AMPARO ECONÓMICO

Acción que puede ser interpuesta por cualquier persona, (es decir, de carácter

popular) ante la Corte de Apelaciones respectiva a fin de denunciar las infracciones que se han cometido del artículo 19 n°21 de la CPR.

Artículo 19 n° 21.- “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la único moral, al orden público letra o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”

La acción de Amparo Económico encuentra su consagración en:

La ley Nº 18.971, en un artículo único: “Cualquier persona podrá denunciar las

infracciones al artículo 19 número 21 de la Constitución Política de la República de Chile.”

El propósito de la acción fue “hacer efectiva la garantía constitucional de la libertad

económica” (Mensaje de la Ley)

Características de la Acción

- Es una acción informal

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- De carácter cautelar: esto ha sido discutido en la doctrina, ya que una parte de ella ha dicho que por el tenor literal del artículo en comento, sólo sería una acción “declarativa” (Tesis del profesor Zúñiga) - Es una acción constitucional, no un recurso. (Esto es, ya que su objetivo no es impugnar resoluciones judiciales) - Es de carácter popular; para su ejercicio no es necesario tener un interés actual. - Es correctivo, procede una vez que se incurre en la infracción.

¿Qué garantía protege el amparo económico?

El Orden Público Económico: que puede ser definido (de una forma sencilla) como

el conjunto de principios y normas que regulan la economía de un país

Respecto de la procedencia de esta acción, y su relación con el artículo 19 n°21 de

la carta fundamental, existen dos tesis:

1.- Tesis restringida: prohibición del Estado de ejercer actividad económica sin una ley que lo autorice (Limitación al Estado Empresario). Ya sea a “desarrollar” o “participar” (Estado o “sus organismos”). Es decir, sólo procede esta acción respecto del inciso segundo del artículo 19 n°21 CPR.

2.- Tesis amplia: Ambos incisos del artículo, es decir, “además el derecho a desarrollar toda actividad económica” (Libertad Individual). Actualmente acogida.

- Titular: Acción Popular (no exige interés) Ya sea persona natural o jurídica.

- Sujeto Pasivo: Contra el Estado y agresor (un particular) si es conocido (no es necesaria su individualización)

- Tribunal Competente: Corte de Apelaciones Respectiva, en un procedimiento de carácter inquisitivo.

- Plazo: 6 meses contados desde la infracción

- ¿Compatible con el recurso de protección?: Sí, (así lo ha entendido la Corte Suprema) dado que existen distintos objetivos. Por tanto no aplica la limitación que es impuesta al Recurso de amparo (artículo 306 CPP) (De hecho nada impide que quien ha perdido un recurso de protección recurra luego de amparo económico o viceversa, pero esto es discutible. La doctrina está dividida).

- No existe un análisis de la ilegalidad o arbitrariedad tal y como ocurre con el recurso de protección

- No procede respecto de resoluciones judiciales. (Dada su naturaleza y objetivos)

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- ¿Qué sucede con la prueba? Es un procedimiento cautelar e inquisitivo (No se contempla un período probatorio, pero es conveniente que recurrente acompañe documentos que acrediten el hecho infraccional).

- Si se considera que es una acción cautelar, la Corte puede tomar medidas necesarias para el resguardo del derecho

31/07/2013

ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

Antecedentes Históricos

Durante la vigencia de la CPR de 1833 existía un “control político” de

constitucionalidad de las leyes, el que se efectuaba por parte del Congreso Nacional, era el único órgano llamado a conocer las dudas sobre alguno de los artículos de la Constitución Política de la República.

Con la CPR de 1925 el sistema de control pasó a ser de inaplicabilidad y el órgano destinado a conocerlo sería la Corte Suprema, conocimiento que se adecuaba al Art. 3 del CC, es decir, al efecto relativo de las sentencias.

Recién en 1970 y siguiendo el modelo europeo se crea el Tribunal Constitucional, el que va a ejercer un control preventivo (antes de que las leyes pasen a formar parte integral del ordenamiento jurídico) de materias de ley y sus sentencias en este control producen efecto erga omnes –efecto absoluto-.

En la Constitución de 1980 se conserva el control dual de constitucionalidad de las leyes, donde el TC tenía a su cargo el control preventivo obligatorio de ciertos tipos de leyes y un control preventivo a requerimiento de ciertas autoridades respecto de otros proyectos de ley o actos normativos. (También realizaba un control represivo de los DFL, Decretos Promulgatorios y Decretos o resoluciones del Presidente de la República, entre otros). Mientras que la Corte Suprema seguía conociendo de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad

Recién con la reforma del 2005 el control judicial de constitucionalidad mediante la

acción de inaplicabilidad dejó de estar en manos de la Corte Suprema, pasando con la

promulgación de la Ley N° 20.050, que deroga el antiguo Art. 80 de la CPR.

Es a raíz de la reforma de 2005 entonces que la competencia queda radicada en el

TC, consolidando así un sistema de control de constitucionalidad concentrado.

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¿Dónde se regula la inaplicabilidad por inconstitucionalidad?

Artículo 93 n°6 CPR “Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;”

También en la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, Ley 17.997

Concepto:

Acto jurídico procesal de parte o del juez que tiene por objeto instaurar un proceso

dirigido a examinar la constitucionalidad de un precepto legal cuya aplicación en una gestión pendiente (un procedimiento en concreto), que se sigue ante un tribunal ordinario o especial pueda resultar contrario a la Constitución, evitando así su aplicación en el proceso.

Características

Es una acción y no un recurso, puesto que este último busca impugnar resoluciones

judiciales

Su conocimiento es de competencia exclusiva y excluyente del Tribunal Constitucional. Conoce en Pleno de la inaplicabilidad, en Sala se conoce la Admisibilidad.

Puede ser promovido por las partes o por el juez de la gestión pendiente.

Puede ser promovido a raíz de un asunto contencioso o no contencioso y con

independencia del procedimiento que se trate (laboral, familia, civil, penal, etc).

No hay plazo fatal para interponerlo, debe realizarse solo mientras esté pendiente el asunto judicial respecto del cual se quiere obtener la declaración de inaplicabilidad. (Importancia de solicitar en la requerimiento y en un otrosí, que se suspenda la tramitación de la gestión pendiente, puesto que si el procedimiento que sirve de base a la acción termina por sentencia ya no podrá declararse inaplicable la norma)

Mecanismo de control de constitucionalidad, represivo, eventual, directo, referido a vicios de forma o de fondo, y de efectos relativos al juicio ordinario o especial de que se trate.

Requisitos de Admisibilidad de la Acción

El requerimiento que se presente deberá reunir 7 requisitos copulativos para ser

declarado admisible, esto se contiene en el Art. 47 letra F de la LOC del TC pero se ha redactado en forma negativa, ejemplificando lo inadmisible. Esta admisibilidad se determinará dentro del plazo de 5 días desde que se acoja el requerimiento a tramitación. 1.- Sujeto Activo: Persona u órgano legitimado, los que serán

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Derecho Constitucional II Otoño 2013 • Las personas legitimadas por ser parte en la gestión pendiente, cuando ellas recurran deberán acompañar un certificado expedido por el secretario del tribunal que conoce de la gestión pendiente, donde conste: 1) existencia de la gestión pendiente, 2) estado de la gestión pendiente, 3) calidad de parte y 4) nombre y domicilio de partes y sus apoderados.

• Como órgano será el juez que conoce de una gestión pendiente, en caso de que se promueva de oficio deberá dejarse constancia en el expediente y se deberá adjuntar a la petición las piezas principales del respectivo expediente y las indicaciones de nombre y domicilio de las partes y sus apoderados. Se notificará a las partes

2).- Precepto Legal que no haya sido declarado conforme a la CPR en un control preventivo. (Por el mismo vicio que se invoca en la inaplicabilidad)

3).- Existencia de una gestión judicial pendiente: Respecto de un juicio o gestión particular (no sobre procesos diversos sustanciados separadamente). Se entiende por “gestión pendiente”: Desde que se interponga la demanda hasta la dictación de sentencia ejecutoriada (cosa juzgada)

Procede sólo respecto de procedimientos ante un tribunal ordinario o especial y no respecto de actuaciones administrativas.

4).- Precepto de carácter legal: En este sentido NO procederá por ejemplo para impugnar resoluciones judiciales, actuaciones administrativas o actos administrativos, así como tampoco para aclarar el sentido de preceptos legales o declarar el derecho aplicable al caso concreto. El precepto por tanto debe tener rango legal, debe encontrarse vigente, tiene que ser determinado. Además no es necesario que sea un artículo, puede ser una “unidad de lenguaje” siempre y cuando ésta se baste a sí misma”.

5).- Precepto legal aplicable en la gestión: El requerimiento debe exponer de que forma el precepto legal concretamente resulta contrario a la constitución, de manera razonada y lógica. Cuando el tribunal realice el examen concluirá si correctamente interpretado produce o no efectos contrarios a la CPR. Así lo señala el Art. 89 de la LOC del TC cuando determina que la sentencia que declara la inaplicabilidad debe especificar CÓMO resulta contrario a la CPR.

6).- Aplicación del precepto resulte decisivo en la resolución del asunto.

7).- Impugnación fundada razonablemente: Que los fundamentos, sólidos y convincentes le otorguen plausibilidad al requerimiento y que exista congruencia entre la petición y la fundamentación.

Tramitación

¿Qué se tramite una inaplicabilidad por inconstitucionalidad suspende el procedimiento de la gestión pendiente?

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Deberá solicitarse en el requerimiento (en un Otrosí) o con posterioridad ante la misma sala que conoció de la admisibilidad. Si se decreta se mantendrá hasta que el TC dicte sentencia y la comunique al juez ordinario o especial.

Su tramitación una vez declarado admisible la gestionará el tribunal, quien lo comunicará / notificará al tribunal que conoce la gestión pendiente y/o a las partes según corresponda. También deberá poner en conocimiento del requerimiento a la Cámara de Diputados, al Senado y al Presidente de la Republica enviándoles copia del requerimiento.

Con esta notificación conferirá 20 días para que formulen sus observaciones y

presenten nuevos antecedentes. (Tanto las partes como los otros poderes).

Cuando estas diligencias se hayan evacuado y se encuentren vencidos todos los

plazos legales el tribunal procederá traer los autos en relación y a incluir el asunto en tabla del pleno para su decisión. Terminada la tramitación el tribunal tendrá 30 días para dictar sentencia, plazo que mediante resolución fundado y en casos calificados podrá ser ampliado 15 días más.

Aquella sentencia deberá especificar de qué modo su aplicación resulta contraria a la CPR y tendrá efecto de cosa juzgada. La sentencia que se pronuncie sobre la inaplicabilidad deberá notificarse a las partes y comunicarse al juez o tribunal (para que se abstenga de aplicar el precepto que se ha estimado inconstitucional) que conoce de la cuestión primaria y además publicarse en la forma y plazo del Art. 31 bis.

Además solo producirá efectos en el juicio en que se solicite. Esta característica es importante, ya que marca la diferencia con la acción de inconstitucionalidad, la cual una vez declarada, produce efectos “Erga Omnes”.

01/08/2013

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Artículo 93.CPR- Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior

¿Cuáles son sus características?

1.- Mecanismo de control constitucional concentrado: Lo realiza un órgano, el Tribunal Constitucional. (En contraposición a un sistema difuso, cualquier tribunal de la república que ejerza jurisdicción)

2.- Es represivo y eventual: la norma ya se encuentra en el ordenamiento.

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3.- Es en abstracto: no hay un examen de expediente, la norma se contrapone a la Constitución directamente sin la necesidad de una gestión pendiente. 4.- De efectos generales y futuros

Tribunal Competente:

El Tribunal Constitucional, su competencia es específica, esto significa que sólo se

va a limitar a declarar la inconstitucionalidad del precepto legal, más no legislar sobre el

asunto.

Aplicación plena del principio de Deferencia Razonada, el cual dice relación con el profundo respeto distintos poderes del estado (y órganos) en el ejercicio de funciones. Como el TC no es colegislador, no le corresponde señalar al Legislativo cual es la norma que debiese tomar el lugar de la derogada. Titular de la Acción Acción pública o a iniciativa del TC (de Oficio)

¿PLAZO? : No existe plazo, sólo presupuestos

Tramitación: Aplican las mismas normas de la Inaplicabilidad, y el quórum es más elevado, 4/5 de los miembros en ejercicio

Presupuestos de la Acción de Inconstitucionalidad 1.- Debe tratarse de un precepto de rango legal.

Puede ser un artículo, un inciso o una unidad de lenguaje que se baste así misma

(ejemplo: vocablo “gratuidad” en el Turno de los Abogados)

2.- La norma debe haber sido previamente declarada inaplicable

Basta sólo una vez

3.- Sólo pueden considerarse las causales en que se sustentó la declaración previa de inaplicabilidad

Sin embargo, dadas las diferencias de ambas acciones, basta una congruencia en de

los razonamientos, no una igualdad. Entonces el TC podría abundar en aquellos razonamientos, más no ampliar los vicios que justifican el fallo.

4.- El proceso debe haberse iniciado por Acción Pública o de Oficio

¿Cuál es el efecto de la declaración de inconstitucionalidad?

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El artículo 94 de la CPR dispone que el precepto legal se entiende derogado, desde la

publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo.

Legislador Negativo

Tal derogación NO tiene efectos retroactivos (respeto por las situaciones

consolidadas)

Para el profesor Juan Colombo, la materialización de esta acción en el ordenamiento

jurídico, viene hacer justicia al principio de igualdad ante la ley, puesto que la acción de inaplicabilidad sólo produce efecto entre las partes (Efectos Particulares) más la Acción de Inconstitucionalidad tiene efectos generales, es decir, la norma es inconstitucional y lo es para todas las personas (Efecto Erga Omnes).

En ocasiones no es recomendable la declaración de inconstitucionalidad de un

precepto, pues la laguna jurídica puede ser más perjudicial. Por tanto la derogación que realiza el Tribunal Constitucional, previamente debe tener una ponderación de

“Conveniencia”.

Manifestación de las Sentencias Exhortativas.

Principios relacionados con la declaración de Inconstitucionalidad

1.- Completa contradicción del precepto legal con la Constitución: Basta que la norma tenga una interpretación que sea constitucional para que no proceda la declaración. 2.- Supremacía Constitucional e Igualdad ante la Ley

3.- Tutela del Estado de Derecho y el Fortalecimiento del Sistema de Frenos y Contrapesos.

4.- Manifestación de la Deferencia Razonada: debe existir un respeto hacia los colegisladores. 5.- La declaración de inconstitucionalidad no es un deber, es una Facultad

6.- Es una medida de Última Ratio: por su objetivo, debe ser el último recurso para asegurar la supremacía constitucional (tanto por la derogación como por el vacío que se produce)

Preceptos que han sido declarados inconstitucionales

1.- Artículo 116 del Código Tributario: (primero de la historia, 26 de marzo 2007) Este artículo permitía delegar funciones jurisdiccionales por un simple acto administrativo. Vulneraba el principio de legalidad de la Jurisdicción (19n°3 y 76 de la CPR)

2.- Artículo 171 del Código Sanitario: Manifestación del “solve et repete” (primero pague y luego reclame). Hacía obligatorio el pago de una multa administrativa para poder reclamar

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de la misma a la justicia ordinaria. Vulneraba el derecho de acceso a la justicia. (19 n°3 CPR)

3.- Artículo 38 ter de la Ley de Isapres: referido a la facultad de la S. de Salud respecto de la tabla de factores, en especial respecto a la igualdad entre el hombre y la mujer, además de lesionar el derecho a la protección de salud y al de la seguridad social.

4.- Artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales: este artículo establece la figura del “abogado de turno”, el TC procedió a declarar inaplicable solamente la unidad de lenguaje que decía relación con la gratuidad, (“gratuitamente”). La carga de defender a personas que no contaban con recursos es constitucional, pero lo que estaba en contradicción era la falta de una remuneración, vulnerándose el derecho de la igualdad ante la ley, repartición de las cargas públicas y la libertad de trabajo.

JUSTICIA CONSTITUCIONAL

(Nociones Básicas)

El objetivo de estudiar los conceptos más básicos y fundamentales de esta materia es cerrar el capítulo de acciones constitucionales y además dar a conocer de forma somera el contenido de futuros cursos (tanto electivos como de clínicas) que son impartidos en esta escuela.

Derecho Procesal Constitucional.

Es una rama del derecho que se independizó del derecho procesal desde 1965. Se debe recordar que antes de la Segunda Guerra Mundial, el paradigma imperante era la supremacía legal, pero ocurre un cambio en que la Constitución pasa a un rol predominante dentro del ordenamiento jurídico.

Definición del profesor Juan Colombo C.: “"El Derecho Procesal Constitucional es aquella rama del derecho público que establece las normas procesales orgánicas y funcionales necesarias para dar eficacia real a la normativa constitucional, cuando surja un conflicto entre un acto de la autoridad o de un particular y sus disposiciones"

También se dice que los derechos fundamentales se enmarcan en este concepto,

por lo que se consideraría a los tribunales que velan por la protección de éstos como un tribunal constitucional: (El mismo TC, la Corte de Apelaciones por su conocimiento de los recursos de protección y amparo, Corte Suprema, cuando ve en segunda instancia estos recursos)

Se desarrolla a través del control constitucional "todo acto contrario a la

constitución es nulo" (Ottis) "Solo puede ser aplicada por los tribunales constitucionales, no automáticamente"(Hamilton)

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El principal fundamento de esta disciplina es dar eficacia a la supremacía constitucional: Artículo 6 CPR: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.” Sistemas de Control de Constitucionalidad

1.- Control Difuso:

Son los mismos tribunales ordinarios de justicia quienes aplican la constitución de

manera directa, determinado si la norma es o no contraria a la Constitución: Es menester recordar el famoso caso Madison vs Marbury, el primero en su tipo. La

Corte Suprema de EEUU es la que uniforma los criterios, siendo la declaración de inaplicabilidad una acción general puesto que en EEUU opera un sistema de precedentes, al contrario de Chile puesto de que en virtud del artículo 3° del Código Civil las sentencias sólo tienen efecto relativo.

2.- Control concentrado:

Este sistema nace en Europa y se desarrolla a través de los trabajos de Hans Kelsen,

quien aducía que no podían ser los órganos políticos los que controlaran la

constitucionalidad de los preceptos (famosa es la discusión con Schmitt, quien creía que debía ser un control político). En el control concentrado (original de Kelsen), existe un órgano independiente de los otros poderes del estado, llamado Tribunal Constitucional, quien es el garante de la Carta Fundamental. Se instauró en la Constitución Austríaca de 1920 por primera vez y en Chile en 1970.

Este modelo fue muy criticado en un comienzo, debido a que no pudo evitar a través de la vía del derecho, importantes conflictos que llevaron a quiebres institucionales, en Europa la Segunda Guerra Mundial, y en Chile el Golpe de Estado 1973. Como respuesta a esta crítica, se ha dicho que para un correcto funcionamiento de un órgano tal, es necesario que se le otorgue mediante la Constitución, las competencias necesarias para un apropiado control constitucional. (He allí la importancia de la reforma constitucional del 2005, que viene a completar estas competencias)

Hoy en día podemos encontrar algunas variantes de este modelo, principalmente en Latinoamérica. Por ejemplo en algunos países no existe un órgano separado del poder judicial que realice el control de constitucionalidad de las leyes, sino que es la sala de un tribunal superior de justicia la que tiene competencia exclusiva para ello. En nuestro país existe un control concentrado pero compartido ya que hay otros órganos además del Tribunal Constitucional que conocen de conflictos de relevancia constitucional.

¿Qué es un Tribunal Constitucional?

Es todo órgano que conoce y resuelve un conflicto de carácter y relevancia

constitucional. Los conflictos se pueden suscitar en 3 niveles:

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Entre personas

Entre personas y órganos del estado

Entre órganos del estado

Son Tribunales Constitucionales en nuestro país:

- El Tribunal Constitucional: entre otras facultades, tiene el control preventivo y represivo de las leyes. - Corte de Apelaciones: conociendo de los recursos de amparo, amparo económico, recurso de protección. - Corte Suprema cuando conocen de las acciones anteriormente nombradas en segunda instancia, y el reclamo por pérdida de nacionalidad. - Juzgados de Garantía cuando conocen recursos de amparo ante el juez de garantía

- Tribunales laborales: procedimiento de tutela laboral.

- El Senado: con la acusación constitucional - Tribunales Calificadores de Elecciones

Evolución del Control Constitucional en Chile:

Vigencia de Constitución 1833: Control político de la constitucionalidad, por el Congreso.

Constitución de 1925: Establece un sistema de control vía recurso de

inaplicabilidad, a cargo de la Corte Suprema, con efecto relativo. Reforma Constitucional de 1943 incorpora la Contraloría General de la República que efectúa un control de los órganos de la administración. En la segunda mitad del siglo XX se comienza a discutir la creación de un TC. Durante el gobierno de Alessandri y Frei se presentaron proyectos para realizar un TC. Uno de los de Frei prosperó y en 1970 se creó el TC. Este órgano tenía facultades muy disminuidas en comparación con los europeos. Solo alcanzó a dictar 17 resoluciones hasta que fue derogado en 1973.

La Constitución de 1980: establece un control dual de la constitucional, donde hay dos órganos que deben realizarlo, el TC debía realizar un control preventivo, por su parte la Corte Suprema debía ejercer la acción de inaplicabilidad (control represivo).

La reforma del 2005: Ley 20.050 radica en el artículo 93 n°6 la concentración del control constitucional en el TC, quitando esta facultad de la Corte Suprema. Pasaron de ser 7 integrantes, a 10 integrantes. (artículo 92) También puede derogar auto acordados de la CS y el Tricel.

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apuntes derecho constitucional ii (1)

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