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TEMA 1: EL PODER POLÍTICO Y SU LIMITACIÓN

1- EL CONCEPTO DEL PODER

El poder es un fenómeno social que presupone una relación entre personas; y que consiste básicamente en la

capacidad para impulsar o impedir que los otros realicen, o se abstengan de realizar, una acción determinada.

Aunque se podrían hablar de muy diferentes tipos de poder, nosotros nos centraremos en el poder político,

entendiendo como política “el esfuerzo de los individuos tendente a someter el conjunto de la vida social a un

poder globalizante”. Por poder político habría que entender una cierta fuerza de orientación y de control que

se ejerce sobre ese conjunto de vida social. Más concretamente, podríamos describir el poder político como la

actividad de dirección, ordenación y regulación, de las acciones colectivas, con el propósito de: a) eliminar,

evitar o atenuar las manifestaciones conflictivas; y b) promover y asegurar la colaboración y la cooperación.

2- LA NECESIDAD DE ESTABLECER LÍMITES AL PODER

Como cualquier otra fuerza, el poder político es susceptible de doble uso: en provecho de la comunidad sobre

la que se ejerce, o en perjuicio de ella. Lo que la historia nos enseña es que cuando no se establecen controles,

el poder político tiende a producir efectos nocivos; y que el riesgo aumenta en proporción al incremento de

ese poder. Como dijo Lord Acton: “el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente”.

La necesidad de poner límites al poder es algo que aceptamos como una premisa incuestionable y las vías para

lograr ese control, aunque sea mínimo, han variado según los tiempos. Las formulas del gobierno mixto y de

las leyes fundamentales fueron medios para mantener el ejercicio del poder político dentro de ciertos

conflictos delimitadores, al igual que los pactos suscritos a lo largo de la Edad Media, en Europa. Ejemplos

claros de este constitucionalismo medieval fueron desde la Carta Magna inglesa de 1215 hasta el Tratado de

Tubinga de 1514

El poder es inherente a la realidad social y cambia con ella. De modo que hay que ir adecuando los medios de

limitación del poder a los cambios de éste. En el nuevo contexto, la acción pública de los Estados, en particular

su política económico-social y exterior, se está viendo condicionada por una presión transnacional que

obstaculiza la adopción de rumbos independientes, que tengan en cuenta las respectivas prioridades.

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3- LAS FÓRMULAS HISTÓRICAS DE LIMITACIÓN DEL PODER POLÍTICO

3.1. El gobierno mixto

A los pensadores griegos clásicos les preocupó la idea de hallar la mejor forma posible de gobierno, que

condujera a la bondad y la virtud. Tal régimen resultaba inalcanzable mediante las formas puras de gobierno,

pues cada forma portaba en sí misma el régimen de la corrupción.

Aristóteles “Una república bien mezclada, debe parecer ser a la vez ambos regímenes y ninguno”. Se dice que

el análisis aristotélico es sociológico, en el sentido de que el buen gobierno, que producirá el fruto del régimen

mixto, depende estrechamente de una estructura social caracterizada por el predominio de la clase media.

Para encontrar la doctrina del gobierno mixto formulada desde una óptica jurídico política debemos acudir a

otro pensador, Polibio, según el cual, “La mayoría de los que quieren instruirnos acerca del tema de las

constituciones sostiene la existencia de tres tipos de ellas: realeza, aristocracia y democracia. De ello tenemos

la demostración de los hechos cuando Licurgo confeccionó la constitución de Lacedemonia, que no era simple

ni homogénea, sino que reunió en una las cualidades y particularidades de las mejores. De esta forma, el juego

de los contrapesos garantizaría la estabilidad del régimen, de acuerdo con el principio de la compensación.

Esta idea de gobierno mixto vuelve a aparecer en la obra de Ciceron titulada La Republica, “Los sistemas

políticos están sujetos a ciclos de transformaciones y alternativas”. Piensa que la mejor de todas las

constituciones políticas es la equilibrada, gracias a la combinación de los tres tipos de gobierno mencionados

antes.

La doctrina del gobierno mixto es acogida por Santo Tomás de Aquino, por John Fortescue y también, fue

utilizada por los partidarios de la monarquía inglesa antes de que se convirtiera en una monarquía limitada,

llamada constitucional.

3.2. Las leyes fundamentales

La subordinación de los príncipes medievales a la ley divina fue un rasgo de España, Inglaterra y Francia, de ahí

la denominación de monarquía absoluta, que no refleja con exactitud su verdadera condición, ya que el

ejercicio del poder bajo los monarcas estaba sujeto a algunas limitaciones, y no sólo de índole extrajurídica.

Las leyes fundamentales se consideraban inherentes al ejercicio del poder soberano, que se suponía insertas

en la tradición y en la historia de una nación. Las leyes fundamentales fueron parte de una supuesta

Constitución consuetudinaria.

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El mismo Bodino (Defensor del absolutismo) “Todos los príncipes de la tierra están sujetos a las leyes de Dios,

de la naturaleza, y a ciertas leyes humanas, así como está obligado a respetar las convenciones justas y

razonables”.

Precisamente la ley sálica era una de las leyes antiguas “fundamentales” aplicables a la Corona, en virtud de la

cual se excluía a las mujeres de la sucesión a la misma. Junto a esta ley se hallaba la que establecía la

indisponibilidad del orden de sucesión a la Corona, desvinculándose así a la persona del rey de la herencia del

reino. Además de éstas, se estimaban como tales las siguientes leyes fundamentales:

- Inalienabilidad del dominio real sin el consentimiento de sus súbditos.

- Exigencia de profesar la fe católica para acceder al trono.

Esta acepción de las leyes fundamentales, entendidas como un derecho superior que suponían un límite

infranqueable, perduró en las formaciones políticas europeas hasta el s. XX, de tal manera que se solapó con la

idea de Constitución.

4- LA IDEA MODERNA DE CONSTITUCIÓN

El proceso de establecer un gobierno limitado se lleva a la práctica a fines del S.XVIII con la aprobación de las

primeras constituciones escritas, en las que se introduce el principio de la división de poderes y conjunta o

separadamente se recoge una relación de libertades y derechos de carácter individual. La Constitución se

concibe como un dispositivo capaz de hacer posible la libertad de los gobernados como consecuencia

inherente a la dispersión del poder político y de su asignación a distintos órganos. El teórico de esta

concepción es Montesquieu que expuso el principio de la división de poder en “El Espíritu de las leyes”, para

dificultar el probable abuso de éste. Atribuye el poder legislativo a la nobleza y al pueblo y el poder ejecutivo al

monarca. El poder judicial debía estar separado de los otros dos. La separación de poderes concilia la

autoridad y la libertad.

La separación no equivale a una compartimentación estanca que dificultaría la tarea de gobierno, sino a un

reparto de competencias y funciones que por su propia dinámica impone la colaboración entre los órganos.

Para Montesquieu no existe libertad cuando los poderes legislativo y ejecutivo se encuentran unidos,

entendida ésta como la ausencia de intromisiones del poder político en la sociedad.

Junto a esa libertad los primeros derechos reconocidos fueron la propiedad privada, la igualdad ante la ley y la

seguridad jurídica. De manera expresa, la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,

de 1789, condensa por vez primera en una fórmula la idea de Constitución en el sentido moderno: “Toda

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sociedad en la que no está asegurada la garantía de los derechos, ni establecida la separación de poderes, no

tiene Constitución”.

5- LAS PRIMERAS CONSTITUCIONES ESCRITAS

Las primeras constituciones escritas se publicaron en algunas de las colonias británicas de América del Norte,

antes de la Declaración de la Independencia. Virginia fue la primera en adoptar una Declaración de Derechos

en la que se establecía la separación de poderes.

En Europa, comenzó con la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, y

como en el caso americano, el ejemplo se expandió. En el S.XIX, la fiebre constitucional se propagó por Europa.

6- LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA

El principio expuesto por Locke en 1690 (Todos los hombre libres iguales e independientes por naturaleza,

ninguno de ellos puede ser arrancado de esa situación y sometido al poder político de otros sin que medie su

propio consentimiento…) sirvió de fundamento para los autores de la Declaración de Independencia

norteamericana y a los redactores de la práctica totalidad de las Constituciones, así como los “padres

fundadores” norteamericanos. Para organizar el consentimiento político se sirvieron de 3 ideas

fundamentales:

• Distinción entre poder constituyente originario y poder constituido derivado.

• La mejor manera de establecer un gobierno limitado era que sus titulares ostentaran el poder por decisión

de los gobernados y sólo durante cierto tiempo, mientras observasen buena conducta.

Se establecía un sistema republicano en tanto negación de monarquía y nobleza, pero no tanto en régimen

democrático.

• La diferenciación de poderes y establecimiento de un mecanismo de equilibrio entre los mismos. De esta

manera, se diseño una “estructura interior del gobierno en el que sus distintas partes constituyentes, por sus

relaciones mutuas, se convirtieran en los medios de conservarse unas a otras en su sitio. Por una parte se

distinguieron: un poder legislativo, dividido a su vez en dos Cámaras, la de Representantes y el Senado,

elegidas la primera directa y la segunda indirectamente por el pueblo, por un periodo de dos y seis años; un

poder ejecutivo, encarnado en un Presidente elegido indirectamente por un periodo de cuatro años; y un

poder judicial, integrado por jueces elegidos también indirectamente, que permanecerán en sus cargos

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mientras observen buena conducta. Por otra parte, el sistema de contrapesos se organizo otorgando a cada

poder la posibilidad de intervenir en supuestos determinados en los ámbitos propios de los otros poderes.

Los autores de las primeras declaraciones de derechos norteamericanas, partieron de la presunción de que los

individuos son dueños de sus respectivas vidas, libertades y propiedades, y que lo que necesitan sentirse

seguros para poder disfrutarlos.

7- EL MOVIMIENTO CONSTITUCIONAL EN FRANCIA

Mientras que en USA, la adopción de la constitución supuso simultáneamente el acto de creación de la nación

norteamericana, en el caso francés “la nación estaba antes de todo y era el origen de todo y su voluntad es la

ley misma”. Si la Constitución americana fue la fundación “ex nihilo” de un orden político, la forma

constitucional de gobierno que se instaura en Francia como consecuencia del impulso revolucionario de 1789

fue la heredera no querida de la monarquía absoluta. La Constitución de 1791 representó el comienzo de la

ruptura con el absolutismo, iniciado 2 años antes cuando se aprobó la Declaración de los Derechos del Hombre

y del Ciudadano, cuando se introdujeron determinados principio conformadores de la vida política como:

• Naturaleza instrumental y secundaria de la actividad política, su finalidad es la protección de los derechos del

hombre

• Soberanía de la Nación, entidad distinta de los individuos que la componen, opuesta a la potestad real, con

el corolario del establecimiento de un gobierno representativo

• Organización de los poderes públicos en garantía de esos derechos, lo que se traducía en la separación de

poderes.

No se partía de la idea de los padres fundadores norteamericanos de que la libertad y la propiedad existían

previamente, sino de que esos derechos tenían que ser reivindicados.

La libertad se definió como “poder hacer todo lo que no dañe a otro”. Manifestaciones concretas de esa

concepción son las libertades de pensamiento y expresión en el plano espiritual, y la libertad física en el

material. La seguridad jurídica se configuró como garantía legal de esa libertad física, es decir, la prohibición de

arrestos y detenciones arbitrarias, la presunción de inocencia y la legalidad penal. En cuanto a la propiedad se

configuró como un derecho absoluto, del que no se puede privar a nadie, salvo cuando la necesidad pública,

legalmente constatada, lo exija y siempre que medie una indemnización previa y justa.

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La Constitución de 1791 partía del principio de soberanía nacional, y dejaba entrever la ulterior

preponderancia de la asamblea y el eclipse del poder real (Que sería abolido un año más tarde, proclamándose

la República).

8- LA DIFUSIÓN DEL FENÓMENO CONSTITUCIONAL

La mayoría de las naciones han optado por denominar a ese agregado de normas relativas a la gobernación

con el término Constitución. Las primeras constituciones fueron un hito en la historia, estableciendo un

sistema capaz de impedir u obstaculizar la arbitrariedad y la injusticia de aquellos que ostentan el poder

político. Se consideraban un triunfo del orden y de la razón, una garantía frente a la irracionalidad.

La constitucionalización de la vida pública fue un primer paso que alentó las esperanzas de los pueblos, porque

introdujo un punto de referencia con el que comparar el cotidiano desarrollo de la acción pública y una meta

alcanzable. Tras la 1º Guerra Mundial se abrió la puerta a políticas interventoras en la economía y

suministradoras de servicios sociales.

La Universalización del fenómeno constitucional se inició en la segunda mitad del S.XX con la descolonización

de los pueblos y naciones de África y Asia. Hoy día son pocas las naciones que no cuentan con un texto

constitucional, o que incluso han reformado sus Constituciones para aumentar la participación de los

ciudadanos en las instituciones de gobierno, ampliar el número de derechos reconocidos o mejorar su

protección.

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TEMA 2. CONSTITUCIÓN Y CONSTITUCIONALISMO

1.- LA CONSTITUCIÓN, EL MOVIMIENTO CONSTITUCIONAL Y EL FALSEAMIENTO DE LAS

CONSTITUCIONES

En las monarquías europeas continentales se generó un concepto de Constitución más como documento ideal

que como instrumento jurídico. En la primera fase de expansión del estado constitucional, la Constitución era

fundamentalmente una premisa política que se situaba fuera del ordenamiento jurídico, cuyo vértice era la

ley, no la constitución.

Una de las causas de la inestabilidad y la superficialidad del constitucionalismo español fue la mitificación de la

Constitución como instrumento taumatúrgico para alcanzar ciertos objetivos políticos, de tal manera que

cuando se cambiaba el grupo en el poder, se cambiaban esos objetivos, y por tanto, la Constitución. Esta

inestabilidad constitucional ha producido una considerable erosión de lo que se ha llamado “el sentimiento

constitucional”.

2.- CONSTITUCIÓN EN SENTIDO FORMAL Y CONSTITUCIÓN EN SENTIDO MATERIAL

La distinción entre Constitución en sentido formal y Constitución en sentido material fue elaborada por la

doctrina alemana.

La Constitución en sentido formal alude a la Constitución escrita, la norma de más alto rango del

ordenamiento jurídico, la norma suprema que se distingue del resto de las normas por los órganos y

procedimientos que intervienen en su aprobación y revisión. El mantenimiento de su supremacía

implica:

- que no puede ser reformada por el mismo procedimiento que una ley ordinaria.

- Así como, un control de constitucionalidad de las normas inferiores.

La Constitución en sentido material puede ser definida en función de su contenido, de la materia que

regula: la forma de Estado, los órganos políticos, sus relaciones con los ciudadanos.

Ambos sentidos no siempre coinciden. Ni todo el contenido de la Constitución es Derecho constitucional, “ni

todo el Derecho constitucional está contenido en la Constitución” (ej: pág. 39).

Frente a esta concepción, debe tenerse en cuenta que todos los preceptos que contiene una Constitución son

igualmente obligatorios; a todos les corresponde la condición de norma suprema.

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Lo que hace que una norma sea constitucional no es la materia que regula, sino la posición que ocupa en el

ordenamiento jurídico, su situación jerárquicamente superior a la legislación, por tanto todas las normas

incluidas en la Constitución son constitucionales. Las demás normas –las “infraconstitucionales”- aunque

alcancen al “bloque de la constitucionalidad” no dejan de ser inferiores a la Constitución.

2.1.- LA CONSTITUCIÓN EN SENTIDO FORMAL

a) La constitución como instrumento de limitación del poder.

Desde los revolucionarios de 1789, la Constitución ha sido un medio de:

organizar el Estado.

limitar el poder del monarca.

La Constitución es:

Un documento solemne votado por una Asamblea Constituyente que limita el poder en el seno del Estado.

y el poder político en el seno de la sociedad civil.

Se identificaba el concepto de Constitución con un contenido garantista “racional y normativo”. Sólo el

Derecho escrito ofrece garantías de racionalidad frente a la irracionalidad de la costumbre y de seguridad

frente a la arbitrariedad de la Administración.

El primer paso de la formación del Estado de Derecho (limitación por el Derecho), frente al anterior Estado-

policía, es la institucionalización mediante la Constitución un Ordenamiento jurídico basado en la razón. El

principio limitativo del poder y de las garantías de las libertades individuales pervive aún en el

constitucionalismo contemporáneo.

b) La Constitución como norma suprema.

La Constitución escrita es la norma suprema del ordenamiento jurídico, así como la fuente que disciplina las

demás fuentes.

Para la tradición constitucional europea la constitución no era una norma jurídica, sino un documento político,

que institucionalizaba los elementos básicos del proceso político, por tanto, no era derecho directamente

aplicable, sino que necesitaba de la ley para cobrar fuerza obligatoria efectiva.

Por el contrario, el constitucionalismo norteamericano mantuvo desde sus orígenes la consideración de la

supremacía normativa de la Constitución. Hamilton proponía dos garantía constitucionales que permitieran

asegurar de manera eficaz la supremacía de la Constitución.

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a) Un complejo mecanismo para reforma la Constitución.

b) La necesidad de considerar la Constitución como un derecho fundamental.

Los jueces estarán obligados a observarla aún cuando haya en la constitución o en las leyes de los Estados

miembros alguna disposición que la contradiga.

En Europa continental, hasta después de 1919 no se producirá el reconocimiento del valor normativo de la

Constitución, y en consecuencia, de las garantías constitucionales que protegen su posición prevalente en el

Ordenamiento jurídico:

Garantía Extraordinaria: La reforma de la Constitución ha de hacerse mediante procedimientos excepcionales, distintos del previsto para la elaboración y aprobación de las leyes.

Garantía ordinaria: Control de la constitucionalidad de las leyes. Respeto de la supremacía del texto constitucional imponiendo sanciones a normas inferiores que vulneren la norma suprema.

Nuestra Constitución autorreconoce en el art. 9.1 su pleno valor normativo.

2.2.- LA CONSTITUCIÓN EN SENTIDO MATERIAL

Teorías sobre la Constitución en sentido material.

a) Concepto sociológico de Lasalle.

Los problemas constitucionales son problemas de poder. “La verdadera constitución de un país solo reside en

los factores reales y efectivos de poder que en ese país rigen”. Para Lasalle las constituciones escritas no

tienen valor ni son duraderas más que cuanto dan expresión a los factores de poder imperantes en una

determinada realidad social.

b) Concepto material normativo de Kelsen.

La Constitución es simplemente el grado superior del derecho positivo, cuya función esencial es la de designar

los órganos encargados de la creación de las normas generales y determinar el procedimiento que deben

seguir.

c) Concepto material decisionista de Scchmitt.

La Constitución se entiende como “decisión de conjunto sobre el modo y la forma de la unidad política”. La

unidad política de un pueblo no nace de la Constitución, sino que es el supuesto de ella.

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d) La Constitución “en sentido material” según la doctrina italiana.

Para este sector, las normas constitucionales no son sólo las formalizadas en un texto solemne ad hoc, sino

también las contenidas en textos diversos o costumbres, siempre que versen sobre las opciones o aspectos

fundamentales de la organización del Estado.

3.- CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN.

Todas las Constituciones tienen un fondo común:

regular la organización y el funcionamiento del poder.

así como las relaciones entre gobernantes y gobernados.

Podemos señalar como materia base de toda Constitución moderna los siguientes elementos:

a) Disposiciones diversas que simbolizan e integran el Estado (tales como la bandera, lengua oficial, capital de la nación...).

b) Una declaración de derechos fundamentales y un sistema de garantías de esos derechos.

c) La fijación de los órganos de producción del derecho y el sistema de fuentes.

d) Las reglas de organización y procedimiento del funcionamiento de las diversas instituciones.

e) Ciertos principios de organización económica y social.

f) El procedimiento de reforma, en su caso.

También es tradicional distinguir entre preámbulo –formula solemne que enuncia quién hace la Constitución y

cuáles son sus fines y su espíritu. No tiene valor preceptivo- y el articulado, y dentro de éste, diferenciar dos

partes: la parte dogmática -contiene declaración de derechos y libertades- y la parte articulada -conjunto de

normas que establecen la organización de los poderes, las relaciones entre ellos, el reparto de

competencias...-.

En la actualidad se atribuye eficacia jurídica a ambas partes y además se considera que la parte orgánica es

garantía de la parte dogmática.

4.- TIPOLOGÍA DE LAS CONSTITUCIONES.

4.1.- CLASIFICACIONES TRADICIONALES.

a) Constituciones escritas y Constituciones consuetudinarias.

La constitución escrita es aquella que se haya contenida en un documento formal y codificado. Actualmente casi todos los estados –con la excepción de Gran Bretaña que alumbró la 1ª-

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poseen una constitución escrita. Ofrece certeza, seguridad jurídica y es garantía de permanencia.

La constitución consuetudinaria no se contiene en un único texto, es fruto de la experiencia política de un pueblo, modelada sobre la evolución de la vida racional y está integrada por multitud de costumbre, convenciones y normas escritas ordinarias.

b) Constituciones extensas y Constituciones breves.

Tradicionalmente, la extensión media mínima es de unas 2500 palabras, media es de 6000, y la máxima de

6000 en adelante.

Los primeros textos fueron muy voluminosos por el afán de innovarlo todo. Los defensores de las

Constituciones breves destacan que un texto largo está expuesto a una difícil interpretación y por ende a una

aplicación defectuosa (ej. Pág. 46 y ss.).

c) Constituciones rígidas y Constituciones flexibles.

Flexibles: Aquellas que pueden ser modificadas en cualquier momento por el procedimiento legislativo ordinario, ya que no ocupan una posición jerárquicamente superior a otras leyes.

Rígidas: para reformarlas es necesario observar un procedimiento distinto y complejo que obstaculice su modificación y garantice su continuidad y permanencia.

Bryce mantuvo que las Constituciones consuetudinarias son flexibles, y las escritas, rígidas.

No obstante esta afirmación debe ser matizada:

a) La absoluta flexibilidad de las Constituciones no escritas es teórica, ya que en la práctica son más difíciles de reformar que las rígidas. Unas Constitución flexible resulta más estable.

b) Las escritas se modifican siguiendo las pautas de reforma y mediante convenciones y merced de la interpretación que de ellas hacen los órganos.

c) Una constitución que no prevé un procedimiento especial de reforma, es flexible.

d) Constituciones originarias y Constituciones derivadas.

Originaria: Cuando contiene un principio funcional nuevo, original para el proceso del poder político (Ver ejemplos en la pág. 48).

Derivada: Cuando sigue un modelo constitucional o unas pautas previamente utilizadas (ej. págs. 48 y 49).

4.2.- CLASIFICACIÓN ONTOLÓGICA DE LOEWENSTEIN.

Denominó a esta clasificación ontológica por referencia a las cualidades esenciales del ser.

Distingue entre Constituciones normativas, nominales y semánticas:

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a) Normativa: Cuando realmente son observadas por todos, gobernantes y gobernados, y está realmente integrada en la sociedad (ej: la de los países occidentales con una larga tradición democrática).

b) Nominales: Cuando los presupuestos sociales y económicos de un país impiden de hecho o no permiten aún la plena integración de las normas constitucionales en la realidad política (ej: países en los que se implanta una Constitución occidental sin haber alcanzado aún la suficiente madurez política).

c) Semántica: Cuando sus normas se aplican en beneficio exclusivo de los que detentan el poder por la fuerza. La Constitución es sólo una fachada.

5.- EL PODER CONSTITUYENTE: UNA APROXIMACIÓN HISTÓRICA.

Sieyes afirmó en su Exposición razonada de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano que una

constitución supone ante todo un poder constituyente. La autoría de una constitución corresponde a un poder

distinto y superior a los órganos que ésta crea y ordena.

En la Edad Media y durante la Reforma se consideraba que sólo Dios tenía la potestas constituens; dicho

principio perdura hasta que los revolucionarios ingleses y norteamericanos reclaman la titularidad de dicho

poder para el pueblo.

El precedente más lejano de la idea de un poder distinto y superior a los poderes constituidos tiene su

precedente en la teoría del pacto religioso (covenant): los fieles de las iglesias inglesa y escocesa se obligaban

a mantener sus creencias y organizar su culto (Ej: pág. 50).

El modelo norteamericano de poder constituyente se asienta sobre dos modelos básicos:

1) Atribución de ese poder constituyente al pueblo.

2) La exclusión de todo principio representativo. Si se encargaba a una Convención la redacción de un texto constitucional se exigía su aprobación por el pueblo.

El razonamiento de Sieyes se diferencia sustancialmente del modelo norteamericano en la exclusión de la

participación directa del pueblo en el proceso constituyente y en la atribución de la soberanía a la Nación.

Como la nación no puede reunirse siempre, es necesario encomendar la redacción de la Constitución a una

diputación extraordinaria que tenga un poder especial ad-hoc.

Los puntos fundamentales de la teoría de Sieyes sobre el Poder Constituyente son:

a) La nación tiene un poder constituyente distinto de los creados por la Constitución.

b) Esos representantes extraordinarios son diputados que obra en virtud de una comisión extraordinaria del pueblo, y su voluntad común equivale a la de la Nación.

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c) Esos representantes están comisionados para un sólo asunto y sólo por un periodo de tiempo, sin poder ejercer por sí mismos ninguno de los poderes constituidos.

El traslado del pleno ejercicio de la Soberanía a las Asambleas representativas provocó la confusión entre la

voluntad constituyente y la voluntad del órgano constituido, ya que provocaron sus funciones incluso después

de aprobada la Constitución.

Esta quiebra del principio primitivo de la separación del poder constituyente y los poderes constituidos en

también perceptible en el Constitucionalismo español: Las cortes que elaboraron la Constitución de 1978

ejercieron el poder legislativo al tiempo que redactaban el texto constitucional.

En Francia, durante la Restauración monárquica se atribuyó al Rey el poder constituyente. En los regímenes

autocráticos la titularidad del poder constituyente, asimismo, recae sobre una persona o minoría.

En la actualidad, el constitucionalismo democrático de la posguerra atribuye de nuevo el poder constituyente

al pueblo, titular de la soberanía. Hoy es difícil encontrar una negación de la afirmación democrática y popular

del poder constituyente.

6.- CONCEPTO Y CARACTERES DEL PODER CONSTITUYENTE.

El concepto de poder constituyente varía también según el tipo de Constitución -consuetudinaria o escrita-. En

el caso de una Constitución consuetudinaria –como la británica- puede decirse que el poder constituyente es

el tiempo que otorga fuerza a la práctica, en un proceso ininterrumpido, determinado por la historia y la

tradición.

Cuando se trata de una constitución escrita, el poder constituyente es “la voluntad política del pueblo que

decide sobre la propia existencia democrática” (Torres del Moral), así como la voluntad del pueblo que decide

democráticamente sobre su propia existencia política.

Caracteres del poder constituyente:

a) Poder originario: Brota directamente del pueblo, sin referencia a instancia intermedia alguna. Si el pueblo no opera por sí mismo sino por representantes, debe ratificar el texto final mediante referéndum.

b) Extraordinario: Sólo actúa para hacer o cambiar la Constitución. Su labor es discontinua e intermitente.

c) Permanente: La emisión de una constitución no lo consume ni agota.

d) Unitario e indivisible como el pueblo –que es su titular-.

e) Soberano: No está sometido ni condicionado por un orden jurídico preexistente.

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f) Democrático: Su ejercicio no tiene más condición que la democracia. Su objeto ha de ser una Constitución y no una autocracia.

7.- CLASES DE PODER CONSTITUYENTE.

Se distinguen dos clases o tipos de poder constituyente:

7.1.- PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO.

Es el poder de establecer y fijar las normas fundamentales relativas al ejercicio del poder político. Se trata del

poder que elabora el texto constitucional que va a fundar el nuevo orden jurídico.

Los dos procedimientos democráticos de ejercicio del poder constituyente originario más frecuentes son:

a) la Asamblea Constituyente.

b) Referéndum.

En América del Norte la mayoría de las constituciones de los Estados fueron redactadas por Convenciones, es

decir, por Asambleas elegidas por el pueblo para tal fin, pero fue en la Revolución francesa cuando las

Asambleas se erigieron en soberanas.

La técnica del referéndum, se promovió en los albores del constitucionalismo moderno y su finalidad era de

evitar que el derecho del pueblo a elaborar su norma fundamental pudiera convertirse en una mera

declaración sin ningún valor, de tal manera que el poder constituyente recayera exclusivamente en las

Asambleas o Convenciones Constituyentes.

El referéndum puede adoptar varias formas:

a) Referéndum consultivo o “ante constitutionem”.

Su finalidad es recabar la opinión del electorado sobre las decisiones fundamentales que debe contener la constitución (ver ejemplos de este tipo de referéndum en la pág. 56).

b) Referéndum constituyente o constitucional.

Su objeto es sancionar el texto constitucional aprobado por una Asamblea que ha ejercido el poder constituyente originario.

En USA no se utilizó el referéndum para la ratificación de su Constitución federal ni tampoco está previsto para

su revisión.

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El referéndum constituyente o constitucional ha merecido la desconfianza de quienes presienten en su uso un

arma más al servicio de los regímenes totalitarios. Los regímenes cesaristas del s. XIX y autoritarios del XX,

organizaron plebiscitos que son –además de una desviación perversa del referéndum- una parodia del ejercicio

de la soberanía del pueblo para obtener el asentimiento resignado de la población con el fin de legitimar la

actuación y la creación autocrática del detentador del poder. (A modo de ejemplo de los más importantes en

la pág. 57).

7.2.- PODER CONSTITUYENTE DERIVADO.

Es el poder de revisar la Constitución. Tal revisión puede tener como finalidad:

- Colmar las lagunas que se hubieren descubierto.

- Corregir las imperfecciones técnicas que se desprendieran del funcionamiento de las instituciones.

- Marcar un cambio en la orientación política del régimen.

El ejercicio del poder constituyente derivado está -en las constituciones rígidas- previsto y organizado en la

propia constitución. El poder de revisión es un poder intermedio entre el poder constituyente originario y el

poder constituido.

8.- LÍMITES DEL PODER CONSTITUYENTE.

La doctrina mantiene el carácter ilimitado y absolutamente libre del poder constituyente originario –no existen

límites formales o materiales-, en cuanto es expresión de una potestad suprema que se identifica con la

soberanía.

Por el contrario, el poder constituyente derivado –o poder de revisión- es, por su propia naturaleza, limitado,

por:

- la existencia de condicionamientos formales y/o materiales.

- la idea de que la revisión no puede en ningún caso destruir la Constitución, abrogarla y sustituirla por una nueva.

El poder de revisión es siempre un poder limitado, incluso cuando el texto constitucional prevé su reforma

total (como en el supuesto del art. 168 CE), porque reformar es solo adaptar la Constitución a una nueva

realidad, no destruirla. Cuando se utiliza artificialmente el poder de revisión para elaborar un nuevo texto se

está ante lo que la doctrina francesa califica de fraude a la Constitución.

La limitación del poder constituyente derivado o de revisión viene dada por varias razones (Burdeau):

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a) Porque el órgano que la ejerce está fijado por la propia constitución, de la que obtiene su legitimidad para reformarla.

b) Porque un órgano creado por la Constitución no puede ejercer un poder ilimitado, sólo la Nación o el pueblo son soberanos.

c) Porque las formas de revisión vienen impuestas por el tipo de régimen político establecido por la Constitución.

La doctrina recoge tradicionalmente la existencia de factores que actúan a modo de límites extrajurídicos que

intervienen tanto en el ejercicio del poder constituyente o derivado:

a) Límites ideológicos, como las creencias o valores de una comunidad política.

b) Límites estructurales que conforman la realidad social existente.

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TEMA 3. LA REFORMA CONSTITUCIONAL

1. LA REFORMA CONSTITUCIONAL: EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

Los primeros constitucionalistas del s.XVIII pensaban q trabajaban para la eternidad. Así, los primeros textos

nacieron con vocación de inmutabilidad.

Las primeras ideas de reforma constitucional surgen en la Constitución federal norteamericana de 1787 y en

las francesas de 1791 y de 1793, que ya empiezan a prever en el propio texto, las ideas de reforma y su

procedimiento. En la Constitución de 1793, se afirmaba que un pueblo tiene siempre el derecho de cambiar,

revisar y reformar su Constitución.“Una generación no puede imponer sus leyes a las generaciones futuras”.

Se abandona pues, la idea de inmutabilidad para prever una eventual revisión dentro del propio texto

constitucional, donde se indicará el procedimiento para llevarlo a cabo.

Se asegura de este modo, su permanencia y continuidad y se protege al ordenamiento de una ruptura fuera de

control.

La rigidez constitucional junto con el control de la constitucionalidad de las leyes, garantizan la supremacía de

la Constitución como norma jurídica sobre el resto del ordenamiento.

1.1. LA TRADICIÓN AMERICANA.

Aunque el artículo V de la Constitución de 1787 prevé el mecanismo para su reforma, ésta se viene adaptando

a la realidad social cambiante, no tanto por dicho mecanismo de reforma, como por el control judicial de

constitucionalidad de las leyes. Este control, esta última garantía, es desarrollada a partir de 1803.

1.2. LA TRADICIÓN EUROPEA.

Evolución del constitucionalismo europeo. Cuatro etapas:

Constitucionalismo revolucionario del s.XVIII: con cláusulas de reforma complejas y abstractas, que dotan al

texto constitucional de una rigidez casi absoluta. Desconfianza de los constituyentes frente al Rey. Un ejemplo

sería nuestra Constitución de 1812.

Monarquías limitadas del s.XIX. Las Constituciones se basaban en un pacto entre el Rey y el Parlamento, por lo

que podrían modificarse simplemente con un acuerdo entre las partes: el Rey y las Cortes. Se hacía innecesaria

la previsión de un mecanismo especial para le reforma.

18

Entreguerras. Se generaliza la rigidez constitucional como garantía jurídica del Edo. Democrático. Varias

Constituciones proclamaron la irreformabilidad de los preceptos de sus principios esenciales.

A partir de la 2ª Guerra Mundial, el constitucionalismo europeo se asienta sobre dos pilares: el reconocimiento

de carácter supremo de la Constitución y el establecimiento de la Jurisdicción constitucional.

La interpretación que de la Constitución hacen los Tribunales, permite su evolución constante.

2. CONCEPTO Y FUNCIONES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.

La Constitución se va reformando para adecuarla a la cambiante realidad de cada momento histórico.

Conceptualmente, se observan dos vertientes:

1. Formal: los procedimientos previstos en la propia Constitución para su revisión.

2. Material: las materias que pueden ser objeto de reforma.

Además, desde una perspectiva funcional, se alude a las funciones que persigue la reforma:

adaptar la realidad jurídica a la realidad política.

colmar las lagunas, con el fin de evitar que se paralice el proceso político.

preservar la continuidad política del Edo.

proteger al texto constitucional de una ruptura violenta.

Técnicamente, la reforma supondrá añadir, suprimir o cambiar algo de la Constitución según sus propias

previsiones.

En cuanto a la frecuencia, una Constitución, no por ser más antigua precisará de más reformas. (Ej.-

Constitución de 1.787 que en más de 2 siglos ha sido reformada en escasa ocasiones y gracias a la adaptación

del texto a los nuevos tiempos, llevada a cabo gracias a la interpretación de jueces y tribunales).

Ahora bien, el abuso de la reforma constitucional podría erosionar la eficacia normativa de la Constitución,

impidiendo generar un sentimiento constitucional en la población y en los que detentan el poder.

3. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978.

El título X de la CE, recoge la reforma de la misma y prevé dos procedimientos distintos en función de la

materia a modificar.

19

3.1. LA INICIATIVA.

Para proceder a la reforma constitucional la iniciativa le corresponde al Gobierno, al Congreso de los

Diputados, al Senado y a las Asambleas Legislativas de las CCAA.

-Gobierno. Básicamente es el mismo procedimiento que para la iniciativa legislativa ordinaria. Los proyectos

de reforma han de ser aprobados por el Consejo de Ministros y remitidos al Congreso acompañado de una

exposición de motivos.

- Parlamento. Peculiaridades respecto de la iniciativa legislativa ordinaria. Han de ser suscritas por dos grupos

parlamentarios o por una quinta parte de los diputados, y en el Senado, por 50 senadores que no pertenezcan

al mismo grupo parlamentario.

- Asambleas Legislativas. Podrán solicitar del Gobierno la adopción de un proyecto de reforma o remitir a la

mesa del Congreso una proposición en dicho sentido.

Las proposiciones de reforma habrán de superar el trámite de la toma en consideración por la mesa respectiva

y tienen un límite temporal: no podrá iniciarse reforma constitucional en tiempo de guerra o en estado de

alarma, de excepción o de sitio.

3.2. EL PROCEDIMIENTO SIMPLE U ORDINARIO. (ART. 167CE)

Es aplicable cuando se pretenda reformar parcialmente la Constitución y no afecte al Título preliminar, al

Capítulo II, sección 1ªdel Título I, o al Título II. Los proyectos o proposiciones de reforma ordinaria tendrán la

peculiaridad de que deberán ser aprobados por una mayoría de tres quintos, de cada una de las Cámaras (art.

167.1CE).

En caso de no acuerdo Congreso-Senado: la CE prevé la creación de una Comisión Mixta paritaria de Diputados

y Senadores, la cual intentará obtener un texto consensuado que deberá ser votado por ambas Cámaras. Si,

tampoco lo resuelve la Comisión Mixta, se prevé (art. 167.2CE) la posibilidad de aprobarla con el voto

favorable de los 2/3 del Congreso, siempre que el texto hubiera obtenido el respaldo de la mayoría absoluta

del Senado.

Aprobada la reforma de la Constitución por las Cortes Generales, ésta deberá ser sometida a referéndum para

su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los 15 días siguientes a su aprobación, una décima parte de los

Diputados o los Senadores (art. 167.3).

20

3.3 EL PROCEDIMIENTO AGRAVADO DE REFORMA (ART. 168CE).

Es de aplicación para los supuestos de revisión total de la Constitución o parcial que afecte al Título preliminar

(principios políticos básicos del régimen constitucional y valores sobre los que éste descansa), sección 1ª del

Capítulo II del Título I (Derechos fundamentales y libertades públicas) o al Título II (La Corona).

Para entenderse por “revisión total”, han de tenerse en cuenta tanto elementos cuantitativos (nº de artículos,

títulos, etc), como cualitativos (si la reforma afecta a instituciones básicas de nuestro régimen, etc).

En el caso de que la reforma total afectara a su contenido esencial, a su núcleo identificativos, supondría un

fraude a la Constitución.

El procedimiento se inicia en el Congreso con un debate de totalidad sobre la conveniencia de la reforma. Al

terminar, se procede a la votación. Si votan a favor 2/3 de la Cámara, el presidente del Congreso lo remitirá al

del Senado, donde habrán de aprobarla también las dos terceras partes. Ratificada también, el presidente del

Congreso lo transmitirá al del Gobierno para que someta a la sanción del Rey el Real Decreto de disolución de

las Cortes Generales. (art. 174RC y 158RS).

Las nuevas Cortes habrán de ratificar la decisión tomada por las disueltas y proceder al estudio del nuevo texto

constitucional, que habrá de ser aprobado por mayoría de 2/3 de ambas Cámaras. (art. 168.2CE)

Aprobada la Reforma por las Cortes Generales, el Presidente del Congreso lo comunicará al Presidente del

Gobierno y será sometido preceptivamente a un reférendum para su ratificación.

4. LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978.

Propuesta de José Luis Rodríguez Zapatero en debate de investidura de afrontar una reforma concreta y

limitada de la Constitución. Abril de 2004:

Supresión de preferencia del varón en la sucesión al trono.

Recepción en la Constitución del proceso de construcción europea.

Inclusión de la denominación de las CCAA.

La Reforma del Senado.

En 2005 se solicita al Consejo de Estado informe sobre la Reforma Constitucional, en el que se considera que

todas las Constituciones nacen con vocación de permanencia, pero no han de pretender ser definitivas ni

permanecer intangibles, ya que la adaptabilidad de las Constituciones es un valor positivo para su perviviencia.

El mismo informe apuntaba que para el acierto en los procesos de revisión constitucional, depende de la

conjunción de varios factores:

21

que los cambios respondan a demandas consistentes

que sean limitados y prudentes

que las alternativas propuestas hayan sido maduradas y fruto de un diálogo sereno entre las fuerzas

políticas y la sociedad

que se genere en torno a las modificaciones un consenso asimilable al q concitó el texto que se quiere

reformar.

A día de hoy, dicha reforma no se ha producido aún.

4.1. UNA ESPECIAL REFERENCIA A LA REFORMA DEL ART. 57.1 DE LA CONSTITUCIÓN.

Por lo que se refiere a la preferencia del varón a la mujer en la sucesión al trono, el candidato Zapatero,

especificó que no afectaría a preservar la condición de heredero del Príncipe de Asturias, refiriéndose este

artículo a él como heredero y no como Príncipe de Asturias.

Asimismo en cuanto a los ajustes gramaticales, las menciones que hace la Constitución Española al Rey, se

entenderían indistintamente Rey, Reina, Príncipe o Princesa, según el caso. El problema radica en que el

art.168CE extiende la forma agravada de reforma a todos los aspectos regulados en el Título II, con la exigencia

ineludible de convocar referéndum para aprobar la reforma, pudiéndose aprovechar los sectores políticos, de

tal referéndum para iniciar un debate sobre la necesidad o no de la existencia de la Monarquía.

5. LÍMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.

Nuestra Constitución no tiene ninguna cláusula de intangibilidad. No hay límite material en su reforma. Existe

únicamente un límite temporal (art.169CE) de no inicio de reforma estando en vigor alguno de los estados

excepcionales.

Aunque pueda pensarse a priori, que se podrían alterar los propios principios del régimen democrático, existe

el límite material implícito. Es irreformable el principio democrático. Sería una violación de la legalidad

constitucional.

La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional no contempla explícitamente vías procesales para la

inconstitucionalidad de una reforma. Compete a este Tribunal el control de la constitucionalidad formal de la

reforma, no así de la constitucionalidad material.

En todo caso, el control de la reforma debe ser necesariamente un control preventivo de cada uno de los

procedimientos, puesto que el texto de la reforma, una vez aprobado, forma parte integrante de la

Constitución.

22

6. LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL.

Se trata de otro mecanismo por el q las Constituciones se adaptan a la cambiante realidad. Se trata de una

modificación no forma., un cambio sustancial de la estructura constitucional que no sigue los cauces previstos

para la reforma, manteniendo inalterable el tx. constitucional.

Georg Jellinek lo definió como “una modificación que deja indemne el texto constitucional formalmente. Se

produce por hechos que no tienen por qué ir acompañados por la intención o consciencia de tal mutación.”

Las mutaciones no se dan en el campo de la normatividad, sino en el campo de la realidad y la práctica

políticas.

6.1. CLASES DE MUTACIÓN CONSTITUCIONAL.

Jellinek clasificó las mutaciones constitucionales atendiendo a los factores que daban lugar a la misma: la

práctica parlamentaria, la actividad de la Administración, la interpretación judicial, la necesidad, las prácticas

convencionales y el no ejercicio de una competencia constitucional.

En la Alemania de los años 30, HSÜ DAU-LIN completó la clasificación distinguiendo las siguientes clases de

mutación constitucional:

Mutación constitucional mediante una práctica política que no vulnera formalmente la Constitución

escrita.

Mutación derivada del no ejercicio de una competencia constitucional (desuetudo) o de la

imposibilidad de su ejercicio. Ej.- pérdida del derecho de veto de los monarcas en la actualidad.

Mutación constitucional por una práctica política que contradice la Constitución. Ej.- el mandato

imperativo, que de hecho existe, entre los parlamentarios y sus partidos, cuando la Constitución lo

prohíbe expresamente.

Modificación Constitucional mediante interpretación judicial. Los tribunales cumplen mediante la

interpretación modificadora de los preceptos constitucionales acordes con la realidad de cada

momento.

¿Ha sufrido nuestra Constitución de 1978 mutaciones? La respuesta es afirmativa. Por inaplicación de uno o

varios de sus preceptos, como la obligatoriedad de que la estructura interna y el funcionamiento de los

partidos políticos sean democráticos; como la creación de nuevos derechos constitucionales como la objeción

médica al aborto; etc.

23

7. OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA CONSTITUCIÓN.

Destrucción de la Constitución: consecuencia de un cambio radical de la Constitución, con la consiguiente

supresión del poder constituyente en que se basaba.

Supresión de la Constitución: cambio total de la Constitución, manteniendo el poder constituyente en que se

fundamentaba.

Suspensión de la Constitución: cuando uno o varios preceptos constitucionales son provisionalmente puestos

no vigentes por motivos excepcionales, con observancia de las prescripciones legalmente constitucionales

previstas para tal suspensión.

Quebrantamiento de la Constitución: supone la violación de un precepto constitucional a título excepcional. La

norma afectada pierde su validez para un precepto concreto, pero la conserva con carácter general. Las

rupturas constitucionales sólo son válidas cuando han sido autorizadas por el poder constituyente originario

(aparecen previstas en el texto originario de la Constitución) y no las que pudieran crearse mediante la

utilización del procedimiento de reforma.

24

TEMA 4: EL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL.

1. LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ESPAÑOLA (DE 1812 A 1931).

A diferencia de otros países europeos, en España no hubo una auténtica revolución burguesa, por lo que se

crearon tensiones al querer imponer instituciones liberales “avanzadas” en una sociedad conservadora,

económica y socialmente atrasada. En el plano jurídico-político pasa lo mismo: Se quieren implantar unas

formas de organización políticas modernas sin una infraestructura social preparada para ello.

Cuando se aprueba la que puede considerarse nuestra primera Constitución, la Constitución de Cádiz de 1812,

las estructuras predominantes están tan alejadas de los principios políticos que en ella se consagran, que

hacen impensable la implantación de aquella en el tejido social.

La historia constitucional española es la de la superficialidad y la falsedad debido al caciquismo, los

pronunciamientos y los pucherazos.

Aparte de dicho desajuste, existen otros problemas:

La estructura política centralizada y sobre todo centralista. Los intentos de descentralización local y de

federalización estatal fueron tentativas abocadas al fracaso, cuando lo más paradójico es que España nunca

fue un país unitario. La Constitución de 1931 trató de afrontar el problema mediante el mecanismo de las

autonomías regionales pero la guerra civil acabó durante largo tiempo con las esperanzas de configurar un

marco constitucional adecuado a la heterogeneidad de España.

La resistencia al cambio mostrada por la monarquía. Hablamos pues de un constitucionalismo de corte

conservador reflejado en las Constituciones de 1837, de 1945 y de 1876, donde la soberanía residía en unas

Cortes escasamente representativas y el Rey. Al margen quedan las de 1812 y de 1869, donde se reconocía la

soberanía nacional, la que emana del pueblo y la división de poderes y la única democrática, la de 1931 (las

tres de vida corta).

El número elevado de Constituciones. Un total de siete, más varios proyectos que no llegaron a prosperar. El

partidismo dio lugar a que cada Constitución era un instrumento político y no una norma reguladora, por lo

que cada partido quería implantar su propia Constitución y reformar o destruir la que implantaban otros

partidos.

25

2. LA DICTADURA DEL GENERAL FRANCO (DE 1939 A 1975).

Las Leyes Fundamentales del régimen franquista no pueden llamarse Constituciones ya que no había

separación de poderes ni garantía de derechos.

Franco concentraba en la práctica todos los poderes del Estado, en la penúltima de las leyes fundamentales

de 1967 legalizó su caudillaje al más alto nivel: “El Jefe del Estado es el representante supremo de la Nación,

personifica la soberanía nacional, ejerce el poder supremo político y administrativo, ostenta la Jefatura

nacional del movimiento, mando supremos de los ejércitos…”

A esta tarea contribuyeron dos instituciones, el Ejército y la Iglesia. El primero había intervenido a menudo en

política, convirtiéndose con Franco en uno de los pilares del Régimen. Se declaró el carácter católico del

Estado Español, contando la iglesia también con representantes en las cortes y en el Consejo del Estado,

gozando además de privilegios y ventajas de orden económico y en materia de educación.

El régimen franquista evolucionó a lo largo del tiempo pasando de una dictadura totalitaria a un sistema

autoritario y terminando en una “dictablanda”. Para ello se sirvió del partido único: el Movimiento Nacional.

Entre los Principios del Movimiento Nacional se encontraban: 1. la unidad de la nación española, 2. el hombre,

la familia y la subordinación del interés individual al bien común, 3. la monarquía tradicional, 4. la

confesionalidad del Estado, etc.

El Gobierno siempre fue controlado por el Caudillo, las Cortes eran una asamblea que aprobaba los proyectos

de ley del Gobierno y el Poder Judicial tenía una escasa independencia. No había lugar para la división de

poderes, y de hecho no existían ni libertades de expresión, ni de reunión, ni asociación, que son básicos para

cualquier estado constitucional.

La Ley de Sucesión de 1947, concedía el poder al Jefe de Estado para designar sucesor, el cual nombró a Juan

Carlos de Borbón, previo juramento de los principios fundamentales del Movimiento Nacional, pretendiendo

la continuidad del régimen a su muerte. Para ello nombró al primer ministro Carrero Blanco para que

controlara al monarca, planes que se frustraron cuando ETA lo asesinó en un atentado.

3. LA TRANSICIÓN POLÍTICA A LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL.

La incertidumbre que se produjo a la muerte de Franco en 1975, pareció en primer lugar una continuidad del

régimen al renovar el Rey a Carlos Arias Navarro como presidente del Gobierno pero al ser sustituido por

Adolfo Suarez las dudas se disiparon al anunciar en su primera declaración su intención de establecer un

sistema democrático basado en la garantía de los derechos y libertades. Suarez concedió amnistía para los

26

presos políticos y para los actos de intencionalidad política, restableció las libertades de asociación política y

sindical, el derecho a la huelga, etc..

Este proceso se realizó de manera pacífica, cediendo la clase política franquista a la presión ejercida por los

que demandaban el cambio y bajo la dirección del Rey, de Suarez y del presidente de las Cortes Torcuato

Fernández Miranda.

Cualquier partido podía solicitar su legalización salvo aquellos que estando sometidos a una disciplina

internacional pretendieran establecer un régimen totalitario por ello uno de los momentos más delicados de la

transición fue la legalización del Partido Comunista pero fue un paso definitivo en la reforma del régimen.

El siguiente paso fue la celebración en 1977 de las primeras elecciones generales libres desde 1936, con unos

resultados que dejaban claras dos cosas, que ningún partido había alcanzado una mayoría abrumadora, y que

España estaba dividida ideológicamente en izquierda y derecha.

4. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978: CARACTERÍSTICAS GENERALES.

El 28 de Octubre de 1978 veía la luz la redacción definitiva, que era aprobada tres días después por las dos

Cámaras y aprobada en referéndum el 6 de Diciembre de 1978.

El proceso constituyente fue largo debido a que fue difícil llegar al consenso y negociar el apoyo de la amplia

mayoría de las fuerzas políticas.

Características de la Constitución de 1978:

Es una Constitución ambigua, es decir, que puede entenderse de varios modos o admitir distintas

interpretaciones y dar, por consiguiente, motivo a dudas, incertidumbre o confusión. Por ejemplo en la

introducción en el art. 2 del vocablo “nacionalidades”, no respondiendo a división administrativa ni a

realidad geopolítica concreta alguna.

Pluralidad ideológica. Se define a España como Estado de Derecho, social y democrático (art. 1),

reflejando las distintas visiones de los redactores con respecto a la naturaleza y funciones del Estado

(Liberal, socialdemócrata y socialista). Por ejemplo, se establece la libertad de mercado y de empresa,

pero también la posibilidad de intervención estatal en la economía y en el mundo laboral así como la

centralización de la economía y el acceso de los trabajadores a los medios de producción.

Normativa y axiológica al mismo tiempo. La Constitución expresa un sistema u orden objetivo de

valores que tiende a la relativización del carácter vinculante de la misma, cuando no a la introducción

de una arbitraria jerarquización entre los diversos enunciados.

27

Inacabada o incompleta. Quedaron fuera un buen número de materias cuya regulación se previó que

se hicieran en un futuro mediante Leyes Orgánicas, posiblemente para aplazar la solución de múltiples

cuestiones.

Rígida. Se establecen una serie de obstáculos para su reforma con el afán de mantenerla inalterada,

entre otros motivos por lo difícil que sería aunar de nuevo voluntades para lograr un acuerdo en torno

a su modificación, su naturaleza y alcance.

Escasamente original. Se trata de una Constitución derivada, influyendo en su redacción sobre todo la

Constitución española de 1931, la alemana, italiana y portuguesa y los Convenios Internacionales

sobre derechos y libertades.

28

TEMA 5. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA

1. EL CARÁCTER NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

La carencia de valor normativo de las constituciones decimonónicas, y hasta las del siglo XX hasta finales de la

WWII1, no era cierto en todo su contenido, sino tan solo para la parte dogmática; no así para la orgánica, que

sí era considerada como Derecho.

Parte orgánica: Normas reguladoras de la formación y funcionamiento de los órganos

políticos y de las relaciones entre ellos.

Parte dogmática: Constituida por una serie de principios programáticos y una relación de

libertades y derechos que servían de orientación a los poderes constituidos pero, no era

vinculante.

Las Constituciones recientes o actualizadas han dejado de ser exclusivamente el marco jurídico de gobierno en

el ámbito estatal y se han convertido en compilaciones de las normas básicas reguladoras del Estado y de la

Sociedad.

Naturaleza omnicomprensiva de la que se caracteriza la Constitución española de 1978. Abarca en un solo

texto la constitución propiamente política, y junto a ella una social, una económica, otra cultural, y,

presidiéndolo todo, una que refleja la impronta del Derecho Natural.

El carácter normativo de la misma queda reflejado por sus redactores en los arts. 9.1 y 53.1. y ratificado, éste,

por el TC, al menos en dos ocasiones en las SSTC 16/1982 y 80/1982.

2. PROBLEMAS QUE SUSCITA EL CARÁCTER NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

Al indicar que la Constitución tiene “carácter normativo” se quiere significar que ésta tiene naturaleza de

norma jurídica o que es un conjunto de normas jurídicas, es decir, que es Derecho y derecho aplicable.

El examen de los enunciados constitucionales origina serias dudas sobre el pretendido carácter normativo de

bastantes de ellos. Claro está el carácter normativo de las reglas jurídicas; Si bien no podemos afirmar lo

mismo sobre el resto de proposiciones de los que está compuesta la CE, como son los valores2 o principios de

los que consta.

1 Segunda Guerra Mundial

2 En el Art. 1 de la CE se indican como valores superiores del ordenamiento jurídico la libertad, la igualdad, la justicia y el

pluralismo político.

29

Aunque el sentir general en la doctrina constitucional es el de considerar que los preceptos constitucionales

son normas jurídicas y que contienen valores y principios jurídicos, hay que señalar que ni los valores ni los

principios presentan la estructura3 propia de la norma jurídica, por carecer de supuesto de hecho y de una sola

consecuencia jurídica.

El argumento de la peculiar naturaleza normativa de la CE hace que las dudas anteriores sobre el carácter

normativo se resuelvan según STC de 31 de marzo de 19814.

El carácter normativo de toda la CE plantea otro problema: Referido a otros preceptos exentos de carga

valorativa expresa, cuyo incumplimiento continuado, no produce consecuencias jurídicas5.

La improbable realización de los fines constitucionales, y/o el aplazamiento sine die de la ejecución de alguno

de sus mandatos, acaban por necrosar los preceptos que los enuncian, y debilitan el sentimiento

constitucional poniendo en evidencia la eficacia, o idoneidad, de la carta magna para constituir situaciones y

relaciones jurídicamente relevantes, a su obligatoriedad o a su carácter vinculante.

3. EL CARÁCTER SUPREMO DE LAS CONSTITUCIONES

Esta idea de carácter supremo viene del constitucionalismo norteamericano, lo que fue una innovación con

respecto a la tradición inglesa de la que surgió, basada en la omnipotencia legislativa o parlamentaria.

Este pensamiento6 dio lugar a la Constitución de 1787 de los EEUU; norma a la que todos debían someterse,

tanto las instituciones gubernamentales como los ciudadanos.

Alexander Hamilton, uno de los redactores de la Constitución de 1787, propuso que ningún acto legislativo

contrario a ésta pudiera ser válido.

La supremacía de la Constitución americana fue el resultado de la concurrencia de tres factores distintos:

1. El peso de la doctrina y jurisprudencia anteriores y simultáneas a la elaboración de l texto

constitucional

2. El hecho de que la Constitución fue el acto fundacional de la nación de los EEUU.

3 La norma jurídica se compone de: El supuesto de hecho y de la consecuencia o efecto jurídicos, cuyo incumplimiento del

mandato da lugar a una sanción coactiva y externa, institucionalizada. 4 “La Constitución es una norma, pero una norma cualitativamente distinta de las demás, ya que incorpora el sistema de

valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y ha de informar todo el ordenamiento jurídico”. 5 Ejemplos: Según el Art. 6º de la CE “la estructura y funcionamiento de los Partidos Políticos deberán ser democráticos”,

o, la ley de Partidos Políticos 54/1978 cuando, apartándose de la literalidad de la Constitución, admitió que podía

declararse la disolución de los partidos “cuando su organización o actividades sean contrarias a los principios

democrático”. 6 Una Constitución basada en los principios de justicia y equidad y por encima del gobierno.

30

3. La combinación de su forma escrita y solemne con la consagración de su naturaleza de norma

suprema del país en el artículo VI de la misma.

4. EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA

El control de la constitucionalidad es un invento norteamericano. Tiene en el caso Marbury v. Madison (1803)

7el primer litigio en el que se declaró la inconstitucionalidad de un precepto por contradecir lo dispuesto en la

Constitución de los EEUU. El Juez John Marshall, presidente del Tribunal Supremo y ponente de la sentencia,

partió del principio de que el poder judicial es el que debe controlar la constitucionalidad de los actos del

legislador, leyes; dejando entrever que el poder judicial podía decidir la compatibilidad de una ley con la

Constitución.

El sistema de control de constitucionalidad de las normas norteamericano se caracteriza por las siguientes

notas:

1ª. Corresponde a todos los jueces y tribunales la revisión de la constitucionalidad de las leyes.

2ª. La apreciación y la declaración de inconstitucionalidad de la ley se realizarán en el momento y con ocasión de tener que aplicar la norma.

3ª. La declaración de inconstitucionalidad se traducirá en la inaplicación de la norma inconstitucional y en la aplicación del precepto constitucional infringido al caso concreto.

4ª. Dicha declaración producirá efectos entre las partes y no erga omnes8.

5. LA SUPERIOR LEGALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

La CE de 1978 es una norma jurídica; además sobre la base del Art. 9.1 se la considera la norma suprema del

ordenamiento.

Para encontrar la respuesta a esta supremacía hemos de razonarla desde la óptica de la teoría política:

Atribuimos esa cualidad suprema en función a la fuente de la que dimana, que no es otra que el poder

7 Para más información acerca del caso, leer páginas 108-9 del libro. (Sistema de fuentes en el Ord. español)

8 Erga omnes es una locución latina, que significa "respecto de todos" o "frente a todos", utilizada en derecho para referirse

a la aplicabilidad de una norma, un acto o un contrato.

Significa que aquél se aplica a todos los sujetos, en contraposición con las normas inter partes (entre las partes) que sólo

aplican a aquellas personas que concurrieron a su celebración

31

constituyente del pueblo, que al dotarse de una Constitución, lo que hace es positivar su soberanía con

pretensiones de permanencia9.

El profesor Manuel Aragón al hablar del “sentido político y significado jurídico de la Constitución” distingue

entre la supremacía y la supralegalidad constitucionales:

Supremacía: Cualidad política de toda Constitución, en cuanto es siempre un conjunto de reglas

que se tienen por esenciales para la perpetuación de la forma política.

Supralegalidad: Es la garantía jurídica de la supremacía.

La superior legalidad de la CE resulta, de forma derivada, de la interpretación que de la misma ha venido

haciendo el TCE.

6. CONSECUENCIAS DE LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

Desde el punto de vista formal, la CE establece el quién elaborará las normas jurídicas, el cómo se elaborarán y

la forma que adoptará la disposición. Del mismo modo delimita sobre qué materia pueden crearse normas

jurídicas, y dispone cual es la ordenación entre ellas y los principios que deben regir su eficacia; la publicidad y

la irretroactividad de las normas sancionadoras.

Desde el punto de vista material, la fijación del contenido de cualquier norma, su interpretación y su aplicación

han de llevarse a cabo de modo coherente y no contradictorio con los preceptos de la CE;

7. EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN ESPAÑA

Para garantizar que todos los actos y normas jurídicas respetan la CE se optó por el sistema denominado de

jurisdicción constitucional concentrada, en el que el control se encomienda a un tribunal único, ante el que

pueden impugnarse las leyes y cuyas declaraciones de inconstitucionalidad tiene efecto erga omnes.

Implica:

Que la potestad de verificar la constitucionalidad de las normas de rango inferior a la ley y de todo tipo de

actos jurídicos, compete a los tribunales ordinarios, así como la de negarse a aplicarlos. Por otro lado

9 Dicho de otra manera: La Constitución tiene un valor superior porque expresa la voluntad originaria de

autoorganización política del pueblo.

32

pueden verificar la inconstitucionalidad de las leyes pero no pueden inaplicarlas, sino plantear su

inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

Que la potestad de rechazar las leyes que estime inconstitucionales, cuyo enjuiciamiento le haya sido

planteado10, compete en exclusiva al Tribunal Constitucional.

Que compete también al TC la potestad de verificar la constitucionalidad de las normas de rango inferior a

la ley y actos jurídicos en general y, si procede, rechazarlos.

8. EL CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 (11)

El diseño no se aparta en exceso del esquema de las Constituciones clásicas, salvo por tres detalles:

Su extensión superior.

Incluye Títulos como “Principios rectores de la política social y económica” y “Economía y Hacienda” donde ambos muestran la intención del constituyente de crear un Estado social intervensionista.

La introducción novedosa de instituciones como las CCAA y el Tribunal Constitucional.

Esos rasgos, unidos a la inclusión destacada de un conjunto de valores, y de una serie de principios, han dado

como resultado un texto sobre cuyo carácter jurídico habla con elocuencia la diversidad de normas que

contiene. Carga valorativa que procede del modelo alemán de Bonn y de las pautas interpretativas del Tribunal

Constitucional federal alemán.

La CE es una norma que, a su vez, contiene otras normas. Debido a esto, la doctrina española ha elaborado

varias tipologías de esas normas, parcialmente coincidentes, que son la prueba evidente de su variedad y de la

dificultad de su tipificación:

o La tipificación del Profesor Rubio Llorente de 1979.

o La tipificación del Profesor Ignacio de Otto de 1987.

o La tipificación el Profesor J. Alfonso Santamaría Pastor de 1988.

10

Planteado vía cuestión de inconstitucionalidad suscitada por cualquier juez o tribunal, vía interposición de recurso por los

legitimados para ello en el Art. 162.1.a) de la CE. 11

Ver anexo A.

33

En realidad las posibilidades clasificatorias son múltiples. En cualquier caso existe la conformidad plena de los

intérpretes y de los aplicadores del Derecho con el carácter jurídico-normativo de la totalidad de los

preceptos constitucionales.

9. BREVE EXCURSUS SOBRE LAS GARANTIAS INSTITUCIONALES

Garantías Institucionales son aquellas normas que persiguen el aseguramiento de determinadas instituciones

jurídicas, cuyo mantenimiento no engendra derechos subjetivos a favor de los individuos, pero cuya erosión si

viciaría de inconstitucionalidad cualquier ley.

Frente a los derechos fundamentales, cuyos titulares son los individuos, en la garantía institucional el titular

es la institución; a la cual protege en términos abstractos, y no en su contenido concreto, y supone una serie

de obligaciones para el legislador democrático, el cual no puede variar el contenido esencial de las mismas.

Las entidades amparadas en España por las garantías institucionales son:

La familia, la propiedad, la herencia, el matrimonio, la libertad de empresa, el pluralismo informativo,

los partidos políticos, la autonomía local, el régimen foral y la autonomía universitaria.

10. LA TRANSFORMACIÓN DE LA IDEA DE CONSTITUCIÓN Y LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

El concepto de Constitución que se fijaba en la organización mediante la delimitación del poder político y en la

relación entre éste y los gobernados se asocia hoy por muchos con el pasado y no sirve como noción actual.

Las Constituciones contemporáneas, entres la que se encuentra la CE de 1978, han dejado de ser

exclusivamente el marco político en el que debía moverse los poderes del Estado y se han convertido en algo

más. Podría decirse que la Constitución ha invadido el resto del ordenamiento jurídico y la sociedad, no

señalando los límites de lo permitido, sino imponiendo al poder público el deber positivo de crear un orden.

La Constitución se ha convertido en el texto que contiene los principios que informan todas las ramas del

Derecho; Derecho administrativo, Penal, Civil...Y el Juez Constitucional está obligado a definir, explicitar e

interpretar los principios constitucionales que fundamentan estas disciplinas mediante decisiones que tienen

34

autoridad de cosa juzgada; y es por todo esto que el Derecho Constitucional, que tiene por objeto esta

Constitución, se vuelve naturalmente el derecho-madre, el derecho de los derechos.

El riesgo de este imperialismo constitucional existe desde el momento en que se afirma y propugna el carácter

de Derecho aplicable de la Constitución, y simultáneamente se constitucionaliza no sólo la actividad política,

sino también la esfera social, como hace la CE en el Art. 9 de la misma. El Tribunal Constitucional se debe

encargar de darle sentido y alcance a todos los preceptos, que por su indeterminación y amplitud, vuelven

compleja la labor de captación de su esencia normativa.

ANEXO A:

Estructura: (169 artículos)

Preámbulo

Título Preliminar

Título I: De los Derechos y Deberes fundamentales. Arts.11 a 55

Capítulo 1.º De los españoles y extranjeros. Arts.11 a 13

Capítulo 2.º Derechos y libertades. Arts.14 a 38

Capítulo 3.º De los principios rectores de la política social y económica. Arts.39 a 52

Capítulo 4.º De las garantías de las libertades y derechos fundamentales. Arts.53 y 54

Capítulo 5.º De la suspensión de los derechos y libertades. Art. 55

Título II: De la Corona. Arts. 56 a 65

Título III: De las Cortes Generales. Arts. 66 a 96

Capítulo 1.º De las Cámaras. Arts.66 a 80

Capítulo 2.º De la elaboración de las leyes. Arts.81 a 92

Capítulo 3.º De los Tratados Internacionales. Arts.93 a 96

Título IV: Del Gobierno y de la Administración. Arts. 97 a 107

Título V: De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales. Arts. 108 a 116

Título VI: Del Poder Judicial. Arts. 117 a 127

Título VII: Economía y Hacienda. Arts. 128 a 136

35

Título VIII: De la organización territorial del Estado. Arts. 137 a 158

Capítulo 1.º Principios Generales. Arts.137 a 139

Capítulo 2.º De la Administración Local. Arts.140 a 142

Capítulo 3.º De las Comunidades Autónomas. Arts.143 a 158

Título IX: Del Tribunal Constitucional: Arts 159 a 165

Título X: De la reforma constitucional. Arts. 166 a 169

Disposiciones Adicionales

Disposiciones Transitorias

Disposición Derogatoria.

Disposición final.

36

TEMA 6. LAS FUENTES DEL DERECHO ESPAÑOL

1. EL CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO Y EL SISTEMA DE FUENTE INMEDIATAMENTE ANTERIOR A C.E. 1978.

Definiciones de las fuentes del derecho:

• El origen de las normas o los medios a través de los que se manifiestan

• Legitimación o causa de justificación del ordenamiento jurídico

• El medio de conocimiento del material normativo

Hemos de circunscribir nuestro concepto de fuentes del derecho al origen de las normas entendido en sentido

amplio, en sus aspectos material y sentido formal, “las fuerzas sociales con propia fuerza normativa creadora”

y de “los canales o medios-ley, costumbre, etc.- de expresión o exteriorización de aquellas fuerzas”

El C.C. español de 1889, ya prescribía en su redacción primera que los Tribunales debían dictar fallo en todo

caso, sin invocar el silencio, la obscuridad o la insuficiencia de la ley, y que en el supuesto de falta de ley se

recurriera a la costumbre del lugar, y en su defecto, a los principios generales del Derecho.

En 1974-en la reforma del título preliminar, el art. 1º C.C. dispuso expresamente que las fuentes del

ordenamiento español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Exigió que la costumbre

fuera probada para ser aplicada, confirió valor de costumbre a los usos jurídicos, mencionó los tratados

internacionales y otorgo a los PGD el carácter informador de todo el ordenamiento. Es importante señalar que

deben restringirse al ámbito civil, pues otros sectores del ordenamiento están dominados por un estricto

sentido de la legalidad e incluso es discutible la fuerza de las normas consuetudinarias en el Derecho

Administrativo y procesal.

Rasgos de las fuentes antes de aprobación de C.E. 1978:

a) Las fuentes se determinan mediante ley ordinaria, no obstante su naturaleza jurídico-política

fundamental. Entre 1939-1978, carente de constitución, en el sentido apropiado del concepto,

consideración de las leyes ordinarias como normas supremas y la falta de carácter normativo de las

Constituciones o de buena parte de su contenido.

b) El Derecho escrito representado por la ley, aprobada por el legislativo central y unitario del Estado, o el

reglamento, disposición general aprobada por el poder ejecutivo y subordinada a la ley.

37

c) Vigencia de os principios de jerarquía normativa, temporalidad (las nuevas derogan a las anteriores);

irretroactividad (las leyes no tendrán carácter retroactivo sino se dispone lo contrario), y especialidad.

La aprobación de la Constitución ha transformado el sistema de Fuentes, no por haber derogado el previsto en

el C.C., sino porque lo ha complementado y subordinado a la norma suprema que es ella, de todo el

ordenamiento.

2. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 Y EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO.

La determinación del sistema de fuentes, así como de su jerarquía, es un acto primario de la estructura del

Estado, y tiene un auténtico carácter constitucional. La enumeración y establecimiento de la jerarquía es un

problema político, porque entraña el especial reconocimiento de un ámbito de poder.

En nuestra CE 1978 aparece la mención a fuentes del Derecho únicamente en un inciso, dedicado a distribuir

las competencias entre Estado y las Comunidades Autónomas:

Artículo 149

1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:

8.ª Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades

Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a

la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio,

ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para

resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a

las normas de derecho foral o especial.

CE establece un sistema de fuentes que puede deducirse de los siguientes preceptos:

• De aquellos que la configuran como norma primera y fundamental

• De las distintas normas que contiene sobre la elaboración de otras normas

• De los arts. que remiten a otros planos del ordenamiento: el autonómico (3.2 y

147.1) y el supranacional (93), que forman parte de nuestro sistema jurídico.

38

• De la disp derog 3.ª, que implica la vigencia de todas las normas que no se opongan a la CE: és ta proyecta una nueva luz y un nuevo sentido sobre el ordenamiento y obliga a reinterpretarlo, pero no lo crea ex novo.

Los cambios trascendentales que ha supuesto la entrada en vigor de la CE en materia de fuentes:

• La caracterización de la Constitución como norma suprema, lo que no ocurría con las CE españolas del

pasado. Conlleva la justiciabilidad y supremacía constitucionales y los institutos y procedimientos a ellas

anejos.

• La pérdida del valor superior de la ley en el seno del ordenamiento como consecuencia inmediata del

rango jerárquico asignado a la Constitución. La ley continúa siendo el modo principal de creación jurídica,

emana del órgano que representa la soberanía popular, pero dentro de las coordenadas de la CE.

• Se incorporan las leyes orgánicas, para materias de singular importancia dentro de la Constitución, que

no son en esencia distintas de las ordinarias.

• La pluralidad de sistemas normativos: estatal, autonómico, eurocomunitario: hay un pluralismo de

fuentes y pluralismo de tipos legales que obliga las introducción de criterios que permitan vertebrar las

relaciones entre los distintos ordenamientos.

• No hay mención a la costumbre como fuente del Derecho, y la jurisprudencia sólo se alude cuando se

habla de las sentencias estimatorias del TC.

• Se reconoce poder auto-normativo a los sindicatos y organizaciones empresariales.

3. LA CONSTITUCIÓN FUNDAMENTO Y CIMA DEL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO.

La CE es la base sobre la que fundamenta el sistema de fuentes y, simultáneamente, la cúspide del mismo, la

de mayor rango. De la CE emana Derecho y, a la vez, dispone los modos de creación del Dº: es norma en sí

misma y norma sobre la producción de normas. Además es la norma suprema, está por encima de las demás.

Por fundamento hay que entender la suficiencia de la CE para servir de sustento al OJ, para que todas las otras

normas deriven su validez de la misma. Esta suficiencia es fruto de la procedencia de la CE: es fruto de quién

tenía poder para elaborarla y aprobarla, del pueblo español a través de sus representantes. Este poder

constituyente es suficiente además en términos absolutos, ya que no estaba sometido a limitaciones jurídicas

para establecer cuál iba a ser su Derecho fundamental.

39

La CE, además de fundamento, ocupa la posición suprema dentro del OJ. Todas las normas restantes están

subordinadas jerárquicamente a la misma, lo que se traduce en la práctica en que los poderes constitucionales

(legislativo, ejecutivo y judicial) tienen sus actividades sujetas a la Constitución; no pueden ni ignorarla, ni ir en

contra, so pena de inconstitucionalidad.

La manifestación más evidente de la supralegalidad de nuestra C.E. es sin duda su rigidez, en otras palabras,

las enormes dificultades previstas para la modificación de su texto.

4. LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE FUENTES Y LA ARTICULACIÓN DENTRO DE CADA ORDENAMIENTO.

Por estructura del sistema de fuentes se entiende la forma en que se encuentran dispuestas y relacionadas las

distintas fuentes del derecho en un conjunto jurídico-político. Coexisten dos tipos de conjuntos normativos:

Estatales y autonómicos. La doctrina distingue entre lo que es la estructura interna de cada una de esas dos

órbitas jurídico políticas, y la estructura de las relaciones entre éstas.

Estructura interna: La existencia de la pluralidad de fuentes exige una serie de pautas que resuelvan los

posibles conflictos que pudieran surgir entre ellas para facilitar la elección del derecho que se debe aplicar en

cada caso concreto. El problema de las relaciones conflictivas entre las fuentes (en el seno de un

ordenamiento) se ha resulto tradicionalmente invocando los principios de jerarquía normativa, temporalidad y

especialidad.

Jerarquía: el predominio de las normas de rango superior sobre la inferior

Especialidad, las normas especiales predominan sobre las normas generales.

Temporalidad, la norma posterior deroga a la anterior.

5. ARTICULACIÓN DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS.

¿Cómo se vertebran los ordenamientos estatal y autonómico? Santamaría Pastor distingue relaciones de:

•Separación: La separación entre los OJ estatal y autonómico no es absoluta, tiene una articulación por

arriba en la CE, como norma superior de todos los OJ nacionales. Además de las relaciones de cooperación

y supremacía existe un punto de conexión entre los distintos sistemas de autonómicos y el estatal, que es

el Estatuto de Autonomía de cada una de las CCAA. Los EEAA (Estatutos de Autonomía) son a la vez

40

normas del Estado, leyes orgánicas de las Cortes, y la principal norma de las normas autonómicas.

•Cooperación: El invento del “Estado de las autonomías” vino acompañado una reparto difuso de las

competencias. El TC y la doctrina han introducido ciertas dosis de racionalidad en la distribución

competencial original. Las distintas materias se han llegado a clasificar de la siguiente manera:

1. Materias de regulación compartida o concurrente: al Estado le corresponde

la regulación básica y a las CCAA su desarrollo.

2. Materias de coordinación estatal. Las que versan sobre economía,

investigación científica y técnica y sanidad. En estas materias tanto el

Estado como las CCAA tienen competencias normativa y de ejecución.

3. Materias sobre las que se reserva al Estado la legislación, quedando para las

CCAA la ejecución, (sobre regulación laboral, sanidad, seguridad social y

patrimonio).

•Relaciones de Supremacía: Ordenamientos estatal y autonómico no son pirámides paralelas situadas a

nivel de igualdad bajo la común cobertura del texto constitucional. El sistema estatal, en la medida que

expresa la soberanía indivisible del pueblo español, es la superestructura en que los subsistemas

autonómicos se insertan.

6. LOS PRINCIPIOS DE JERARQUÍA Y COMPETENCIA.

Cualquier ordenamiento jurídico presupone la existencia de un conjunto de normas de distinta índole,

emanadas de órganos y procedimientos distintos. La necesidad de dotar de coherencia al todo ha provocado

que se hayan ido creando dispositivos que permitan la solución a esas disposiciones. Previamente se han

debido establecer unos criterios objetivos de preferencia. Uno de los primeros criterios en utilizarse fue el

principio de jerarquía, asignar a cada norma su lugar entre las otras. Es el principio rector de los

ordenamientos modernos dotados de un alto grado de unificación jurídico política, que se logra

reconduciendo la validez del entero sistema de fuentes a una única norma suprema. Las normas de rango

superior prevalecen sobre las de rango inferior, que no pueden, bajo pena de invalidez, modificar ni derogar

aquellas, mientras que lo inverso si es válido.

41

Durante el unitario y políticamente centralizado régimen franquista, el principio de jerarquía desempeñaba un

papel de primer orden, aunque no así en la actualidad, pues para entender la vertebración entre las diferentes

fuentes habría que recurrir a otros principios, como el de la competencia: Consiste en distribuir las materias

susceptibles de regulación entre las diversas fuentes que integran el ordenamiento jurídico, más

concretamente, asignar a ciertas normas la regulación de ciertas materias, de modo que la norma de que se

trate es la única que puede regular una materia y, además solo puede ocuparse de ellas. La competencia

normativa consiste en acotar un ámbito material y encomendar su regulación a determinado tipo de norma,

que queda al margen de la escala jerárquica general.

España adoptó el criterio de competencia para solucionar los posibles conflictos normativos entre el derecho

estatal y el autonómico. Pero también se aplica en el seno de un solo ordenamiento. Así se sucede cuando se

le adjudica a un órgano la potestad para regular materias (ej. Las normas que se le atribuyen al Congreso y al

Senado la facultad de dictar reglamentos sobre su funcionamiento y organización).

7. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.

Dicha noción nace en Francia y acogía en su contenido una serie de normas y principios supralegales que

servirán de referentes para enjuiciar la constitucionalidad de las leyes.

En España se adopta con una significación muy distinta: “Para apreciar la conformidad con la Constitución de

una ley, el Tribunal considerará además de los preceptos constitucionales las leyes que, dentro del marco

constitucional se hubieran dictado para delimitar las competencias del estado y las CCAA o para regular o

armonizar el ejercicio de las competencias de éstas.

La definición se ha ido realizando de manera progresiva mediante la aprobación de los sucesivos EEAA y de

otras normas distribuidoras y delimitadoras de competencias. Son normas interpuestas que condicionan la

creación de otras que, sin embargo, en la mayoría de los casos son de igual rango.

El bloque de la constitucionalidad estaría integrado por:

•Las normas formalmente constitucionales de ordenación del sistema autonómico y los estatutos de Autonomía.

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•las normas legislativas de delimitación de competencias

•las que se han dictado y pueden aprobarse en el futuro de acuerdo con art. 150CE (Leyes marco, transferencia y de armonización)

•Leyes básicas mencionadas en el art. 149.1CE

•Otras normas que realicen la función de delimitación de competencias entre el Estado y las CCAA

8. IRRETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS.

Las normas proyectan su fuerza en tres direcciones, las personas, el espacio y el tiempo. La irretroactividad se

sitúa en el ámbito de la vigencia temporal. La CE garantiza la irretroactividad de las disposiciones

sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, por tanto se otorga libertad al legislador

demócrata para, si lo estimara conveniente, dotar de retroactividad a casi todas las normas.

Según el CC, las normas no tendrán efecto retroactivo salvo que dispongan expresamente lo contrario, por

tanto, la retroactividad constituye la excepción. Se parte de la estabilidad del ordenamiento como exigencia de

la seguridad jurídica, y que permite a los sujetos prever las consecuencias de sus propios actos. La

retroactividad de una disposición supone la traslación de los efectos de la misma a situaciones de hecho

anteriores a su entrada en vigor.

En la actualidad se permite al legislador decidir con relativa libertad la cuestión de la vigencia temporal de las

normas como consecuencia de dos factores:

•Rapidez con que se producen los cambios sociales, que obliga a regular continuamente los mismos o

análogos supuestos de hecho.

•El afán reparador de injusticias pasadas.

Con todo, la irretroactividad se exige para las normas sancionadoras no favorables. Nadie puede ser

condenado por acciones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción

administrativa, según la legislación vigente en ese momento.

El C.P. (Codigo Penal) vigente dispone que “tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan

al reo”.

43

Igualmente, la Ley 30/92 dispone en el art. 128 que “serán de aplicación las disposiciones sancionadoras

vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa …, pero las

disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”.

En cuanto a las disposiciones restrictivas de derechos individuales, hay dos problemas.

• ¿Cuáles son esos derechos individuales? De acuerdo a una STC de 1982, son los del artículo 15 al 29

de de la Constitución.

• ¿Cuáles son las normas que no pueden ser retroactivas en este aspecto? La respuesta es obvia, no

sólo las leyes, sino también los reglamentos.

9. PUBLICIDAD DE LAS NORMAS.

La normas de un Estado democrático de Dº son elaboradas y aprobadas por los parlamentos, legítimos

representantes del pueblo, deben ser conocidas por todos. Dentro de las características que deben poseer las

leyes destacan: la generalidad (principio de igualdad), la claridad, la coherencia, la aplicabilidad a futuro (la

irretroactividad), la obligatoriedad y la publicidad. La publicidad permitirá que puedan ser conocidas por todos

y nadie pueda alegar su ignorancia.

Debido a la trascendencia para la validez de la norma, para la eficacia del ordenamiento y para la certeza y

seguridad jurídicas, se exige que la publicación pueda hacerse de tal manera que puede verificarse que existe,

la fecha de su aprobación, y su contenido, los cual se consigue mediante su reproducción por escrito en un

periódico oficial de alcance general. Esta garantía aparece como consecuencia de la proclamación de España

como Estado de Derecho.

Por tanto, son contrarias al principio de publicidad que fuera de imposible o muy difícil conocimiento. Según el

CC, las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE, salvo que en ellas se disponga lo

contrario. En el plano autonómico, los diversos estatutos contienen disposiciones similares referidas a las leyes

autonómicas, que deben ser publicadas en el Boletín de la Comunidad. Y en el ámbito administrativo establece

que para que produzca efectos jurídicos las disposiciones administrativas habrán de publicarse en el Diario

Oficial que corresponda.

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TEMA 7. LA LEY

1. EL CONCEPTO DE LEY

La ley es una vieja idea que en la sociedad se relaciona con la racionalidad, la justicia y la libertad. En sentido

jurídico el término ley está vinculado con la noción de norma o conjunto de normas que, sobre la base de una

determinada concepción de la justicia, prescriben determinada conducta a los miembros de una sociedad.

Está vinculado con la noción de Derecho, y su inobservancia conlleva la correspondiente sanción.

La ley ha sido siempre el punto de referencia de todo el Derecho positivo.

La concepción moderna de la ley se remonta al pensamiento filosófico ilustrado del siglo XVII. Montesquieu y

los enciclopedistas definieron la ley en general como “la razón humana en tanto que gobierna a los pueblos de

la tierra”; los constituyentes franceses, sin embargo, la definieron como “expresión de la voluntad general”.

Ambas concepciones no eran estrictamente contradictorias: una aludía al contenido de la ley; la otra a su

fuente generadora.

Con el fin de hacer posible que voluntad popular fuera al mismo tiempo una voluntad racional se añadió el

ingrediente de la teoría de la representación, para lo que se sustituyó al pueblo por la nación. Esta requería la

interposición de un órgano que actuase en su nombre, la Asamblea, que sería la encargada de discutir y de

hacer las leyes.

El autor por excelencia de la teoría de la representación en su versión francesa fue Sieyès, quien argumentaba

que era la que mejor corresponde a una sociedad moderna basada sobre la división del trabajo y que, además,

la mayoría de los ciudadanos no posee instrucción ni tiempo suficientes para elaborar las leyes que deben

gobernar el país. Según esta doctrina el pueblo quedaba circunscrito a constituir el poder comitente o

electoral.

La ley se convirtió en norma suprema por la concurrencia de tres factores: que fuera considerada la

encarnación de la razón, que se definiera como expresión de la voluntad general y que fuera adoptada por la

voluntad popular-nacional.

45

Desde el punto de vista político, en las Asambleas, la voluntad del pueblo se convierte en una exigencia

racional y la ley que la expresa en una regla imperativa. Desde la perspectiva jurídica, la preeminencia de la ley

significó: que la ley se situara en la posición más elevada del sistema normativo, que sus mandatos no

pudieran ser modificados sino en virtud de otro acto de idéntica naturaleza, que condicionara la validez y

vigencia de las demás fuentes del derecho, que no existiesen limitaciones materiales a su ámbito de

aplicación, y que los ciudadanos no pudieran resistirse a su aplicación.

2. CARACTERES DE LA LEY

Los caracteres de la ley son:

- Generalidad: Rousseau partía de la idea de que el objeto de las leyes es general. Éstas consideran a los

ciudadanos formando un cuerpo, y a las acciones, en abstracto; jamás a un hombre como individuo, ni

una acción en particular.

- Igualdad: la ley procede de todos y supone un trato igual para todos.

- Perdurabilidad: se entendía que la ley encarnaba el valor de la justicia, por encima de los cambios de

gobiernos y políticas.

- Claridad: se trataba de eliminar cualquier asomo de duda e impedía la creación de márgenes de

discrecionalidad.

- Aplicabilidad al futuro: era una manera de establecer la irretroactividad de las disposiciones.

- Publicidad: se publican para que todos puedan conocerlas y nadie alegue ignorancia.

- Obligatoriedad: implicaba que su cumplimiento podía ser exigido por las autoridades competentes y

garantizado, llegado el caso, mediante la oportuna coacción legítima.

- Coherencia: la operatividad del sistema exige que sus partes sean complementarias y no

contradictorias.

3. LA CRISIS DE LA LEY

Si se habla de crisis es porque las leyes hace tiempo que dejaron de caracterizarse por todos aquellos rasgos

que en teoría les adornaban. Esto se debe fundamentalmente a tres cambios trascendentales:

-El primero es el paso del Estado liberal de Derecho al estado del bienestar o social del Derecho. La

transformación del papel de la actividad política, de mera ordenadora de las acciones sociales propia del

Estado liberal, en una actividad conformadora y orientadora de la sociedad, que el Estado social asume,

46

implica la multiplicación de sus actuaciones que ha de materializar siguiendo la vía legislativa. Además de las

leyes ordinarias, se promulgan leyes mucho más generales que señalan los grandes objetivos que debe

alcanzar la acción política, como las leyes planificadoras o leyes-programa y, al mismo tiempo, leyes

pormenorizadas destinadas a regular un ámbito de actividad específico o a lograr una finalidad concreta o

temporal (leyes singulares). Los gobiernos recurren a la utilización masiva de decretos y decretos-leyes y la

Administración produce cotidianamente ordenanzas o reglamentos.

- El segundo se produce en dos ámbitos: interior o intra-estatal, presenciando la constitución de

unidades que se conforman en la mayoría de los casos sobre antiguas regiones. La adquisición del status de

unidad política distinta conlleva la de la capacidad de dictar normas para su gobierno y administración, lo que

se traduce en la aparición de nuevos ordenamiento jurídicos y en la necesidad de idear fórmulas de

integración en el ordenamiento jurídico global. En el ámbito extra-estatal, la inserción en marcos económico-

políticos de corte supranacional tiene efectos sobre el sistema jurídico de los Estados, a los que somete a su

propia normativa.

- El tercer cambio es la atribución a la Constitución de carácter de ley suprema, poniendo fin al concepto

liberal de ley propio de los primeros Estados de Derecho, porque ha acabado con su primacía, que

determinaba que todas las demás fuentes estuvieran subordinadas a ella, y porque el legislador ya no es

totalmente libre para dictar normas con cualquier contenido, sino que ha de actuar en consonancia con las

exigencias constitucionales.

4. LA LEY EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 Cuando España aprobó la Constitución de 1978, la concepción de la ley del constitucionalismo liberal ya

había sido superada en los Estados europeos, sin embargo, el Preámbulo de nuestra Constitución acogió

aquélla, ya que deseaba resaltar el nuevo sistema político basado en la voluntad popular.

Al mismo tiempo, la Constitución acaba con la primacía de la ley y pone en tela de juicio todas las

características propias de aquella concepción.

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Cuando la Constitución española habla de la ley no se refiere a una norma concreta, sino a una categoría.

No proporciona una definición de ley, ni determina su contenido, pero sí la otorga un lugar central en el

sistema de fuentes, califica como leyes a una serie de normas, confiere a las Cortes Generales la potestad

legislativa del Estado y dedica el capítulo II del Título III a la elaboración de las leyes. También utiliza a veces las

fórmulas “fuerza de ley” y “rango de ley”.

Los elementos que conformarían la ley serían el órgano y órganos de los que emana el acto o disposición

normativos y el procedimiento seguido para su elaboración y aprobación.

Según la profesora Eva Pons Parera, los elementos que pueden extraerse de la Constitución para definir la

ley y reconstruir a partir de ellos un concepto unitario son: la titularidad de la potestad legislativa, el

procedimiento legislativo, la subordinación inmediata a la Constitución, el rango y la fuerza de ley, la no

limitación de su ámbito material y la reserva de ley.

5. FUERZA, RANGO Y VALOR DE LEY

La “fuerza de ley” apareció por primera vez en un texto legal en la Constitución francesa de 1791. Con esta

expresión se pretendía significar no solamente al carácter obligatorio de una norma, sino que también se

pensaba en términos de idoneidad para innovar el orden legislativo preexistente, y en su inherente capacidad

para modificar cualquier otra norma y para impedir su propia modificación, salvo mediante otra ley.

La “fuerza de ley” implicaba su operatividad ilimitada.

La afirmación del carácter supremo de la Constitución nos llevaría a hablar de “fuerza de Constitución” y

de subordinación del poder legislativo y de sus actos, las leyes, a aquélla. La capacidad innovadora de la ley,

obviamente, no alcanza a la Constitución, pero tampoco a los reglamentos parlamentarios, a los tratados

internacionales, ni al Derecho de la Unión Europea. La operatividad también se ha visto afectada por haberse

establecido en la Constitución el criterio de distribución de materias entre leyes ordinarias y leyes orgánicas,

que reserva a éstas últimas ciertos campos. Y, después de la Constitución, por la distribución de materias entre

las leyes estatales y los Estatutos de autonomía.

48

El “rango de ley” nos remite a la línea jerárquica, que sitúa a la ley entre el escalón superior de la

Constitución y el escalón inferíos de los reglamentos, y nos permite afirmar que las leyes tienen en común su

identidad de rango (dentro de un mismo ordenamiento).

El “valor de ley” alude al tratamiento procesal que la ley recibe, que consiste en que no puede ser

controlada o inaplicada por ninguna autoridad, pudiendo sólo extinguirse en virtud de una ley sucesiva o de

una sentencia de la Corte Constitucional.

La ley sigue siendo una fuente primaria del Derecho, ya que su competencia no está determinada y los

límites que encuentra son negativos, es decir, que indican lo que no se puede hacer.

6. LA ELABORACIÓN DE LA LEY

El procedimiento legislativo ordinario comprende tres fases:

- 1º Iniciativa legislativa:

Nuestra Constitución atribuye la iniciativa legislativa al Gobierno, al Congreso y al Senado, a las

Asambleas en las CCAA y al cuerpo electoral, a través de la iniciativa popular.

· Iniciativa gubernamental: mediante la presentación de proyectos de ley, previamente aprobados en

Consejo de Ministros, que deben remitirse al Congreso acompañados de una exposición de motivos y

de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos. Los proyectos de ley tienen prioridad en

la tramitación sobre otro tipo de iniciativas. Se le atribuye el monopolio de la iniciativa legislativa en

algunas materias.

· Iniciativa parlamentaria: recibe el nombre de proposición de ley y puede ser presentada en el

Congreso por un Grupo Parlamentario o 15 Diputados, acompañada por una exposición de motivos y

los antecedentes necesarios; y, en el Senado, por un Grupo Parlamentario o 25 senadores, acompañada

de una memoria que evalúe su coste económico. Toda proposición de ley debe ser tomada en

consideración por el Pleno de la Cámara respectiva.

· Iniciativa de las Comunidades Autónomas: las Asambleas de las CCAA podrán solicitar del Gobierno la

adopción de un proyecto de ley o remitir a la Mesa del Congreso una proposición de ley, delegando

ante dicha Cámara un máximo de tres miembros de la Asamblea, encargados de su defensa.

· Iniciativa popular: exige, en todo caso 500.000 firmas acreditadas para comenzar el procedimiento. La

Constitución no permite este tipo de iniciativa en materias propias de Ley Orgánica, tributarias o de

carácter internacional, ni en lo relativo al derecho de gracia.

- 2º Fase constitutiva:

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Cualquier iniciativa que se ejerza habrá de remitirse al Congreso de los Diputados, donde comenzará el

procedimiento. Tras la toma en consideración, o sin ella en el caso de proyectos del Gobierno o

proposiciones enviadas por el Senado, la Mesa del Congreso ordenará su publicación en el Boletín

Oficial de las Cortes Generales, la apertura del plazo de presentación de enmiendas y el envío a la

Comisión correspondiente.

Las enmiendas pueden ser: a) a la totalidad, que son las que versan sobre la oportunidad, los principios

o el espíritu del proyecto de ley, y postulan su devolución al Gobierno, o proponen un texto completo

alternativo, y sólo podrán ser presentadas por los Grupos Parlamentarios; y b) al articulado, de

supresión, modificación o adición de algún artículo, conteniendo en los dos últimos casos el texto que

se proponga.

Las enmiendas a la totalidad conllevan un debate de totalidad en el Pleno del Congreso.

Si se aprobara una de las enmiendas que propone un texto alternativo, se dará traslado del mismo a la

Comisión correspondiente, publicándose en el BOCG y procediéndose a abrir un nuevo plazo de

enmiendas para el articulado.

· Deliberación en Comisión: la Comisión nombrará en su seno una ponencia para que, a la vista del

texto, redacte un informe en el plazo de 15 días. Una vez concluido dicho informe comenzará al debate

en Comisión, cuyo dictamen se remitirá al Presidente del Congreso.

· Deliberación en el Pleno del Congreso: dentro de las 48 horas siguientes al dictamen, los Grupos

Parlamentarios deberán comunicar al Presidente de la Cámara los votos particulares y las enmiendas

que pretendan defender en el Pleno. La presidencia de la Cámara podrá ordenar los debates y las

votaciones.

· Finalización del debate: si, como consecuencia de una aprobación de un voto particular o de una

enmienda, el texto resultante pudiera ser incongruente, la Mesa de la Cámara podrá, por iniciativa

propia o a petición de la Comisión, enviar el texto aprobado de nuevo a la Comisión, con el fin de que

éste efectúe una redacción armónica.

· Remisión al Senado del texto aprobado por el Congreso, con los antecedentes y documentos

producidos durante su tramitación. Una vez allí siguen fundamentalmente los mismos pasos que en el

Congreso (publicación, plazo de enmiendas, debate en Comisión y deliberación en el Pleno). Si el

Senado ha introducido enmiendas, o ha puesto su veto, el proyecto se devolverá al Congreso, que

aceptará o rechazará aquéllas por mayoría simple; o mayoría absoluta en el caso de veto, para

levantarlo y que se ratifique el texto inicial.

- 3º Fase integradora:

Sanción, promulgación y publicación de la ley.

En las monarquías parlamentarias actuales, se mantiene la sanción (consentimiento otorgado por el

Rey) por pura inercia histórica, ya que la ley es ley desde que el Parlamento la aprueba. La

promulgación corresponde también al Jefe del Estado, que da fe y notifica a los órganos del Estado la

50

existencia de un nuevo texto legal. La publicación es un requisito indispensable. De este momento final

es responsable el Gobierno, que ordena su inserción en el BOE.

7. LOS PROCEDIMIENTOS LEGISLATIVOS ESPECIALES

Los procedimientos legislativos especiales, cuya peculiaridad deriva en que se abrevia el tiempo de su

tramitación, son los siguientes:

- De aprobación íntegra en Comisión: La CE permite que las Cámaras deleguen en las Comisiones

Legislativas Permanentes la aprobación de proyectos o proposiciones de ley, aunque el Pleno pueda

recabar en cualquier momento el debate y votación de los mismos, exceptuando la reforma

constitucional, las cuestiones internacionales, las leyes orgánicas y de bases y los Presupuestos

Generales del Estado.

- De lectura única: Cuando la naturaleza del proyecto lo aconseje, o la simplicidad de su formación lo

permita, el Pleno de la Cámara podrá acordar que se tramite directamente y en lectura única. La

singularidad estriba en que sólo se celebra un debate y una votación por el Pleno de la Cámara

respectiva, sin pasar por la Cámara correspondiente.

- De urgencia: implica un acortamiento de los plazos de las fases del procedimiento común. En el

Congreso, el acuerdo para que un asunto se tramite de esta manera corresponde a la Mesa, a petición

del Gobierno, de dos Grupos Parlamentarios o de una quinta parte de los Diputados.

8. TIPOS DE LEYES

Nuestro ordenamiento vigente reconoce una pluralidad de instrumentos normativos con valor y fuerza de ley

con, exactamente, el mismo valor y rango normativo, aunque varíen las formas de producirlos.

La Constitución española reconoce una pluralidad de tipos legales. Las razones que llevaron al constituyente a

establecer esa diversificación son tres: 1º) la dicotomía ley estatal-ley regional, consecuencia de la estructura

políticamente compuesta del Estado-comunidad; 2º) la necesidad de desarrollar el texto constitucional en

aquellos extremos que el constituyente dejó deliberadamente abiertos; 3º) la distinción entre ley orgánica-ley

ordinaria.

- Leyes básicas: Disposiciones dictadas por el Estado en el ejercicio de una competencia compartida con

las CCAA para regular una materia concreta. El contenido básico es una garantía más del principio de la

unidad nacional, ya que a través de ella se manifiestan los objetivos, fines y orientaciones generales

para todo el Estado y, a su vez, constituye el límite dentro del cual tienen que moverse los órganos de

las CCAA en el ejercicio de sus competencias.

51

- Leyes marco: Las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podrán atribuir a todas o

alguna de las CCAA la facultad para dictar, para sí mismas, normas legislativas en el marco de los

principios, bases y directrices fijados por una ley estatal. Son una técnica de delegación legislativa.

- Leyes de transferencia o de delegación: El Estado podrá transferir o delegar en las CCAA, mediante ley

orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza

sean susceptibles de ello.

- Leyes de armonización: El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para

armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, aun en el caso de materias atribuidas a la

competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general. Corresponde a las Cortes Generales, por

mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de esta necesidad.

- Ley de presupuestos: Especialidad legislativa determinada por la consideración del presupuesto como

vehículo de dirección y orientación de la política económica que corresponde al Gobierno cuando

elabora el proyecto. El Parlamento participa mediante su aprobación.

9. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

La Constitución proclama su voluntad de consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley

como expresión de la voluntad popular; y garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa y la

publicidad de las normas. Su significado es el sometimiento a la ley formal de todos los ciudadanos y poderes

públicos. La palabra legalidad designa aquí a todas las normas, incluidos los reglamentos, a lo que se denomina

el “bloque de legalidad”.

Manifestaciones constitucionales del principio de legalidad:

- Ámbito penal: Art. 25.1 de la Constitución. “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u

omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa,

según la legislación vigente en aquel momento”.

- Ámbito del poder ejecutivo: Art. 97 de la Constitución. “El Gobierno ejerce la función ejecutiva y la

potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”.

- Esfera judicial: Art. 117 de la Constitución. “La justicia emana del pueblo y se administra por Jueces y

Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos

únicamente al imperio de la ley”.

- Poder legislativo: su sometimiento al principio de legalidad se traduce en la denominada “reserva de

ley” que no sólo es una interdicción al gobierno como titular de la potestad reglamentaria para

impedirle que proceda a una regulación, sino además un mandato al legislador para que regule él

mismo los aspectos sustanciales de la materia reservada.

52

TEMA 8. LA POTESTAD LEGISLATIVA DEL GOBIERNO

1. EL CONCEPTO DE DECRETO-LEY (art. 86 CE)

El modelo del Estado de Derecho se basaba en el principio de división de poderes, siendo las asambleas

representativas del pueblo las productoras de las normas jurídicas. Sin embargo el ejecutivo siguió

conservando la capacidad para dictar normas reglamentarias, con sometimiento a las leyes. Tal atribución

constitucional al ejecutivo confronta con tal principio.

Nuestra Constitución recoge dos modalidades del ejercicio productor de normas con rango de ley del

gobierno: Decreto-ley, toda disposición legislativa con fuerza de ley dictada por el Gobierno con carácter

provisional y en caso de extraordinaria y urgente necesidad, no obstante, no podrán afectar al ordenamiento

de las instituciones básicas del estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el

Título I, al régimen de las CCAA, ni al derecho electoral general y decreto-legislativo.

2. EL PRESUPUESTO DE HECHO HABILITANTE.

La condición para acudir a un decreto-ley es que se produzca una situación de gravedad tal que no pueda

afrontarse con los medios ordinarios, aunque, desde la aprobación de la CE, se han venido usando con

demasiada frecuencia. Los gobiernos, desde la publicación de nuestra norma suprema han utilizado esta

herramienta legislativa en un uso casi cotidiano, llegando a aprobar, entre los años 1979 a 2001 un promedio

anual de 14 decretos-leyes. Esto ha ocurrido por la desnaturalización del denominado “presupuesto

habilitante” Parte de la responsabilidad la tiene el Tribunal Constitucional al admitir que es responsabilidad del

Gobierno determinar cuando la situación requiere el establecimiento de una norma por vía de decreto-ley, así

como su uso para dar respuesta a las perspectivas cambiantes de la vida actual.

A pesar de la denuncia de la mayoría de la doctrina, por el abuso en la figura del Decreto-ley, y sobre todo

debido a los riesgos que entraña para el sistema, el decreto-ley se ha convertido en nuestra actualidad en una

variante legislativa, marginando de este modo al Senado.

3.- MATERIAS VEDADAS AL DECRETO-LEY.

El decreto ley tiene carácter restrictivo, así lo quisieron plasmar los constituyentes en el art. 86.1 CE, por tanto

el Decreto-ley está limitado en ciertos campos de acción:

1- Ordenamiento de las Instituciones Básicas del Estado. Aquellas organizaciones públicas sancionadas

en el texto constitucional cuya regulación reclama una ley. No podrán afectar a sus elementos estructurales,

esenciales o generales, sin embargo sí podrán regular otros aspectos singulares de las mismas.

2- Derechos, deberes y libertades, regulados en el Título I, de problemática interpretación, el TC en su

sentencia 111/1983 apoyó la tesis que era partidaria de una expansión de la limitación contenida en el art.

86,1 de la CE, puesto que es difícil imaginar algún Decreto-ley cuya base no afecte a algún derecho

53

comprendido en el título I, por ello para el TC no puede ser aceptada la cláusula restrictiva del artículo 86,1

(“no podrán afectar...”) sino que debe ser entendida de modo que ni reduzca a la nada el Decreto-ley, ni

permita que por Decreto-ley se regule el régimen general de los derechos. Por tanto la opinión del TC no

proporciona un cauce claro, con respecto al terreno vedado y deja la puerta abierta a la actuación

gubernamental por esta vía en áreas comprometidas como son la del derecho sancionador o tributario.

3- Régimen de las CCAA. Limitando el objeto propio de la CCAA, no obstante, en lo que respecta al

ámbito que la Constitución reserva, a determinadas leyes para delimitar las competencias del Estado y las

diferentes CCAA, sí sería posible, para estos fines, la utilización del Decreto-ley.

4- Derecho Electoral General. Compuesto por normas electorales válidas para la generalidad de las

instituciones representativas del Estado en su conjunto y en el de las entidades territoriales en que se

organiza.

4. CONVALIDACIÓN O DEROGACIÓN DEL DECRETO-LEY.

La CE ha previsto un control de amplio espectro que incluye el control político de los decretos leyes realizable

por el Congreso de los Diputados o por su diputación permanente, control parlamentario.

Art. 86,2 CE “Los decreto-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al

Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días

siguientes a su promulgación. El congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su

convalidación o derogación , para lo cual el reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario”.

La doctrina ha polemizado con respecto a la convalidación o derogación del Decreto-ley en el trámite ante el

Congreso de los Diputados, para un sector de la misma ni la votación favorable o desfavorable supone una

convalidación o derogación explícita (J. Jiménez Campo), sin embargo para otro sector doctrinal ( Ignacio de

Otto) sí se produce una derogación en caso de que el acuerdo sea contrario a la convalidación o una

convalidación en caso de votación favorable.

Para iniciar el procedimiento mediante el cual el Congreso ratifica o no el decreto-ley, basta con que éste, se

haya publicado en el BOE, pudiendo insertarse en el orden del día de la Cámara para su debate. Es convalidado

mediante mayoría simple

En caso de de ratificación, deja de ser provisional, sin embargo no se convierte en ley sino que sigue

conservando la naturaleza jurídica del Decreto-ley. En caso de no convalidación el Decreto-ley desaparece y

cesa en su virgo. Ahora bien en tal caso cabe preguntarse si su no ratificación ante el congreso supone un

derogación con carácter retroactivo a los actos ocurridos durante su vigencia, aquí la doctrina también

polemiza.

En el supuesto de que el Congreso de los Diputados no se pronuncie en forma en el plazo de 30 días a su

promulgación, éste perderá su eficacia.

54

***TÍTULO VI Del control sobre las disposiciones del Gobierno con fuerza de ley . Artículo 151***

1. El debate y votación sobre la convalidación o derogación de un Real Decreto-ley se realizará en el Pleno de la Cámara o de la

Diputación Permanente, antes de transcurrir los treinta días siguientes a su promulgación, de conformidad con lo establecido en el

artículo 86.2 de la Constitución. En todo caso, la inserción en el orden del día de un Decreto-ley, para su debate y votación, podrá

hacerse tan pronto como hubiere sido objeto de publicación en el

«Boletín Oficial del Estado».

2. Un miembro del Gobierno expondrá ante la Cámara las razones que han obligado a su promulgación y el debate subsiguiente se

realizará conforme a lo establecido para los de totalidad.

3. Concluido el debate, se procederá a la votación, en la que los votos afirmativos se entenderán favorables a la convalidación y los

negativos favorables a la derogación.

4.* Convalidado un Real Decreto-ley, el Presidente preguntará si algún Grupo Parlamentario desea que se tramite como proyecto de

ley. En caso afirmativo, la solicitud será sometida a decisión de la Cámara. Si ésta se pronunciase a favor, se tramitará como proyecto

de ley por el procedimiento de urgencia, sin que sean admisibles las enmiendas de totalidad de devolución.

5. La Diputación Permanente podrá, en su caso, tramitar como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia los Decretos-leyes

que el Gobierno dicte durante los períodos entre legislaturas.

6. El acuerdo de convalidación o derogación de un Real Decreto-ley se publicará en el «Boletín Oficial del Estado».

5. LA CONVERSIÓN EN LEY. (art. 86.3 CE)

Los constituyentes diseñaron dos tipos posibles de actuación parlamentaria, uno de convalidación o

derogación y el otro, su tramitación como proyecto de ley. Tras la convalidación del Decreto-ley, si algún

grupo parlamentario así lo solicita, y es aprobado por la cámara, éste será tramitado como proyecto de ley por

el procedimiento de urgencia. Nuevamente la doctrina tiene serias dudas sobre el sentido de tal tramitación,

lo que sí parece claro es que la ley que sustituya al decreto-ley, sana con carácter retroactivo los posibles vicios

del decreto-ley.

6. LOS DECRETOS-LEGISLATIVOS: CONCEPTO Y TIPOS.

La práctica de la delegación legislativa se ha intensificado en los últimos setenta años como consecuencia de la

sobrecarga de los órganos legislativos y de la dificultad que supone que en ocasiones que una materia

técnicamente compleja se someta en todos sus particulares a la deliberación de las Cámaras.

En España, tal delegación proviene de lejos y con amplias facultades por parte del ejecutivo para regular

materias concretas, si bien estas facultades se han ido perfilando y limitando mediante leyes de bases o

autorizaciones condicionadas, por ello no es de extrañar su acogimiento por la Constitución de 1978.

55

La potestad de legislar es una potestad delegada en la medida en que, es un poder atribuido por el pueblo

para su ejercicio al servicio del interés general. En el caso español, la propia Constitución ha permitido que las

Cortes autoricen la cooperación del Gobierno en las tareas legislativas pero; el incremento del poder conlleva

el riesgo inevitable del abuso y de la corrupción. (Un ejemplo reciente de poder gubernamental excesivo, es la

atribución del apoderamiento a Hitler, el cual provocó los horrores de la segunda guerra mundial). Sin

embargo en España, a fin de evitar tal desbordamiento de poder, se han previsto una serie de precauciones

establecidas constitucionalmente.

El decreto-legislativo es una fuente de doble naturaleza: es el fruto de una labor normativa conjunta del

Parlamento y el Gobierno. Por tanto ninguno de los dos órganos estatales puede por si mismo producir esta

fuente del derecho, que surge de la ley de delegación y del desarrollo normativo de la misma.

Estamos en condiciones de definir el Decreto-legislativo como: “Aquella disposición normativa con rango de

ley dictada por el gobierno en virtud de una delegación expresa de las Cortes Generales y sujeta a los límites

derivados de la Constitución y de la norma habilitante, que deberá ser una ley de pleno y no una ley aprobada

en comisión parlamentaria”

La CE reconoce dos tipos de delegación legislativa:

• Mediante una ley de bases: Su objeto será la formación de textos articulados. Se fijarán en todo caso

los principios y orientaciones a que deberá sujetarse el Gobierno.(ejemplo el Código Civil)

• Mediante ley ordinaria: Se trate de refundir varios textos legales en uno solo, reuniendo todas las

normas existentes sobre una materia. La finalidad es recopilatoria y ordenatoria

7. LÍMITES

La legislación delegada está sujeta a limitaciones que afectan a las leyes de delegación y a los propios

Decretos-legislativos, dictados en ejecución de aquéllas.

1) Límites a los que están sometidas las leyes de delegación:

• Comunes a leyes de bases y ordinarias:

La delegación se hará en el Gobierno, no en ministros.

No podrá afectar a las materias sujetas a reserva de ley orgánica.

Será de forma expresa.

Para una materia concreta.

Habrá de ejecutarse durante cierto plazo

• Específicos de cada tipo de ley de delegación:

Leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y el alcance de la delegación y los principios y criterios que habrán de seguirse. Las leyes de bases no podrán en ningún caso

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autorizar la modificación de la propia ley de bases, ni facultar al Gobierno para dictar normas con carácter retroactivo.

En cuanto a la autorización mediante Ley Ordinaria, determinará el ámbito normativo, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único, o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundido.

2) Límites a los que están sometidos los Decreto-legislativos:

• Comunes:

Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada, recibirán, recibirán el nombre de decreto-legislativo, exigencia de la seguridad jurídica.

El Gobierno deberá someter los proyectos de decreto-legislativos al dictamen del Consejo de Estado en Pleno.

El Gobierno no puede subdelegar en otros órganos de la Administración El Gobierno deberá hacer uso de la delegación en el plazo que la ley delegante le confiera La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de

la norma. • Específicos:

a) En la elaboración de textos articulados:

Contener todas las normas necesarias para la regulación de la materia. Establecer una regulación coherente con el programa normativo. Grado de detalle semejante al habitual de las leyes

b) En la elaboración de textos refundidos:

Incluir todas las disposiciones con rango de ley referidas a la materia. En los casos en los que se autorice a regularizar, armonizar y aclarar los textos que han

de ser refundidos, lograr la mayor calidad normativa en punto a unidad y coherencia.

8. EL CONTROL DE LA LEGISLACIÓN DELEGADA.

Existen tres tipos de control:

1. Previo a la aprobación del decreto-legislativo: este es el dictamen del Consejo de Estado, no tiene carácter vinculante.

2. Posterior: En este caso el Gobierno tendrá que dirigir al Congreso la correspondiente comunicación, con el texto en cuestión. Además si así está previsto (82.6 CE) EL Congreso abrirá un plazo de un mes a fin de que Diputados y grupos parlamentarios formulen objeciones, de producirse deberán remitirlas a la Mesa del Congreso y ésta las enviará a la comisión correspondiente para dictamen, este a su vez, será debatido por el pleno de las cámaras.

3. Control Jurisdiccional: cuya explicación ha sido objeto de polémica por la inclusión de la frase “sin perjuicio de la competencia propia de los tribunales” (art. 82,6 CE), llegando a la conclusión de que con respecto a los decretos-legislativos anteriores a la constitución serán los tribunales ordinarios los que deban controlar su propia existencia, así como su delegación y si se ha otorgado en plazo y si la materia regulada está dentro de las competencias propias del decreto-legislativo. Sin embargo y con respecto a los decreto-legislativos posteriores a la constitución, podrán ser objeto de plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

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TEMA 9. LA LEY ORGÁNICA

1. CONFIGURACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA.

La ley Orgánica es una de las innovaciones más importantes de nuestra constitución.

Se caracteriza en relación con los demás tipos normativos legales por dosnotas fundamentales:

-Ámbito material predeterminado por la Constitución

- requerir una mayoría reforzada del Congreso de los diputados en una votación final del conjunto del proyecto.

Son leyes relativas a los derechos fundamentales y a las leyes públicas, las que aprueban los estatutos de

autonomía y el régimen electoral general así como las demás previstas en la Constitución. (regulado en el art,81)

La explicación de la presencia de las leyes orgánicas se halla en la voluntad de los constituyentes en

ampliar el clima de consenso a la elaboración de otras normas cuya materia se consideraba de especial

trascendencia. Entre sus motivaciones están:

• Dotar de estabilidad a la legislación sobre derechos fundamentales

• Materias en las que no fue posible alcanzar un consenso pleno en el proceso constituyente.

• Prolongar un cierto espíritu de consenso en materias trascendentes.

• Asegurar que las posibles modificaciones del régimen electoral general serían objetos de cierto consenso.

• Garantizar el correcto desarrollo de los derechos y libertades fundamentales

• Asegurar que ciertas materias tuvieran que ser reguladas por leyes aprobadas por las Cortes

Generales (No por CCAA)

2. EL CONCEPTO DE LEY ORGÁNICA.

2.1 Concepto Material de Ley Orgánica: Reserva tasada de Ley Orgánica.

◦ Leyes relativas a los derechos fundamentales y Libertades públicas. ◦ Leyes relativas a los Estatutos de Autonomía y del régimen electoral general. ◦ Las demás previstas en la Constitución.

El Tribunal Constitucional ha delimitado la expresión régimen electoral general. Está compuesto por las

normas electorales válidas para la generalidad de las instituciones representativas del Estado en su conjunto

y en el de las entidades territoriales en que se organiza. Para que una ley merezca el calificativo de electoral,

es necesario que contenga por lo menos el núcleo central de la normativa atinente al proceso electoral.

Por lo que se refiere al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, el Tribunal

Constitucional ha mantenido que dicho precepto tiene una función de garantía adicional que conduce a

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reducir su aplicación a las normas que establezcan restricciones de esos derechos y libertades o los

desarrollen de modo directo.

En cuanto a las demás leyes orgánicas previstas en la CE, bases de organización militar, defensor del

Pueblo, suspensión individual de determinados derechos fundamentales, abdicaciones, iniciativa

legislativa popular, consejo de Estado...

2.2 Concepto formal de ley orgánica.

La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una

votación final sobre el conjunto del proyecto.(art.81.2)

Se pretende respetar el principio general de legislar con la mayoría relativo del órgano parlamentario. En

cuanto al procedimiento de elaboración, se tramitarán por el procedimiento legislativo común, requiriendo el

voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara en votación final sobre el conjunto del

texto. Una vez conseguida, el proyecto será remitido al Senado; si por el contrario no se consiguiese, sería

devuelto a la Comisión. En el caso de que el Senado opusiera su veto o introdujese enmiendas, se procederá

conforme a lo establecido en el procedimiento legislativo común, con las salvedades siguientes:

-La ratificación del texto inicial y consiguiente levantamiento del veto requerirá en todo caso el voto

favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara.

-El texto resultante de la incorporación de enmiendas introducidas por el Senado y aceptadas por el

congreso será sometido a una votación de conjunto.

3. EL RANGO NORMATIVO DE LA LEY ORGÁNICO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Según Alzaga, los constituyentes concibieron las leyes orgánicas “Como un tipo de disposiciones que se sitúan

en la jerarquía normativa de nuestro ordenamiento jurídico en una zona intermedia entre la Constitución y las

leyes ordinarias”.

Actualmente la mayoría de la doctrina entiende que las leyes orgánicas se relacionan con las demás leyes a

través del principio de competencia, en lugar del de jerarquía, utilizando los siguientes argumentos:

• El principio de jerarquía exige diferente calidad de los sujetos que producen las normas.

• Exige que la actuación de esos órganos se realice sobre la misma materia. Las leyes orgánicas se caracterizan por:

• Versar sobre un conjunto de materias diferenciado en relación con las demás leyes, lo que alude al principio de competencia.

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• Por ser aprobadas por el Congreso de los Diputados por mayoría absoluta.

El Tribunal podrá declarar inconstitucionales los preceptos que no hayan sido aprobados con el carácter de ley

orgánica en el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado materias reservadas a ley orgánica,

cualquiera que sea su contenido.

El Tribunal Constitucional ha confirmado en varias de sus sentencias el principio de competencia como

criterio para resolver con carácter definitivo los conflictos entre ley orgánica y ley ordinaria, sólo se

plantearía el conflicto si ambas inciden sobre una misma materia.

Si el aplicador del derecho considera que la ley Orgánica no se mueve dentro de su ámbito competencial la

solución al conflicto normativo dependerá de que la ley orgánica sea anterior o posterior a la ordinaria. Si es

posterior, deberá aplicarse la ley orgánica, y si es anterior, el aplicador no podrá resolver por sí solo el

conflicto, deberá promover una cuestión de inconstitucionalidad..

Cabe una relación de colaboración internormativa entre leyes orgánicas y ordinarias siempre que la primera

remita a la segunda el desarrollo o la integración de alguno de sus preceptos. Esta colaboración tendrá lugar

en el marco de las materias conexas, aquellas que no forman parte de las reservadas a ley orgánica, pero se

encuentran en una relación tal con ellas que justifica su regulación en el mismo cuerpo legal.

El Tribunal Constitucional admite que el legislador incluya en las leyes orgánicas cuestiones ajenas a la

reserva, que por razones de conexión temática o de sistematicidad considere oportuno incluir.

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TEMA 10. CONSTITUCIÓN Y AUTONOMÍA

1. CONCEPTOS BÁSICOS PARA LA DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL DE PODER.

Cada una de las formas de estado, definidas por la relación con el territorio bajo su gobierno, está presidida

por un principio organizativo distinto:

Estado unitario: Se basa en la centralización y en la concentración del poder en una sola instancia. Existencia

de un único poder constituyente y una única fuente de producción normativa.

La confederación de Estados nace de la asociación de un grupo de estados soberanos.

El Estado Federal puede nacer por asociación o por desagregación. Es un Estado superpuesto a un conjunto de

Estados miembros. La Constitución federal es un límite y representa un exigencia para las Constituciones de

los Estados miembros.

El Estado autonómico parte de un único Poder Constituyente y la existencia de varias fuentes de producción

normativa.

Principio Organizativos:

La centralización es una técnica consistente en concentrar los poderes fundamentales en los órganos rectores

del Estado y de su Administración. Los municipios, provincias u otras entidades locales son simples

circunscripciones de una misma Admón, que sitúa en ellas a sus agentes periféricos, sujetos a la autoridad

central por vínculos de jerarquía. La desconcentración ha sido utilizada como complemento de la

centralización. Consiste en delegar un poder de decisión en órganos jerárquicos inferiores (centrales o

periféricos) para descongestionar los servicios centrales y dotar a la acción adva de mayor rapidez y eficacia.

Esta delegación de competencias podía ser revocada por las autoridades centrales llegado el caso.

La descentralización implica el reconocimiento de varios centros de poder y de decisión.

Se produce mediante la cesión de atribuciones de la Admón a entidades que poseen personalidad propia, que

actúan con independencia sobre un ámbito territorial más reducido, que se hayan más próximas a los

gobernados o administrados.

Se suele distinguir una descentralización funcional o por servicios que se traduce en la creación de Entes

instrumentales de cada una de las AAPP dotadas de personalidad jurídica propia: Organismos Autónomos,

Sociedades Públicas, etc., de una descentralización territorial o política, mediante la entrega de poderes, en

régimen de autonomía a las colectividades territoriales inferiores al Estado.

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La CE consagra la descentralización como principio organizador de la Administración y de la forma de Estado.

El art. 103.1 impone una directiva a la organización de las Administraciones superiores la directriz de que debe

actuar descentralizadamente sus competencias propias a través de las Administraciones inferiores cuando esto

sea factible.

En cuanto a la Autonomía, su concepto político más próximo es el de soberanía, y su significado es el de

autoridad suprema en una sociedad política, que lleva implícita la capacidad para establecer el orden jurídico o

autonomía interna y para afirmar la independencia frente al exterior, concertar tratados y declarar la guerra.

2. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA

En la polis griega, decir que era autónoma quería decir que era absoluta y plenamente independiente y que se

regía por sus propias leyes. En la actualidad, autonomía es la capacidad para darse normas propias, pero en el

ámbito del ordenamiento general del Estado. Así lo ha interpretado el TC, que desde sus primeras resoluciones

hasta la actualidad ha establecido que la autonomía hace referencia a un poder limitado. La autonomía no es

soberanía.

3. GARANTÍAS DE LA AUTONOMÍA

Es principio de la autonomía es un principio estructural y definitorio de la forma territorial del Estado y como

tal, es estable, con pretensiones de continuidad y cuya perdurabilidad está garantizada por diversos

dispositivos.

• El primero es el carácter rígido de la CE, que imposibilita cualquier modificación formal del texto mediante

una ley adoptada por una mayoría parlamentaria. Cualquier modificación del sistema autonómico prefigurado

en la Constitución, exige en última instancia un acto del Poder Constituyente.

• La segunda vienen dada por el sistema de control de la constitucionalidad, declarando el TC nula cualquier

ley del Estado que sea contraria al sistema autonómico o menoscabe los poderes reconocidos por un Estatuto

a una Comunidad Autónoma..

• La tercera es la existencia de los estatutos de autonomía, normas institucionales básicas de cada CCAA. La

rigidez de los estatutos garantiza el status constitucional del sistema de distribución de competencias y el

sometimiento de ambos poderes, el territorial y el estatal general, a los límites constitucionales.

4. EL PRINCIPIO DE UNIDAD

Junto al principio de autonomía se encuentran otros dos principios como complementos necesarios y límites

de aquel, principio de unidad y principio de solidaridad.

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Principio de Unidad. Engloba varios aspectos:

Unidad Territorial. Se fundamenta en la indisolubilidad de la nación española, patria común e indivisible. La CE no reconocer el derecho de autodeterminación de ninguna parte del territorio español.

Interés General. Si las entidades territoriales (municipios, provincias y comunidades autónomas) en que se organiza el Estado actúan autónomamente para gestionar sus intereses respectivos, la atención del interés general debe ser competencia del Estado.

Igualdad. Es la transposición al ámbito de la organización territorial del Estado del art. 14 CE. Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier territorio del Estado. Y para asegurar que así sea se han reservado como competencias exclusivas del Estado.

Unidad de Mercado. Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libre circulación de personas y bienes en el territorio español.

5. EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD

Complementa e integra los principios de solidaridad y autonomía. Es un deber jurídico político que vincula a

las distintas instancias del gobierno para hacer efectiva la comunidad de intereses de un Estado compuesto

como el español. El Tribunal Constitucional se ha referido con insistencia a un deber de auxilio recíproco entre

las CCAA, trascendiendo de la perspectiva económica y financiera.

Implícito en este principio se encuentra el de lealtad institucional, que obliga a los distintos gobiernos a ejercer

sus competencias y facultades de modo no lesivo a los intereses generales.

6. LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA: ELABORACIÓN Y REFORMA.

La CE dejó a la libre voluntad de los territorios el acceder o no a la autonomía y dotarse de un ordenamiento

jurídico en el seno del constitucional (principio dispositivo). El Estatuto es la norma institucional básica de la

CCAA, con una eficacia territorial limitada y subordinada a la

CE.

La reforma de los Estatutos se ajustará al procedimiento establecido en los mismos y requerirá la aprobación

por las Cortes generales mediante Ley Orgánica. Solamente podrán ser modificados mediante los

procedimientos en ellos establecidos y con referéndum entre los electores inscritos en los censos

correspondientes.

La CE establece dos exigencias procedimentales: aprobación de la reforma mediante ley orgánica, y

aprobación de la reforma también por referéndum.

63

7. LA NUEVA GENERACIÓN DE ESTATUTOS

Las últimas reformas de los estatutos tramitadas han supuesto serios problemas políticos y jurídico-

constitucionales. Estas reformas han generado dudas sobre si se estaban abordando reformas estatutarias o

algo de mayor alcance, como por ejemplo la derogación de los estatutos anteriores y la aprobación de otros

estatutos, con toda la apariencia de constituciones.

Existen variadas opiniones al respecto, probablemente movidas por adscripciones ideológicas varias en las que

unos ven tintes federalizantes y otros reformas estatutarias necesarias.

Parece estar claro que se trataba de una mutación-ruptura de la Constitución española bajo la apariencia de

una mera reforma estatutaria. En caso de querer sustituir el Estado autonómico por uno cuasiconfederal o

compuesto asimétrico lo legal sería seguir el procedimiento de reforma previsto en la Constitución.

Tras aprobarse estos Estatutos surge la cuestión de qué ocurre si un Estatuto de Autonomía incluye materias

exclusivas del Estado. Se considera que el legislador estatal no está condicionado por lo que establezcan los

estatutos en materias exclusivas del Estado. Los derechos constitucionales no pueden ser objeto de regulación

por los Estatutos de Autonomía, en caso de hacerse, sólo serán legítimas si, además, guardan relación con

alguna de las competencias asumidas por la CCAA, incurriendo en inconstitucionalidad en caso contrario.

Algunos de estos estatutos han pasado o están en trámites de inconstitucionalidad.

8. EL ARTÍCULO 149.3 DE LA CONSTITUCIÓN COMO CLÁUSULA DE CIERRE COMPETENCIAL

Existen 3 cláusulas:

1. Cláusula residual: las CCAA pueden asumir competencias en todas las materias que no estén

expresamente reservadas al Estado. Las materias que no sean asumidas por las CCAA en sus Estatutos

serán competencia del Estado.

2. Cláusula de prevalencia: las normas del Estado prevalecerán en caso de conflicto, sobre las de las

CCAA en todo lo que no sea de competencia exclusiva de la CCAA. Esta cláusula opera siempre que dos

normas válidas (una estatal y otra autonómica) que contienen regulaciones contradictorias sean

aplicables al mismo supuesto de hecho sobre el mismo ámbito territorial. Los destinatarios principales

de esta cláusula son los jueces y tribunales del Poder Judicial.

3. Cláusula de supletoriedad: el derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las CCAA.

La postura del Tribunal Constitucional sobre qué debemos entender por supletoriedad es

incomprensible y muy discutible. El perfil de la idea de supletoriedad vendría delimitado por las

siguientes características:

1. La regla de supletoriedad no es un título competencial

2. No es una regla de creación de Derecho, es una regla de aplicación del Derecho.

64

3. La cláusula de supletoriedad es una previsión constitucional en que se indica el modo en que han

de colmarse las lagunas del ordenamiento autonómico, cuando las haya.

4. La supletoriedad estatal es de segundo grado, ya que el ordenamiento autonómico colma sus

lagunas, cuando le es posible, acudiendo al resto de las normas integrantes de dicho

ordenamiento.

5. Es una regla destinada al servicio de la plenitud de los ordenamientos autonómicos

9. LAS SSTC 118/1996 Y 61/1997 Y LA CLÁUSULA DE SUPLETORIEDAD

Al principio el Tribunal Constitucional entendía de este artículo, que la supletoriedad significa que, en caso de

laguna en los ordenamientos de las CCAA, las normas estatales cubrirán ese vacío. Y que en los casos de

competencia de la CCAA, las normas estatales válidas, tendrán una vigencia de segundo grado.

Pero con la STC 118/1996 se inició un cambio de criterio: el Estado no puede apoyarse en la regla de la

supletoriedad para dictar normas que valgan como derecho supletorio en materias en las que no tiene

competencia. Ésta afirmación es errónea, ya que la supletoriedad es una regla de relación y funciona al

margen de las competencias.

Aun así, la STC 61/1997 ha declarado inconstitucional cualquier norma dictada por el Estado como supletoria

del Derecho autonómico en los supuestos de materias compartidas. Para el TC, el Estado carece de título para

legislar con el carácter de derecho supletorio del derecho autonómico, salvo cuando tenga un título específico

que le atribuya tal competencia.

Carece totalmente de base constitucional la pretensión de constreñir la creación estatal de Derecho supletorio

a los supuestos y ejercicio de una de las competencias enumeradas en el art 149.1 CE y sería contrario con el

carácter general de la función supletoria del Derecho Estatal.

10. EL DERECHO COMUNITARIO Y LAS AUTONOMÍAS

Según nuestra Constitución, la política internacional es competencia exclusiva del Estado. Las CCAA carecen

del ius ad tractatum (no pueden celebrar tratados internacionales ni se les puede exigir responsabilidades por

no cumplir los que el Estado haya suscrito).

Sin embargo, existen mecanismos de cooperación entre el Estado central y las CCAA respecto a la aplicación y

ejecución de la normativa comunitaria. Se ha ido consolidando un sistema de participación y articulación de

procedimientos en el ámbito de los asuntos relacionados con la Unión Europea. Con este fin se institucionaliza

la “Conferencia para Asuntos relacionados con la Unión Europea” como órgano de cooperación entre el Estado

y las CCAA.

65

Por otra parte, en las Cortes Generales existe con carácter permanente la “Comisión Mixta para la Unión

Europea” con el fin de que las Cortes Generales dispongan de la más amplia información sobre las actividades

de la Unión Europea y pueda participar en las propuestas legislativas comunitarias.

La falta de cooperación entre el Estado y las CCAA puede llevar al Estado a adoptar medidas para su

cumplimiento. Dice la CE que si una CCAA no cumpliere con las obligaciones que la Constitución u otras leyes

le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno podrá

adoptar las medidas necesarias para obligar a su cumplimiento.

Finalmente, en la propia estructura orgánica de la Unión Europea se crea el “Comité de las Regiones” con la

finalidad de dar voz a entes político-territoriales de carácter infraestatal. Es un órgano auxiliar de carácter

consultivo. Se le reconoce la capacidad para emitir dictámenes por iniciativa propia cuando lo considere

conveniente. Su actuación está regida por tres principios: subsidiariedad, proximidad a los ciudadanos y

asociación.

11. LA STC SOBRE EL ESTATUTO CATALÁN

Basta leer el Preámbulo de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, para saber que se trata de una reforma

plenamente inconstitucional. La impresión constituyente se confirma con la lectura detallada del proyecto que

se estructura sobre un eje triple: la vocación de reducir al mínimo la presencia del Estado central en Cataluña,

la garantía de la bilateralidad de las relaciones y la exhaustiva presencia nacional catalana en algunas

instituciones del Estado central.

Su lectura permite constatar que estamos ante la creación de una nación-Estado distinta de la española, que

se dota a sí misma de una constitución extensa, así como de una estructura de poder con los necesarios

órganos de gobierno y una declaración de derechos y deberes.

Esto es contrario al espíritu de la CE de 1978, lo que originó recursos de inconstitucionalidad, uno del Partido

Popular que fue estimado parcialmente y otro del Defensor del Pueblo del que todavía no hay decisión. Lo

procedente hubiera sido declarar la inconstitucionalidad de la Ley por ser incompatible con la Constitución.

66

TEMA 11. LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

1. LA JURISPRUDENCIA ORDINARIA ¿ES FUENTE DE DERECHO?

La Jurisprudencia es sinónimo de “interpretación de la ley, es decir, del derecho, por los tribunales “. La

jurisprudencia constituye el conocimiento jurídico práctico acumulado durante cierto tiempo en un país

determinado, su estudio proporciona el entendimiento de la administración de justicia en un contexto

específico.

Según el C.C Art. 1.6 - La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo

reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales

del derecho.

La Jurisprudencia, sin ser incluida entre las fuentes, se le reconoce la misión de completar el ordenamiento

jurídico.

2. LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

La jurisprudencia ha adquirido la naturaleza de fuente del derecho, pero solo la emanada del Tribunal

Constitucional, acabando con el sistema español de fuentes. Si el Tribunal Constitucional puede anular una ley

por inconstitucionalidad, su interpretación prevalece sobre la del legislador, produce efectos sobre el

ordenamiento jurídico y actúa como fuente del derecho. El Tribunal Constitucional procede como un legislador

negativo.

Según la LOPJ – art 5.1 – “ Los jueces y tribunales interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según

los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las

resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, en todo tipo de procesos “ .

Conviene advertir que el único que crea jurisprudencia es el Tribunal Constitucional en pleno, no sus salas.

Según el Art. 13 LOTC – “Cuando una sala considere necesario apartarse en cualquier punto de la doctrina

constitucional precedente sentada por el tribunal , la cuestión se someterá a la decisión del Pleno ” .

Sentencias Interpretativas – Son dictadas por el TC, y declaran la constitucionalidad de un precepto

impugnado en la medida en que se interprete en el sentido que el TC considera como adecuado a la

Constitución o no se interprete en el sentido que considera inadecuados.

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3. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y LA JURISDICCIÓN ORDINARIA

El TC declaró que la distinción entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria no puede ser establecida

refiriendo la primera al “plano de la constitucionalidad” y la segunda al de la “simple legalidad”, pues la unidad

del ordenamiento jurídico y la supremacía de la Constitución no toleran la consideración de ambos planos

como si fueran “mundos distintos”.

Art. 123.1 CE “Salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, el Tribunal Supremo es el órgano

jurisdiccional superior en todos los órdenes” Corresponde a la jurisdicción constitucional revisar si la decisión

judicial se adecua o no a las exigencias de aquél precepto constitucional. Ésta dificultad de separar el juicio de

constitucionalidad del juicio de legalidad explica que las relaciones entre el Tribunal Constitucional y la

ordinaria no hayan sido armoniosas.

El prof. De la Oliva identifica las causas de tensión y luego los puntos de fricción, entre ambas jurisdicciones –

1º Abundancia de derechos y libertades fundamentales constitucionalizados, 2º amplitud de la configuración

de los derechos de amparo y 3º la interpretación expansiva del art. 24 por parte del TC.

Asimismo, identifica los puntos de tensión:

1º Los pronunciamientos del TC sobre lo que ha dado en llamarse legalidad ordinaria. 2º Los juicios del TC sobre valoración de la prueba, es decir, los hechos del proceso seguido ante la jurisdicción ordinaria. 3º Los pronunciamientos del TC que, tras anular la resolución recurrida, declaran firme una anterior. Tras la L.O. 6/2007, reformó la LOTC, en sus art. 4 y 10, disponiendo: 1º el TC delimitará el ámbito de su jurisdicción y adoptará cuantas medidas sean necesarias para preservarla, incluyendo la declaración de nulidad de aquellos actos o resoluciones que la menoscaben.

2º Las resoluciones del TC no podrán ser enjuiciadas por ningún órgano jurisdiccional. 3º TC anula un acto o resolución que contravenga lo dispuesto en los dos apartados anteriores, lo ha de hacer motivadamente y previa audiencia del MF, al órgano autor del acto o resolución. 4º El TC en Pleno conocerá de las anulaciones en defensa de la jurisdicción del Tribunal antes citadas.

68

4. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

La interpretación es una actividad necesaria en el terreno de la aplicación del derecho, y precede a la

resolución judicial y determina su contenido. La interpretación está sometida a reglas para evitar la

discrecionalidad, garantizando la igualdad y la seguridad jurídica. Entre dichas reglas de interpretación se

encuentran, la primera - la gramatical- atenerse a lo que diga el texto, la segunda - al contexto - (Su entorno

normativo), la tercera - los antecedentes históricos - , y por último, la cuarta - la realidad social del tiempo.

La libertad del juez en la aplicación de la norma lesiona la seguridad jurídica (Al hacer imprevisible el contenido

de la resolución), el principio de igualdad (porque permite que casos iguales sean resueltos de forma distinta)

y por último pone en peligro la unidad del derecho, al hace posible que éste sea aplicado de modo desigual en

las diferentes demarcaciones judiciales.

5. LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

La integración de la Constitución en el propio ordenamiento jurídico y el sometimiento de todo el

ordenamiento jurídico a la Constitución, no podía sino afectar a la interpretación que los Jueces y tribunales

realizan cuando tienen que aplicar el derecho. Cuando se concibió la Constitución como norma jurídica, se

planteó como problema específico el de su interpretación, como tarea nueva.

Según Marshall, no estamos ante una ley estrictamente hablando, ni tampoco ante un texto legal ordinario de

contenido unívoco, preciso, detallado, completo, previsible.

La interpretación de la Constitución se caracteriza por la acción de tres elementos:

1º La evolutividad, permite hacer apta a la norma para disciplinar la multiplicidad de la vida y que supone la incorporación de elementos extra-normativos a la labor interpretariva. 2º La politicidad, relacionar la norma con la actividad política. 3º El factor axiológico o estimativo.

6. POSTULADOS ORIENTADORES DE LA LABOR INTERPRETATIVA DE LA CONSTITUCIÓN

La peculiaridad de las Constituciones consideradas normas jurídicas, ha llevado a la doctrina a elaborar un

conjunto de directrices de carácter indicativo:

Principio 1º - Unidad de la Constitución. Una disposición constitucional no debe contemplarse de forma aislada, sino en el marco del conjunto en que se encuentra situada. Principio 2º - Concordancia práctica. Los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo en la solución del problema que todos ellos conserven su entidad.

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Principio 3º - Corrección Funcional. Prohibición para el intérprete de la Constitución de alterar la distribución de funciones prevista en el texto Constitucional y por ende, de usurpar las funciones que no le competen. Principio 4º - Eficacia Integradora. Las normas constitucionales que señalan funciones o que dotan a los órganos de competencias, tienen que ser interpretadas tomando en consideración el efecto generador de unidad de la Constitución. Principio 5º - Fuerza normativa de la Constitución. Si existen varios sentidos posibles de una norma, debe prevalecer aquél que resulta ajustado a la Constitución.

7. PAUTAS ESPECÍFICAS PARA LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

De todas las notas características de nuestra Constitución, se desprende la insuficiencia de los criterios

generales de la interpretación jurídica. Lo cual no quiere decir que no se pueda recurrir a los criterios

establecidos en el C.C. (gramatical, sistemático, histórico, teológico y psicológico)

El profesor E. Alonso García, califico de principios, utilizables solo en el proceso de interpretación

constitucional, para “concretizar” la aplicación de normas absolutamente ambiguas o abstractas a hechos

reales concretos.

Entre esos principios, el que fue aceptado antes por el TC fue el de impronta axiológica, pues la interpretación

a tenor con los valores conlleva que la estructura de algunas de las normas de la Constitución (Por el hecho de

incorporar valores) se diferencia de la de las normas jurídicas ordinarias.

En cuanto a la diferencia de la labor de interpretación, mientras que para la aplicación de la norma basta con

subsumir el supuesto de hecho de la misma, la aplicación del principio exige de la llamada ponderación,

concepto indeterminado donde los haya, lo que conduce a una amplia discrecionalidad del juez, y en definitiva

a la creación judicial del Derecho.

8. RACIONALIDAD ¿O RAZONABILIDAD? , PROPORCIONALIDAD Y PONDERACIÓN

En los últimos años, los tribunales constitucionales europeos han hecho uso en su labor interpretativa de

técnicas de argumentación complejas, basadas en tipos de valoraciones que tienden a situar en primer plano

los valores en juego. Cuando se examinan los argumentos que traen a colación – instrumentos como -

razonabilidad, la adecuación, la proporcionabilidad, la torelabilidad - técnicas de argumentación por tanto,

retóricas.

La nueva forma de interpretar la Constitución conlleva la adopción de un procedimiento alejado del

razonamiento lógico-deductivo, que implica ofrecer a la opinión pública una decisión judicial considerada

como la más aceptable socialmente.

70

Técnicas por tanto, de gran indeterminación, como el principio de proporcionalidad, que aparece en la

jurisprudencia alemana para dotar de fundamento teórico a la ponderación de bienes y valores asociada a la

evaluación de la licitud constitucional de la introducción de límites a losderechos y deberes fundamentales.

El juicio de razonabilidad es un método específico de aplicación normativa empleado por el Tribunal

Constitucional español. Puede hablarse de juicio de razonabilidad cuando el tribunal tenga que aplicar un

precepto fundamental a un supuesto de hecho de forma tal que manifieste una voluntad de llegar a un

resultado “convincente” por medio de un método de aplicación normativa estrictamente jurisdiccional, a

partir de una norma constitucional cuyo contenido no está totalmente determinado por su texto.

La ponderación es uno de los subprincipios de la proporcionalidad, porque es aplicable en ámbitos en los que

no entra en juego el principio de proporcionalidad.

Por tanto, debido en buena parte a los amplísimos márgenes de constitucionalidad, la situación ahora es de

gran inseguridad jurídica.

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TEMA 12. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

1. EL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL

A pesar de la creciente integración del Estado español en el contexto supra e internacional, la mayoría de

nuestros constitucionalistas no han prestado la atención que viene reclamando el Derecho Internacional como

fuente de producción de normas, quizás porque lo consideren periférico respecto del ordenamiento interno.

La explicación se encuentra, probablemente, en el hecho de que los tratados internacionales son fuentes que

no dimanan del ordenamiento jurídico interno y no pueden, en puridad, ser consideradas normas de carácter

interno.

Sí se han ocupado de los tratados internacionales los especialistas en Derecho Internacional. Así ven

incomprensible que los constituyentes de 1978 no hagan siquiera una mínima mención al artículo 7 de la

constitución de 1931 que se limitaba a decir que el Estado español acataría las normas universales del Derecho

internacional “incorporándolas a su derecho positivo”.

Así y todo, hoy en día, los especialistas hablan de Derecho Internacional General (DGI), al que sí se refiere la

constitución española en su artículo 96.1 cuando dice: “las disposiciones de los tratados internacionales (…)

podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas (…) de acuerdo con las normas generales del Derecho

Internacional”. En el campo del Derecho Internacional se hace referencia a estas normas como normas de

Derecho Internacional General, Derecho Internacional Consuetudinario o “CustomaryinternationalLaw”, frente

a las normas de Derecho Internacional Convencional o “Conventional International Law”, de los tratados y

convenciones internacionales, generalmente escritos y realizados entre Estados capaces de crear derechos y

obligaciones legales.

La inexistencia de una fórmula de reconocimiento expreso del DIG (del tenor de la empleada, por ejemplo, en

la vigente constitución alemana) no significa que el Estado español esté exento del respeto y cumplimiento de

esos principios y reglas; y ello, porque, con independencia de la admisión indirecta que hemos visto se ha

producido por obra del artículo 96, su propia existencia como Estado, su condición de sujeto de Derecho

Internacional, determina “ipso facto”, salvo manifestación en contrario que no existe, la obligación de

observar ese DIG.

2. CONCEPTO DE TRATADO INTERNACIONAL

Sin embargo, en cuanto al Derecho Internacional Convencional, sí que los redactores de la C.E. de 1978 se

encargaron de introducir varios preceptos a ese respecto; y lo hicieron insertándolos como apítulo III en el

Título III (artículos 93 a 96).

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Según el artículo 2.1 a) de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los tratados “se entiende por

tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya

conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación

particular”. No consideramos, por tanto, los acuerdos o convenios suscritos entre Estados y: a) organizaciones

internacionales; b) particulares; c) organismos o entes políticos o territoriales infraestatales; d) otros estados,

cuando tengan un carácter meramente político, no normativo, como, por ejemplo, las declaraciones de

intenciones, los comunicados o los acuerdos entre caballeros. Sin embargo sí consideramos tratados

internacionales los que: a)son acuerdos entre sujetos del Derecho Internacional; b) celebrados por escrito, lo

que supone privar de valor a los acuerdos o arreglos verbales; c) regidos por el Derecho Internacional (excluido

pues, el Derecho interno).

Dicho lo cual también hay que decir que a pesar de lo anterior si consideramos Tratados aquéllos otros

concluidos por una organización internacional con un Estado u otra organización internacional. Para ello,

específicamente (para no dejar fuera de la regulación de la Convención de Viena de 1969 todo el ámbito de los

tratados concertados por organizaciones internacionales) se aprobó en 1986, en la Convención de Viena sobre

el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones

Internacionales donde se reconoció este acuerdo que, curiosamente, no ha entrado en vigor (esta definición

ampliada sí que se recogía perfectamente redactada en el Decreto 801/1972 de 24 de marzo sobre ordenación

de la actividad administrativa en materia de concertación internacional, en su artículo 2).

3. CELEBRACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

La convención de Viena de 1969 regula las diferentes fases en la actividad de conclusión de los tratados

internacionales, que son:

La adopción del texto por el consentimiento de todos los estados (art. 9).

La autenticación o establecimiento del texto definitivo (art. 10).

La manifestación del consentimiento del obligarse, mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyen el tratado, la ratificación, la aprobación, la adhesión o por cualquier otro medio convenido (arts. 11 a 17).

En este último punto España ha aprobado en el mencionado decreto 801/1972 que la “negociación, adopción

y autenticación del texto de un tratado” compete al Gobierno español”. Así se deduce también en el art. 97 de

la C.E. reiterado en el artículo 149. 1.3º que otorga al estado la exclusividad competencial en relaciones

internacionales. También en el art. 5 de la ley del Gobierno de 1997 que establece que como órgano colegiado

del Gobierno el Consejo de Ministros puede: d) Acordar la negociación y firma de Tratados Internacionales, así

como su aplicación provisional; y e) Remitir los Tratados internacionales a las Cortes Generales en los términos

previstos en los articulos 94 y 96.2 de la C.E.

73

Digno de mención en este punto inicial de formación de la voluntad estatal, tendente a la conclusión de los

Tratados Internacionales son:

1. El monopolio atribuido al Gobierno del Estado, en sentido estricto. 2. El silencio sobre la naturaleza compleja y compuesta del Estado español de las Autonomías.

Lo primero significa la total marginación de las Cortes Generales en esta etapa de iniciación de los Tratados

Internacionales (TI); lo segundo, en la remisión a cada uno de los Estatutos de autonomía de las formas de

intervención de las CCAA en esta fase inicial.

Y tras esta fase inicial, la segunda fase de aprobación o consentimiento que veíamos en el punto tercero

anteriormente expuesto, en España, es un acto complejo en el que toman parte varios órganos

constitucionales y cuyo desarrollo hay que poner en relación con los distintos tipos de tratados contemplados

en la C.E.

4. TIPOS DE TRATADOS INTERNACIONALES.

Cabe diferenciar dos tipos de tratados, los ordinarios y los extraordinarios.

Entre los que denominamos ordinarios podemos diferenciar otros dos grupos:

Los relacionados en el art. 94.1.

Tratados de carácter político.

Los de naturaleza militar.

Los que afectan a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I.

Los que impliquen obligaciones financieras para la hacienda pública.

Los que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.

Los demás tratados no descritos y que no se encuentren entre los extraordinarios.

Entre los extraordinarios se encuentran los “tratados por los que se atribuya a una organización o institución

internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución” (art. 93) y los tratados “que contengan

estipulaciones contrarias a la Constitución” (artículo 95).

Respecto de los ordinarios, mencionar que requerirán la aprobación previa de la Cortes Generales, que la

concederán mediante acuerdo de las cámaras ¡y no mediante ley! los tratados relacionados con el artículo

94.1. El resto de los tratados competen plenamente al Gobierno, que está obligado a rendir cuentas a las

cámaras, mediante sus Comisiones de Asuntos Exteriores.

El primer tipo de tratados extraordinarios es aquel donde el Estado se desprende de una serie de

competencias en favor de una organización o institución internacional, según el artículo 93. Se transfiere el

ejercicio, no la titularidad de la competencia en sí; de competencias, que no de poderes; de competencias

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específicas y de competencias derivadas; dentro por lo tanto de la constitución. Las cortes deben autorizarlo

mediante Ley Orgánica; son el caso de la adhesión de España a la CEE (L.O. 10/1985 de 2 de agosto), del Acta

Única Europea (L.O. 4/1986), del Tratado de la Unión Europea (L.O. 10/1992), etc.

El segundo tipo de tratado extraordinario, el que sigue el art. 95.1, exige la reforma constitucional previa, caso

de firmarse. Podría entonces, o bien cambiar la constitución, o reformar el Tratado en sí o, lo más utilizado,

aprobar el Tratado con las oportunas reservas (se excluyen o se modifican las los efectos jurídicos de aquellas

disposiciones que, eventualmente, se estimen anticonstitucionales).

En todo caso, y como el supuesto más normal y previsible es que puedan suscitrse dudas sobre la

constitucionalidad de algún precepto incluido en el texto del tratado en ciernes, la constitución ha previsto

que el Gobierno o las cámaras puedan requerir al T.C. para que declare si existe o no esta contradicción (art.

95.2). Y si así sucediera, “la tramitación del tratado o convenio se interrumpirá y sólo podrá reanudarse si el

criterio del T.C. es favorable a la constitucionalidad de las estipulaciones contenidas en aquél”.

5. RECEPCIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Dentro del proceso de conclusión de los TI y a su adopción por el Derecho español, hay que referirse a los

actos adicionales como son: a) La intervención del Rey, a quién corresponde “manifestar el consentimiento del

Estado para obligarse internacionalmente por medios de tratados” (art. 63.2), una vez que las Cortes, si

procede hayan prestado ese consentimiento. Quedan excluidos de esta condición los que expresamente

manifiesten que esa firma se realice de forma menos solemne; b) La publicación, pues no son aplicables en el

ámbito interno hasta que se publiquen oficialmente. Como normalmente el tratado firmado está en vigor y su

aplicación es inmediata en el momento de su firma, se salva este problema acordando en el momento de ésta

una vacatiolegis (treinta, sesenta o noventa días).

6. LUGAR DE LOS TRATADOS INTENACIONALES EN EL SISTEMA ESPAÑOL DE FUENTES

La doctrina prácticamente unánime a la hora de considerar que en relación con la C.E. la posición de los

tratados y convenios internacionales es de inferioridad jerárquica; y se basa para ello en lo dispuesto en el

artículo 95.1 de la C.E. (ver el punto 4).

Si el control previo ya ha sido examinado en los puntos anteriores no es así el control a posteriori que el

artículo 27 de la LOTC ha introducido. “Mediante los procedimientos dedeclaración de inconstitucionalidad

regulados eneste último, reza el precepto, el T.C. garantiza la primacía dela C.E. y enjuicia la conformidad o

disconformidad con ella de la Leyes, disposiciones o actos impugnados”. Y añade “2. Son susceptibles de

declaración de inconstitucionalidad c) los tratados internacionales…” Pues bien, si contrastamos este artículo

con el 96 de la C.E. parece que existe una contradicción, ya que “las disposiciones de los tratados

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internacionales válidamente celebrados una vez publicados oficialmente en España formarán parte del

ordenamiento interno (y) sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los

propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional (una sentencia declarando

inconstitucional un tratado o alguno de sus preceptos llevaría consigo la nulidad de aquél o aquéllos según el

artículo 39 de la LOTC).

Esta contradicción llevaría a pensar que, por ser ley de rango inferior a la C.E. la LOTC es anticonstitucional al

contradecir la C.E. Debemos diferenciar entonces los conceptos de validez y aplicabilidad de los tratados. El

derecho internacional es un sistema autónomo de producción de normas y la C.E. es una norma suprema

respecto de las internacionales en tanto que de ella reciben éstas su condición de normas aplicables. En el

caso de que se tratara de enjuiciar la constitucionalidad de un tratado, el T.C. no podría pronunciarse sobre su

validez porque la C.E. no la habría convertido en norma válida, sino tan sólo en norma aplicable; El T.C. en

suma sólo podrá pronunciarse sobre la validez de la incorporación al ordenamiento español, es decir, del

procedimiento seguido para integrar el tratado en el ordenamiento doméstico.

Este criterio de validez y aplicabilidad es el que menos problemas plantea a la hora de la aplicabilidad del

tratado en el ordenamiento interno. Así, se equipararán las leyes anteriores y tratados cuando estos hayan

sido aprobados por ley orgánica o con autorización de las Cortes y, subordinando el tratado a la ley cuando

aquél ha sido aprobado solo por el gobierno. En cambio, la relación entre el tratado y las leyes posteriores al

tratado se rige por el criterio de la aplicabilidad. Una vez contraído válidamente por el Estado el compromiso, y

salvo que se quiera infringir el principio pacta suntservanda(“Pacta suntservanda” es un término latino, atribuido al jurista

Ulpiano en el Digesto, que significa que los acuerdos entre partes o pactos deben cumplirse), aquél no puede ser modificado ni por el

legislador, ni por ningún órgano del Estado y, por lo tanto, el tratado prevalecerá sobre la ley, pero sin que ello

suponga de la nulidad de la ley posterior al tratado.

7. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL ART. 10.2 DE LA CONSTITUCION

La C.E. contiene una disposición sobre los tratados internacionales al margen del capítulo III del título III,

destinados a regularlos. Es el art. 10.2: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades

que la C.E. reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos

de 10 de diciembre de 1948 y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas

por España”.

Esta norma puede hacer que dicho tratado pueda servir de complemento o incluso de suplemento de los que

han sido recogidos expresamente en la C.E. De complementación y precisión de los derechos ya recogidos en

la C.E. (Liñán Nogueras) y de suplemento a los que no han sido recogidos y puedan ir surgiendo eventualmente

(Cámara Villar). De hecho el T.C. ha puesto de relieve que dicho artículo “obliga a interpretar los

correspondientes preceptos de la C.E. de acuerdo con el contenido de dichos tratados o convenios, de manera

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que en la práctica este contenido se convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado

de los derechos y libertades” (STC 36/1991). Otra referencia a este punto se puede encontrar en la STC

292/2000, dictada como consecuencia del recurso de inconstitucionalidad promovido por el Defensor del

Pueblo contra determinados preceptos de la LO 15/1999 de Protección de Datos de carácter personal.

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TEMA 13. FUENTES DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA (I)

1. LA UNIÓN EUROPEA. UN PROYECTO ABIERTO E INACABADO.

La Unión Europea es un proyecto abierto que sigue evolucionando a lo largo de los años. La historia de la

construcción europea es la historia de pasos hacia delante y de pasos hacia atrás. Ésta no es tarea fácil y aún

está por concluir.

Tras la II GuerraMundial,el ministro de asuntos exteriores francés lanzó un llamamiento a Alemania

Occidentaly a todos lospaíses europeos que lo desearan para crear una Comunidad Económica Sectorial, con el

fin de someter, bajo una única autoridad común, sus respectivas producciones de acero y carbón.La

Declaración Schumanes el origen de la creación de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA)que se

extinguió en 2002, una vez cumplida su misión.

Posteriormente, el “Informe Spaak” proponía crear una unión aduanera y un mercado común sobre las

basesdelas libertades de establecimiento y desplazamiento de personas, y de circulación de bienes,servicios y

capitales. Fue el origen de la Comunidad Económica Europea(CEE) y de la Comunidad Europea de la Energía

Atómica (CEEA o EURATOM).

A fecha de hoy, respecto del proceso de adhesiones, aún no se ha detenido y sigue abierto, con la adhesión

deIslandia y Croacia parece inminente.

Una de las crisis más importantes, fue la denominada “crisis de la silla vacía” provocada porFrancia entre julio

de 1965 y enero de 1966.

En 1986, el acta única Europea revisó los Tratados de Roma para reactivar la integracióneuropea y llevar a

cabo la realización del mercado interior.

En 1992, el Tratado de la Unión Europea , firmado en Maastricht, creó la Unión Europea sobre los pilares

comunitarios,política exterior y seguridad común. Creó también la ciudadanía europea, con una serie de

derechosaparejados. Asimismo, reforzaba los poderes del Parlamento Europeo y decidía la creación de una

Unión Económica y Monetaria.

El Tratado de Ámsterdam desarrolló el concepto de ciudadanía europea, precisando larelación entre

ciudadanía nacional y europea.

Las negociaciones del Consejo Europeo de Niza de 2000 tenían como principal objetivo completar lo que el

Tratado de Ámsterdam no pudo lograr, el tamaño y la composición de la Comisión; y la reponderación de los

votos de los Estados miembros en el Consejo. Finalmente, el Tratado de Niza concluyó en parte la reforma

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institucional de la Comisión Europea y delConsejo, preparando a la UE para la adhesión de nuevos estados

miembros.

1.1. La Constitución europea y el tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007.

La Declaración de Laeken incluía las iniciativas necesarias para continuar con el proceso, que incluiría:

La forma de establecer y supervisar una delimitación más precisa de competencias entre la Unión Europea y los Estados miembros, que respete el principio de subsidiariedad.

Estatuto de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea proclamada en Niza, conforme a las conclusiones del Consejo Europeo de Colonia.

Simplificación de los Tratados.

La función de los Parlamentos Nacionales en la arquitectura europea.

Creación de la Convención para el futuro de Europa, que constituiría un método híbridopara la reforma de los Tratados, la negociación de los tratados a puerta cerrada y el inicio de la participación activa en el debate de la reforma.

Con este proceso se pretendía mejorar y supervisar permanentemente la legitimidad democrática y la

transparencia de la Unión y de sus instituciones, con el fin de aproximarlas a los ciudadanos de los Estados

miembros.

La Convención concluyó sus trabajos adoptando por consenso un “Proyecto detratado por el que se instituye

una Constitución para Europa”. En 2004, un mes y mediodespués de la gran ampliación, los Jefes de Estado y

de Gobierno de los 25 aprobaron elProyecto de Tratado Constitucional.

Aunque excesivamente largo, farragoso y complejo, lo verdaderamente importante era que el “Tratado por el

que se establece una Constitución para Europa”, lograra el objetivo central de una definitiva y coherente

arquitectura institucional europea.

Aunque, después de los “no” en referéndum de franceses y holandeses, la mayoría delos países que faltaban

por ratificarlo se apresuraron a paralizar los procesos deratificación. La clase política británica afirmó que “La

Constitución está muerta y noresucitará” al darse casos de contradicción entre el entusiasmo inicial de algunos

de loslíderes de los nuevos Estados Miembros, y la apatía de sus ciudadanos.

El error de la Unión Europea ha estado en no haber hecho antes la profundización necesaria para que

funcionara eficazmente con una composición más amplia, ya que la ampliación había diluido la sensación de

identidad común y de solidaridad que iba unida a una Europa más pequeña.

El Consejo Europeo de 21 y 22 de junio de 2007 convocó una conferenciaIntergubernamental con el fin de

reformar el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de la Comunidad Europea, pasando a ser Tratado de

Funcionamiento de la UniónEuropea.

79

Con el Tratado de Lisboa desaparecen la forma y los símbolos de la Constitución, aunque se incorpora el 90%

del contenido de ésta,intentando conseguir una ratificación que pudiera ser aprobada por casi todos por

víaparlamentaria (A excepción de algunos países como Irlanda, ya que exigen reformasconstitucionales) De

hecho Irlanda obtuvo un resultado negativo del referéndumconstitucional, y el Gobierno irlandés insinuó que

sólo estaría en condiciones deconvocar un segundo referéndum si Irlanda tuviese en la Comisión un

miembropermanente cada 5 años. Finalmente, el Consejo Europeo accedió a las exigencias de Irlanda y, tras al

sí de las urnas irlandesas, el Tratado de Lisboa entró en vigor el 1 de diciembre de 2009.

2. EL ORDENAMIENTO JURÍDICA DE LA UNIÓN EUROPEA: CARACTERES ESENCIALES.

El Derecho de la Unión Europea constituye un ordenamiento jurídico propio, integrado en elde los Estados

miembros, que vincula a sus órganos jurisdiccionales, y no un mero agregado de normas. Asimismo es

autónomo respecto del derecho internacional y respecto delderecho interno.

Su característica principal es que constituye un ordenamiento jurídico derivadodelas competencias

transferidas por los Estados miembros, que se ejercen por institucionesindependientes de éstos.

El derecho de la unión Europea tiene eficacia directa, despliega toda su plenitud de efectos de manera

uniforme en todos los Estados miembros desde suentrada en vigor, sin depender de textos nacionales

destinados a concretarlos.

Son sujetos de derecho comunitario los Estados miembros, las instituciones comunitarias,las personas físicas y

jurídicas, públicas y privadas, susceptibles de ser sujetos de derechos y obligaciones en los Estados miembros,

en el marco de las competencias comunitarias.

3. El DERECHO ORIGINARIO.

El derecho originario constituye la norma fundamental de la Unión Europea. Está integradopor numerosos

Tratados, clasificados en Constitutivos (Crearon la CECA, CEE, EURATOM...), lostratados de reforma puntual de

los Tratados Constitutivos, Tratados de reforma sustancial de losTratados Constitutivos y finalmente los

Tratados de Adhesión.

Estos Tratados van acompañados de Anexos, Protocolos y Declaraciones.

80

3.1. Ámbitos de Aplicación de Derecho Originario.

Material. “La Unión perseguirá sus objetivos por los medios apropiados, de acuerdo con las

competencias que se le atribuyen en los Tratados” Toda competencia no atribuida a la Unión en los

Tratados corresponderá a los Estados miembros.

Temporal. Los Tratados se constituyen por un periodo de tiempo ilimitado. Para que puedan entrar en

vigor deben ser ratificados por las Altas Partes Contratantes de conformidad con sus respectivas

constituciones. Los Tratados se redactan en ejemplares únicos, en todas las lenguas de los Estados

signatarios. La vigencia de las normas constitutivas puede alterarse por la revisión de las mismas.

Los Tratados podrán modificarse con arreglo a un procedimiento de revisión ordinario, así como de

acuerdo a procedimientos de revisión simplificados.

Procedimiento de Revisión Ordinario.

La iniciativa para presentar proyectos de revisión corresponde los gobiernosde los Estados, al

Parlamento europeo y a la Comisión. La Convenciónexaminará dichos proyectos y adoptará

por consenso una recomendación auna conferencia de representantes de los Estados, con el

fin de que seaprueben las modificaciones. Pero el Consejo Europeo podrá decidir por

mayoría simple, previa aprobación del Parlamento Europeo, no convocar una Convención

cuando la importancia de las modificaciones lo justifique.

Procedimientos de revisión simplificados.

El gobiernode cualquier Estado miembro, el Parlamento europeo o la Comisión podrán

presentar proyectos de revisión al Consejo Europeo, al que lecorresponde exclusivamente

adoptar una decisión que modifique la totalidado parte del Título III del Tratado de

Funcionamiento de la Unión Europea, relativas a las políticas y acciones internas de la

Unión.Dicha decisión solo entrará en vigor cuandosea aprobada por los Estados Miembros.

Territorial. Se aplicarán a los 27 Estados miembros y a 6 regímenes jurídicos deterritorios de Estados

de la Unión y de Territorios que mantienen relaciones especialescon Estados de la unión (Guayana

Francesa, Canarias, Guadalupe...)

Los Tratados que integra el Derecho Originario tienen el mismo valor y el mismo rango.

El Derecho Originario se impone con carácter general a todos los sujetos del derecho dela Unión

Europea, tiene eficacia directa y no puede ser objeto de ningún control contencioso ni de ninguna

derogación que no sea expresamente autorizada por los propios Tratados.

Por último, los Tratados prevalecen sobre el conjunto del Derecho derivado.

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TEMA 14: LAS FUENTES DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA (II).

1. DERECHO DERIVADO DE LA UNIÓN EUROPEA.

1.1 Instituciones de las que emana el Derecho Derivado: está integrado por el conjunto de normas y actos

comunitarios emanados de las Instituciones de la Unión Europea. A) La Comisión Europea: es el órgano que

representa a la Unión Europea, al encarnar el interés supranacional frente a los intereses particulares de los

Estados miembros. De acuerdo con el Tratado de Lisboa la Comisión está compuesta de un Comisario por

Estado miembro (27) Las condiciones requeridas para ser elegido Comisario son tres:estar dotado de

“competencia general”(políticos de prestigio)ofrecer“plenas garantías de independencia” la Comisión

representa el interés comunitario y sus representantes no son representantes de los Estados miembros de la

Unión. “los miembros de la Comisión no solicitarán ni aceptarán instrucciones de ningún gobierno, institución,

órgano u organismo” ni privado ni público. El Tratado de Lisboa añade; los miembros de la Comisión serán

elegidos en razón de su “compromiso Europeo” y exige que la designación del candidato a Presidente de la

Comisión tenga en cuenta “el resultado de las elecciones europeas”. El Parlamento Europeo elegirá al

candidato por mayoría de los miembros que lo componen. Si no se obtiene la mayoría, el Consejo Europeo

propondrá un plazo de un mes, que será elegido por el Parlamento Europeo por el mismo procedimiento

(art.17.7 TUE), en este mismo artículo recoge que de común acuerdo con el Presidente electo y el Consejo

Europeo, adoptarán la lista de las demás personalidades a las que se proponga nombrar miembros de la

Comisión. El Alto Representante para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, nombrado por el Consejo

Europeo por mayoría cualificada, con la aprobación del Presidente de la Comisión, será uno de los

Vicepresidentes de la Comisión. Se encargará de las responsabilidades de las relaciones exteriores y de la

coordinación de los demás aspectos de la acción exterior de la Unión. Una vez designados el Presidente, el Alto

Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad y los demás miembros de la

Comisión, deberán someterse colegiadamente al voto de aprobación del Parlamento Europeo. En términos

generales, a la Comisión le compete promover el interés general de la Unión, velar por la aplicación, desarrollo

y cumplimiento de los Tratados y del conjunto de las normas comunitarias llamado “Guardiana de los

Tratados” La Comisión es una institución diseñada para asumir en la estructura político-administrativa europea

la función de ejecutiva, dispone de poderes de gestión de las políticas comunitarias y de ejecución del

presupuesto e incluso su iniciativa legislativa es considerada como la expresión de una competencia ejecutiva.

El Tratado de Lisboa ha dispuesto que, con excepción de la Política Exterior y se Seguridad Común, y de los

demás casos previstos en los Tratado, la Comisión asumirá la representación exterior de la Unión. b) El

Consejo: Representa el interés de los Estados miembros y de sus gobiernos. Desde el Tratado de Maastricht,

está compuesto por un representante de cada Estado miembro de rango ministerial, facultado para

comprometer al Gobierno de dicho Estado miembro (art.16.2 TUE) El Art. 10.2 TUE dispone que, Los Estados

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miembros estarán representados.... en el Consejo por sus Gobiernos, que serán democráticamente

responsables, ante sus Parlamentos y ante sus ciudadanos. Los miembros de los Gobiernos de las

Comunidades Autónomas pueden acompañar a los Ministros en las sesiones del Consejo como miembros de

su delegación, en las formaciones del Consejo de la Unión: Empleo, Política Social, Sanidad y Consumidores;

Agricultura y Pesca; Medio Ambiente; y Educación, Juventud y Cultura. Aunque el Consejo es un órgano único,

tiene formaciones diferentes según la materia que se vaya a tratar, cuya lista se adoptará por el Consejo

Europeo por mayoría cualificada. El Tratado prevé 3 formas de votación, mayoría simple, cualificada y

unanimidad. Se pronunciará por mayoría cualificada excepto cuando los tratados dispongan otra cosa,

debiendo estar presentes la mayoría de los miembros del Consejo, con esto se pretende que la voluntad

institucional resulte de la conjunción de los Estados grandes y pequeños. En la actualidad, los votos de los

Estados Miembros se ponderarán del modo previsto en el Tratado de Niza. Para su adopción, los acuerdo

requerirá al menos 255 votos que representen la votación favorable de la mayoría de sus miembros, cuando

deban ser votados a iniciativa de los Comisión. El Tratado de Lisboa modifica el sistema de votación al

establecer una doble mayoría: de Estados y de población (15 Estados y que representen al 65% de la

población, mayoría cualificada) Unanimidad. Está implícito el derecho de veto. c) El Parlamento Europeo. Está

compuesto por representantes de los ciudadanos de la Unión y su número de excederá de 750 mas el

presidente. Se establece un mínimo de 6 diputados por estado, y un máximo de 96 escaños. Está organizado y

funciona de un modo similar al de los Parlamentos nacionales. Entre sus funciones están la de control político

de la Comisión, control político de la PESC, función legislativa. d) El Banco Central Europeo. Es el eje de la

adopción de decisiones en materia monetaria en los países de la Unión. Sus órganos rectores son el Consejo de

Gobierno y el Comité Ejecutivo, así como de un órgano transitorio, el Consejo General (Hasta que todos los

países hayan adoptado el euro). Aparte de funciones consultivas y sancionadoras, tiene funcionas normativas y

puede elaborar reglamentos (art. 132 TFUE). 2.Clases de Derecho Derivado.

El Derecho Derivado está integrado por el conjunto de normas y actos comunitarios emanados de las

Instituciones de la Unión Europea, artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea(TFUE).

2.1 Actos legislativos.

Pueden ser de dos tipos:

• Adoptados por el procedimiento legislativo ordinario (art. 294 del TFUE):

-Son propuestos por la Comisión Europea al parlamento Europeo y al Consejo.

-Son actos conjuntos del parlamento Europeo y del Consejo.

-Tienen la forma de reglamento, directiva o decisión.

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-En ocasiones el Tratado exige la consulta al Comité de las Regiones, al Comité Económico y Social, o ambos, o al Banco Central Europeo.

• Adoptados por el procedimiento legislativo especial:

-Son propuestos por la Comisión Europea, por un grupo de Estados miembros o del Parlamento Europeo, por recomendación del Banco Central Europeo de Inversiones.

-Son adoptados por el Consejo son la participación del parlamento Europeo, o adoptados por el Parlamento Europeo con la participación del Consejo.

-Tienen la forma de reglamento, directiva o decisión.

-En determinados casos, puede exigir la unanimidad del Consejo.

2.2 Actos no legislativos.

El Tratado de Lisboa nada dice de los actos no legislativos, aunque la TFUE lo han clasificado en:

A) Los Actos Delegados: (Art. 290 TFUE) Un acto legislativo podrá delegar en la Comisión los poderes para

adoptar actos no legislativos de alcance general que complementen o modifiquen elementos no esenciales del

acto legislativo. Los actos legislativos de delegación deberán limitar de forma expresa los objetivos, el

contenido, el alcance y la duración, además de las condiciones a las que estará sujeta la delegación.

B) Los actos de ejecución: (Art.291 TFUE), los Estados miembros adoptarán todas la medidas de Derecho

interno necesarias para la ejecución de los actos jurídicamente vinculantes de la UE. En casos específicos y

debidamente justificados, se podrá conferir competencias de ejecución al Consejo.

3. LOS REGLAMENTOS.

Según (el Art. 288)“tendrá un alcance general, será obligatorio en todos sus elementos y directamente

aplicable en cada Estado miembro”. Desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa es necesario distinguir

entre los reglamentos que contienen actos legislativos y los que no. Los reglamentos constituyen la más clara

expresión de la vertiente supranacional de la Unión Europea, ya que la regulación por su parte de una

determinada materia significa que las competencias sobre la misma han sido totalmente transferidas a la UE.

Los reglamentos legislativos de la UE no tiene norma superior en el Derecho Derivado de la UE, desplazan a

cualesquiera normas de una Estado miembro sobre una materia y excluyen a futuras normas nacionales de

cualquier rango sobre dicha materia. Son elaborados por el Parlamento Europeo y el Consejo conjuntamente

(art. 294 TFUE).Sin embargo, los reglamentos delegados o de ejecución quedan subordinados a los

reglamentos-legislativos. El reglamento tiene un alcance general, aplicable a categorías de personas en

abstracto y en su totalidad y directamente aplicables a los Estados miembros, sin precisar ninguna medida

nacional ya que contienen todos los elementos para su aplicación directa desde su publicación en el Diario

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Oficial de la UE. Son normas aplicables en todos sus elementos. Podemos distinguir varios tipos de

reglamentos:

Los que no precisan colaboración alguna de los Estados miembros para su efectividad.

Los que precisan la colaboración de los Estados, o de otros actos normativos para su efectividad. El reglamento

entrará en vigor sin la colaboración de ningún órgano estatal, desplazando todas las normas vigentes sobre la

materia en cada Estado miembro, sin derogarlas expresamente.

4. LAS DIRECTIVAS.

El art. 288 TFUE: “Obligará al Estado destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando a la

elección de las autoridades nacionales la elección de forma y los medios”. Tienen como objetivo la

aproximación de legislaciones o de las políticas de los Estados miembros, por tanto a diferencia de los

reglamentos, no son directamente aplicables. La directiva sería una norma de resultado. Las directivas-

legislativas pueden ser elaboradas por el Parlamento Europeo y el Consejo conjuntamente, a través del

procedimiento legislativo ordinario (art.294 TFUE)

5. LAS DECISIONES.

“Son obligatorias en todos sus elementos. Cuando designe destinatarios, sólo será obligatoria para éstos.”

(art.288) TFUE. Persigue la regulación de asuntos concretos en relación a los Estados miembros o particulares

(pers. jurídicas o físicas) a las que vaya dirigidas. Las decisiones-legislativas pueden ser adoptadas por el

Parlamento Europeo y el Consejo (procedimiento legislativo ordinario), y las no legislativas por el Consejo,

Comisión y el Banco Central Europeo (procedimiento legislativo especial) Los Estados miembros y/o

particulares pueden ser destinatarios de una decisión. El art. 297 TFUE Deben publicarse en el DOUE y entran

en vigor a la fecha indicada en las mismas, o en su defecto a los 20 días. Las decisiones pueden tener “efecto

directo” en determinadas condiciones, en función de sus destinatarios y de su contenido.

6. CARACTERES COMUNES A LOS REGLAMENTOS, LAS DIRECTIVAS Y LAS DECISIONES.

Atr. 288 TFUE los reglamentos, las directivas y las decisiones, presentan una serie de características comunes:

a)Deben ser conforme a los Tratados constitutivos (Derecho Originario)

b)Deberán ser motivados (art. 296 TFUE)

c)Los reglamentos y directivas que tengan por destinatario a todos los estados miembros, se publicarán en el

DOUE según (art.297.2 TFUE) si ellas no lo indican será a los 20 días de su publicación. Las directivas y

decisiones que indiquen un destinatario, se le notificará y entrará en vigor tras dicha notificación (art. 297.2 )

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d)Su legalidad puede ser objeto de control por el Tribunal de Justicia de la UE (art.263 TFUE)

7. ACTOS JURÍDICOS NO OBLIGATORIOS: LAS RECOMENDACIONES Y LOS DICTÁMENES.

Constituyen un medio para que las instituciones comunitarias puedan obtener de su destinatario una conducta

a seguir (recomendación) o expresar una opinión o valoración sobre una situación concreta (Dictamen). No

son nunca vinculantes (art.288). Pueden elaborar recomendaciones el Consejo, la Comisión y el BCE. Sus

destinatarios son los Estados miembros, pero pueden serlo otras instituciones. No están vinculados

jurídicamente a la recomendación, puede ser perceptiva para la elaboración de otros actos comunitarios

(art.140) o pueden ser un requisito para iniciar determinadas actividades(la negociación de acuerdos

internacionales (art. 207.3)).Los dictámenes; pueden ser elaborados por Unión y BCE. Sus destinatarios pueden

ser otras instituciones o los Estados miembros. Al carecer de fuerza vinculante, no pueden ser objeto de

control de legalidad por el Tribunal de Justicia de la UE.

8. INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR.

El Tratado de Lisboa (art. 11 TUE) “un grupo de al menos un millón de ciudadanos de la Unión, que sean

nacionales de un número significativo de Estados miembros, podrá tomar la iniciativa de invitar a la Comisión

Europea a que presente una propuesta adecuada sobre cuestiones que estos ciudadanos estimen que requiere

un acto jurídico de la Unión para los fines de la aplicación de los Tratados”. El art. 24 TFUE, dispone que el

parlamento Europeo y el Consejo adoptarán mediante reglamentos(proc.legislat.ordinario), las disposiciones

relativas a los procedimientos y condiciones preceptivos para la presentación de una iniciativa ciudadana.

9. LA PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE EL DERECHO NACIONAL.

El Tribunal de Justicia de la UE ha establecido la primacía absoluta del Derecho Comunitario en caso de

conflicto con el Derecho nacional, y la ha fundamentado en la naturaleza específica del Derecho Comunitario.

Algunos autores consideraron que este precepto alteraba el orden de fuentes consagrado en la CE, sin

embargo, el TC mantiene que no existe contradicción, por lo que no es necesario reformar la Constitución.

Las relaciones entre el derecho Comunitario y el interno se rigen por el principio de competencia, no por el de

jerarquía. Si determinadas competencias son transferidas a las instituciones comunitarias y son reguladas por

éstas, las norma comunitaria “impide la formación válida de nuevos actos legislativos nacionales incompatibles

con ella”, y “hace inaplicable de pleno derecho desde su entrada en vigor toda disposición contraria de la

legislación nacional existente”