1

TEORIA DA AÇÃO

Acepções da palavra “ação”:

1) Acepção constitucional: Direito de acesso à justiça / ao Judiciário / aos tribunais (decorre do princípio da

inafastabilidade da jurisdição).

É um direito fundamental, público, abstrato e autônomo (distinção entre processo e direito material foi desta acepção

que surgiu o processo).

Esse direito de ação é um direito em conformidade com o Devido Processo Legal. Segundo Marinoni, o direito de ação é

um direito a técnicas processuais adequadas (ele pega o princípio da adequação e joga para dentro do conceito de

ação). Mas, para Fredie Didier, não é só isso. O direito de ação abrange todos os princípios processuais (principalmente

o devido processo legal).

2) Acepção processual: Ação, em sentido processual, corresponde à demanda, ou seja, é o ato de provocar a

atividade jurisdicional. A demanda é o exercício do direito de ir a juízo levando a afirmação de um direito! Então, o

direito de ação é abstrato; mas a demanda é SEMPRE concreta!

3) Acepção material: Ação, em sentido material, é uma situação jurídica substancial ativa. Facilitando, a

palavra ação, nesse sentido, se confunde com o próprio direito (ex: ação de regresso = direito de regresso). Ex: Art.

195 do CC:

Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação (= direito) contra os seus

assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente.

ELEMENTOS DA AÇÃO:

O estudo dos elementos da ação deve partir de uma premissa: em toda demanda há a afirmação de uma relação jurídica

(ao menos). Essa relação jurídica afirmada pelo demandante tem um nome: “res in iudicium deducta”. O processo é a

certeza dos meios e a incerteza do resultado.

Vejamos o seguinte quadro comparativo:

ELEMENTOS DA RELAÇÃO

JURÍDICA

PARTE GERAL DO CC

ELEMENTOS

DA AÇÃO

CONDIÇÕES DA

AÇÃO

CRITÉRIOS

OBJETIVOS DE

DISTRIBUIÇÃO DA

COMPETÊNCIA

Sujeitos

Objeto

Fato

Das pessoas

Dos bens

Dos fatos jurídicos

Partes

Pedido

Causa de pedir

Legitimidade “ad

causam”

Possibilidade

jurídica do pedido

Interesse de agir.

Em razão da pessoa

Em razão do valor da

causa

Em razão da matéria.

A partir de agora, estudaremos os elementos da ação:

Parte: é o sujeito parcial do processo. As partes principais do processo são o demandante e o demandado (autor e réu).

Mas há também a parte auxiliar / coadjuvante, que também é parte (é o que acontece com o assistente).

OBS: Qual é a diferença entre parte do processo e parte do litígio? Às vezes, a parte do processo não coincide com

a parte da “briga” (parte do litígio/parte em sentido material). Ex: uma ação de alimentos proposta pelo MP.

OBS: Não podemos achar que parte ilegítima não é parte (tanto é parte que pode alegar ao juiz que é parte ilegítima).

OBS: O que é a chamada “parte complexa”? Quando o incapaz está em juízo, ele não pode estar sozinho, mas

deverá estar acompanhado de seu representante. Essa dupla incapaz + representante chama-se “parte complexa” (é

uma designação antiga).

Pedido: será examinado depois.

Causa de pedir:

2

Fenômeno jurídico: FATO + HIPÓTESE NORMATIVA FATO JURÍDICO RELAÇÃO JURÍDICA (direitos e deveres)

PEDIDO.

Fato jurídico é um fato da vida que recebeu a incidência de uma hipótese normativa (ou, como diz Pontes de Miranda, é

um fato que foi colorido pelo direito). Esse fato jurídico gera uma relação jurídica (direitos e deveres).

Causa de pedir = fatos jurídicos + relações jurídicas dele decorrentes (fundamentos jurídicos). OBS: fundamento jurídico

do pedido não é a hipótese normativa; é a relação jurídica decorrente do fato jurídico (direito que eu afirmo ter).

Ex: acidente de trânsito o fato jurídico é o acidente danoso ou culposo de trânsito; a relação jurídica decorrente do

fato é o direito de ser indenizado; o pedido é a indenização.

Ex: ação para anular o contrato por dolo o fato jurídico é o contrato celebrado com dolo; a relação jurídica é o direito

de anulação do contrato; o pedido é a anulação do contrato.

Ex: eu entro com uma ADI afirmando que determinada lei é inconstitucional o fato jurídico é a inconstitucionalidade da

lei; a relação jurídica é o direito de retirar a lei do sistema jurídico; o pedido é a decretação da inconstitucionalidade.

Ex: o cidadão não cumpriu o contrato e eu entro com uma ação para cobrar o seu cumprimento o fato jurídico é o

inadimplemento do contrato; a relação jurídica é o direito de pedir o seu cumprimento; o pedido é a cobrança.

O nosso sistema adotou a “teoria da substanciação da causa de pedir” a causa de pedir é composta de fatos

+ fundamentos jurídicos!

Causa de pedir próxima = relação jurídica!

Causa de pedir remota = fato jurídico!

Nelson Nery inverte (e apenas ele inverte).

Uma causa de pedir só é igual à outra se as causas de pedir próximas e remotas corresponderem uma à outra.

“Teoria da individualização (ou individuação) da causa de pedir”: para essa teoria, a causa de pedir é o direito que

se afirma ter (os fatos não seriam relevantes na definição da causa de pedir). Não é a teoria adotada pelo nosso Código

(e não é a teoria dominante na doutrina).

A causa de pedir REMOTA (fato jurídico) pode ser subdividida em duas causas de pedir:

Causa de pedir ativa é o fato-título (fato gerador do direito). Ex: contrato.

Causa de pedir passiva é o fato que impulsiona a ida ao judiciário. Ex: inadimplemento.

1) Classificação das ações de conhecimento em:

Ações condenatórias

Ações mandamentais

Ações executivas lato senso

Ações constitutivas

Ações meramente declaratórias

Há uma divisão teórica dos direitos, da mais alta relevância, que divide os direitos em direitos a uma prestação (ou

subjetivos) e direitos potestativos.

Direito a uma prestação é o poder (PRETENSÃO) de exigir de outrem o cumprimento de uma prestação (CONDUTA

EXIGIDA – obrigação de fazer, de não fazer ou de dar dinheiro ou coisa que não seja dinheiro).

Os direitos a uma prestação são os direitos que se submetem à prescrição! A prescrição atinge à pretensão (ex:

inadimplemento/lesão). Art. 189 do CC:

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

3

Os direitos a uma prestação exigem “efetivação material” (é preciso que a conduta se realize

materialmente/concretamente). A execução é exatamente o instrumento para que se dê o cumprimento

forçado da prestação devida.

Art. 580 do CPC.  A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida

e exigível, consubstanciada em título executivo.

Art. 617 do CPC. A propositura da execução, deferida pelo juiz, interrompe a prescrição, mas a citação do

devedor deve ser feita com observância do disposto no art. 219.

A execução pode se basear em título judicial ou em título extrajudicial. A execução pode realizar-se como fase de um

processo sincrético (eu quero certificar um direito e já executá-lo) ou em um processo autônomo.

A execução direta é aquela em que o Estado prescinde do executado e realiza a execução por ele (ex: venda de um bem

em hasta pública). Na execução indireta o Estado pressiona o devedor a cumprir a prestação (ex: “faça sob pena de

multa”; “faça sob pena de prisão”; “faça e tenha o benefício do desconto de honorários” – essa recompensa tem um

nome técnico: chama-se “sanção premial”).

Até 1994, no Brasil, as ações de prestação eram não-sincréticas (só serviam à certificação, ao reconhecimento do

direito). Se você quisesse executar, teria que voltar a juízo para fazê-lo. A regra, então, era que as ações de prestação

eram puras (no máximo, te davam um título executivo para que você pudesse ajuizar uma ação de execução). Portanto,

a natureza dessas ações de prestação era condenatória. Mas, nessa época havia algumas exceções (nessa época havia

algumas ações de prestação sincréticas), a exemplo das ações possessórias. As ações de prestação sincréticas eram

chamadas de ações mandamentais ou ações executivas em sentido amplo. As mandamentais são ações de prestação

sincréticas que se efetivam por execução indireta. Já as executivas em sentido amplo são ações de prestação

sincréticas que se efetivam por execução direta. Essas três ações de prestação, somadas à ação constitutiva e à ação

meramente declaratória formam o que se chama de “classificação quinária das ações” (ex: Pontes de Miranda). OBS:

Havia um grupo de doutrinadores que não aceitava essa tripartição (dizer que existia três tipos de ação: condenatória,

mandamental e executiva), entendendo que todas deveriam ser chamadas de ações condenatórias, pois todas servem à

realização de direitos a uma prestação. Para esse grupo de doutrinadores só existem três tipos de ações: as

condenatórias, as meramente declaratórias e as constitutivas eis a “classificação trinária” (ex: Barbosa Moreira;

Dinamarco).

Há uma 2ª fase, que vai e 1994 a 2002. Em 1994, houve uma grande reforma legislativa. Todas as ações de prestação

de fazer e não fazer se tornaram ações sincréticas (houve uma “sincretização” de todas as ações de fazer e não

fazer. Essa reforma fez surgirem duas correntes doutrinárias:

1ª corrente: agora não se pode falar em condenatória de fazer ou não fazer.

2ª corrente: está vendo como não tem diferença? Tudo é condenatória! Não há porque distinguir as ações

condenatórias.

Em 2002, generalizou-se o sincretismo para as ações de entrega de coisa. E a doutrina continuou na mesma

ladainha...

Em 2005, o legislador “sincretizou” todas as ações de prestação por quantia. E, com isso, o legislador

“sincretizou” tudo! AGORA, TODAS AS AÇÕES DE PRESTAÇÃO SÃO SINCRÉTICAS! E a doutrina continua na

mesma ladainha...

Segundo Fredie Didier, a corrente prevalente é que ação condenatória, hoje, é ação de prestação! Mandamentais

e executivas, hoje, passam a ser espécies de condenatórias. As mandamentais são ações de prestação sincréticas que

se efetivam por execução indireta. Já as executivas em sentido amplo são ações de prestação sincréticas que se

efetivam por execução direta.

Houve ao longo da história, portanto, uma alteração no sentido do que vem a ser uma ação condenatória.

4

Direito potestativo é o direito de criar, alterar ou extinguir situações jurídicas. No direito potestativo não há conduta

devida; não há inadimplemento; não há que se falar, ainda, em execução de um direito potestativo. Não se fala em

prescrição, mas em decadência. Mas, nem todo direito potestativo tem prazo decadencial (o direito potestativo pode

não ter prazo de exercício), mas se houver prazo, esse prazo é decadencial (ex: o direito de se separar judicialmente é

um direito potestativo sem prazo decadencial). Ex: direito de anular ou rescindir uma sentença; direito de excluir herdeiro

legítimo da herança; direito de extinguir um condomínio; direito de resolver o contrato; direito ao divórcio; direito à

separação etc.

Eu posso demandar em juízo veiculando um direito potestativo. Essa demanda que veicula um direito potestativo

tem nome ação constitutiva!

É muito freqüente a afirmação de que as ações constitutivas não produzem efeitos retroativos. Essa afirmação é

equivocada, pois há exemplos de ações constitutivas que produzem efeitos retroativos (embora a regra seja que as

ações constitutivas não produzam efeitos retroativos). Ex: art. 182 do CC “anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão

as partes à situação em que antes se encontravam (efeitos retroativos)”. Exemplos de ações constitutivas pacíficas na

doutrina: ação anulatória; ação rescisória; ação de separação; ação de extinção do condomínio; de resolução do

contrato. Exemplos de ações constitutivas (seguindo a doutrina de Fredie Didier) não pacíficas na doutrina: ação de

interdição; ação de falência; ação de nulidade de ato jurídico; ADI (mas a maior parte da doutrina entende que a ADI é

declaratória); investigação de paternidade (fenômeno da “desbiologização” do direito de família – ex: família adotiva;

inseminação artificial heteróloga portanto, para Fredie, a ação de investigação de paternidade tornou-se uma ação de

atribuição de paternidade, e não meramente de declaração de paternidade; genitor é uma coisa, enquanto pai é outra;

genitor é uma relação natural, enquanto pai é uma relação jurídica).

Ação meramente declaratória: É a que tem por objeto a declaração da existência, inexistência ou modo

de ser de uma situação jurídica. Não existe ação declaratória de fatos, mas tão somente de

situações jurídicas (exceção: só existe um caso de ação declaratória de fato: autenticidade ou

falsidade de um documento). Vejamos a Súmula 181 do STJ:

É admissível ação declaratória, visando a obter certeza quanto à exata

interpretação de cláusula contratual.

Exatamente porque as ações meramente declaratórias só servem para certificar (só dar certeza), não há prazo para

elas; as ações meramente declaratórias são imprescritíveis! Exemplos de ação declaratória: ação de

usucapião; ação de consignação em pagamento; ADC; ação declaratória de inexistência de relação

tributária. Vejamos o art. 4º, parágrafo único, do CPC:

Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

Admite-se ação declaratória quando já seria possível a propositura de uma ação declaratória. Ex: Clarice Herzog, esposa

do falecido Vladimir Herzog, que ajuizou uma ação meramente declaratória de que a morte do marido foi de

responsabilidade da União (mesmo podendo ter ajuizado uma ação condenatória). Clarice ganhou a ação. Clarice

poderia executar essa sentença meramente declaratória? Há duas correntes:

1ª corrente (tradicional): se Clarice quiser executar, tem que entrar com uma ação condenatória, cuja

sentença dá ensejo à execução.

Crítica: o que será discutido nessa nova ação? Já há coisa julgada...

5

2ª corrente (moderna – Fredie Didier; prevalece no STJ – precursor: min. Teori Albino Zavascki): pode haver

execução de sentença meramente declaratória. Atribui-se eficácia executiva a essa sentença meramente declaratória.

Sentença declaratória tem eficácia executiva sempre que declarar direito a uma prestação QUE AINDA É

EXIGÍVEL!

Vejamos, agora, o art. 475-N, I, do CPC:

Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Conseqüência prática do fato de Clarice Herzog ter ajuizado uma ação meramente declaratória, ao invés de

ajuizar uma ação condenatória: não há interrupção da prescrição!

CONDIÇÕES DA AÇÃO:

1) Corrente concretista:

Direito de ação é o direito a um julgamento favorável; direito de ação é o direito de quem ganhou a causa. Para os

concretistas, carência de ação, que é a falta do direito de ação, é a mesma coisa que improcedência da ação.

Os concretistas falam em condição da ação. Mas, para eles, condições da ação são condições para um julgamento

favorável (para ganhar a causa). Portanto, carência de ação e improcedência da ação são a mesma coisa!

Para os concretistas, no processo se discutiam dois tipos de questão: as questões relacionadas à regularidade do

processo (pressupostos processuais); e as questões de mérito (acolhimento ou rejeição do pedido).

As condições da ação, para eles, são questões de mérito (pois são questões relacionadas ao acolhimento ou rejeição do

pedido).

2) Corrente abstrativista:

O direito de ação é um direito a qualquer decisão. Por isso, os abstrativistas não falam em condições da ação. Para os

abstrativistas, assim como ocorre com os concretistas, só há dois tipos de questões no processo: as questões

relacionadas à regularidade do processo (pressupostos processuais); e as questões de mérito (acolhimento ou rejeição

do pedido). Repito: não se fala em condição da ação!

3) Corrente mista ou eclética:

O direito de ação é o direito a uma decisão de mérito. Condições da ação são condições para uma decisão de mérito.

Para os ecléticos, o juiz passa a examinar três tipos de questão, e não apenas dois: os pressupostos processuais; as

condições da ação; e o mérito. Para os ecléticos, carência de ação é diferente de improcedência da ação. Para os

ecléticos, não sendo decisão de mérito não há coisa julgada.

Liebman é o autor da concepção eclética. Alfredo Buzaid, discípulo de Liebman e autor do CPC/1973, embutiu a corrente

eclética no CPC!

A partir de agora, as questões são muito polêmicas.

O problema é que a teoria eclética de Liebman é bastante criticada pela doutrina! As críticas decorrem da incoerência e

da inaplicabilidade desta teoria.

Ex: investigação de paternidade: para Liebman, ou a ação é julgada procedente ou a ação é extinta sem julgamento do

mérito (não tem como a ação ser julgada procedente).

Para Liebman, o preenchimento das condições da ação tem de ser objeto de prova (as partes precisam provas que

preencheram as três condições da ação). Mas, para a doutrina e para a jurisprudência majoritárias, o preenchimento das

condições da ação será verificado a partir da afirmação que a parte feita.

6

Teoria da asserção. Teoria da prospettazione.

Vamos ao estudo das condições da ação propriamente dito.

POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO:

Trata-se da aptidão genérica de um pedido ser acolhido.

É absolutamente impossível separar esta condição do mérito da causa...

O próprio Liebman deixou de desconsiderar a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação (mas não deu

tempo de corrigir o CPC, à época). E aqui estamos nós, estudando até hoje esta condição da ação, que já havia sido

deserdada por seu próprio criador.

Para Cândido Dinamarco, deve-se falar em “possibilidade jurídica da demanda”, e não apenas em “possibilidade jurídica

do pedido”. Todos os elementos da demanda devem ser analisados neste momento. Ex: cobrança de dívida de jogo.

INTERESSE DE AGIR:

Trata-se de uma condição da ação relacionada à causa de pedir e consiste no seguinte: há interesse de agir quando o

processo for ÚTIL e NECESSÁRIO ao demandante.

Nos casos das ações necessárias, a necessidade se presume (porque só se pode obter o proveito indo ao Judiciário).

Na USP, fala-se em um terceiro aspecto do interesse de agir: a ADEQUAÇÃO do pedido e do procedimento ao proveito

almejado. Ex: impetração de MS com pedido de perícia. Trata-se “inadequação da via eleita”.

LEGITIMIDADE “ AD CAUSAM” :

Conceito: É um poder / aptidão / capacidade de conduzir um processo, no pólo ativo ou no pólo passivo, em que se

discute uma determinada situação jurídica.

A legitimidade é um atributo / um poder que se dá alguém (o poder de conduzir o processo). Essa legitimidade será

conferida de acordo com a situação que se discute no processo.

Classificação da legitimidade:

1) Legitimidade exclusiva e concorrente.

Legitimidade exclusiva apenas um sujeito pode propor discutir em juízo aquele problema. É a regra.

Legitimidade concorrente a legitimidade é atribuída a mais de um sujeito. Ex: ADI; os condôminos (cada

condômino pode propor uma ação para proteger o condomínio).

A noção de legitimação concorrente é indispensável à compreensão do litisconsórcio unitário.

2) Legitimidade ordinária e extraordinária.

Legitimidade ordinária há legitimidade ordinária quando coincidem as figuras do legitimado e do titular da

relação jurídica discutida. Há legitimação ordinária quando alguém está em nome próprio defendo seus próprios

interesses. Ex: quem se alega credor é legitimado ordinário para cobrar a dívida; quem se alega possuidor é legitimado

ordinário da ação possessória.

Legitimidade extraordinária há legitimidade extraordinária quando o legitimado não coincidir com o titular

da relação discutida. Ex: todos os legitimados a propor uma ação coletiva são legitimados extraordinários. Legitimado

extraordinário é aquele que está em juízo defendendo em nome próprio interesse alheio. Ex: o MP pode propor

alimentos para o incapaz.

Por vezes o sujeito está em juízo, em nome próprio, defendendo interesse próprio e alheio (atuando, portanto,

como legitimado ordinário e extraordinário). Ex: o condômino vai a juízo defender o seu próprio interesse, mas

esse interesse não é só dele (é dele e de outros condôminos).

Características da legitimidade extraordinária:

a) Decorre da lei (somente a lei pode atribuir legitimidade extraordinária), ainda que implicitamente. Não há

legitimação extraordinária contratual. Isto está dito no art. 6º do CPC.

7

b) O legitimado extraordinário é parte (a parte é ele). Ele é quem paga custas; ele é quem pode sofrer multa por

litigância de má-fé. Porém, ele não é parte do litígio (exatamente porque não é dele o interesse discutido).

c) A coisa julgada que resulte do processo conduzido pelo legitimado extraordinário vai atingir o titular do direito

discutido. Isso é curioso, pois se trata de um caso em que a coisa julgada atinge a terceiros (ou seja, a coisa julgada é

ultra partes)! Para que a coisa julgada não se estenda a terceiros, é preciso que a lei faça essa ressalva.

d) A falta de legitimidade extraordinária implica decisão que não é de mérito (o juiz não está decidindo se há ou

não o direito, mas tão somente se aquela pessoa pode ou não discutir aquilo).

Distinções terminológicas:

1) Legitimidade extraordinária VS. Substituição processual para a maior parte da doutrina (inclusive Fredie

Didier) trata-se de expressões sinônimas. Mas, há uma parcela da doutrina (a exemplo de Barbosa Moreira) que

distingue. Eles entendem que substituição processual é um exemplo (é uma espécie) de legitimidade extraordinária.

Substituição processual é uma legitimidade extraordinária em que o substituto está sozinho em juízo defendendo o

interesse do titular do direito (o titular do direito não pode estar ao lado dele). Ex: o MP quando pede alimentos para o

incapaz.

2) Substituição processual VS. Representação processual na representação alguém age em nome alheio

defendendo interesse alheio. Ex: uma mãe pedindo alimentos para seu filho menor.

3) Substituição processual VS. Sucessão processual há sucessão processual quando alguém entra no lugar

de outrem no processo.

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

São divididos em pressupostos de existência e pressupostos de validade do processo.

PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA:

1) Órgão investido de jurisdição ;

2) Ato inicial demanda.

3) Capacidade de ser parte é aptidão de ser PARTE em um processo (não estamos falando na aptidão de ser

parte legítima, mas tão somente de ser parte). A capacidade de ser parte é a personalidade processual (relaciona-se à

personalidade civil). A capacidade de ser parte é absoluta (quem tem para uma causa, tem para todas).

Quem tem capacidade de ser parte? As pessoas físicas; as PJ; condomínio; massa falida; espólio; nascituro; tribos;

nondum conceptus (é a prole eventual, ou seja, os filhos ainda não concebidos de alguém).

Todo sujeito de direito tem capacidade de ser parte!

Quem não tem capacidade de ser parte? Os mortos e os animais. OBS: Há quem diga que o natimorto tem direito ao

nome, à imagem e a uma sepultura. Então, morto teria, sim, capacidade de ser parte. Seria um incapaz representado.

OBS: Há quem defenda que os grandes primatas (ex: chipanzés, gorilas, orangotangos) são sujeitos de direito

incapazes.

PRESSUPOSTOS DE VALIDADE:

Considerações gerais:

a) Alguns autores preferem falar em requisitos processuais de validade em detrimento de pressupostos

processuais de validade.

b) Não devo me preocupar muito com a classificação dos pressupostos de validade.

c) Só se pode avaliar a validade do processo se ele existir. Então, primeiro se examina a existência do

processo, para depois examinar se ele é válido ou inválido.

d) Um processo é formado por vários atos. Existem pressupostos de cada um dos atos do processo e há

pressupostos do processo como um todo. Pressupostos processuais dizem respeito aos pressupostos do conjunto de

atos (que se chama processo).

8

e) Atualmente, há uma corrente doutrinária que defende que o exame dos requisitos processuais de validade

deve submeter-se ao sistema de invalidades do código “Não há invalidade sem prejuízo” (ex: em processo que

envolve incapaz o MP tem que participar; se o MP não participou: falta de pressupostos de validade; porém, se o incapaz

ganhou não houve prejuízo, não se devendo falar em invalidade). O nome dessa teoria é “teoria da instrumentalidade

substancial das formas” (ou seja, a idéia de que as formas são instrumentais, podendo ser ignoradas se a falta delas não

causar prejuízo, mesmo em relação aos pressupostos processuais) quem defende isso: Fredie Didier, Marinone,

Bedaque (titular de direito processual da USP), Daniel Hertel.

Analisemos, agora, cada um dos pressupostos de validade, que devem ser divididos em pressupostos de validade

objetivos e pressupostos de validade subjetivos.

Pressupostos de validade OBJETIVOS:

Dividem-se em:

1) Pressupostos objetivos intrínsecos : é o respeito ao procedimento / às regras procedimentais. É por conta

disso que se exige que a petição inicial seja apta. É por conta disso que se exige a CITAÇÃO.

Há uma corrente minoritária – a exemplo da PUC/SP – Nelson Nery, Arruda Alvim, Teresa Wambier – que citação é

pressuposto de existência. Na verdade, para a maioria, a citação é uma condição de eficácia do processo para o réu e

só será possível proferir uma sentença contra o réu se ele for citado. Se uma sentença foi proferida contra o réu que não

está nos autos por não ter sido citado, para a PUC/SP essa sentença é inexistente (é um nada jurídico). Para a outra

corrente, essa sentença é nula (ela existe, mas é defeituosa). Para a PUC/SP, essa sentença inexistente pode ser alvo

de uma ação declaratória de inexistência, imprescritível (não sujeita a nenhum prazo para o exercício), que se chama

querela nullitatis. Para os demais, essa sentença seria alvo de uma ação de nulidade, também não sujeita a prazo, que

se chama querela nullitatis. Cada uma das correntes, portanto, dá ao nome querela nullitatis um significado distinto.

O art. 285-A prova que a citação é pressuposto de validade. Vejamos:

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida

sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida

sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)

2) Pressupostos objetivos extrínsecos (ou negativos) : são fatos estranhos ao processo que não podem

acontecer para que o processo seja válido. Ex: inexistência de coisa julgada; inexistência de litispendência; inexistência

de perempção.

Barbosa Moreira entende que estes pressupostos devem ser considerados como condições de ação. Trata-se de um

pensamento minoritário, porém relevante (pois se trata de Barbosa Moreira).

Pressupostos de validade SUBJETIVOS:

1) Competência do juízo ;

2) Imparcialidade do juiz ;

3) Capacidade processual (ou capacidade de estar em juízo; ou legitimação ad processum ) : é a aptidão para a

prática de atos processuais sozinho, independentemente de representação. É o mesmo que capacidade civil. A regra é

que haja uma correspondência entre capacidade civil e capacidade processual, de modo que quem tem capacidade civil

tenha capacidade processual. Mas há exceções (ex: pessoas casadas têm, em regra, capacidade civil; mas para alguns

atos processuais, as pessoas casadas sofrem restrições em sua capacidade; outro exemplo: pessoa com 16 anos de

idade pode votar, então também poderia propor ação popular).

Diante da falta de capacidade processual, a primeira conseqüência é a determinação da correção do defeito pelo juiz (o

juiz vai determinar que se corrija o defeito). Se o defeito não for corrigido (art. 13 do CPC): a. Se for o autor, o processo

será extinto; b. Se for o réu, o processo seguirá à sua revelia; c. Se for o terceiro, o terá excluído do processo.

9

CAPACIDADE PROCESSUAL DAS PESSOAS JURÍDICAS: costuma-se dizer que as PJ são representadas em juízo.

Ao pensar dessa forma, poderíamos crer que as PJ são processualmente incapazes, o que não é verdade (a despeito da

opinião de Frederico Marques). Na verdade, as PJ são presentadas. Se há representação é porque há dois sujeitos; na

presentação não há dois sujeitos, mas um só. Na presentação a relação é orgânica (ex: minha boca é uma parte de mim;

quando ela fala, quem fala sou eu; trata-se de uma relação orgânica; outro exemplo: Lula presenta o Brasil – quando ele

fala na ONU, quem fala é a ONU; outro exemplo: o sócio presentenante que vai à audiência de conciliação não precisa

de carta de preposição, pois é a própria PJ).

CAPACIDADE PROCESSUAL DAS PESSOAS CASADAS:

a) No pólo ativo : a regra é de que não haja qualquer peculiaridade. Mas há exceções (em que há

peculiaridades):

Art. 10 do CPC: um cônjuge somente pode propor uma ação real imobiliária se o outro consentir – CUIDADO:

não se trata de litisconsórcio ativo necessário;

CUIDADO: essa exigência não se exige nos casos de separação absoluta (art. 1.647 do CC);

CUIDADO: o juiz pode suprir a falta de consentimento em duas situações: a. se o cônjuge não puder dar o

consentimento; b. quando a negativa de consentimento for injusta – por puro capricho – art. 11 do CPC e art. 1.648 do

CC;

Essa exigência de consentimento se aplica à união estável? Não há consenso na doutrina e na

jurisprudência.

O juiz pode recusar uma demanda de ofício pela falta de consentimento do cônjuge? Não. Essa

questão não é de ordem pública, mas de ordem privada (relacionada ao cônjuge preterido); somente o cônjuge preterido

pode pedir a invalidação do ato (arts. 1.649 e 1.650 do CC).

b) Capacidade processual das pessoas casadas no pólo passivo (art. 10, p. 1º do CPC) : a regra é que não haja

peculiaridades. Mas, há casos de litisconsórcio necessário passivo:

Em ações reais imobiliárias propostas contra os cônjuges é preciso citar ambos.

Para a cobrança das obrigações solidárias entre os cônjuges (a. obrigações solidárias decorrentes da

prática de ato ilícito; b. dívida contraída pelo cônjuge para a economia doméstica – para o bem da família – obriga a

ambos), é preciso citar ambos.

c) Capacidade dos cônjuges nas ações possessórias (art. 10, p. 2º do CPC) : esse parágrafo repercute tanto no

pólo ativo quanto no passivo (se for no pólo ativo consentimento; se for no pólo passivo litisconsórcio necessário).

Essas peculiaridades só se aplicam a duas espécies de possessórias: a. possessória quando houver composse (ambos

são possuidores); b. quando se tratar de ato praticado por ambos os cônjuges (ex: ambos esbulharam).

CURADOR ESPECIAL: trata-se de um representante de incapaz. Quando uma pessoa é interditada, recebe um curador

(alguém que vai cuidar de sua vida). O curador especial é o representante de um incapaz processual. Trata-se de um

representante tão somente para aquele processo. Quando acabar o processo, cessa a representação especial.

O curador especial tem natureza de representante processual.

Hoje, a curatela especial é exercida pela Defensoria Pública (trata-se de uma função atípica, pois não está

necessariamente relacionada à insuficiência de recursos). Se não houver Defensor Público, o juiz pode designar

qualquer pessoa capaz para ser curador especial (normalmente os juízes designam o advogado, “matando dois coelhos

com uma cajadada só”). A curatela especial é um dever / um munus público (o curador especial tem o dever de defender

o curatelado – sob pena de destituição da curatela – ex: contestar; recorrer; MS contra ato judicial; MAS NÃO PODE

RECONVIR).

Casos em que o curador especial tem que ser nomeado:

a) Quando o incapaz não tiver representante legal;

b) Quando o incapaz estiver em conflito com o seu representante;

c) Réu revel citado por edital ou por hora certa;

10

d) Réu preso (que é tido como incapaz processual).

OBS: essa última hipótese não ocorre muito na prática (ex: Paulo Maluf não tem capacidade de se defender porque está

preso? Claro que não! Ele tem os melhores advogados do Brasil).

4) Capacidade postulatória :

AULA – 10.11.08

V – Fatos e fundamentos jurídicos do pedido: constituem a causa de pedir (ver ponto).

VI – Pedido:

VII – Requerimentos obrigatórios: a) pedido de citação do réu; b) requerer a produção de provas (“todos os meios de

prova em direito admitidos” – incabíveis no MS).

VIII – Documentos indispensáveis à propositura da ação: dividem-se em dois grupos: a) indispensáveis por força de

lei: procuração; título executivo na execução; prova escrita na ação monitória; b) indispensáveis porque o autor os tornou

indispensáveis (ao fazer referência a eles na petição inicial – se não estiverem na posse do autor, este pode requerer

exibição de documentos a quem os tenha).

IX – Atribuição de valor à causa: toda causa tem um valor que deve constar da petição inicial, e cabe ao autor informá-

lo. Tem múltiplas utilidades: base de cálculo de custas processuais e multas processuais; para definir competência; para

definir procedimento. Obs. a expressão “para fins fiscais” é errada, não pode constar isso na petição.

a) Valor legal da causa: CPC 259 (Art. 259. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será: I - na ação

de cobrança de dívida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a propositura da ação; II - havendo

cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles; III - sendo alternativos os pedidos, o

de maior valor; IV - se houver também pedido subsidiário, o valor do pedido principal; V - quando o litígio tiver por objeto

a existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão de negócio jurídico, o valor do contrato; VI - na ação de

alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais, pedidas pelo autor; VII - na ação de divisão, de demarcação e de

reivindicação, a estimativa oficial para lançamento do imposto).

b) Valor atribuído pelo autor. Quando a causa não se encaixa em nenhuma das hipóteses do CPC 259, cabe ao autor

estipular um valor para a causa, p.ex., danos morais: o valor da causa será o valor pedido. A atribuição de valor à causa

pode ser controlada ex officio ou por provocação do réu. Se o réu quiser se voltar contra o valor atribuído à causa pelo

autor terá que instaurar o incidente de impugnação ao valor da causa, o qual recebe autos apartados. Esse incidente

processual será resolvido por decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento.

Impugnação do valor da causa x impugnação do pedido. O réu pode impugnar o valor da causa se este estiver em

desacordo com as regras processuais (CPC 259), mas não porque o valor é muito alto, uma vez que o valor deverá ser o

do pedido. Se o valor está fora da realidade, não é causa de impugnação do valor da causa, mas de impugnação do

pedido. Tratando-se de valor legal (CPC 259), o controle deverá ser feito com base neste. Se o valor for atribuído pelo

autor o critério é o da razoabilidade.

* Emenda à petição inicial

O juiz não pode rejeitar a petição inicial por um defeito dela, sem que antes dê ao autor a oportunidade de consertá-la (a

emende). Existe, portanto, um direito à emenda. Seu prazo é de 10 dias (art. 284, CPC).

11

Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que

apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou

a complete, no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.

*Alterar a petição inicial

É trocar elementos dela. Esta pode ser subjetiva, ou seja, o autor pode pedir para trocar/substituir o réu. Sendo permitido

ocorrer até a citação.

Também há a alteração objetiva da Petição Inicial, sendo aquela onde se troca o pedido ou a causa de pedir.

-----------------------------/--------------(3)------------------/------------------------

Até a citação (1) Até o saneamento (2)

(1) o autor pode alterar sem problemas;

(2) O autor não pode alterar;

(3) O autor só pode altera se tiver a anuência da outra parte (art. 264,CPC).

Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu,

mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de

1º.10.1973)

Observaçao

Essa opção do Código é muito criticada, pois deu rigidez ao sistema.

* Aditamento da Petição Inicial

É agregar pedido novo, e só é possível até a citação (art.294, CPC).

Art. 294. Antes da citação, o autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta as custas acrescidas em razão dessa

iniciativa. (Redação dada pela Lei nº 8.718, de 14.10.1993)

* Redução da Petição Inicial

É a retirada de algum pedido da petição Inicial. Pode ocorre de várias maneiras. Quais sejam:

a) pela desistência parcial – o autor desiste de um dos pedidos;

b) pela renuncia parcial;

c) pela transação parcial;

* Indeferimento da petição inicial

É uma decisão que não admite a petição inicial e SEMPRE ocorre antes mesmo de o réu ser citado. Portanto, será o

indeferimento SEMPRE uma decisão liminar, ou seja, proferida no inicio do processo.

É um tipo de extinção do processo, peculiar.

Conseqüência, não haverá condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Da sentença que indefere a PI, cabe apelação e esta, excepcionalmente, permite juízo de retratação (permite que o juiz

se desdiga, que volte atrás), revogando, assim, a decisão. Caso o juiz não se retrate, a apelação subirá ao tribunal

sem ouvir o réu.

Se a apelação for provida, desce, para que o réu seja citado.

O indeferimento pode ser:

a) total – o juiz indefere toda a PI (recurso cabível: apelação);

12

b) parcial – o juiz aceita uma parte da PI e rejeita outra. Desta forma, o processo não se encerra, prossegue em relação

a parte que foi deferida. O recurso cabível é o Agravo de Instrumento, já que o provimento foi parcial.

Se o indeferimento da PI for em Tribunal, será uma decisão monocrática do relator (impugnável por AgRg) ou o

indeferimento será um acórdão (impugnável por um dos recursos contra acórdãos).

NUNCA caberá apelação.

O indeferimento da PI gera uma decisão sem exame do mérito.

- CASOS DE INDEFERIMENTO DA PETIÇAO INICIAL COM ANÁLISE DO MÉRITO.

Há hipóteses especiais do indeferimento da petição especial com análise do mérito.

- aqui o mérito será julgado sem que o réu tenha sido citado;

- a decisão é apta a coisa julgada material

- é uma decisão definitiva;

- chama-se de julgamento antecipadissimo da lide. O prof. Freddie chama de improcedência ’PRIMA FACIE’.

Hipóteses:

a) Indeferimento por prescrição ou decadência – é preciso que, nessa hipótese, o juiz possa

conhecer de oficio da prescrição (O juiz pode conhecer de oficio a prescrição em favor de absolutamente incapaz e

segundo o art. 219, parágrafo 5 – qualquer prescrição poderá ser conhecida de oficio) e decadência (só se for da

decadência legal).

Para Câmara fere a autonomia privada o reconhecimento de oficio da prescrição.

E segundo o prof. Freddie só será possível se for relativo a direito indisponível.

- Parágrafo 6 do art. 219, CPC - § 6o Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão

comunicará ao réu o resultado do julgamento.

ATENÇÃO

O art. 267,inciso I, CPC - Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: I - quando o juiz indeferir a

petição inicial;

Art. 295, inciso IV - Art. 295. A petição inicial será indeferida: IV - quando o juiz verificar, desde logo, a

decadência ou a prescrição (art. 219, § 5o);  

Art. 269. Haverá resolução de mérito: IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição.

EXPLIQUE O CONFLITO ENTRE OS 3 DISPOSITIVOS.

Indeferimento com prescrição e decadência é com exame de mérito, apesar da contradição.

b) Art. 285, a, CPC – improcedência nas causas repetitivas(daquelas que dispensam de

produção de provas em audiência e for daquelas em que o juiz já reconheceu pela improcedência. O juiz fica dispensado

de citar o réu, já que a decisão é favorável a ele, não há violação do contraditório). A apelação contra esta sentença

também permite juízo de retratação, e se o juiz não se retratar a apelação subirá COM contra-razões, fazendo às

vezes de contestação (para que se for o caso, o tribunal possa reverter a sentença).

Para MARINONI o art. em comento só poderá ser aplicado se o pensamento do juiz estiver em conformidade

com o pensamento do Tribunal.

13

- CASOS DE INDEFERIMENTO DA PETIÇAO INICIAL SEM A RESOLUÇAO DE MÉRITO

a) inépcia da petição inicial ( parágrafo único do art. 295, CPC) – é apenas um dos possíveis defeitos da PI. Relaciona-

se com o pedido ou a causa de pedir.

Casos: Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:  (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir; – a doutrina também diz que se aplica quando o pedido ou a causa de pedir forem obscuros.

II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; - quando o pedido não tem nada a ver com o decorrer dos fatos.

III - o pedido for juridicamente impossível;

IV - contiver pedidos incompatíveis entre si. – é a chamada de petição suicida, aquela que contém pedidos incompatíveis entre si.

ATENÇAO

Art. 50, da lei 10.931/2004 – se um sujeito é devedor de um financiamento imobiliário e quer revisar este

financiamento ele tem que dizer quanto acha que deve, caso não o faça a petição será considerada inepta.

b) Falta de interesse de agir;

c) Ilegitimidade ad causam;

d) Erro na escolha do procedimento - Se o juiz puder corrigir não deve gerar o indeferimento (art. 295, V - quando o

tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só

não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal).

PEDIDO

- Diz qual é o objetivo do processo;

- e o nucleo da PI;

- Pode ser dividido em 2:

1. pedido imediato – que é um pedido de decisão, um pedido para que o juiz decida;

2. pedido mediato – é o resultado pratico que eu busco alcançar com o processo.

- Requisitos do pedido:

i. o pedido tem que ser certo – ART. 293, CPC - ele tem que ser expresso, constar expressamente na PI. É por isso

que a interpretação do pedido é restritiva. Não se admite, portanto, pedido implícito (aquele que se reputa formulado

qndo não foi).

Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais.

ATENÇÁO

14

Há, porém, casos de pedido implícito admitidos: a) juros legais e correção monetária; b) condenação ao

pagamento das verbas de sucumbência; c) quando eu vou à juízo pedir obrigação de prestação periódica (aqui,

as prestações vincendas elas se reputam incluídas no pedido) – art. 290, CPC; d) alimentos provisórios.

ii. determinação – o pedido tem que ser liquido, determinado, delimitado em relação ao que e ao quantum.

ATENÇÁO

Há, porém, casos em que se admite pedido genérico (indeterminado) em relação ao quantum (art. 286):

Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico:   I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados;  

II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito;  - nas ações indenizatórias quando não se puder determinar a extensão do dano.

III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. - ex: prestação de contas, pois eu preciso que o réu me preste contas para eu saber o valor o meu pedido.

iii. clareza – um pedido obscuro gera inépcia.

iv. coerência– ou concludente - o pedido tem que ser resultado da causa de pedir.

ATENÇÁO

A sentença também deve ter os 4 requisitos comentados acima (o pedido é um projeto de conclusão da sentença).

- Cumulação de pedido

- Pode se subdividir em:

a) cumulação inicial – quando o processo já nasce com a cumulação;

b) cumulação superveniente – quando a cumulação ocorre com o processo em andamento. Ex: a reconvenção e a ação

declaratória incidental.

- Pode também ser classificada em cumulação:

a)homogênea – quando os pedidos são formulados pela mesma parte;

b) heterogênea – é aquela que provém de partes distintas (ex: reconvenção).

- Ainda pode também ser classificada a cumulação em:

a) própria (E) – formulam-se vários pedidos para que todos sejam acolhidos;

Esta se subdivide em 2:

a.1 – simples – o acolhimento de um pedido não depende do acolhimento do outro. Ex: danos morais E danos

patrimoniais.

a.2 – sucessiva – o acolhimento de um pedido depende do acolhimento do outro. Ex: investigação de paternidade e

alimentos.

b) imprópria (OU) – vários pedidos são formulados, mas só um pode ser acolhido.

Esta se subdivide em 2:

15

a.1 – eventual ou subsidiária – há uma hierarquia entre os pedidos formulados. O juiz só examina o segundo pedido, se

negar o primeiro. Caso o juiz passe para o segundo pedido sem analisar o primeiro, a sentença é nula. E o autor poderá

recorrer (apelar) se o seu segundo pedido for analisado antes do primeiro. Art. 289.

Art. 289. É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior.

a.2 – alternativa – não se estabelece hierarquia. Ele aceita qualquer dos pedidos. Entende-se que ela é permitida pela

existência de seu oposto, qual seja, a previsão expressa da cumulação eventual.

OBSERVAÇAO

PEDIDO ALTERNATIVO CUMULAÇAO ALTERNATIVO

Refere-se a uma obrigação alternativa.

Existe mais de uma prestaçao possível para

acabar com a obrigação.

O pedido alternativo é ÚNICO e está previsto

no art. 288, CPC.

Aqui tem-se mais de um pedido, mas só um

poderá ser acolhido.

(1) ------------< >------------(2)

Qual delas corresponde ao pedido alternativo? (1)

E a cumulação de pedidos? (2)

AULA – 17.11

1.1.1 Cumulação sucessiva

1.1.2 Cumulação eventual

1.1.3 Cumulação alternativa

Essas três cumulações poderão gerar litisconsórcios: litisconsórcio sucessivo, eventual e alternativo. Ex. mãe

e filho ingressam em litisconsórcio em face do pai (filho pede investigação de paternidade; a mãe pede

reembolso de despesas do parto). O pedido da mãe só será atendido se o pedido do filho for acolhido É o

litisconsórcio sucessivo.

Litisconsórcio eventual: ex. denunciação da lide feita pelo autor. O 2º pedido só pode ser acolhido se o 1º for

rejeitado.

Litisconsórcio alternativo: ex. devedor está em dúvida quanto a quem seja o credor; pede ao juiz para

consignar o valor para “A” ou para “B” há um pedido contra cada réu, mas só um será acolhido (em favor

de um credor).

1.1.4 Requisitos para cumulação de pedidos

I – Competência: é preciso que o juízo tenha competência para todos os pedidos cumulados.

16

II – Identidade de procedimentos: é preciso que os pedidos cumulados tramitem sob mesmo procedimento. Se a

cada um dos pedidos corresponder procedimento diverso a cumulação será admitida desde que se opte pelo

rito ordinário.

III – Compatibilidade dos pedidos: os pedidos cumulados hão de ser compatíveis entre si. Obs. esse requisito

(da compatibilidade) só se aplica à cumulação própria (a cumulação imprópria não exige compatibilidade – já

que apenas um será acolhido).

2. RESPOSTA DO RÉU

2.1 TEORIA DA EXCEÇÃO

Assim como a palavra “ação” remete ao autor, a palavra “exceção” remete ao réu. Há três sentidos da palavra

exceção simétricos aos da ação. A palavra exceção tem um sentido constitucional, que é o direito de defesa.

Exceção em sentido processual é tudo que o réu alega em sua defesa. Assim como a ação é direito de demanda do

autor, exceção é a defesa do réu.

Exceção em sentido material significa exceção substancial, e consiste em um direito. É um direito utilizado como defesa

ao ataque. A exceção substancial é um direito contradireito.

Quem exerce uma exceção substancial não nega o direito do autor, mas pressupõe-no para combatê-lo (neutralizá-

lo).

2.1.1 Exemplos de exceções substanciais

Exceção de contrato não cumprido: o réu não ignora o direito do autor, apenas exige que este cumpra sua obrigação

para ter direito à contraprestação.

Prescrição: direito de não pagar um crédito prescrito.

Compensação: é um contracrédito. Para muitos autores se trata de exceção substancial. O CC 190 fala da prescrição

da exceção substancial. Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão.

Classificação das defesas

a) Defesa de admissibilidade e Defesa de mérito

Defesa de admissibilidade Defesa de mérito

- são defesas que questionam a regularidade do

processo;

- O réu questiona a possibilidade de um pedido ser

examinado pelo juiz;

- Exemplos: incompetência, conexão, carência de

ação;.

- é aquela que tem por objetivo, impedir o

acolhimento do pedido;

- Exemplo: pagamento, decadência, nulidade do

negocio e todas as exceções substanciais

(exceção de contrato não-cumprido, retenção,

prescrição...).

b) Defesa direta e defesa indireta

Defesa direta defesa indireta

17

-é aquela em que o réu não acrescenta nada de

novo ao processo.

- Há defesa direta quando o réu nega todos os fatos

afirmados pelo autor;

- há também quando o réu reconhece que os fatos

do autor ocorreram só que o ele nega as

conseqüências jurídicas pretendidas pelo autor –

chamada de CONFISSÃO QUALIFICADA;

- Aqui o ônus da prova cabe ao autor;

- Não há direito de réplica;

- toda defesa direta é de mérito.

-o réu agrega ao processo fato novo;

- o ônus da prova do fato novo é do réu;

- toda exceção substancial é defesa indireta de

mérito.

- toda defesa de admissibilidade é indireta;

Toda defesa de mérito é direta? R NÃO. Há defesa de mérito que é indireta, como as exceções substanciais.

Toda defesa indireta é de admissibilidade? R não pq existe defesa indireta de mérito.

ATENÇAO

CONFISSAO COMPLEXA – O réu reconhece os fatos do autor, mas traz fatos novos que interferem naquilo

que o autor pretende. Fala-se, aqui, que ela é DIVISÍVEL (ou cindível), pois o juiz poderá aceitar apenas uma

parte dessa confissão.

Portanto, a confissão é, em regra, indivisível. Só será divisível se for complexa.

Art. 354, CPC

Art. 354. A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que Ihe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente Ihe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.

c) Objeções e Exceções

Objeções Exceções

- é a defesa que o juiz pode conhecer de ofício.

- exemplo: decadência legal, carência de ação,

pagamento...

- neste sentido estrito, são as defesas que o

juiz não pode conhecer de oficio;

-exemplo: incompetência relativa e o

compromisso arbitral.

d) Peremptórias e Dilatórias

Peremptórias Dilatórias

- exemplos: prescrição, pagamento, carência

de ação, decadência...

- É a defesa que visa aniquilar com o que o

autor pretende;

- é a defesa que visa apenas retardar o que o

autor pretende; ela dilata no tempo a

pretensão do autor.

- exemplo: alegação de incompetência, de

exceção de contrato não cumprido....

EXISTE DEFESA DILATORIA DE MERITO? R Sim. Ex : exceção de contrtao não-cumprido, direito de retenção.

CONTESTAÇÃO

1. Conceito

- É o instrumento da defesa.

18

2. Estrutura

- Princípio da concentração da defesa ou eventualidade = A contestação deve conter toda a defesa do réu. O réu

deve formular as suas defesas para a eventualidade que passar na cabeça do juiz, meramente com fins ilustrativos,

argumentativos.

Mitigações deste princípio – 1) existem defesas que devem ser alegadas fora da contestação, por imposição legal. Ex:

incompetência relativa, impedimento e suspeição; 2) existem defesas que poderão ser alegadas depois da contestação.

Ex: defesas decorrentes de fatos supervenientes a contestação; as objeções, pois se elas podem ser conhecidas de

oficio pelo juiz, poderão, portanto, ser alegadas a qualquer tempo; e aquelas matérias autorizadas por lei a serem

alegadas a qualquer tempo, como p.ex: a decadência convencional.

Art. 303, CPC

Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:I - relativas a direito superveniente;II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.

- Ônus da impugnação especificada (art. 302, CPC) = O réu tem o ônus de impugnar cada um dos fatos alegados pelo

autor, especificadamente. Sob pena de reputarem-se verdadeiros os fatos não-impugnados. Ou seja, não se admite

contestação genérica.

Mitigaçoes - 1) alguns sujeitos estão dispensados deste ônus. É o caso do curador especial, advogado dativo e MP.

Grande parte da doutrina diz que a fazenda pública está dispensada deste ônus; 2) Alguns fatos não podem ser

provados pela simples não-impugnação do réu, ou seja, não dispensa a produção de provas. Ex: fatos que não podem

ser confessados (relacionado a direito indisponivel é fato que não pode ser confessado), os fatos que só se provam por

instrumento (no caso do testamento), ou quando o fato não-impugnado estiver em contraste com o restante da defesa do

réu.

Art. 302, CPC

Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato;III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.

REVELIA

* Conceito

É a não apresentação tempestiva da contestação.

É, portanto, um fato que tem conseqüência jurídica.

* Efeitos processuais da revelia

a) Confissão ficta x revelia

A primeira É um dos efeitos da revelia

b) prosseguimento do processo sem a intimação do réu revel.

c) preclusão da possibilidade de apresentar algumas defesas;

d) possibilidade de julgamento antecipado da lide (efeito mediato da revelia). Entretanto, só ocorrerá se houver a

confissão ficta.

* As mitigações da revelia configuram o sistema de proteção do réu revel

São eles:

1 – revelia não significa vitória do autor. Não é pq o réu é revel que os fatos são procedentes;

2 – existem defesas que poderão ser alegadas depois do momento da contestação (art. 303);

19

3- o réu revel poderá intervir no processo a qualquer momento, e a partir desse momento ele deverá ser intimado de

todos os atos;

4 – réu revel que tenha advogado nos autos tem o direito de ser intimado;

5- a confissão ficta não é um efeito automático da revelia. Só haverá confissão ficta decorrente da revelia se o contrário

não resultar das provas dos autos;

6- Havendo revelia o autor só poderá o pedido ou a causa de pedir se promover nova citação (art. 321).

7- Sentença proferida contra réu revel, não citado ou citado invalidamente, pode ser impugnada a qualquer tempo, por

meio da chamada Querela nullitatis.

8- Réu revel citado por edital ou por hora certa, tem direito a curador especial;

9- O assistente simples pode contestar pelo assistido revel (art. 52, parágrafo único);

10- Havendo pluralidade de réus (litisconsórcio passivo), se algum deles contestar, aproveita ao réu revel (isto, claro, no

litisconsórcio unitário) – art. 320, I; Agora se o litisconsórcio for simples, a contestar de um servirá ao outro no que tange

aos fatos comuns.

11- Se o litígio versa sobre direitos indisponíveis, não caberá confissão ficta, já que não cabe confissão expressa;

12- Se a petição inicial não estiver acompanhado a instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato,

ou seja, a revelia não supri a falta do instrumento.

EXCEÇÕES INSTRUMENTAIS

1. Conceito

São alegações feitas as quais serão processadas em autos apartados.

São incidentes processuais.

2. Tipos

Exceção de incompetência relativa

Exceção de suspeição

e

Exceção de impedimento

20

- o réu pode entrar em seu domicilio, ainda que a causa

esteja sendo processada em outro Estado;

- Prazo: 15 dias, a partir da citação, sob pena de preclusão.

- Fazenda Pública: há um entendimento de que o prazo é

em quádruplo (60 dias).

- Objetivo – remeter os autos ao juízo competente;

- Não gera nulidade dos atos decisórios;

- O código coloca como resposta do réu, embora o autor possa

alegar (excipientes).

- Critica: se não é privativo do réu, não é propriamente uma

exceção. É mais adequado falar em argüição de suspeição.

- Excepto: é sempre o suepito (juiz, perito, órgão jurisdicional,

promotor, escrivão...);

- Quando for alegado contra perito, escrivão e promotor, ou seja,

contra aquele que não é juiz, essa exceção NÃO suspende o

processo. Quem julga é o próprio juiz da causa, em decisão

interlocutória, impugnável por AI.

- Quando for dirigido ao órgão jurisdicional – neste caso, quem

julgará será SEMPRE um tribunal, através de um acórdão,

impugnável por RE ou Resp, conforme o caso.

- Suspeição da maioria absoluta (ou o tribunal inteiro) do Tribunal –

é o STF que diz que o tribunal é suspeito e que julga a suspeição.

- Suspeição de alguns ministros do STF – se este número

inviabilizar quórum de votação, serão chamados ministros do STJ.

- O advogado para alegar suspeição precisa ter poderes especiais

no instrumento procuratório? Não. Basta ter poderes gerais.

- Conseqüências: i- remetem-se os autos ao órgão substituto; ii- os

atos são anulados; iii- o juiz que não aceitou a suspeição, e que

depois foi reconhecida, ele arcará com as conseqüências pelo

retardamento processual (art. 314); iiii- produz efeitos externos;

- Prazo: 15 dias, contados da data do fato. Não serve para nada

este prazo, pois não há preclusão, já que poderá ser alegado a

qualquer tempo.

Excipiente – aquele que alega a exceção. Sempre o réu. É o juiz da causa (numa decisão interlocutória, impugnável por

AI);

Excepto/exceto – aquele a quem se alega. Sempre o autor.

RECONVENÇÃO

1. Conceito

É resposta do réu, mas não é defesa. É um ataque (uma ação do réu) contra o autor no mesmo processo.

2. Considerações

- A reconvenção não gera processo novo;

- É uma ação nova em processo que está em curso;

- Amplia objetivamente o processo;

- É um incidente do processo;

- Se o juiz indeferir a petição inicial da reconvenção, será uma decisão interlocutória, portanto, impugnável por AI;

- O réu reconveio, é o correto.

- O réu que reconvem é o réu reconvinte. E o autor será chamado de reconvindo;

- Cabe reconvenção da reconvenção.

- O autor não precisa ser citado pessoalmente, poderá ser por diário ou na pessoa do seu advogado.

- Não se aplica ao autor revel da reconvenção que o processo vai seguir sem a sua citação.

- Não haverá, portanto, confissão ficta em relação a fotos já alegados pelo autor, anteriormente. Só haverá confissão

ficta do autor, na reconvenção, quanto a fatos novos;

21

- Prazo: é igual ao da contestação. Ente púbico, prazo em quádruplo.

- O réu deverá contestar e reconvir ao mesmo tempo, sob pena de preclusão consumativa;

- Reconvenção tem custas? Na JF há determinação legal dispensando as custas. Na JE varia conforme a lei estadual.

AULA – 19.11

2.2 Requisitos da reconvenção

a) A reconvenção exige que o juízo da causa seja também competente para ela

b) A reconvenção tem de tramitar pelo mesmo procedimento da ação principal

Cabe reconvenção em procedimento especial?

Se, com a defesa, o procedimento especial se transforma em ordinário, cabe a reconvenção. É por isso que cabe

reconvenção em ação monitória (Súmula 292 do STJ: A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão

do procedimento em ordinário).

Cabe reconvenção nos juizados especiais?

Não, mas cabe pedido contraposto. Do ponto de vista substancial não há diferença entre a reconvenção e o pedido

contraposto. Este é, substancialmente, uma demanda do réu contra o autor. A diferença entre o pedido contraposto e a

reconvenção é formal. O pedido contraposto é mais singelo do que a reconvenção, o que significa dizer que é formulado

na própria contestação e, além disso, fica limitado aos fatos deduzidos pelo autor (o réu não pode, em pedido

contraposto, trazer fato novo ao processo).

No procedimento sumário também não se admite reconvenção, embora não haja regra expressa nesse sentido. O

entendimento é doutrinário. Mas cabe pedido contraposto no procedimento sumário, e isso foi interpretado como

vedação à reconvenção.

c) A reconvenção tem de ser conexa com a ação principal ou com os fundamentos de defesa

A conexão é um pressuposto da reconvenção. Essa conexão não é a conexão estudada em competência. Conexão para

fins de reconvenção não é a conexão para fins de competência, mas simplesmente um “ter a ver” com a ação principal

ou com os fundamentos de defesa.

A reconvenção pode ampliar subjetivamente o processo?

Sim, a reconvenção pode ampliar subjetivamente desde que seja proposta contra o autor e um terceiro, em litisconsórcio

necessário. Esse terceiro, trazido pela reconvenção, é sujeito novo, ampliando subjetivamente o processo.

Se o autor é substituto processual, pode o réu reconvir? Ex. “A”, substituindo “C” propõe ação contra “B”.

Sim, desde que B (que é o réu) reconvenha contra C (substituído), e A (que é o autor) responda por C, como seu

legitimado extraordinário. Havendo reconvenção, A (substituto processual ativo) deve continuar sendo substituto

processual passivo na reconvenção.

Ver CPC 315 p.u.

2.3 Interesse na reconvenção

A questão é saber quando a reconvenção é necessária, isto é, quando há interesse de agir na reconvenção. Não cabe

reconvenção por falta de interesse quando o que se pretende por ela possa ser alcançado pela contestação. Exemplos:

1. Cabe reconvenção para pedir improcedência do pedido do autor?

Não, pois o pedido de improcedência pode ser feito na contestação.

2. O autor entra com ação declaratória positiva – declaração da existência de uma relação jurídica. Cabe

reconvenção para pedir a declaração de inexistência da relação jurídica?

Não, pois essa declaração pode ser obtida com a simples defesa. Obs. cabe reconvenção em ação declaratória, só não

cabe para pedir o contrário, mas o reconvinte pode querer condenação. Ver Súmula 258 do STF.

Cabe reconvenção para pedir compensação?

Não, porque a compensação é um “contradireito” e como tal é alegada em defesa, assim não há necessidade de

reconvir para alegar compensação.

22

Regra: não cabe reconvenção para exercer exceção substancial, pois esta é defesa. O réu pode reconvir para pedir uma

eventual diferença de crédito que resulte da compensação.

3. Na ação de oferta de alimentos – que é ação dúplice em sentido material, não cabe reconvenção, pois basta o

réu se defender para que exerça sua pretensão.