EL ESTADO Y LA CONSTITUCIN

TEMA I - EL PROCESO DE FORMACIN DEL ESTADO MODERNO. CONCEPTO DE ESTADO. ELEMENTOS

1-El Feudalismo.

Estructura poltica plural en el medievo.

El escaso comercio, el monopolio cultural de la Iglesia, las frecuentes incursiones rabes, etc. obstaculizaron la aparicin de una organizacin poltica unitaria. No haba una Administracin propiamente dicha, sino feudatarios pertenecientes a la nobleza y el clero. No haba relacin entre el Rey y los sbitos por la existencia de instancias intermedias y frecuentemente disociadoras: los seores feudales. El Rey era solo el vrtice de una pirmide de poderes autnomos. El Derecho era una infinidad de ordenamientos particulares (privilegios) de los diversos estamentos, ciudades y gremios, que tenan, adems, jurisdicciones diferentes y autnomas. En ese mundo, solo la Iglesia presentaba una organizacin monista del poder.

2-La organizacin poltica estamental.

En la Baja Edad Media el incremento del comercio y de la economa dineraria provoc un nuevo estilo de vida en concentraciones urbanas (burgos), cuyos habitantes (burguesa) fueron obteniendo progresivamente libertad de comercio y de circulacin frente a la rigidez del orden feudal, administracin de justicia propia y autonoma poltica.

La estructura feudal, sin desaparecer, experiment una notable variacin cuando los burgueses encontraron el apoyo del Rey en defensa de las libertades que reivindicaban frente a los privilegios nobiliarios y eclesisticos. El Rey obtuvo a cambio contribuciones econmicas crecientes y el debilitamiento econmico y poltico de los poderes feudales. Este cambio de situacin se tradujo en la organizacin estamental de la participacin poltica. Tres estamentos integraban el reino, y colaboraban con el Rey en el gobierno del pas: nobleza, clero y el estado llano. La organizacin poltica estamental es dualista, hay dos centros de poder: el Rey y los Estados Generales, Cortes o Parlamentos, en los que estn presentes o representados los tres estamentos. Pero de esos dos centros, el decisivo era el regio. El poder del Rey estaba todava limitado por el del reino, pero sale robustecido en comparacin con la situacin anterior. Del pluralismo feudal se pasa al dualismo estamental.

3-Proceso de formacin del Estado absoluto.

3.1- Un mundo en transformacin (s.XV-XVI).

El Renacimiento significa la aceptacin de la civilizacin grecorromana, de su naturalismo, de su humanismo.

Se confa en que el hombre por primera vez pueda dominar la naturaleza y el arte social y poltico.

El mercado se amplia prodigiosamente gracias a la facilidad de comunicaciones, poltica de explotacin de los recursos naturales y fomento del comercio.

Con los cambios econmicos se cambia la mentalidad: se reclama libertad de contratacin y competencia en los mercados.

La brjula y la imprenta revolucionan las comunicaciones y la difusin de la cultura.

Gana terreno el sentimiento favorable a la igualdad de derechos y a la libertad de pensamiento.

La utilizacin de la plvora impulsa la tecnificacin de la guerra. Se extiende el uso de la diplomacia en las relaciones entre los gobiernos.

3.2- Aparicin de la forma estatal (finales del s.XII).

a) Un poder que no reconoce superior:

En el s.XII algunas comunas del norte de Italia haban logrado constituirse como municipios autnomos, como ciudades que no reconocan superior. En esta frmula se apoyara toda la construccin terica de la soberana estatal como poder distinto del espiritual de la Iglesia, independiente frente al exterior y supremo en el interior. La Reforma consum una inversin de los trminos: a la supremaca del poder religioso sucedi la constitucin de iglesias nacionales que seguan al Rey e incluso lo erigan en su cabeza. Cuius regio eius religio, significa que la religin del reino y la de los sbditos era la que profesaba el Rey. Frente al exterior, el Imperio no es ms que un reino, y el Emperador, un Rey, sin autoridad sobre los dems reinos. Ello dio lugar a una concrecin de las fronteras y a la aparicin de una pluralidad de Estados independientes. La Monarqua fue desde la Baja Edad Media, la gran constructora del Estado. Los Reyes llamaban a Consejo a los seores territoriales con jurisdiccin, fueran laicos o eclesisticos, y ms tarde, a las ciudades, las cuales mandaban a sus representantes.

b) La unificacin del Derecho y la Administracin regia:

Debido a factores geopolticos la forma poltica estatal cuaj mejor en comunidades nacionales de cierta extensin y de poblacin numerosa. A la unidad y centralizacin del poder deba corresponderle la unidad del derecho. Ello vena propiciado igualmente por la economa capitalista, que reclamaba un derecho cierto. El Rey no est sometido a Derecho precisamente porque no reconoce superior, este es otro de los ingredientes de la soberana. El poder del Rey se apoya en una Administracin que se sirve de la unificacin jurdica y contribuye a ella. La jerarqua de los funcionarios hace necesaria una ordenacin de la Administracin con perfiles nuevos.

Frente a la atomizacin feudal, la Iglesia presentaba una asombrosa organizacin unitaria, que sirvi de modelo a los reyes para desembarazarse de obstculos feudales y para desprivatizar y despersonalizar los dems poderes locales, erigindose en pieza tcnica esencial de la forma estatal de ejercicio del poder. Los funcionarios sustituyeron a estos poderes y quedaron insertos en una organizacin impersonal, centralizada y jerrquica: la Administracin del Rey. No eran propietarios de su funcin, sino servidores de la Corona.

3.3- El trmino ``Estado.

El trmino ``Estado en el medievo tena dos acepciones:

Como agrupacin, funcin, profesin. Como estamento u orden social.

Para Maquiavelo el Estado era una forma poltica caracterizada principalmente por su estabilidad, por la continuidad en el ejercicio del poder apoyada en armas propias. La literatura posterior acerca de la razn de Estado contribuy a la aceptacin del nuevo trmino, que, no obstante, no predomin sobre otros hasta el s.XVIII. El nombre de Estado parece albergar la pretensin de estabilidad en la titularidad y ejercicio del poder y en su relacin con los sbditos.

4-Concepto de Estado. Presupuesto y elementos.

Kelsen destaca el elemento jurdico. Para l, el Estado se identifica con el OJ vigente en relacin a un pueblo y un territorio.

Weber concibe el Estado como una estructura institucional que monopoliza el uso legtimo de la fuerza en un determinado territorio.

Heller lo define como una estructura de dominacin que ordena en ltimo instancia los actos sociales en cierto territorio.

Para Hauriou el Estado es la institucin ms eminente que hay en el territorio.

Engels atiende al poder y al fin que cumple; el Estado es el poder que habiendo nacido de la sociedad, se coloca aparentemente por encima de ella para amortiguar los antagonismos de clase y mantenerlos dentro de los lmites del orden establecido.

Modernamente la doctrina distingue entre:

Estado como institucin: Conjunto de instituciones de gobierno de un pas. Estado como comunidad: Es la sociedad soporte de ese aparato institucional.

Estos dos conceptos son complementarios pues la organizacin institucional del poder es impensable sin una comunidad de personas sobre la cual se ejerce.

El Estado es forma, organizacin del poder.

La nacin es la comunidad polticamente organizada en y por el Estado.

El Estado es la organizacin institucional de una comunidad nacional con poder poltico soberano.Sus elementos formales son el derecho y el poder poltico. El pueblo y el territorio son sus presupuestos materiales, su soporte, su mbito personal y espacial de jurisdiccin. Cerca de unos y otros estn los rganos del Estado. Estos son los que definen el derecho y ejercen el poder poltico en la comunidad nacional.

5-El pueblo.

Pueblo: Conjunto de personas libres de las civitas o polis, nacidas en ella o jurdicamente asimiladas (esclavos excluidos), o bien las personas de ese conjunto que tenan derecho de participacin en los asuntos polticos.

Categora jurdico-poltica que significa la unidad de esos habitantes en cuanto son elemento del Estado. Maquiavelo entiende que no existe como entidad poltica antes de que se constituya el Estado.

Poblacin: Categora sociolgica que equivale al conjunto de habitantes de un territorio.

Nacin: Mancini la define como una sociedad natural de hombres, con unidad de territorio, origen, costumbres e idioma, formada por la comunidad de vida y de conciencia social.

6-El territorio.

3.1- Concepto, caracteres y funciones.

El territorio determina el marco espacial dentro del cual y sobre el cual se ejerce el poder del Estado, ofrece la base para el asiento de la nacin y permite la defensa. Es limitado y estable.

Por ser limitado marca el espacio dentro del cual todos cuantos se hallan en l quedan sometidos al ordenamiento estatal, y excluye toda intrusin de otro Estado u organizacin internacional dentro de l.

Por ser estable, el territorio permanece el mismo salvo resultado negativo de pleitos habidos con otros Estados.

Algunos autores, en los inicios de la modernidad, sostuvieron que el reino era propiedad del Rey, el cual dispona de l brevemente. Nuestra C de 1812 dice en su art.2: ``la nacin espaola es libre e independiente y no es ni puede ser patrimonio de ninguna familia ni persona.

Kelsen define el territorio como el mbito espacial de validez del orden jurdico estatal. Incluye:

La tierra firme y las aguas interiores. El mar territorial, cuya extensin y lmites son regulados por el Derecho Internacional. El subsuelo. El espacio areo.

La convencin de Pars de 1919 reconoci la soberana estatal en el espacio situado sobre su territorio y oblig a los Estados a que, en tiempos de paz, concedan paso libre por el mismo a las aeronaves de otros Estados.

3.2- Las fronteras y su delimitacin.

La nocin moderna de frontera es propia del Estado, el cual emerge y se consolida revistindose de dos cualidades: la clausura y la impermeabilidad. El trazado de las fronteras entre Estados est regulado por el Derecho Internacional.

Fronteras naturales:

Montaosas, suelen fijarse uniendo las cimas ms altas. Fluviales, para determinarlas se traza una lnea de puntos coincidente con los ms profundos

del lecho; en caso de que el ro sea navegable, se suele dividir el cauce al 50%. Lacustres (pantanos), se traza una lnea recta entre el trmino de las respectivas riberas de

los pases colindantes y el centro del lago.

Las fronteras artificiales son las establecidas por acuerdos entre dos Estados o bien por resolucin del rbitro convenido o por el organismo internacional competente. El proceso de integracin europea ha conducido a la creacin de un espacio sin fronteras interiores en virtud del Acuerdo de Schenger de 1985, suscrito por varios Estados de la Unin, aunque an no estn totalmente definidas.

7-El poder.

7.1- Poder social y poder poltico. Institucionalizacin del poder.

El poder es la capacidad de decisin y de influencia, la capacidad de hacer por s mismo o determinar que otros hagan. Para ello se necesita fuerza y/o autoridad. Tiene fuerza quien dispone de los medios necesarios para obtener el resultado pretendido. Tiene autoridad quien es reconocido como titular de un derecho o competencia para emplear esos medios.

El poder poltico estuvo muy personalizado y fundido con el poder religioso y econmico. La diferenciacin y despersonalizacin del poder poltico ha llevado a su institucionalizacin. Esto consiste en la distincin entre el titular del poder, el haz de potestades, funciones y competencias en que ste se manifiesta, el sujeto ejerciente de cada una de ellas y la organizacin poltico-comunitaria en la que todo ello se inscribe.

Las instituciones y rganos estn integrados por personas, pero stas no son titulares del poder sino de alguna de sus competencias, que ejercen por cuenta de aquel titular o, en todo caso, del Estado. El poder estatal en un rgimen democrtico es el ms despersonalizado e institucionalizado.

7.2- Legitimidad.

La autoridad considera a las personas ciudadanos y no suele necesitar ordinariamente el empleo de la fuerza, pero debe poseerla y saber ejercerla en caso necesario, de lo contrario, no puede garantizar su continuidad ni la del sistema poltico.

La autoridad, la legitimada, descansa en la conformidad del poder con las creencias y los valores de los gobernados, bien respecto de la forma de su ejercicio, bien respecto de su origen o de ambos. Cuanta mayor conformidad, mayor legitimidad tiene el poder (Estado) y menor ser la fuente de conflictos.

Todo rgimen busca destacar el prestigio de sus gobernantes, regular jurdicamente sus procedimientos y durar, porque durando genera inercia, hbitos y tradiciones.

Hoy da, en la cultura poltica occidental no hay ms legitimidad que la democrtica. El Estado moderno se afirm sobre el poder monrquico absoluto.

7.3- El poder estatal: la soberana.

La soberana es el poder del Estado que se manifiesta como supremo en el orden interno y como independiente en el orden externo. Se presenta como potestad de decisin ltima y efectiva. El poder del Estado se ejerce internamente en su territorio mejor que sobre l.

Hacia fuera, los Estados se relacionan entre s como sujetos de Derecho y en tales instancias suelen ser reconocidos como dueos de los territorios en que se asientan y sus defensores por todos los medios jurdicos admitidos, incluso, en ltimo extremo con las armas.

En el periodo de formacin de cada Estado, este poder de imperio estaba todava fraccionado entre los diversos entes territoriales, una vez consolidado el Estado, a l le corresponda el poder soberano, que es nico e indivisible.

Los monarcas alcanzaron la supremaca absoluta aliados con la burguesa contra el poder poltico nobiliario. Pero fue esta misma burguesa la que hara saltar las monarquas absolutas para instaurar un Estado constitucional y representativo.

La soberana es la capacidad del Estado de dotarse de un OJ y relacionarse libremente con los

dems Estados. Como poder supremo interno, la soberana es nica, unitaria, lo cual requiere la unidad de su titular, aunque sus potestades y funciones concretas sean ejercidas por varios rganos. Su esencia estriba en poder decidir en ltima instancia y, desde el punto de vista jurdico, definitivamente. Sin una soberana as entendidas, no hay Estado.

8-El derecho.

El poder del Estado se manifiesta creando y ejecutando derecho. El derecho es una criatura del poder, viene definido y sostenido por ste. Sin un poder que lo respalde, una norma no pase de ser una recomendacin, un consejo.

Los ltimos cinco siglos de cultura poltica occidental son la historia discontinua de la transformacin del Estado absoluto en Estado de Derecho.

La soberana del Estado significa que el orden jurdico estatal es supremo y que comprende a los restantes rdenes parciales que puedan darse en su mbito territorial. El orden jurdico estatal determina la validez de estos rdenes parciales, en tanto que l no es determinado por ningn orden superior.

La integracin del Estado en organizaciones supranacionales se traduce en una prdida de la primaca del orden jurdico estatal en aquellos mbitos competenciales cedidos a dichas organizaciones, mientras el Estado permanezca en ellas. El OJ estatal est integrado por ordenamientos parciales, ya sean territoriales, corporativos o de asociaciones y entidades privadas a los que el propio ordenamiento estatal atribuye funciones pblicas.

El Derecho estatal debe ser entendido como Ordenamiento, como sistema de normas que est integrado por subsistemas y piezas individuales, los cuales, nicamente adquieren plena significacin en su referencia al todo, al OJ en su conjunto.

El Estado moderno termin consolidndose de la mano de una cierta institucionalizacin jurdica del poder. A ello contribuy el Derecho cannico. Pero fue igualmente fundamental la recepcin del Derecho romano, originada por necesidades del Estado moderno naciente. De ah la importancia del jurista, como portador de un nuevo saber laico. Por eso los legistas, aunque burgueses, alcanzaron prerrogativas e integraron un nuevo tipo de ``nobleza, la nobleza de la toga.

TEMA II INICIO Y REVOLUCIN DEL RGIMEN CONSTITUCIONAL. ESTADO LIBERAL DE DERECHO Y ESTADO SOCIAL DE DERECHO. EL

ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO

1-El paso de la monarqua absoluta al parlamentarismo oligrquico en Inglaterra: Locke y la Revolucin Gloriosa.

El hombre moderno se caracteriz por la inseguridad. Esa inseguridad moderna se plante en todos los aspectos de la vida humana. Por lo que se refiere al mbito poltico, las doctrinas pactistas obedecieron al deseo de encontrar un slido fundamento a la sociedad vivida o deseable, demostrar que la sociedad, el hecho social, no obedece al capricho humano ni al azar, sino que responde a la naturaleza humana, y, por ende, es una cabal respuesta a lo que los hombres habran acordado en un acto fundacional reflexivo.

1.1- Locke.

Locke, en su segundo tratado sobre el gobierno civil refleja las demandas polticas de la sociedad y la opinin pblica que combata el absolutismo. Su obra fue por eso bien recibida cuando se publica en 1960, despus del triunfo revolucionario de esas mismas ideas. Locke adopta un punto de partida semejante a Hobbes: el estado de naturaleza y su total inseguridad. Conforme a ella, el individuo tiene derecho a castigar el crimen, protegerse a s mismo y a los dems y obtener la reparacin del dao. Pero esto mismo lo hace inseguro.

El nico medio de conservar los derechos con seguridad es la unin de los hombres en sociedad, mediante un pacto, con el cual se construye un cuerpo poltico con suficiente autoridad para salvaguardar los bienes y los derechos de todos. Nadie, a partir de ese momento, puede tomarse la justicia por su mano.

Locke entiende que no es necesario entregar todo el poder a la autoridad constituida sin reservarse los pactantes ninguno sobre ella. De manera que, cuando el gobernante acta de forma contraria a su misin, el pueblo es libre para instituir uno nuevo.

Por tanto, el poder est vinculado para lo que fue instituido: la salvaguarda de los derechos naturales. Estos son: vida, libertad y propiedad. El poder se ejerce sobre todo el territorio de la comunidad, que no es otro que las tierras de los pactantes.

Locke distingue tres funciones o poderes en un Estado constituido: legislativo, judicial y ejecutivo.

1.2- La Revolucin Gloriosa.

El s.XVII ingls es el del reinado de los Estuardo, interrumpido por la nica experiencia republicana del pas y liquidado por la Revolucin Gloriosa, que instaura la dinasta Orange. Esos 85 aos son la historia de la conquista de determinados derechos por parte de los hombres libres, paralela a la emergencia del Parlamento como poder poltico equiparado al Rey y, dentro de l, al ascenso de la Cmara de los Comunes hasta el nivel de la de los Lores.

La peticin de Derechos de 1628 signific una seria restriccin del poder regio y declara la necesidad de consentimientos parlamentario para el establecimiento de tributos.

En 1641 son abolidos diversos tribunales de prerrogativa y se ejecuta a un ministro del Rey tras juicio y condena por el Parlamento. Unos aos ms tarde el Parlamento reclama una posicin preferente frente al Rey y su Consejo desencadenndose la guerra civil. Terminada sta, el Rey Carlos I es ejecutado y el Parlamento proclama la Repblica. Durante ella, fue adoptado el Instrumento de Gobierno, que pasa por ser la primera C escrita y codificada de la historia. La restauracin monrquica tuvo lugar en 1660, y con ella, de nuevo la tensin entre el Parlamento y el Rey. En 1679 se aprueba la Ley de Habeas Corpus, se prohbe la detencin sin mandato judicial y ordena la inmediata presentacin de todo detenido ante el juez para su superior decisin.

En 1687 Jacobo II suspende las leyes aprobadas por el Parlamento en defensa de la Iglesia Anglicana. Este respondi pidiendo a Guillermo de Orange que interviniera para restablecer las libertades. Un ao despus, el Parlamento depone a Jacobo y proclama a Guillermo.

Esta es la Revolucin Gloriosa, llamada as por su desarrollo pacfico e incruento a pesar del cambio trascendental que signific. Pero el triunfo del Parlamento no signific la instauracin de un rgimen democrtico, sino de un parlamentarismo oligrquico, puesto que una de las cmaras era nobiliaria y en la otra tena asiento una representacin de la alta burguesa, instrumentada mediante un sistema electoral sin sufragio universal.

El rgimen instaurado era liberal poltica y econmicamente hablando, por estar basado en la propiedad y en las libertades de trabajo, industria y comercio. En el sentido poltico, porque proclam la libertad individual, religiosa y de prensa, la judicatura independiente, la limitacin de la monarqua y un incipiente parlamentarismo que fue asentndose y democratizndose paulatinamente hasta el s.XX.

2-Las revoluciones americana y francesa: inicio del rgimen constitucional.

2.1- Revolucin americana.

Las colonias haban manifestado sus quejas por la desigualdad con las que les era aplicado el Derecho en comparacin con la metrpoli. En 1765 rechazaron con xito un impuesto por no haber sido aprobado por sus representantes.

En 1774 el Congreso reunido en Filadelfia une en sus reivindicaciones las leyes naturales, la C britnica y las Cartas otorgadas a las colonias; exige de nuevo su consentimiento de los tributos y suspende el comercio con la metrpoli.

Dos aos ms tarde, un segundo congreso declar la independencia de las colonias apelando a las leyes naturales y divinas, y a derecho inalienables como la vida, la libertad y la bsqueda de la propia felicidad.

Algunas colonias se dotaron de una C y todas formaron una confederacin. La Confederacin gan la guerra pero evidenci carencias y debilidades. El movimiento para su reforma concluy en 1787, en un proyecto de C federal, que fue aprobado y posteriormente ratificado por la mayora de los Estados.

La C de EE UU fue recibida en Europa con entusiasmo. Era la prueba incontestable de que:

Un pueblo poda celebrar un pacto constituyente con respeto del Derecho natural. Era posible una repblica sobre un territorio extenso si ste se estructuraba federalmente. Era factible la divisin de poderes y la existencia de frenos y contrapesos entre ellos.

La C fue aprobada sin una Declaracin de Derechos, que se le unira en seguida con las primeras enmiendas.

2.2- Revolucin francesa.

La Revolucin Francesa es el origen del rgimen constitucional. La DDHyC hecha en Francia en 1789 est formulada con pretensiones de universalidad e intemporalidad.

Los Estados Generales no se reunan en Francia desde 1614, cuando la presin irresistible oblig a su convocatoria, se haba dado ya el primer paso revolucionario. Reunidos los representantes en Asamblea Nacional, los hechos se precipitaron en julio de 1789 con la toma de la Bastilla. La Declaracin se hizo un mes ms tarde. En ella y en las subsiguientes C revolucionarias se marcan las ideas esenciales del rgimen constitucional liberal:

Soberana nacional. Estado representativo. Divisin de poderes. Garantas de la libertad.

Derechos individuales como lmite de los poderes pblicos. Igualdad frente a la sociedad construida sobre los privilegios. Unidad del OJ y del poder judicial frente a las justicias seoriales. Laicidad estatal frente a la influencia de la Iglesia. Principio de legalidad frente al poder absoluto: la ley, como expresin de la voluntad

general, es el criterio de la libertad, de la igualdad y de la seguridad.

3-El rgimen constitucional durante el s.XIX.

3.1- Diversas versiones de la ideologa liberal.

Tras la derrota del corso, las potencias europeas adoptaron regmenes liberales conservadores alejados del ideal revolucionario. Y, a partir de ah, la incorporacin de la democracia a dichos regmenes necesit de un largo proceso que llega hasta la segunda posguerra mundial.

El liberalismo como ideologa experiment diversas escisiones durante su evolucin casi bisecular.

Liberalismo conservador y contrarrevolucionario, que sin negar algunos de los nuevos principios, busca su entronque con la tradicin.

Liberalismo doctrinario, nacido en Francia, se opone al cesarismo napolenico, pero tambin huye de un sistema representativo basado en el sufragio universal. La soberana nacional debe ser entendida como soberana de la nacin. Lo que se entiende como razonable es el reconocimiento del derecho de sufragio nicamente a los propietarios.

Liberalismo utilitarista, desarrollado principalmente en Inglaterra, de raz individualista fue impregnndose de los problemas sociales.

En Espaa hubo un liberalismo radical o doceaista, llamado as en recuerdo y homenaje de la C de 1812, que reivindicaba los principios revolucionarios: soberana nacional, sufragio universal, monarqua moderada, divisin de poderes.

Liberalismo econmico, que preconiza la propiedad, la libertad total del mercado de bienes y de trabajo y el abstencionismo estatal.

Liberalismo poltico, que pone su acento en la libertad-resistencia y la libertad de participacin poltica.

3.2- El rgimen constitucional decimonnico.

El rgimen liberal, como rgimen constitucional, estableci lmites al poder pblico y se ubic en una perspectiva garantista de los derechos individuales. La C escrita, el principio de legalidad y el proceso codificador al que inmediatamente aboc contribuyeron poderosamente a fortalecer la seguridad jurdica y a conformar lo que a partir de 1832 se llamara Estado de Derecho. Los elementos del Antiguo Rgimen tardaron en desaparecer por completo. El problema religioso, el institucional y el econmico aadieron dificultades a la consolidacin del constitucionalismo.

Al imperio napolenico le sucedi en Francia la Restauracin y toda una poca moderadamente contrarrevolucionaria en buena parte de Europa, con un pie todava en el absolutismo. Aunque las revoluciones de 1830 primero, y de 1848 despus, significaron en Francia un reequilibrio de poderes entre el gobierno y el parlamento, en Espaa, salvo el Bienio Progresista, hubo que esperar a la Revolucin de 1868, pronto fracasada. De ah nuestro retraso de un siglo en la evolucin del rgimen liberal.

Esta evolucin estuvo acompaada de la irrupcin de los nacionalismos propiciada por el principio de la soberana nacional, la mitificacin del concepto de nacin y la reaccin frente a las invasiones

napolenicas.

La Administracin fue engrosndose progresivamente. Por una desviada interpretacin del principio de divisin de poderes como separacin, rigi durante mucho tiempo el no sometimiento de la Administracin al Poder Judicial.

4-El Estado de Derecho.

4.1- Tensin dialctica entre poder y derecho.

El poder poltico pretende siempre presentarse como legtimo ante la opinin de los ciudadanos y ante la opinin pblica mundial. Una relacin de poder no alcanza estabilidad ms que cuando el elemento jurdico se impone al elemento de dominacin canalizndolo y controlndolo.

El derecho no resuelve todos los problemas de la comunidad, pero ayuda a delimitarlos. Busca la seguridad y por eso define posiciones y regula las relaciones polticas y sociales. Es un factor de organizacin, de estabilidad.

El problema de la relacin entre el poder y derecho se plantea solo. El poder crea o define el derecho, pero necesita al derecho para imponer un orden y queda prendido en ese mismo orden y por ese mismo derecho. El carcter innovador del poder lo lleva a proyectar en la vida social ideas y valores que, cuando cristalizan, se institucionalizan, quedando entonces el poder delimitado, regulado, encauzado por el derecho, si bien, esta limitacin no puede consistir solo en una simple barrera para toda iniciativa del poder.

El derecho envejece, se anquilosa, queda insuficiente y deficiente, caduca ante la nueva realidad social y poltica. Necesita del poder para renovarse e institucionalizar nuevas ideas y valores.

4.2- Evolucin terica del problema hasta el nacimiento del Estado Constitucional.

En esa tensin dialctica, el poder ha pretendido siempre desprenderse de toda sujecin, de toda norma.

Sfocles, en su tragedia ''Antfona'', presenta con claridad la tensin entre el poder y ciertas normas de general cumplimiento, ms religiosas que jurdicas.

Platn, en ''La Repblica'', el poder se manifiesta con pureza en su rol directivo motor, por encima incluso de las leyes. En cambio, en su obra posterior ''Leyes'', concede un papel a la ley junto al gobernante.

Aristteles es partidario del ejercicio del poder mediante el derecho. Es el primer pensador que intenta una fundamentacin terica de la institucionalizacin jurdica del poder.

Cicern concibe el derecho como la recta razn congruente con la naturaleza.

En el Medievo se da un equilibrio inestable entre el poder del monarca, como ungido de Dios, y su subordinacin al derecho. El Rey est sometido al derecho pero no cabe contra l demanda ni resistencia.

Para Bodino el poder del Estado est por encima de las leyes, no ligado por ellas: es absoluto. El poder se justifica por el hecho de su establecimiento y ejercicio.

La doctrina espaola construye la doctrina de la soberana como poder supremo. Al ser el Rey parte de la comunidad, se obliga a las mismas leyes que promulga, pero como no hay poder superior al Rey, no cabe ejercer coercin sobre l.

Locke marca el inicio de lo que ser el Estado constitucional y representativo: justifica la separacin de los rganos de poder, la prevalencia del legislativo, y en general, pone las bases tericas del Estado liberal.

Montesquieu insiste y desarrolla esta va de institucionalizacin jurdica del poder como garanta de la libertad.

Rousseau erige la supremaca de la ley, como expresin de la voluntad general.

Condorcet hace del respeto a los derechos humanos el sumo criterio poltico.

Kant confa mucho ms en el derecho que en la moral para regular y contener al poder poltico.

Sieys habla de la necesidad de combinar en la C mltiples precauciones por las que el poder se vea constreido a someterse a formas ciertas que garanticen su aptitud para el fin que debe alcanzar y su impotencia para separarse de l.

4.3- La idea inicial de Estado de Derecho.

La expresin Estado de Derecho fue consagrada por R. von Mohl en 1832 en el marco de las monarquas limitadas de los Estados germnicos, supona la existencia de determinadas zonas de inmunidad frente al derecho. Esta concepcin ha llegado a nuestros das con influencia de la doctrina francesa de la supremaca de la ley como expresin de la voluntad general y de la inglesa rule of the law o gobierno del Derecho.

Los mecanismos constitucionales cobran todo su sentido en funcin del sistema poltico en el que nacen.

5-Evolucin del Estado liberal al Estado social.

5.1- Primera correccin del modelo liberal: el rgimen administrativo de servicio pblico.

El Derecho constitucional nace y cobra sustantividad en el marco del Estado liberal.

La burguesa liberal disociaba la realidad en dos regiones separadas y frecuentemente antagnicas: el Estado y la sociedad civil. En el terreno econmico la sociedad consiste en el marco de relaciones de mercado entre sujetos econmicos iguales que deben poder traficar con plena libertad de contratacin.

Esta ideologa encubra una situacin bastante distinta: ni las personas operan solo como individuos, sino insertas en grupos; ni son iguales en el punto de partida; ni, por tanto, son tan libres, sino que sus diferentes situaciones sociales los fuerzan, los condicionan, aunque acaso no los determinen totalmente, estamos en una fase de predominio del liberalismo sobre la democracia. El Estado liberal fue siempre lo fuerte que la sociedad burguesa necesit que fuera.

La lucha de los menos favorecidos por participar en las decisiones sociales y en la riqueza se plasm polticamente en una reivindicacin del principio democrtico de sufragio universal.

El ascenso del proletariado signific un cambio en el papel del propio Estado, no tema al poder poltico, sino a los poderes sociales y econmicos, postulaba un poder poltico fuerte que lo liberara de esos obstculos para la libertad e igualdad afectivas. El problema del Nuevo Rgimen era la organizacin de la igualdad en el seno de una sociedad libre.

La primera correccin del modelo liberal, dando entrada a la intervencin estatal, fue el llamado en Francia rgimen administrativo de servicio pblico, en el que los fines del Estado se expanden. El proceso se desarroll durante todo el s.XIX: el Estado asumi la gestin de los servicios de correos y telgrafos; las compaas privadas necesitaron una concesin administrativa para gestionar los servicios de gas y electricidad; pero fueron decisivas, sobre todo, las exigencias de la construccin del ferrocarril. A finales de siglo, esta tendencia se manifiesta con toda solidez.

5.2- El Estado social de Derecho.

a) Proceso de gestacin.

Los poderes pblicos decidieron intervenir en la denominada ``cuestin social, esto es, en la relacin capital-trabajo. Pero fue tras la 1 Guerra Mundial cuando entr en crisis el principio liberal por su incapacidad para asegurar el orden econmico en unas sociedades en crisis como las europeas de esos momentos. El capitalismo recurri a la intervencin del Estado para mantener el equilibrio econmico y los movimientos sociales hicieron lo mismo para alcanzar la justicia social.

La expresin ``Estado social de Derecho apareci en la Repblica de Weimar, acuada por H.Heller en oposicin al Estado liberal y totalitarismo. El adjetivo social aluda a una intervencin estatal en la sociedad y en la economa para ponerla al servicio de los objetivos de igualdad y justicia. El Estado social de Derecho, tras la II GM, ha derivado en lo que se ha llamado Estado de Bienestar social, que pretende una economa organizada, concertada, dirigida o planificada si fuera preciso. La idea fundamental es que la armona econmica y social no viene preestablecida ni es consecuencia automtica de la libre concurrencia. Hay que crearla interviniendo en el mercado. El gasto pblico que atiende a todos los servicios que el Estado asume para conseguir este bienestar social, viene a configurar una especie de salario social de muchos ciudadanos, que de otro modo, no podran procurarse tales bienes y servicios y quedaran marginados del disfrute de una cierta calidad de vida e incluso privados de los medios de subsistencia.

b) Un tipo diferente de Estado.

El Estado de Bienestar social ha cubierto una etapa de desarrollo econmico que abarca desde el fin de la 2 Guerra Mundial hasta la crisis energtica de 1973.

El Estado regulaba las relaciones laborales, arbitraba en los conflictos y asuma buena parte de la financiacin de la Seguridad Social.

Una de las consecuencias de la socialidad del Estado que ms huella ha dejado en la parte orgnica de las C ha sido el nuevo diseo de las relaciones entre el parlamento y el gobierno. El Estado busca una estabilidad institucional.

El parlamentarismo liberal era y es visto como un peligro que solo puede evitarse fortaleciendo el gobierno: decretos-leyes, delegaciones legislativas, obstculos a la mocin de censura...Estamos ante lo que la doctrina llama, a juicio de Torres del Moral, desenfocadamente, parlamenterismo racionalizado.

La magnitud del Estado no equivale a su fortaleza. El Estado liberal era mnimo para todo lo fuerte

que necesitaba ser. El Estado social es mximo en su magnitud y complejidad, pero no deja de dar muestras de debilidad en algunos aspectos. No es infrecuente verlo desestabilizado ante una huelga realizada por un par de centenares de profesionales estratgicamente situados en el proceso productivo e integrados en un sindicato corporativista e insolidario.

El Estado social responde a una idea estatal que busca conjugar su crecimiento con la libertad de los individuos y de los grupos, su magnitud y complejidad con su eficacia, su permeabilidad respecto de las organizaciones sociales con su ejercicio legtimo de la soberana.

La clusula de ``Estado social y la pertenencia a la UE han incidido en la distribucin del poder en los Estados territorialmente compuestos, como es Espaa. Esta clusula modula el principio de autonoma territorial en el sentido de impedir que se produzcan discriminaciones sociales por razn del territorio en el que se habita; por eso le corresponde al poder central la competencia homogeneizadora de las condiciones bsicas para el disfrute de derechos y prestaciones sociales.

c) Poderes sociales y econmicos.

Los partidos polticos, las iglesias, los sindicatos, la Banca, las grandes empresas multinacionales, los colegios profesionales, etc. A los que podramos incluso aadir las ONG. Estamos hablando de un poder de influencia fluido y amorfo que se ejerce a base de presiones sobre el poder instituido. Por su no siempre ntida regulacin jurdica es estudiado ms por la Ciencia Poltica y por la Sociologa que por el Derecho.

6-La democracia como rgimen propio del Estado de Derecho.

La CE dice que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho.

El Estado de Derecho no puede consistir solo en que sea observado el Derecho en el ejercicio del poder, debe incorporar las ideas de justicia y de lmite y control del poder por el Derecho como garanta de libertad poltica.

Hoy es difcilmente discutible que para que un Estado sea de Derecho ha de serlo en los dos sentidos del trmino derecho:

En su sentido de Derecho objetivo, de norma: el Estado de Derecho exige que el OJ sea lmite y cauce del poder.

En su sentido de Derecho subjetivo, como derechos y libertades: el Estado de Derecho exige que el OJ incorpore los derechos y libertades de las personas. nicamente hay garanta de ello si los ciudadanos participan en su creacin y en el control de su aplicacin, lo que solo sucede en la democracia.

La conclusin es: solo en una democracia puede realizarse plenamente el Estado de Derecho.

7-Concepto unitario de Estado social y democrtico de Derecho.

Hay que partir de un entendimiento unitario de dicha frmula, ni es solo Estado social, ni Estado de Derecho, ni solo democracia, cada uno de esos enunciados condiciona y nutre a los dems. La frmula es compleja, y en la reciprocidad de sus elementos debe ser entendida.

Dicha reciprocidad es considerada por muchos como inconciliable, ya que el Estado social puede trastocar las lneas maestras de un Estado de Derecho y de una democracia entendidos al modo liberal.

El Estado democrtico aade al Estado social soberana popular, pluralismo poltico y participacin ciudadana en la vida poltica, social, cultural y econmica, de manera que las prestaciones sociales del Estado satisfagan demandas planteadas por los ciudadanos, no arbitradas por los poderes pblicos ni concedidas como actos de benevolencia.

La igualdad y la participacin rompen la separacin entre gobernantes y gobernados, entre Estado y sociedad, socializan el Estado democrtico y democratizan el Estado social; o lo que es igual: anan el Estado social y el Estado democrtico.

El Estado social y democrtico de Derecho representa un estadio en el que, a la vieja aspiracin de la limitacin jurdica del poder se le una la de que, sin embargo, ese poder acte e incida en la sociedad para remodelarla, lo que solo puede hacer lcitamente si est legitimado democrticamente, si respeta los procedimientos jurdicos, si garantiza los derechos y libertades, si es responsable de su actuacin y si no bloquea los mecanismos de reversibilidad de sus opciones polticas.

La plenitud del Estado social y democrtico de Derecho consiste en un sistema de solidaridad nacional gestionado por los poderes pblicos con participacin ciudadana efectiva y con respeto a la primaca del Derecho y de los derechos.

TEMA III EVOLUCIN DEL ESTADO EN LA ACTUALIDAD

1-Los partidos polticos como expresin del pluralismo.

Hay otras manifestaciones de pluralismo social, como el lingstico, el tico, el sindical y el religioso. Por no hablar del pluralismo de regiones y nacionalidades que integran un Estado. De todos ellos hay un reflejo en Espaa y se encuentra reconocimiento y un principio de regulacin en la C vigente.

La CE centra fundamentalmente en los partidos el pluralismo poltico, estableciendo la libertad de su creacin. A su amparo se han registrado casi medio millar de partidos; sin embargo, en cada consulta electoral aparecen candidaturas formadas por agrupaciones de electores al margen de los partidos. Estos, a veces, no logran satisfacer plenamente a sus propios militantes, lo que se plantea el problema de su pluralismo interno, es decir, si deben admitir en su seno corrientes internas jurdicamente formalizadas.

El pluralismo se ha hecho, en general, sinnimo de democracia, pero parece que un partido no pueda tener una estructura democrtica sin admitir el pluralismo interno. Los partidos, como organizaciones para la lucha poltica, tienden a configurarse como unidades de accin y de funcionamiento; si estn permanentemente divididos, no son propiamente partidos ni sern considerados como tales por los electores. El partido profesa una ideologa, que puede ser flexible, pero unitaria. Debe tener un programa flexible y abierto, pero uno, no tantos como corrientes internas.

De manera que, si a los partidos se les exige pluralismo interno, tambin se les debe dejar suficiente autonoma para cuidar su carcter unitario.

2-Constitucionalizacin de los partidos polticos.

2.1- Etapas de la institucionalizacin jurdica de los partidos.El reconocimiento constitucional de los partidos polticos es un hecho reciente, de mediados del

s.XX.

Los partidos tuvieron su origen en comits electorales, eran partidos burgueses y casi exclusivamente canalizadores del sufragio. Hoy, de los partidos de notables y de masas se est pasando a los partidos de electores, que pierden la carga ideolgica y aparecen como fuerzas capaces de atraer votos de muy distintos y hasta opuestos sectores.

A esta evolucin sociopoltica de los partidos le corresponde una evolucin de su tratamiento jurdico. Triepel cifraba en cuatro las fases de esta evolucin: antagonismo, ignorancia, legalizacin e incorporacin.

El rgimen liberal nace con una fuerte impronta individualista que lo lleva a abolir los cuerpos intermedios y a no reconocer el derecho de asociacin. Cuando avanzado el s.XIX el derecho de asociacin es reconocido legalmente, los partidos polticos fueron silenciados y hubieron de existir amparados en el derecho de asociacin. En algunos reglamentos se vino ofreciendo cierta cobertura a las fracciones episdicas que se formaban en el seno de la Cmara, inicindose as el reconocimiento de los grupos parlamentarios.

La plena incorporacin jurdica de los partidos a las funciones estatales se produjo precisamente en los regmenes totalitarios, que institucionalizaban el partido nico.

El repudio de las experiencias totalitarias propici un replanteamiento doctrinal sobre la funcin de los partidos en la democracia, lo que dio lugar a su valoracin positiva y acab con la general aceptacin de que la democracia participativa liberal es una democracia de partidos.

Una evolucin similar ha pasado con los sindicatos, que han tenido que ir adaptndose a los OJ, y de su prohibicin y represin se pas a su legalizacin y constitucionalizacin.

El reconocimiento expreso de los partidos polticos por la CE no ha tenido lugar hasta la vigente, que los reconoce en su art.6 como instrumentos fundamentales de funcionamiento del rgimen que instaura.

2.2- Frmulas de institucionalizacin.

Las frmulas de institucionalizacin jurdica de los partidos polticos que ofrece el Derecho comparado presentan tres niveles de incorporacin de stos al aparato estatal. En palabras de Lombarda este nivel es mximo en Alemania, donde el partido se le ha dado relevancia casi de rgano constitucional; notable en Espaa, donde a los partidos se les reconoce personalidad jurdica; y fragmentario en Italia, donde solo su financiacin es objeto de regulacin jurdica, quedando fuera de sta su organizacin interna.

A este mismo respecto son de destacar la parquedad de la referencia a los partidos polticos en la C francesa y la profusin de menciones que de ellos hace la C portuguesa.

En fin, dentro del rgimen de libertad de partidos, puede sealarse la prohibicin constitucional italiana de reorganizacin del partido fascista y la disolucin de partidos neonazi y comunista en Alemania.

La frmula espaola de constitucionalizacin se asemeja a la francesa en que ambas la insertan en los preceptos dedicados a los principios polticos fundamentales, pero la espaola es mucho ms compleja y contiene ms precisiones de su estatuto jurdico. Y se diferencia de la italiana en que sta alude a los partidos en el marco de derecho de asociacin, no en el de los principios polticos.

3-El rgimen demoliberal como Estado de partidos.

3.1- Transformacin de la democracia actual por los partidos.

El Parlamento fue en su inicio una agencia representativa que presentaba ante el Rey demandas, peticiones y quejas. En l estaban presentes los estamentos. Poder no haba ms que el Rey.

Evolucin del Parlamento: La poca clave fue en 1789, cuando el Parlamento pas de ser el ariete que golpeaba la puerta del poder del Estado a situarse en su seno. El Estado ya no era el Rey, sino el Rey en Parlamento.

El paso siguiente se dio durante ms de un siglo en los Estados demoliberales. El Parlamento era el Estado, los dems rganos no pasaban de ser sus delegados, solo l decida al legislar.

Por ello el Parlamento dej a sus espaldas la articulacin de las demandas sociales y su presentacin ante el poder, esta zona fue cubierta por un ente poltico nuevo: el partido, encargado de llevar esas demandas precisamente ante el Parlamento.

Las relaciones entre el partido poltico y su grupo parlamentario revisten una gran importancia. Aunque hoy se da un predominio de los dirigentes del partido sobre los del grupo parlamentario, no es infrecuente que haya un equilibrio entre las dos estructuras.

Actualmente hemos pasado de una concepcin individualista a otra comunitaria, segn la cual los electores se identifican no con los candidatos, sino con el partido.

En los actuales sistemas parlamentarios el pueblo est polticamente organizado de dos formas: el Estado y los partidos polticos. Es discutible si los partidos polticos estn transformando el sistema parlamentario o si ha sido ste el que ha transformado a los partidos. Parece que han ocurrido las dos cosas.

El Parlamento es ahora un rgano con una funcin de servicio: la produccin de las leyes necesarias para el funcionamiento del sistema; interpretada esa necesidad por el partido de la mayora.

El Estado de hoy es un Estado de partidos. La democracia actual es democracia de partidos. Atentar contra la existencia o el libre funcionamiento de los partidos es atentar contra la democracia. La relacin entre el componente partidario del Estado y su naturaleza social permite hablar de Estado social de partidos.

3.2- Transformacin de los partidos en la democracia actual.

Los partidos polticos estn en la cumbre de su trayectoria. Su constitucionalizacin ha comportado la exigencia de legalidad y constitucionalidad de sus estatutos, y de democracia en su estructura y funcionamiento. Su financiacin pblica ha determinado el establecimiento de un sistema de control.

La financiacin pblica de los partidos presenta un lado positivo y otro negativo. Positiva porque el sistema poltico asume, defiende y sostiene el pluralismo. Negativa porque, de esta manera, los partidos estn cada vez ms dentro del aparato estatal y ms lejos de la sociedad civil, estn cada vez ms atentos a los medios de comunicacin que a sus bases y militantes.

La democracia actual tambin es mediocracia, un gobierno de los medios de comunicacin, pues en

la democracia de partidos se vive en campaa electoral permanentemente.

Los partidos han de velar por sus representados y por la suerte del Estado. Esto solo puede hacerse dejando a sus espaldas una amplia zona poltica donde hierven los problemas del hombre concreto.

Estas demandas son atendidas por otros agentes como asociaciones de vecinos, ligas de marginados sociales, movimientos feministas, organizaciones ecologistas y sindicatos.

Estas agencias se dirigen a los partidos polticos, actuando de intermediarios entre la sociedad y el Estado para que incorporen demandas en sus programas. Los partidos estn en la misma evolucin que sufri el Parlamento, a medio camino de constituirse en aparato del Estado y dejar de llegar a su puerta con problemas. Si logran atender los dos frentes, habrn ganado su batalla ms decisiva.

4-La apertura del Estado a organizaciones supranacionales.

4.1- Sociedad y poltica transnacionales.

Los intereses egostas nacionales llevan al conflicto si no se organiza una federacin de naciones, una asociacin de Estados, mediante la cual estos se sometan a una ley general.

Hoy no pueden solucionarse muchos problemas desde el aislamiento estatal porque la realidad poltica, militar y econmica es supranacional. Asistimos a una mundializacin de los problemas que requiere soluciones a nivel planetario o, cuando menos, supranacional.

Actualmente es cuando ha cobrado verdadera consistencia la sociedad transnacional, constituida por agentes que rebasan las fronteras: empresas multinacionales, iglesias, sindicatos, internacionalizacin de los partidos polticos...

La sociedad transnacional tiene un doble efecto sobre la poltica de los Estados: de un lado, les abre posibilidades puesto que participan en decisiones comunes, de otro, les dificulta el control sobre elementos de su propia sociedad nacional.

Quedan lejos los caracteres del Estado absoluto. La independencia estatal ha sido sustituida por todo un sistema de interdependencias.

4.2- Crisis y supervivencia de la nacin.

a) El Estado nacional, demasiado pequeo y demasiado grande.

La crisis del Estado nacional se manifiesta en la conviccin de su pequeez para abordar ciertos problemas y de su desmesurado tamao para resolver otros; en medio de esa bipolar tensin, la inercia histrica y el sentimiento de resistencia frente al exterior y de unidad frente a movimientos interiores juegan a favor de la persistencia de los Estados Nacionales.

b) Principio de las nacionalidades. El nacionalismo.

Finalizado el sistema de bloques en las relaciones internacionales estn sucedindose en Europa nuevos brotes de nacionalismo independentista que se han convertido en una de las principales fuentes de conflictos en nuestro continente, junto con la ya citada globalizacin y el fenmeno de la inmigracin masiva.

Ideas que marcan un interesante itinerario ideolgico:

Maquiavelo es considerado el primer nacionalista moderno. La Reforma dio paso a una mayor integracin poltica y religiosa de la poblacin de cada

reino provocada por aplicacin del principio conforme al cual el pueblo deba adoptar la religin de su Rey.

La Revolucin Francesa politiz extraordinariamente el concepto de nacin. Napolen estimul las reacciones nacionales de los pases que invada y los sentimientos de

unidad nacional, iniciados precisamente en Espaa, donde, adems, se logr derrotar al invasor por primera vez en Europa.

A mediados de siglo, Mancini formul el principio de las nacionalidades. Intento de secesin de los Estados norteamericanos del sur se sald con la victoria de los

unionistas, a partir de la cual se produjo, como uno de sus defectos, la galvanizacin del pas como una nacin nunca ms divisible.

De nuevo el Viejo Continente, los pequeos Estados alemanes e italianos lograron constituirse en sendos Estados nacionales.

Ha nacido el nacionalismo, uno de los ms importantes movimientos polticos de la Edad Contempornea, que est lejos de apagarse a pesar de la globalizacin.

c) Conclusin.

Coexisten en la actualidad dos tendencias encontradas: la supranacionalista, en proporciones variables segn la zona del mundo que consideremos, y la nacionalista; que es de doble signo: el de las naciones ``culturales, que pretenden desgajarse de los Estados a los que pertenecen y dotarse del ``suyo, y la de las naciones-Estados existentes, que pugnan por no dividirse interiormente y no ser totalmente absorbidas por los entes supranacionales a los que, sin embargo, solicitan incorporarse.

Unos factores apuntan al desdibujamiento de las fronteras y otros al surgimiento de otras nuevas, contradiccin que le da un perfil caracterstico a la crisis mundial de nuestros das.

4.3- Limitaciones de la soberana en el orden internacional.

Tras la 2 Guerra Mundial, la Carta de las Naciones Unidas reafirm la soberana de los Estados prohibiendo la intervencin de la propia organizacin en los asuntos internos de cada uno. Pero al mismo tiempo la Carta obliga a todos los EE MM a adoptar medidas para lograr el respeto universal y la observacin de los derechos humanos. Durante dcadas esta exigencia ha sido letra muerta en medio de una poltica internacional de bloques, pero a finales de los aos 70 fue esgrimida por J. Carter, presidente de los EE UU como legitimacin para intervenir en otros pases en defensa de los derechos humanos, siendo los EE UU quien arbitraba cundo y dnde se haban conculcado.

En 1988, en la Asamblea General de la ONU revis el principio de no injerencia, que se confirm con otra resolucin de 1990. En plena crisis del Golfo Prsico, desencadenada por la invasin iraqu de Kuwait, puso en marcha un bloqueo econmico internacional y, ms tarde, una intervencin armada hasta desalojar a Iraq de los territorios ocupados.

Este episodio ha determinado la crisis de la soberana interna, por las consecuencias posteriores:

El Consejo de Seguridad de la ONU aprob en 1991 el derecho de injerencia de sta cuando la violacin de los derechos humanos en el interior de un Estado ``constituya una amenaza para la paz y la seguridad internacionales.

La autorizacin de la fuerza debe contar con una autorizacin del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

La lucha contra el terrorismo internacional se globaliza. En Europa la Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin en Europa (OSCE) se ha

autoconferido el derecho de intervencin en los pases miembros, sin su consentimiento, para interponer sus buenos oficios en situaciones de emergencia. Basta con que lo soliciten doce miembros.

Se abre paso la tesis de que la disponibilidad de un Estado respecto de sus propios recursos est limitada por el orden econmico mundial, el cual no puede ser puesto en peligro por actuaciones estatales unilaterales.

A estas consideraciones aadir que la existencia de organizaciones internacionales y comunidades supranacionales, como la OTAN, la UE..., es otro factor limitativo, y muy importante, del ejercicio de la soberana por parte de los EE MM. Se habla por eso de soberana conjunta, o compartida, o incluso diluida.

Estamos ante un factor limitativo de la soberana, que se caracteriza por ser voluntariamente buscado por los Estados, basado en el pacto y sometidos a reglas del Derecho; esto es lo que acontece, por lo que a Espaa se refiere, con su integracin en la UE.

5-La recepcin del Derecho Internacional en los OJ estatales.

Desde hace dos siglos y medio los tribunales ingleses aplican el Derecho Internacional como Derecho en Inglaterra. En otros pases europeos se ha venido siguiendo un comportamiento parecido, teniendo lugar su constitucionalizacin en 1919 con la C de Weimar. En Espaa, el problema es silenciado por los textos fundamentales hasta el de 1931, el cual obligaba al Estado espaol a acatar las normas universales del Derecho Internacional incorporndolas a su Derecho positivo.

Las C de nuestro siglo suelen contener normas acerca de la incorporacin de loas tratados al Derecho Interno. Normas que siguen uno de los dos modelos hasta ahora desarrollados: el de la recepcin automtica del tratado desde que es internacionalmente obligatorio, o el de la incorporacin a travs de su propia conversin en Derecho Interno por un acto normativo del rgano constitucional competente.

En los regmenes demoliberales los G tienen la iniciativa en la negociacin y en la ultimacin del texto, en tanto los Parlamentos intervienen en la fase de conclusin, bien prestando ellos mismos el consentimiento estatal, bien autorizando al gobierno o al Jefe de Estado a hacerlo. Esto ltimo es lo que dispone la CE.

Nuestra C, en su art.96.1, recoge un principio bsico, que las disposiciones de los tratados solo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional.

Tras su publicacin, los tratados deben ser ejecutados. La CE asigna a las Cortes Generales o al G, segn los casos, la garanta de cumplimiento de los tratados en los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de las competencias derivadas de la C, as como tambin la garanta del cumplimiento de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales que sean titulares de dicha cesin.

El problema del rango normativo de los tratados presenta una doble cara. En el plano internacional es indudable la prevalencia del tratado sobre las normas internas de los EE MM, pero en el orden

interno, tampoco cabe duda de su subordinacin a la C. As es en Espaa, donde los tratados son impugnables por inconstitucionalidad al TC y tienen, por tanto, el nivel jerrquico de la ley.

Ahora bien, si el Estado espaol incumple o denuncia un tratado por inconstitucionalidad, puede incurrir en responsabilidad internacional. Por eso lo normal ser negociar de nuevo su texto o reformar la C si lo primero entraa mayores dificultades.

6-La pertenencia espaola a la UE.

Espaa haba seguido a lo largo del s.XX una poltica de aislamiento y neutralidad, que le permiti soslayar los horrores de las dos guerras mundiales, pero que le impidi beneficiarse del Plan Marshall y participar en la reconstruccin y despegue europeos.

El rgimen de Franco pretendi el ingreso en la CE (hoy UE), a la que nicamente puede pertenecer un Estado con rgimen democrtico.

La transicin a la democracia marc el comienzo de su integracin supranacional. En 1977 ingres en el Consejo de Europa. En 1981 se integr en la OTAN, y en 1986, en la CE.

La propia C ha facilitado jurdicamente esta poltica de integracin:

Art.93: prev y regula la eventual cesin de ciertos aspectos del ejercicio de la soberana a organismos internacionales.

Art.96.1: dispone que los TI vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, forman parte del ordenamiento interno y no se pueden derogar, modificar ni suspender sino por la forma prevista en los propios TI o de acuerdo con las normas generales de Derecho Internacional.

Este tratamiento constitucional integra los TI en el OJ interno: son Derecho espaol, y por tanto, de aplicacin obligatoria por parte de la Administracin y de los rganos jurisdiccionales.

TEMA IV CONCEPTO DE CONSTITUCIN

1-Terminologa.

La Revolucin Francesa consagr el trmino Constitucin, que vena siendo utilizado por el pensamiento ilustrado. La Restauracin francesa quiso aos ms tarde distanciarse de las connotaciones revolucionarias de aquel trmino y utiliz el de Carta. En Espaa se emple el de Estatuto.

De nuevo en Francia, la III Repblica prefiri regirse por varias Leyes Constitucionales. En nuestro siglo, en Espaa, el Rgimen utiliz la expresin Leyes Fundamentales por su fragmentariedad y para marcar distancias con los regmenes demoliberales.

Las Leyes Constitucionales se llaman tambin fundamentales porque son el fundamento del edificio social. El trmino por excelencia y que ha prevalecido es el de C.

2-Concepto jurdico-formal de Constitucin.

2.1- Concepto liberal garantista.Hobbes: es la norma que sustenta al Estado.

Locke: la ley primera fundamental de todas las comunidades polticas es la del establecimiento del Poder Legislativo.

El rgimen constitucional nace como aquel en el que el poder poltico est limitado por el Derecho y ello a fin de garantizar la libertad de las personas, como hombres y como ciudadanos. El concepto moderno de la C es jurdico-normativo, liberal y garantista. Por eso se desarrolla en el rgimen liberal, uno de cuyos principales postulados es la primaca del individuo sobre la sociedad y de la sociedad sobre el Estado.

Junto a l se ha intentado construir un concepto material que no ha logrado palidecer al jurdico, liberal y garantista contenido en el art.16 de la DDHyC, que reza as: ``Toda sociedad en la que no est asegurada la garanta de los derechos ni establecida la divisin de poderes carece de C.

El rgimen constitucional naci por oposicin al absolutista, y por eso la C deba tener contenido. Pera sea con uno u otro matiz, con un mayor o menor contenido social de los derechos, all donde hay limitacin jurdica del poder y garanta de los derechos hay C y all donde no las hay, no.

2.2- La C como fundamento jurdico de la organizacin estatal.

Hace tres siglos, desde la perspectiva inglesa se defina la C como ``conjunto de instituciones y costumbres que, deducidos de ciertos principios racionales permanentes, constituyen el sistema general por el que la comunidad acepta ser gobernada.

Podemos definir sintticamente la C como norma fundamental y suprema de organizacin de un rgimen poltico. Esta idea de una superley fundamental no es originaria de la Revolucin Francesa, sino que se la puede rastrear:

En la idea, procedente de Grecia, de una ley natural superior al Derecho positivo. En la leges imperio medievales, en las cuales se apreciaba una importancia superior a las

dems porque eran las concernientes a la organizacin poltica de la comunidad. En el common law ingls, considerado como Derecho superior al emanado por el Rey y el

Parlamento. En el pacto constitutivo entre el Rey y el reino, que se entenda como lmite del mbito de

actuacin del primero. En la doctrina del pacto social mediante el cual un agregado de personas pasa del Estado de

naturaleza al Estado civil constituyendo una comunidad poltica.

2.3- La C como norma.

La concepcin normativa de la C es ilustrada, liberal y francesa. Sin embargo, tuvo su desarrollo en EE UU, su C de 1787 se considera a s misma el ``Derecho supremo de la Tierra y establece que los jueces le estn vinculados por encima de las C y de las leyes de los EE MM. En caso de contradiccin, el juez debe aplicar la C y no las otras normas.

En Inglaterra, por contra, se mantuvo el principio de soberana del Parlamento, que comporta una relativa indistincin entre ley y C, pues ambas tienen el mismo autor.

En la Europa continental continu en vigor durante un siglo el principio monrquico, en virtud del cual el Rey era la fuente de todo poder estatal y tambin del poder constituyente, unas veces en solitario, otras compartido con el Parlamento. La C no pasaba de ser una solemne declaracin de principios, de derechos y de reglas de organizacin y funcionamiento poltico sin aplicabilidad

inmediata. La consecuencia ms notoria fue que mientras en EE UU se desarroll un sistema de control de la rigidez y de la supremaca constitucional frente a la ley, en Europa no tuvo lugar nada semejante, lo que debilitaba la eficacia de la C.

Fue tras la I GM cuando se abrieron paso en la Europa continental los principios de normatividad directa y supremaca efectiva de la C. Tras la II GM se ha generalizado esta posicin en el constitucionalismo europeo continental con la tarda incorporacin de Francia.

En nuestro constitucionalismo, la tradicin histrica espaola arranca de la C de 1837 y no ofrece otras excepciones que las de 1931 y la vigente. Para los redactores de la C de 1845 la potestad constituyente reside en la potestad constituida, es decir el Rey con las Cortes. Tesis que se reitera y refuerza en las Cortes Constituyentes de 1875-1876.

En cambio, la C de la II Repblica estableci un sistema de aseguramiento de su supremaca con la rigidez del texto constitucional y el control de la constitucionalidad de las leyes a cargo del Tribunal de garantas constitucionales.

El rgimen de Franco no fue constitucional. No era necesario un procedimiento agravado para reformar las Leyes Fundamentales. Pero ni Franco necesitaba tal procedimiento, ni dichas Leyes Fundamentales estaban vigentes por igual razn.

La C vigente rompe con la tradicin espaola estableciendo su propio valor normativo y vinculante directo, necesariamente aplicable por todos los jueces y tribunales.

2.4- Concepto racional normativo.

Las sociedades actuales son muy complejas, las C aaden rganos nuevos con sus respectivas funciones, ms derechos, ms garantas, etc. Estamos ante las C racional-normativas que son a un tiempo liberales y democrticas, con amplio contenido material y neta superioridad formal respecto de todas las dems normas del OJ.

Podemos entender descriptivamente la C como el fruto de la voluntad de una comunidad poltica para establecer, de acuerdo con las exigencias de la razn humana y como norma jurdica suprema a la que quedan vinculados tanto los ciudadanos como los poderes pblicos, las funciones fundamentales del Estado, los rganos para ejercerlas y las relaciones que stos ha de observar en su funcionamiento, as como los derechos y libertades de las personas y las garantas de su ejercicio y disfrute.

3-Contenido de la C.

3.1- Descripcin general del contenido de la C.

El contenido de la C ha sido casi idntico desde el s.XVIII: un sistema de normas jurdicas que organiza el poder poltico estatal y define la relacin entre la libertad y el poder poltico.

Para que una organizacin poltica merezca el nombre de C, debe definir sus competencias, los procedimientos de adopcin de las decisiones polticas y los fines principales de su actuacin. La C contiene el ttulo de legitimidad para la actuacin de los poderes pblicos porque expresa cules son las competencias de cada uno; la C al tiempo que habilita a los gobernantes para actuar, los limita al obligarlos a mantenerse dentro de su estricta esfera funcional.

La C puede no estar articulada en un texto escrito sin que ello desdiga su carcter jurdico. Tambin

puede suceder que un texto escrito y solemnemente promulgado carezca por completo de sustancia jurdica. Habr C cuando sea una norma jurdica, y no la habr cuando no obligue a sus destinatarios: gobernados y gobernantes.

Como el constitucionalismo europeo no produjo hasta la primera posguerra mundial ningn texto que se ajustara a lo descrito, podra decirse que durante un siglo Europa ha carecido de verdaderas C.

La C adopta una idea de Derecho como principio rector de la organizacin social. Estn sustentadas en una ideologa, en unos valores, a cuyo servicio se colocan los rganos y procedimientos.

3.2- Relatividad de la distincin entre la parte dogmtica y la parte orgnica.

Parte dogmtica: los preceptos constitucionales que formulan los valores, los principios bsicos del rgimen y los derechos y libertades de los ciudadanos.

Parte orgnica: es la parte integrada por los preceptos relativos a la organizacin, competencias y funcionamiento de los poderes pblicos.

La parte orgnica es garanta de la parte dogmtica. Esa es la finalidad de instituciones como la reserva de ley, la justiciabilidad de la Administracin, el juicio por jurados, la jurisdiccin constitucional o la mocin de censura al G.

La parte orgnica de la C ayuda a perfilar y a depurar el contenido real de la parte dogmtica.

3.3- Materia y forma constitucionales.

La C suele estar revestida de formas constitucionales.

Ningn texto constitucional contiene todos los preceptos fundamentales, en cambio, todos suelen incorporar preceptos que no lo son. Esto es as porque quien decide qu se incluye en el texto es el poder constituyente y ste responde frecuentemente a estmulos y condiciones de tiempo y lugar. Con lo cual se nos plantea la importante distincin entre materia y forma constitucionales en toda C racional normativa.

La C formal es la totalidad de los preceptos del texto promulgado como tal, los cuales son los nicos a los que alcanzan la supremaca y la rigidez constitucionales.

4-Fuentes del Derecho Constitucional.

4.1- Introduccin.

El Derecho constitucional es inconcebible sin el poder, y ste solo adquiere sentido estatal por su vinculacin al Derecho. De ah la importancia del estudio de las fuentes del Derecho constitucional, esto es, de los tipos de formacin jurdica que integran la C formal.

4.2- El Derecho escrito.

Las C suelen ser escritas, con la nica excepcin de Reino Unido. El principio de escritura parece responder mejor a las exigencias de seguridad jurdica y a la concepcin garantista de la C. Una vez promulgada la C, no hay otros textos escritos que integren la C formal ms que las leyes declaradas

constitucionales por el propio texto fundamental y los de reforma constitucional (en EE UU, enmienda). Configurada de una u otra manera, la C escrita es la fuente suprema del Derecho constitucional.

4.3-La jurisprudencia.

Los rganos judiciales, al aplicar la C, la interpretan, fijan o aclaran sus preceptos ms oscuros y la adaptan a las circunstancias sociales y polticas del momento. Pero esta labor es de mucho mayor alcance cuando se inscribe en la funcin de jurisdiccin constitucional. La jurisprudencia emanada en el ejercicio de tal funcin integra, junto con otras fuentes, el Derecho constitucional del pas.

En los pases en los que existe jurisdiccin constitucional, como el nuestro, se produce una judicializacin del OJ, pues todas las normas tienen su fundamento y sus lmites en la C.

Debemos destacar en este orden de ideas, las sentencias interpretativas, en las cuales se fija el nico sentido de un precepto legal conciliable con la C o las interpretaciones inconciliables.

4.4- La costumbre.

El TS espaol ha definido la costumbre como ``la norma jurdica elaborada por la conciencia social mediante la repeticin de actos realizados con intencin jurdica. Pero la costumbre no es fuente del Derecho si no hay una norma del OJ que le confiera tal carcter, no obstante, a su vez, los ordenamientos no atribuyen la naturaleza de fuente a cualquier conducta social si no rene esos rasgos antes citados; reiteracin y creencia en su obligatoriedad.

Este segundo requisito es inexcusable. El primero admite grados y matices, pero en general puede afirmarse que un solo caso de aplicacin o muy pocos permiten hablar de precedente, no de costumbre.

El modelo en el que esta concepcin se apoya es el britnico, cuya C es fundamentalmente consuetudinaria y convencional. Sin embargo, el problema terico-jurdico se produce en los sistemas de C escrita, en los que la posicin de la costumbre como fuente del Derecho es menos ntida.

Las costumbres constitucionales no son ``populares, sino orgnicas, no se producen en el comportamiento social espontneo, sino en el de los poderes pblicos, que son los operadores jurdico-constitucionales habituales. Ahora bien, el rgimen constitucional naci para frenar y limitar a dichos poderes pblicos. Es comprensible que en los sistemas jurdicos la costumbre constitucional sea admitida recelosamente.

Cumple funciones tales como colmar lagunas, adaptar preceptos a situaciones nuevas y decantar la eficacia de un precepto en una orientacin u otra. El problema surge cuando una costumbre modifica sustancialmente la aplicacin de una norma escrita, ms an si sta tiene una redaccin inequvoca.

La tesis ms acorde con el rgimen constitucional democrtico es la de la subordinacin de la costumbre a la C escrita e incluso a la ley. La costumbre es jerrquicamente inferior al Derecho escrito.

En Espaa, dada la juventud de nuestro rgimen constitucional, no es fcil detectar la generacin de costumbres constitucionales. No obstante, se han hecho patentes algunas prcticas:

La apertura de las legislaturas por el Rey.

La disolucin simultnea del Congreso y del Senado.

El texto fundamental guarda silencio acerca de ambas cuestiones. La primera, por motivos de cortesa y solemnidad. La segunda, por razones de prudencia poltica, de economa y de ordenacin de los perodos electorales espaoles.

4.5- Las convenciones.

Las convenciones constitucionales son acuerdos, expresos o tcitos, entre rganos constitucionales que buscan regular el ejercicio de sus respectivas facultades y relaciones mutuas en aquellas facetas no previstas por la norma escrita o que sta ordena de manera abierta dejando a dichos rganos cierta discrecionalidad para su puesta en prctica. Su obligatoriedad es asumida libremente por stos, pero es de difcil exigencia jurisdiccional.

Estamos ante unas reglas de comportamiento de altos rganos estatales caracterizadas por su oportunidad, flexibilidad y no exigibilidad. Su importancia como complemento de la norma escrita y como precisin del ejercicio de facultades discrecionales es notable. Tanto que las convenciones constitucionales son vivero continuo del que nacen normas consuetudinarias y de Derecho escrito, sobre todo en el mbito parlamentario.

Pero estos rasgos y naturaleza hacen de la convencin una regla no siempre ntidamente diferenciable de la costumbre.

Son ejemplos de convenciones constitucionales:

En el Reino Unido, la responsabilidad gubernamental ante la Cmara de los Comunes, el nombramiento del Primer Ministro, etc.

En EE UU la no presentacin de la candidatura presidencial para un tercer mandato, hasta la XXII Enmienda, que la transform en Derecho escrito, si bien otros consideran que era una costumbre constitucional.

En Italia, la presuncin de qurum en las cmaras mientras no se solicite su comprobacin, y la abstencin de formular crticas al G por parte del Presidente de la Repblica.

En Espaa, la celebracin del debate sobre ``el Estado de la nacin en el CD.

En cuanto a la naturaleza jurdica de las convenciones constitucionales no hay acuerdo doctrinal. Se han manifestado distintas posiciones:

Son normas jurdicas, carentes de sancin. Son normas prejurdicas dependientes de las circunstancias en las que se produjeron,

decayendo cuando stas cambian. No faltando quienes consideran el problema irrelevante o meramente acadmico.

5-Tipologa de las C.

5.1- C escritas y consuetudinarias.

El componente racionalista de la Ilustracin y la desconfianza de los revolucionarios franceses en los jueces les hacan preferir el Derecho escrito para constancia, advertencia y seguridad jurdica.

El constitucionalismo escrito es el que se ha difundido por todo el mundo y sobre el que casi exclusivamente se ha construido la Teora de la C, salvo la excepcin de Reino Unido,

consuetudinaria.

5.2- C rgidas y flexibles.

Las C pueden ser reformadas por el procedimiento legislativo ordinario (flexibles) o establecen requisitos ms exigentes (rgidas). Las ptreas son las que prohben su propia reforma, normalmente durante un periodo de tiempo o para algunos preceptos.

Que una C sea flexible no significa que sea fcilmente reformable, pues los poderes pblicos prefieren extremar las posibilidades de eficacia de un texto, e incluso obviarlo mediante convenciones, antes de afrontar su reforma, que es siempre una operacin poltica delicada. Aunque el procedimiento de reforma sea el legislativo ordinario, el hecho es extraordinario y se refleja con todo el proceso.

5.3- C originarias y derivadas.

Son C originarias las que han iniciado un modo de regulacin, una forma poltica, y, parcialmente originarias las que han creado una institucin o han establecido un principio funcional.

C plenamente originarias son: la del Reino Unido, la de EE UU, la de Suiza y el constitucionalismo sovitico.

Parcialmente originarias son: la mexicana, la portuguesa y la espaola de la II Repblica.

Un fenmeno interesante del constitucionalismo es la existencia de ``familias constitucionales a partir de un texto que ha sido imitado por otros muchos.

5.4- C otorgadas, pactadas e impuestas.

Segn sean las circunstancias polticas que han llevado al proceso constituyente, podemos distinguir aquellas en las que los monarcas antes absolutos formalizaban su desprendimiento de algunas potestades y las transferan a otro rgano del Estado, generalmente al Parlamento. Fueron C otorgadas la Carta de 1814 y el Estatuto Real espaol de 1834.

Se suele llegar a un pacto constituyente cuando, en pocas de transicin, las principales fuerzas polticas buscan sellar un acuerdo en lo esencial, dejando las diferencias para la dialctica gobierno-oposicin.

Son impuestas o revolucionarias aquellas originadas en un grave episodio de la vida nacional, como una guerra, un golpe de Estado triunfante o una insurreccin popular.

5.5- Tipologa de Loewenstein.

Loewenstein denomina clasificacin ontolgica a aqulla que distingue las C por su grado de normatividad y eficacia y su grado de concordancia con la realidad poltica del pas.

Son normativas las que regulan eficazmente el proceso poltico y son observadas por todos los operadores jurdico-constitucionales.

Son nominales las que muestran desajustes con la realidad poltica, la cual escapa parcial o temporalmente a su normatividad, bien por inaplicacin de los preceptos, bien porque la propia C se proyecta hacia el futuro ms que al presente.

Son semnticas las que no rigen en absoluto y son una fachada encubridora de una realidad poltica autocrtica.

Esta clasificacin atiende a la faceta ms importante de las C: si son, y en qu grado, normativas. Ninguna C es enteramente normativa ni enteramente nominal.

TEMA V LA REFORMA CONSTITUCIONAL Y EL PROCESO CONSTITUYENTE

1-La reforma constitucional y sus lmites.

1.1- La rigidez constitucional como sntesis de continuidad y cambio.

El instituto de la revisin constitucional es punto de cruce de muy diversos planos. En l se encuentran implicadas consideraciones filosficas, polticas y jurdicas.

La sntesis se encontr en la rigidez constitucional: posibilidad de cambio para permitir la evolucin del rgimen, pero con dificultades de procedimiento a fin de impedir que cualquier grupo poltico aproveche una transitoria mayora parlamentaria para cambiar los fundamentos del rgimen y las reglas del juego.

El procedimiento de reformas constitucional est regulado en las propias C. El instituto de reforma constitucional es un instrumento de garanta de sta, que le permite su adaptacin a las nuevas circunstancias sin ruptura de la continuidad ni de la identidad del rgimen constitucional, todo ello por los procedimientos jurdicos establecidos y sin ningn tipo de falseamiento del texto.

La interpretacin constitucional tambin busca el acoplamiento entre la norma y la realidad histrica. Por eso la reforma constitucional es, o debe ser, en el Estado democrtico de Derecho, un ltimo recurso ante la imposibilidad de conseguir ese resultado por va interpretativa sin falsear la C.

1.2- Supremaca, rigidez y control constitucionales.

Una C es superior a las leyes por el hecho de ser C y no ley.

Una C flexible es superior a la ley aunque se pueda modificar por procedimiento legislativo ordinario. Su reforma se iniciar, tramitar y promulgar como reforma constitucional, con informacin suficiente y con la consiguiente repercusin en la opinin pblica.

As pues, aunque el procedimiento sea legislativo ordinario, el hecho es extraordinario y se refleja en todo el proceso. Ni la supremaca constitucional es una cualidad derivada de su rigidez, ni la rigidez de una norma es expresin de su naturaleza constitucional ni de su supremaca.

La supremaca constitucional tampoco deriva de la existencia de un sistema de control de constitucionalidad de las leyes. Ms bien es al contrario.

El control es la garanta de la rigidez y de la supremaca.

Sin un sistema de control de constitucionalidad de las leyes, la C es suprema, incluso puede que sea rgida, pero no tiene garantizado su respeto por parte de las leyes.

Por su parte, la C flexible es superior a las leyes, pero no puede defenderse de ellas por

carencia de procedimiento.

2-El poder constituyente y la reforma constitucional.

2.1- Consideraciones histricas.

Su primera manifestacin y puesta en prctica se produjo en el nacimiento de EE UU. Defiende la existencia de un poder constituyente distinto de los clsicos poderes montesquinianos (legislativo, ejecutivo y judicial). La diferencia reside en que aqul es un poder que radica en la nacin, en virtud del cual se dota de una C, mientras que los otros poderes estn regulados en sta. El poder constituyente, por tanto, es copia de la soberana. Su titular es la nacin, que lo ejerce por medio de representantes elegidos expresa y exclusivamente para este fin, debiendo abstenerse de ejercerse otros poderes distintos.

2.2- Concepto y caracteres del poder constituyente.

Segn un concepto amplio y neutro, es el poder de decisin sobre la C. Segn un concepto ms estricto, nicamente lo es el democrtico, pues solo ste puede limitar el poder y garantizar la libertad.

Podemos definir el poder constituyente en sentido estricto como la voluntad poltica del pueblo que decide sobre su propia existencia democrtica.

Los caracteres del poder constituyente se deducen de su concepto y del concepto de soberana popular:

Es un poder originario, tiene su raz en el propio pueblo. Es extraordinario, acta solo en momentos fundacionales o de cambio poltico de cierta

entidad. Es permanente. Es unitario e indivisible. Es inalienable. Su ejercicio no tiene ms condicin que la democracia.

2.3- Tipologa.

Est formulado sin diferenciar entre posibles tipos de poder constituyente, como si el nico modo de expresin de ste fuera la aprobacin de una C. Pero no cabe duda de que tambin lo es la adopcin de una reforma constitucional. Se acostumbra a llamar poder constituyente originario al primero, y poder constituyente constituido al segundo.

3-Evolucin histrica del instituto de la reforma constitucional.

Que las C regulen su propia reforma obedece a su carcter singular y a su nivel jerrquico, que es superior a todas las dems fuentes; por eso ninguna otra norma puede realizar esa regulacin, tiene que ser ella misma.

La incorporacin de estos preceptos ordenadores de la reforma constitucional a los textos fundamentales no estuvo libre de polmica doctrinal y poltica. Se inici en EE UU apoyada en la doctrina del poder constituyente del pueblo y de la correspondiente superioridad de la C sobre los poderes constituidos. No han sido sustituidos unos preceptos por otros, sino que los nuevos se han

agregado a los anteriores mediante enmiendas.

Una vez introducido el control de constitucionalidad de la ley, el desarrollo de la C y su adaptacin a las nuevas circunstancias se hizo preferentemente por medio de la interpretacin, no de la reforma.

En Europa cabe distinguir cuatro periodos:

1 periodo: Correspondiente al constitucionalismo revolucionario, se parte de las mismas premisas ideolgicas que en el americano, supremaca del poder constituyente y rigidez de la C, pero esta rigidez era llevada a tal extremo que lo que se pretenda realmente era impedir la reforma, no facilitar la adaptacin de la C a las nuevas situaciones.

2 periodo: Durante el s.XIX y hasta la I GM las monarquas limitadas, en las que conviven principios absolutistas y constitucionales. Este equilibrio es proporcionado por el pacto entre las fuerzas sociales y polticas oligrquicas que sustentan al rgimen. Rey y Parlamento aseguran la adaptacin de la C a los nuevos tiempos. De ah que muchos textos carecieran de clusulas de reforma.

3 periodo: El de entreguerras, que responde a un constitucionalismo democrtico. Las C se proveen de cierta rigidez como garanta de las minoras frente a las mayoras parlamentarias coyunturales. Las C de la poca no pretenden ser meros ``instrumentos de G, sino que hacen opciones fundamentales definitorias del rgimen poltico que instauran; por eso un sector de la doctrina se inclin a estimar como irreformables los preceptos en los que tales definiciones se contienen.

4 periodo: El del constitucionalismo de la 2 posguerra. Se generalizan en l afirmaciones constitucionales de su propio carcter normativo y la jurisdiccin constitucional. Tambin se generaliza en este periodo la formulacin de lmites al poder de la reforma, debido a la pasada experiencia de las destrucciones constitucionales operadas por los regmenes nazi y fascista.

4-Delimitacin conceptual: reforma, supresin, suspensin, quebrantamiento, destruccin y mutacin de la C.

Reforma: Variaciones parciales del texto constitucional realizadas segn el procedimiento establecido en el mismo.

Supresin: Cuando la modificacin es total, pero el procedimiento es fijado.

Suspensin: Uno o varios preceptos son declarados provisionalmente no vigentes.

Quebrantamiento: Violacin ocasional de la C, sin alterar formalmente su vigencia para los dems casos y para el futuro.

Destruccin de la C: Cuando se produce un cambio total de la C y un cambio del poder constituyente.

Mutacin constitucional: Modificacin del ordenamiento constitucional en su vigencia y aplicacin prctica sin que el texto escrito experimente alteracin alguna.

5-Procedimientos de reforma. Referencia de la reforma constitucional espaola.

Los rganos especiales de reforma constitucional ms habituales en el Derecho comparado son:

Asambleas constituyentes. Reunin conjunta de las dos cmaras del Parlamento. Cmaras de los llamados EE MM de un Estado federal.

Las diferencias de tramitacin respecto del procedimiento legislativo pueden consistir en la exigencia de mayoras cualificadas para la aprobacin del texto de reforma, o bien el requisito de una doble aprobacin, que puede tener lugar en momentos sucesivos de una misma legislatura o en dos legislaturas.

Mencin aparte merece la exigencia de referendo para la aprobacin de una reforma. Puede ser obligatorio o facultativo.

La CE vigente es la ms rgida de nuestra historia, exceptuando la de 1812. El Ttulo X establece dos procedimientos de reforma:

Reforma ordinaria o simple es aquella que por ser parcial y no afectar a ciertas zonas del texto fundamental, sigue un procedimiento no excesivamente costoso: aprobacin de 3/5 de cada Cmara y referendo facultativo.

Reforma agravada, que protege algunas partes de la norma suprema y a sta como totalidad. Requiere:

a) Aprobacin de la decisin de reforma por 2/3 de cada Cmara.b) Disolucin de las Cortes y convocatoria de elecciones.c) Nueva aprobacin de la decisin de reforma por 2/3 de cada Cmara.d) Aprobacin del texto de reforma por 2/3 de cada Cmara.e) Referendo obligatorio.

TEMA VI LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SUS MODELOS CLSICOS

1-Origen y fundamento de la justicia constitucional.

1.1- Introduccin.

La supremaca de la C como fuente del derecho, su rigidez y el control de constitucionalidad de las leyes son tres conceptos y estadios jurdicos diferenciados.

Por ser la C la norma suprema de cada OJ, suele ser rgida. La rigidez constitucional obliga a los poderes constituidos a reformar previamente la C por

el procedimiento establecido si quieren legislar sobre una materia de modo disconforme con las lneas maestras del texto fundamental.

Algunos OJ disponen de un sistema de control mediante el cual se ``juzga si la ley en cuestin est ajustada a la C.

La institucionalizacin de ese sistema de control es lo que se denomina jurisdiccin constitucional o justicia constitucional.

1.2- Origen anglosajn.

El punto de partida para la instauracin de un sistema de justicia constitucional es el de supremaca de la C como norma.

Los constituyentes americanos construyeron un sistema representativo sin ubicar soberana en el Parlamento ni en la ley, sino haciendo que la C sea el derecho supremo de la tierra.

La Enmienda 1 de la C limita la potestad legislativa del congreso. El juez queda ms vinculado a la C que a la le