processo civil fredie didier

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1 INTENSIVO I - PROCESSO CIVIL – FREDIE DIDIER www.frediedidier.com.br Bibliografia Cursos: Alexandre Câmara, Lições de Processo Civil, Ed. Lumen Juris Novo curso de processo civil, Marcos Vinicius Gonçalves, Ed. Saraiva Curso de processo, Marinoni, Ed. RT (volume 2) Cassio Scarpinela Bueno (concurso p SP) Fredie Didier Livro de processo em um volume só: Manual de Processo, Daniel Assunção Leituras complementares de processo civil INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL CONTEMPORÂNEO O direito processual civil de hoje deve ser compreendido como uma resultante das relações entre o processo e o direito material, entre o processo e a teoria do direito e entre o processo e o direito constitucional. Não é mais possível estudar o processo pelo processo só. Todas as discussões atuais de processo passam por esse enfoque da tripla dimensão. Relação entre processo e direito material Todos sabem que processo serve para tutelar algum direito. Em todo processo, há afirmação de ao menos um direito. Alguém dizendo que tem um direito contra outrem. Ex: direito de crédito, direito de se naturalizar brasileiro ... Se o processo serve para tutelar o direito material, todo o processo deve estruturar-se de acordo com o direito material afirmado. Ex: levo uma separação litigiosa ao judiciário. Problema de família vai para vara de família. Processo começa se moldar ao problema submetido. Ação de despejo vai para vara cível, observa a lei de locações. Processo começa a ganhar forma correlata àquele direito que foi afirmado. Processo só pode ser aplicado se levar em consideração o direito afirmado no processo. Tudo sem exceção. Direito material é ponto de partida para compreender o processo. Direito material quando vai a juízo, esse direito material passa a ser direito material afirmado ou processualizado. Todo direito levado ao judiciário é direito material afirmado. Quem vai ao judiciário pode perder. O direito material deixa de ser certo e passa a ser um direito afirmado. O direito só será certo se o juiz o reconhecer. Processo é incerto em relação aos resultados dele. Se eu já começasse o processo sabendo quem vai ganhar não seria necessário o processo. Por isso, o processo deve ser incerteza do resultado. Por isso que o direito material deve ser qualificado como direito material afirmado, vai ganhar aquele que consegue convencer. O direito material que é certo, uma vez processualizado, fica direito afirmado. Instrumentalidade do processo: processo é um instrumento do direito material. Quando se afirma que processo é instrumento, afirma-se relação que processo tem de ter com direito material, processo serve para fazer valer o direito material afirmado . Quando se fala que processo é instrumento não se quer dizer que processo é menos que o direito material. Instrumentalidade do processo quer deixar claro o equilíbrio entre direito material e direito processual, cada um tem uma função. Arquiteto faz projeto e engenheiro concretiza. Não há como definir o mais importante, cada qual tem o seu papel. Direito material é o arquiteto e o direito processual é o engenheiro. Ex: direito de vizinhança, é proibido forno na parede meia. E churrasqueira? O processo vai definir o que é forno. Relação entre o processo e o direito material é relação de complementaridade.

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  • 1. INTENSIVO I - PROCESSO CIVIL FREDIE DIDIER www.frediedidier.com.brBibliografiaCursos:Alexandre Cmara, Lies de Processo Civil, Ed. Lumen JurisNovo curso de processo civil, Marcos Vinicius Gonalves, Ed. SaraivaCurso de processo, Marinoni, Ed. RT (volume 2)Cassio Scarpinela Bueno (concurso p SP)Fredie DidierLivro de processo em um volume s: Manual de Processo, Daniel AssunoLeituras complementares de processo civilINTRODUO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL CONTEMPORNEOO direito processual civil de hoje deve ser compreendido como uma resultante das relaesentre o processo e o direito material, entre o processo e a teoria do direito e entre o processoe o direito constitucional.No mais possvel estudar o processo pelo processo s. Todas as discusses atuais deprocesso passam por esse enfoque da tripla dimenso.Relao entre processo e direito materialTodos sabem que processo serve para tutelar algum direito. Em todo processo, h afirmaode ao menos um direito. Algum dizendo que tem um direito contra outrem. Ex: direito decrdito, direito de se naturalizar brasileiro ...Se o processo serve para tutelar o direito material, todo o processo deve estruturar-se deacordo com o direito material afirmado.Ex: levo uma separao litigiosa ao judicirio. Problema de famlia vai para vara de famlia.Processo comea se moldar ao problema submetido. Ao de despejo vai para vara cvel,observa a lei de locaes. Processo comea a ganhar forma correlata quele direito que foiafirmado.Processo s pode ser aplicado se levar em considerao o direito afirmado no processo. Tudosem exceo.Direito material ponto de partida para compreender o processo.Direito material quando vai a juzo, esse direito material passa a ser direito material afirmadoou processualizado. Todo direito levado ao judicirio direito material afirmado.Quem vai ao judicirio pode perder. O direito material deixa de ser certo e passa a ser umdireito afirmado. O direito s ser certo se o juiz o reconhecer. Processo incerto em relaoaos resultados dele.Se eu j comeasse o processo sabendo quem vai ganhar no seria necessrio o processo. Porisso, o processo deve ser incerteza do resultado. Por isso que o direito material deve serqualificado como direito material afirmado, vai ganhar aquele que consegue convencer.O direito material que certo, uma vez processualizado, fica direito afirmado.Instrumentalidade do processo: processo um instrumento do direito material. Quando seafirma que processo instrumento, afirma-se relao que processo tem de ter com direitomaterial, processo serve para fazer valer o direito material afirmado.Quando se fala que processo instrumento no se quer dizer que processo menos que odireito material. Instrumentalidade do processo quer deixar claro o equilbrio entre direitomaterial e direito processual, cada um tem uma funo.Arquiteto faz projeto e engenheiro concretiza. No h como definir o mais importante, cadaqual tem o seu papel. Direito material o arquiteto e o direito processual o engenheiro.Ex: direito de vizinhana, proibido forno na parede meia. E churrasqueira? O processo vaidefinir o que forno.Relao entre o processo e o direito material relao de complementaridade.1

2. Direito processualRealiza, concretiza odireito material Direito material d ao processo a sua razo de serDireito materialO direito processual serve ao direito material ao tempo que em que servido por ele.(Carnelutti)Relao entre processo e direito material relao circular. um modo geomtrico de sevisualizar a relao entre processo e direito material.Processo e teoria do direitoDepois da 2 GM, os juristas sentiram necessidade de repensar a teoria do direito.Pensamento jurdico da Europa continental (que forjou o nosso pensamento jurdico) teve deser repensado. No dava para dizer que o que Hitler fez estava certo do ponto de vista jurdico.Essa reconstruo da cincia jurdica ps 2 GM recebeu o nome de neoconstitucionalismo,ps-positivismo, neopositivismo ou positivismo reconstrudo.O que caracteriza esse momento atual? Quais as marcas das transformaes do pensamentojurdico? 1. Fora normativa da constituioO que est na CF tem de ser concretizado. 2. Teoria dos princpiosAgora princpio norma !! Princpio espcie normativa.Pela LICC, o princpio era forma de integrao. Princpio norma !!!!!! 3. Mudana na hermenutica jurdicaHoje est claro o papel criativo que exerce a jurisdio. O juiz, ao aplicar a norma, cria. O juizno declara a norma que j existe. Isso acabou, o juiz agente de criao da norma ao lado dolegislador. Legislador indica parmetros e juiz cria a norma do caso concreto.Ex: demarcao das terras indgenas. STF estabeleceu 18 exigncias para demarcar terraindgena.No d para ignorar o papel criativo da jurisdio. Quem interpreta cria.A distino entre texto e norma uma conquista da hermenutica.A norma jurdica o resultado da interpretao de um texto. Norma o que se compreendede um texto. A norma o resultado da interpretao. No se interpreta uma norma,interpreta-se um texto. Norma o que resulta da interpretao.Ex: RJ, praia na dcada de 50 tinha placa dizendo que era proibida a utilizao de biquni. Amulher voltava para casa e colocava o mai. 50 anos depois a placa est no mesmo lugar. Hoje,a mulher tira o biquni. O mesmo texto sem mudana. O mesmo texto gerou normas opostasem 60 anos. Norma produto da interpretao. E o texto pode ser interpretado de formasdiferentes.Ex: proibida a entrada de ces. Cego vem com co-guia. Estar proibida a entrada do cego comco-guia? Para fins jurdicos, co-guia de cego tem natureza de olho.Princpio da proporcionalidade est consagrado nos diversos ramos do direito. preciso que anorma seja aplicada proporcionalmente, com equilbrio, de maneira adequada.Veio para proporcionar contedo mais tico, mais equilibrado.Princpio da proporcionalidade de teoria do direito, aplica-se quando qualquer norma concretizada. No de um ramo especfico. 4. Desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentaisDireito fundamental imps uma transformao do modo como se aplica e se compreende odireito. Uma das marcas do neoconstitucionalismo o desenvolvimento dos direitosfundamentais. 5. Aprimoramento do controle de constitucionalidade2 3. Essas caractersticas, de um modo geral, so unnimes. A cincia jurdica atual tem essascaractersticas. Essas caractersticas acabaram sendo mal compreendidas, gerando distores.Princpio no maior que regra, cada um serve a uma coisa.Humberto vila Neoconstitucionalismo (direitodoestado. Com.br)Daniel Sarmento, Leituras complementares de constitucionalDiz-se que estamos vivendo nova fase da cincia processual.Fases do processo1 fase: Sincretismo ou praxismoNo havia cincia do processo. Processo e direito material no tinha distino. O estudo doprocesso era estudo das prticas processuais. Ex: pagar as custas, como interpor recurso ..2 fase: Processualismo ou fase cientficaProcesso estudado como objeto autnomo e institutos processuais comeam a serestudados. Processo e direito material so coisas distintas.Fase de afirmao da autonomia cientfica da cincia processual.Afastamento entre processo e direito material.3 fase: InstrumentalismoProcesso distinto do direito material. Objetos distintos.Reaproximao do processo e do direito material. Processo passa a ser estudado daperspectiva da efetividade do direito material.Ignora todas essas transformaes pelas quais passou a cincia jurdica.Livro smbolo = as instituies do professor Cndido Dinamarco.4 fase:Cincia processual de hoje est em outro momento. No se ignora o instrumentalismo, mas preciso avanar para aplicar ao processo tudo que se construiu de novo na teoria do direito.Jurisdio tem papel criativo.Ex: smula vinculante uma norma geral criada pelo judicirio.Estamos vivendo a fase, portanto, dar um nome ao que se est vivendo difcil.Ainda no existe um rtulo plenamente aceito para esta 4 fase. Sabe-se que ela existe e queela est a. Qual o nome? H opes:- Neoprocessualismo (novo processualismo tendo em vista neoconstitucionalismo). o nomemais divulgado. Fredie prefere essa denominao.- Formalismo-valorativo. RS optou por essa. Aplicar nova metodologia jurdica ao processo.Pensar na organizao do processo na perspectivas dos valores constitucionais.Reforar o processo como instrumento tico.Livro smbolo dessa 4 fase: volume 1 de Marinoni.Ed. RT, Neoprocessualismo. Eduardo Cambi. Texto em Leituras complementares de processocivil.Neoprocessualismo o estudo e aplicao do direito processual de acordo com oneoconstitucionalismo, trazendo de reboque todas as premissas metodolgicas etoda a produo doutrinria sobre o tema. Ou seja, o processo volta a ser estudadoa partir de uma perspectiva constitucional, seguindo novo repertrio, que exige dossujeitos processuais uma preparao terica que lhe permita operar com clusulasgerais, princpio da proporcionalidade, controle difuso de constitucionalidade de leietc.Processo e constituioHoje relao muito ntima.De um lado, as constituies passaram a ter nmero grande de normas processuais. Ex:exigncia de motivao das decises judiciais, proibio de prova ilcita, garantia de juiznatural. Houve acmulo de normas processuais no texto constitucional.3 4. Ao lado disso, se valorizou bastante o rol de direitos fundamentais processuais. Direitosfundamentais tambm podem ser processuais. E direitos fundamentais esto na constituio.Dentro desse contexto, o que mais se destaca a relao entre processo e direitosfundamentais. Quando se estuda direitos fundamentais, preciso ter em vista sua dupladimenso.Dimenso objetiva: Direito fundamental norma, determina como o direito brasileiro deve serconstrudo. Essa dimenso direito fundamental como norma, de observncia obrigatria, adimenso objetiva dos direitos fundamentais. Direito fundamental norma que orienta aproduo do direito no Brasil.Correlao entre processo e dimenso objetiva dos direitos fundamentaisProcesso tem de ser construdo de acordo com os direitos fundamentais. As normasprocessuais devem estar em conformidade com normas de direito fundamental. Ex: normaprocessual que ofende contraditrio ofende dimenso objetiva do direito fundamental.Dimenso subjetiva: Direitos fundamentais tambm so direitos. Alm de normas queorientam a criao de outras normas, direitos fundamentais tambm so direitos. Fredie temdireito a um processo devido. Joo tem direito ao contraditrio no processo dele. Maria temdireito a no ter prova ilcita no processo dela. Direito fundamental como direito titularizadopela pessoa a dimenso subjetiva dos direitos fundamentais.Correlao entre processo e dimenso subjetiva dos direitos fundamentaisO processo hoje tem de estar adequado para bem proteger os direitos fundamentais. O direitofundamental que vai a juzo deve ser bem protegido. No adianta ter direito fundamental se oprocesso no for adequado a tutelar. No adianta ter direito a liberdade se no tiver HC. Oprocesso tem de servir bem a tutela dos direitos fundamentais. No basta que processopreveja contraditrio. preciso que esse processo em conformidade com a constituio sirvabem a tutela dos direitos fundamentais.O processo deve estar adequado tutela efetiva dos direitos fundamentais(dimenso subjetiva) e, alm disso, ele prprio deve ser estruturado de acordo comos direitos fundamentais (dimenso objetiva).As regras processuais devem ser criadas de maneira adequada tutela dos direitosfundamentais (dimenso subjetiva).As regras processuais devem ser criadas pelo legislador adequadas aos direitosfundamentais (como normas, dimenso objetiva).Conseqncias:a) O magistrado deve interpretar os princpios constitucionais processuais comose interpretam os direitos fundamentais (dando o mximo de eficcia)b) O magistrado deve aplicar o princpio da proporcionalidade.PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSODevido processo legalTraduo da expresso inglesa due process of law.Na Magna Carta no h a expresso due process of law. Essa expresso veio depois.Law no aquilo que a gente entende como lei. Law direito. Lei statute law.Law direito como um todo.Due process of law devido processo de acordo como o direito como um todo, includoobviamente a constituio.Processo aqui mtodo de criao de normas jurdicas. Uma norma jurdica pode ser criadapelo processo legislativo (norma jurdica geral), por um processo administrativo (sano contraservidor norma jurdica individualizada) por um processo jurisdicional (sentena). Qualquermtodo de criao de norma processo.Devido processo legal no assunto apenas de processo civil ou de processo penal. Aplica-seno direito administrativo, no processo legislativo ...Processo aqui termo de acepo ampla. Processo qualquer atividade processual. 4 5. Magna Carta de 1215.Indivduos nas relaes privadas tambm criam normas jurdicas.Ex: regimento interno do condomnio. Se condmino desrespeitar sofre multa. Para ele sermultado, tem de ser ouvido.Devido processo legal no mbito privado. preciso tambm perceber a existncia do devido processo legal privado.CC, Art. 57. A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecidaem procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos noestatuto. (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005).Direitos fundamentais foram desenvolvidos para proteger o cidado contra o Estado. Essa aeficcia bsica dos direitos fundamentais = eficcia vertical dos direitos fundamentais.Com o passar do tempo, percebeu-se que direitos fundamentais tambm servem para vincularrelaes entre particulares. Essa eficcia dos direitos fundamentais na regulao das relaesentre particulares a eficcia horizontal dos direitos fundamentais.O que processo devido? O processo devido de 1215 diferente do processo devido de hoje.E o texto permanece o mesmo. Cuida-se de um texto aberto e ser preenchido com a histria,de acordo com as necessidades da populao em um dado momento histrico. O texto sempre o mesmo, seu contedo vai variar conforme o tempo.O processo devido obra eternamente em progresso. S se tem a certeza de que o processotem de ser devido. Sempre que houver manifestao de tirania, volta-se ao processo legal parater proteo. Tiranias foram superadas pelo processo legal.Processo devido processo em contraditrio. Isso foi construdo e percebido ao longo dahistria.Tempo foi passando e aquilo que era devido comeou a ser concretizado ao longo da histria.Depois de 800 anos, h muitas concretizaes do devido processo legal, a maioria constantedo art. 5 da CF.Devido processo legal uma forma da qual posso extrair diversos outros direitos.DPL clusula aberta que foi concretizado em diversos outros direitos e continua a ser til jque posso extrair dele outros direitos. Jamais tem seu contedo esvaziado. Clusula abertacujo contedo se preenche historicamente. H um mnimo do qual no podemos retroceder.Direitos fundamentais resultaram num acmulo histrico que no pode ser apagado, pode sercriado outro. Princpio do no retrocesso, no se pode retroceder em tema de direitosfundamentais. Podemos buscar outros direitos. O mesmo acontece com o DPL.DPL clusula contra tirania. Sempre foi til e continuar servindo.O que devido construdo historicamente. Sendo que j h aquilo reconhecido como devido,constante da CF e disso no podemos abrir mo. Ex: contraditrio, ampla defesa, motivaodas decises.Clusula geralConceito jurdico indeterminadoDvida quanto aos pressupostosConceito vago nos pressupostosDvida quanto conseqnciaConseqncia jurdica certaEx: funo social do contrato Ex: perigo da demora e fumaa do bomdireitoEx: prova inequvoca e verossimilhanados fatosDPL clusula aberta cujo contedo se preenche historicamente com ascircunstncias e necessidades histricas de cada povo.DPL clusula me de todos os outros princpios. Quando estes no resolvem,retorna-se clusula geral.Distino entre DPL formal e DPL substancialDPL formal = um conjunto das garantias processuais mnimas para que um processo sejaconstitucionalmente devido. o aspecto processual do DPL, garante conjunto mnimo dedireitos. Por isso que se fala em contraditrio, ampla defesa, proibio de prova ilcita. 5 6. DPL substancial = as decises, alm de terem de ser formalmente devidas (em conformidadecom exigncias processuais), elas deveriam ser substancialmente devidas. As decises em seucontedo fossem devidas. No basta deciso formalmente correta, preciso decisosubstancialmente adequada. uma forma de controlar o contedo das decises.*** A jurisprudncia brasileira trabalha muito com o DPL substancial, principalmente pelajurisprudncia do STF. STF construiu o DPL substancial como fundamento da mxima daproporcionalidade.DPL substancial e proporcionalidade se equivalem, porque assim foi como ele foi construdopela jurisprudncia brasileira.Nos ltimos dois anos, surgiram manifestaes doutrinrias contrrias a esse entendimento doSTF. Eles esto defendendo que o STF errou tecnicamente ao equiparar proporcionalidade aDPL substancial. Crticas:- STF no segue entendimento original dos EUA sobre DPL substancial- a proporcionalidade deve ser extrada de outros textos constitucionais que no do DPL(igualdade ou do Estado de Direito)Para os americanos, o DPL substancial servia para garantir direitos fundamentais que noestavam tipificados. No nosso sistema no h necessidade disso, porque temos uma clusulana CF dizendo que direitos fundamentais so meramente exemplificativos.Fredie pergunta: e qual o problema disso? Porque o STF teria de dar o mesmo sentidoamericano? No h obrigatoriedade. O Brasil, no particular, deu contribuio ao mundo. Aconstruo brasileira do DPL substancial peculiar, singular, diferente da construoamericana, mas nem por isso errada ou equivocada.Quanto 2 crtica, ela merece reflexo. Voc pode extrair a proporcionalidade de vriostextos constitucionais. O fato de extrair de um texto, no significa que no se pode extrair deoutro texto. Os princpios no tm pretenso de exclusividade. Os princpios podem nascer dosmais variados textos normativos. Alemanha no trabalha com DPL e nem por isso deixaram deconstruir a proporcionalidade, foi extrada da igualdade e do Estado de Direito. Qual oproblema de termos construdo a proporcionalidade em outro fundamento? No precisamosfazer com base no mesmo fundamento dos alemes.Em funo das crticas, o DPL voltou a ser assunto importante.Para o STF, DPL substancial proporcionalidade das decises, elas devem ser justas eponderadas. E isso obviamente se aplica ao processo. As normas processuais tambm devemser aplicadas com equilbrio, com proporcionalidade.OBS1:*** Qualificao da proporcionalidade1) proporcionalidade princpio2) proporcionalidade uma regra. Virglio Afonso da Silva3) proporcionalidade um postulado, outra espcie de norma. Humberto vila normasobre aplicao de normas.Fredie fala em mxima da proporcionalidade. Decida o caminho que voc quer adotar. O certo que o STF retira do DPL em sua dimenso substancial a proporcionalidade.OBS2: Ler texto de Humberto vila em que ele critica o DPL substancial nos moldes em que oSTF o compreendeu. O que o DPL?. Edio deste ano de leituras complementares.Do DPL so extrados os demais princpios processuais.Alguns princpios constitucionais do processo so expressos na CF: contraditrio, ampladefesa, durao razovel e a publicidade. 6 7. Alm deles h outros princpios constitucionais do processo, s que implcitos, so decorrentesdo DPL embora sem texto expresso: adequao do processo, efetividade e boa f processual.ContraditrioAo lado do DPL, a outra grande estrela. No h como imaginar processo devido semcontraditrio.Contraditrio = princpio que garante o direito de ser ouvido, direito de participar e o direitode poder influenciar a futura deciso. Aspecto formal = direito de ser ouvido e de participar Aspecto substancial = direito de influenciar a deciso preciso que a parte tenha possibilidade de interferir na deciso. Caso contrrio, aparticipao meramente formal. preciso que participao j garantida seja influente ou aomenos com poder de influenciar. Ex: quando se diz que a parte tem direito de provar em juzo, o direito de poder criar elementos que convenam o juiz.Qual a certeza do processo ? De que no sabemos o seu resultado. Por isso as partes queremfazer com que o processo seja favorvel. Um processo em que j sei o vencedor simulacro deprocesso.*** O juiz pode, sob certas circunstancias, decidir com base numa questo que nenhuma daspartes suscitou? Ex: ningum suscitou que a lei era inconstitucional. So as questes suscitadasex officio. H varias questes que o juiz pode suscitar ex officio. Como compatibilizar umaquesto que o juiz pode conhecer de ofcio com o contraditrio?Se no discuti aquela questo, como ela pode ser utilizada como um fundamento contra mim?Caso contrrio, eu no terei podido influenciar a deciso.O juiz, antes de tomar a deciso com base na questo conhecida ex officio, deve intimar aspartes para se manifestar. Porque a ele garante o contraditrio em seu aspecto substancial.Tem que trazer a questo para o debate e com isso garantir aspecto substancial do processo. oLei 6830, art. 40, 4 Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazoprescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer aprescrio intercorrente e decret-la de imediato. (Includo pela Lei n 11.051, de 2004)Prescrio na execuo fiscal. O fato de poder trazer de ofcio a prescrio, no elimina ocontraditrio. Deve-se distinguir o poder de o juiz trazer questes ex officio com o poder dedecidir com base nelas (caso em que se faz necessrio o contraditrio). O juiz sujeito docontraditrio; o contraditrio deve envolver todos os sujeitos processuais.### Concurso para Procurador da Repblica: relacione a regra da congruncia ao princpiocontraditrio.Regra da congruncia o juiz decide com base no que foi pedido.Estado no pode surpreender o cidado (segurana jurdica).Contraditrio evitar a surpresa. Vou ser punido com base naquilo em que pude memanifestar. Punir com base em algo fora daquilo que pude me expressar desrespeitar ocontraditrio.Ampla defesa o aspecto substancial do contraditrio.Tem direito de ser ouvido e de influenciar. Est encalacrada ao contraditrio.Tende a ser assimilada pelo contraditrio. preciso arsenal de condies que permita que eu influencie a deciso.Durao razovelProcesso devido processo que demore o tempo necessrio para que se profira deciso justa.Por isso que se diz que durao seja razovel, durao razovel soluo do problema.CF no fala em celeridade. Processo no tem de ser clere, rpido. Tem de ouvir ru, prova,recurso, participao de advogado ... tudo isso compe o DPL.7 8. Ningum vai eliminar o contraditrio, a ampla defesa, ao recuso e ao advogado, por isso,necessariamente, o processo vai demorar um pouco. No ruim que processo demore umpouco. A demora em certa medida tambm direito fundamental. Tenho direito que processotenha um mnimo de tempo que me permite influenciar na deciso.Agora claro que processo no pode demorar irrazoavelmente, excessivamente, isso indevido. O que indevida a demora irrazovel.Juristas penalistas alegam ser garantistas, defendem contraditrio, ampla defesa, recursos ...mas sustentam que durao do processo j uma pena.Durao razovel conceito indeterminado. No d para saber a priori qual o tempo queprocesso tem de demorar.A durao ser razovel ou irrazovel de acordo com as circunstncias do caso concreto. Equais os critrios para averiguar isso? 1) Complexidade da causa 2) Estrutura do judicirioNo pode exigir de juiz que trabalha com mquina de escrever e sem escrivo a mesmaeficincia de um juiz que trabalha com 15 assessores. 3) Comportamento das partesJoaquim Barbosa: querem ouvir pessoas ... paguem a traduo, a carta rogatria .... 4) Comportamento do juizEsses critrios foram desenvolvidos pela jurisprudncia do Tribunal Europeu de Direitoshumanos (jurisprudncia antiga sobre o assunto, de mais de 50 anos, que pode ser usadacomo referncia).PublicidadePrincpio constitucional expresso.O processo para ser devido tem de ser pblico. Para permitir controle do exerccio do poder. preciso que se saiba como o poder est sendo exercitado. Processo devido, entre ns, processo pblico.O que devido para um pas pode no ser para outro. Nos EUA, processo pblico (idia dearena, processo competio esportiva). As Sesses da Suprema Corte Americana sofechadas, entendem que o que se discute no pode ser exposto para no comprometer ademocracia.Para ns, as sesses devem ser pblicas e televisadas.Fredie: claro que pode haver abuso e deslumbramento, mas a gente est vendo. As coisasbizarras educam democraticamente. Para evitar que Presidente da Repblica nomeie ministroscomo aquele.O processo pblico no Brasil de forma que no possvel deciso secreta. Talvez por fora denossa experincia trgica com a ditadura.CF, Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatutoda Magistratura, observados os seguintes princpios:IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todasas decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, sprprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao dodireito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) possvel restrio da publicidade, pontual, diante de proteo da intimidade e do interessepblico. Mas elas no eliminam a publicidade, restringem a publicidade.PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLCITOSAdequaoPrincpio da moda. Necessidade de a doutrina trabalhar bem ele para que seja difundido.Regras processuais ho de ser adequadas. No qualquer regra prevista em lei que devida.No basta conformidade com o direito, para ser devido preciso que seja processo adequado.8 9. Critrios:a) Adequao objetiva: processo tem que ser adequado ao seu objetivo, quilo que ser por ele discutido.Ex: no pode pegar o mesmo processo para cobrar alimentos e executar um cheque.Necessrias regras prprias para cobrar alimentos; regras prprias para ADI ... preciso criarregras adequadas para o objeto material discutido.Lembrar da instrumentalidade do processo: processo deve ser adequado ao seu objeto (direitomaterial afirmado).Procedimentos especiais so manifestaes dessa adequao objetiva. Por isso tem nome dedireito material, ex: ao de usucapio, ao possessria.b) Adequao subjetiva: o processo tem de ser adequado aos sujeitos que dele vo sevaler.No pode achar que regras processuais devem ser as mesmas para um idoso e para um noidoso. Necessidades temporais de um idoso so diversas das de um no idoso. Tratamentodiferente e mais adequado ao sujeito do processo. Do mesmo modo, processo com regrasdiferentes para a Fazenda Pblica. O mesmo acontece com incapaz.Princpio da igualdade tambm, ao lado do DPL, impe adequao subjetiva do processo.c) Adequao teleolgica: regras processuais devem ser adequadas aos fins do processo.Juizados especiais tm por objetivo a celeridade. Para isso, preciso criar regras processuaisadequadas obteno dessa celeridade.A exigncia de adequao sempre foi imposta ao legislador. Cabe ao legislador criar regrasprocessuais adequadas. Viso clssica do princpio da adequao.Atualmente, fala-se que o princpio da adequao tambm se dirige ao juiz. Deve o juiztambm promover a adequao do processo s peculiaridades do caso concreto.Ex: autos desapareceram. Precisava agravar. 3 agncias bancrias travadas e cofre ia seraberto por ordem liminar. Fez agravo com pedido liminar. O desembargador fez adequaojurisdicional ao caso concreto: dou liminar e traga as peas processuais at as 15h.Ex: petio inicial com 800 pginas para pedir a dano moral. Muito confuso e prolixo, seriam 4volumes s para petio inicial. O juiz mandou reduzir a 3 pginas. Adequao jurisdicional docaso concreto. Isso no seria possvel na ao do mensalo: 40 rus por 3 crimes.Ex: petio inicial com 10 mil documentos. Prazo de defesa do ru de 15 dias. No d para semanifestar, juiz dobrou prazo de defesa. Isso possvel porque embora legislador tenha criadoprazo de 15 dias para situao padro, se foge do padro cabe ao juiz adequar.A adequao jurisdicional j foi chamada de sub-princpio da adaptabilidade do processo,elasticidade do processo ou flexibilidade do processo. No temos previso expressa como nodireito portugus.TUTELA DA EVIDNCIA = TUTELA DO EVIDENTE = tutela-se energicamente o direitoem razo da evidencia (aparncia) com que se mostra nos autos. Privilegia-se acomprovao do direito alegado.EfetividadeO processo para ser devido deve ser efetivo. Inconcebvel processo inefetivo como devido.Processo efetivo = processo que consiga concretizar / materializar os direitos.Se h princpio da efetividade, h direito a efetividade.Isso no trivial, no banalidade.O direito europeu e o do continente, inclusive o brasileiro, foi influenciado pelo direitoromano, que foi influenciado pelo cristianismo. Moralidade se pauta no perdo, namisericrdia, na compaixo. Isso contaminou o direito. O cristianismo humanizou as relaes.Quem tem misericrdia quem tem crdito. Princpio do favor debitoris = criar mecanismos dedefesa do devedor. A efetividade era promovida pelo credor. Discurso pr-efetividade discurso pr-credor.Se diz que h direito fundamental do credor a efetividade, vai resolver problemas relacionados tenso entre o direito fundamental a efetividade e direito fundamental a dignidade do 9 10. executado. Devedor tem direito fundamental dignidade. Se no houvesse outro direitofundamental do credor, sempre prevaleceria o da dignidade do devedor.Soluo no ser sempre proteger devedor ou sempre proteger credor. Ser a mais justa parao caso concreto.Ex: co guia tem natureza jurdica de olho. No pode penhorar co guia, no pode penhorarum olho. No h regra que proba co guia, mas no pode violar a dignidade.Ex: como regra, bem de famlia impenhorvel. Apto vale 10 milhes de reais e deve 1 milho.Ser possvel que no pode vender o apto, comprar outro e ainda pagar a dvida?Boa f processualBoa f utilizada no mbito do direito em duas acepes:@ boa f como um fato = a boa inteno, a crena na atuao regular, estar bemintencionado, acreditar estar numa situao regular. Crena subjetiva de algum. a boa [email protected] boa f como norma = norma que impe comportamentos ticos, leais.No precisa averiguar se ele acha ou no que est de boa f. Se esta bem ou mal intencionado irrelevante para saber se est em conformidade ou no bom a boa f. Impecomportamentos ticos de acordo com um padro de conduta, independentemente davontade do sujeito. O comportamento devido porque considerado objetivamente devido.Ex: induziu o sujeito a acreditar que ela estava a fim. Na hora H disse que ele estava enganado.S que qualquer um naquelas circunstncias entenderia que ela aceitava investida. a boa fobjetiva.O princpio da boa f a boa f objetiva. Ou se refere boa f objetiva ou se refere aoprincpio da boa f.Boa f objetiva foi desenvolvida largamente na Alemanha. Aplica-se a qualquer ramo dodireito, inclusive no direito processual.BOA F PROCESSUAL SE APLICA A QUALQUER SUJEITO DO PROCESSO.Para muitos autores at hoje boa f incide apenas para as partes. No caso do direito brasileiro,boa f processual se aplica a qualquer sujeito do processo = partes, juiz e auxiliares da justia.A despeito da boa ou m inteno, tem de agir em conformidade com padres de condutaeticamente exigidos. Ex: juiz convoca os autos para julgamento antecipado. Depois julgaimprocedente por falta de prova. Isso comportamento contrrio a boa f.DPL e Art. 14 II CPCCPC, Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:(Redao dada pela Lei n 10.358, de 27.12.2001)II - proceder com lealdade e boa-f;Isso muito largo ... Jurisprudncia comeou a identificar condutas contrrias boa f, aconcretiz-las.Boa f probe:1- comportamentos dolososO princpio da boa f veda comportamentos mal intencionados, so comportamentos ilcitos.2- abuso do direitoEst em desconformidade com a boa f. A proibio de abuso de direito conseqncia doprincpio da boa f e isso se aplica no processo. Ex: 800 pginas para pedir indenizao; abusodo direito de defesa (se defender por texto expresso de lei). Abuso de direito ato ilcito !!!!3- venire contra factum propriumComportar-se contra as prprias atitudes. Comportamento ilcito tido como emdesconformidade com a boa f. Tem comportamento criando no outro a expectativa de quevai num sentido e faz outra coisa. Expectativa criada a partir de dados objetivos. Ex: soldadoatropelou sujeito com um tanque. Herdeiros entraram com indenizao contra Unio. Nombito administrativo, a Unio j tinha punido o soldado. Em juzo a Unio negou o fato.Comportamento contraditrio que ilcito.Venire contra factum proprium exemplo de abuso de direito.10 11. Outra concretizao da boa f so os deveres de cooperao impostos a todos os sujeitos doprocesso. Os sujeitos do processo devem cooperar entre si para o bom desenvolvimento doprocesso. (princpio da cooperao a ser examinado depois)H fundamento no principio da boa f em outros textos da CF que no do DPL. Fredie tirou aboa f processual do DPL, conforme o STF j fez. Ora extraem a boa f dos princpios daigualdade, ora extraem da solidariedade.Prova de civil: fundamento da boa f no o DPL. Vai retirar de outros dispositivos da CF:igualdade, solidariedade, dignidade da pessoa humana.Viso processual: DPL mais fcil. Processo para ser devido tem que ser pblico, tempestivo,durao razovel, efetivo, adequado e leal. Processo que no seja leal no pode serconsiderado processo devido.Treu und Glauben = lealdade e confiana (ao p da letra)Precluso*ConceitoPrecluso a perda de um poder jurdico processual.Pode haver precluso da parte ou precluso para o juiz.No usar a expresso pro iudicato !!! No sinnimo de precluso para o juiz !!! Falesimplesmente em precluso para o juiz.*Importncia da precluso- D segurana jurdica (estabilizar as relaes processuais)- Acelera o processo.Precluso faz com que processo no retroceda. Precluiu, ento vamos frente.No h processo sem precluso. Precluso indispensvel organizao do processo.*Espcies de preclusoPrecluso temporal = a perda de um poder jurdico processual em razo da perda de umprazo.Precluso consumativa = a perda de um poder processual em razo do seu exerccio. Tinhaum poder processual e o exercitei. Se eu exerci o poder processual, no posso exerc-lonovamente, se no o processo no termina.Ex: peguei um palito de fsforo e acendi.Precluso lgica = est relacionada ao comportamento contraditrio. Comportamentocontraditrio o venire contra factum proprium = um comportamento meu no processo fazcom que eu perca o direito de se comportar de maneira contraditria quilo. Ocomportamento contraditrio proibido. No se pode admitir comportamentos logicamentecontraditrios no processo. Ex: se sai uma deciso contra mim e eu cumpri a decisoespontaneamente ( como se tivesse aceitado a deciso), depois recorre. Ora no poderecorrer porque cumpriu espontaneamente a deciso. O cumprimento espontneo da decisogera a precluso lgica do direito de recorrer. Recorrer logicamente incompatvel comaceitar a deciso.Ex: vou ao processo e peo o parcelamento da dvida. Se eu peo o parcelamento da dvida, eureconheo que devo, s quero um modo diferente de pagar. Deixo de pagar uma parcela.Volto ao juzo e questiono a dvida, no possvel !! J disse que aceitava a dvida, ocomportamento foi no sentido de aceitar a dvida. Aceitar a dvida comportamentocontraditrio com questionar a dvida.11 12. Princpio da Boa f e precluso: a proibio do venire contra factum proprium decorre da boaf.OBS: Essa classificao foi organizada por Chiovenda. Cuida apenas da precluso em razo defatos lcitos. Ex: perda do prazo de recorrer; recorrer (exerccio do recurso ato lcito).Essa sistematizao de Chiovenda no cuidou de 4 espcie de precluso, a preclusodecorrente de ilcito, a precluso como sano. Ex: atentado nos remete ao terrorismo e atoilcito. Mas h o atentado como ilcito processual que tem por conseqncia fazer com que aparte que cometeu o atentado fique sem falar nos autos enquanto durar as conseqncias doatentado. A parte perde o poder de falar nos autos em razo de um ilcito. Art. 881 e seguintesdo CPC.*Precluso e questes que podem ser conhecidas de ofcio pelo juizConhecer de ofcio significa examinar uma questo sem ser provocado para isso. H preclusopara o juiz em relao a questes que ele pode conhecer de ofcio?*** H precluso para o juiz examinar as questes? oCPC, art. 267, 3 O juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto noproferida a sentena de mrito, da matria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o ru que a no alegar,na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responder pelas custas de retardamento.De acordo com esse artigo no h precluso para o exame dessas questes. Essas questespodem ser examinadas a qualquer tempo.A qualquer tempo em processo no significa para toda a eternidade. Significa a qualquertempo ENQUANTO O PROCESSO ESTIVER PENDENTE.Logo, o artigo diz que enquanto o processo estiver pendente, uma questo ex officio pode serconhecida a qualquer tempo. (Isso aqui tranqilo.)*** H precluso para o reexame dessas questes?Aqui o juiz j examinou questo ex officio. A pergunta : possvel a questo j decidida pelojuiz ser reexaminada, pelo fato de ela poder ser conhecida de ofcio? No h regra expressa noCPC.A maior parte da doutrina, sem muita fundamentao, entende que tambm no h preclusopara o reexame.Para Fredie, Barbosa Moreira, h distino entre precluso para examinar e precluso parareexaminar. Haveria precluso para o reexame e no h nada no CPC que diga o contrrio. Ojuiz pode decidir a qualquer tempo, mas uma vez tendo decidido a questo, est decidido.OBS:Na ltima aula do curso, anlise do exame das questes que podem ser conhecidas de ofciono mbito dos recursos extraordinrios. PRECLUSO TEMPORALDECADNCIAPRESCRIOPerda de um direitoPerda dodireito Perda do poder de efetivardecorrente da inrcia do potestativo em razo de o direito a uma prestao,titularseu no exerccio dentropor no ter sido exercitada doprazolegalouno prazo legal convencionalPerda de uma faculdade / Perda de direitos pr-No conduz a perde depoder processual processuais direitos. Encobre a eficcia, neutraliza a pretensoPode decorrer de outrs Decorre de ato-fato ilcito Relaciona-secom osfatos jurdicos, alm da direitos a uma prestaoinrcia. Ex: ato ilcitoDireito processual Direito materialDireito materialOcorre no bojo do processo OcorreOcorre extraprocessualmenteextraprocessualmenteEfeitos da precluso:-- impulso do processo12 13. -- coisa julgada-- invalidadeCooperaoDecorre do contraditrio.O processo deixou de ser dispositivo para ser inquisitivo. Agora tende a ser cooperativo:poderes esto distribudos equilibradamente entre os sujeitos para levar o processo melhordeciso possvel. Todos devem colaborar fundando-se no equilbrio e no dilogo.Essa viso cooperativa do processo uma qualificao do contraditrio recaindo num novopapel do juiz.Esse princpio deu 3 deveres que antes o juiz no tinha:1) dever de consultadever de consultar as partes acerca de ponto que no foi abordado e vai ser levado emconsiderao. Assegura aos litigantes o poder de tentar influenciar na controvrsia.2) Dever de proteoSe o magistrado identifica alguma falha ou defeito processual, ele tem o dever de apontar.3) Dever de esclarecimentoSe ele tem dvidas, ele tem o dever de pedir esclarecimentos, para evitar deciso tomada empercepo equivocada/apressada.JURISDIO1. Conceitoa) funo atribuda a terceiro imparcialTerceiro uma pessoa estranha ao problema que foi submetido.No basta ser estranho. preciso que esse terceiro seja imparcial, ou seja, ele no tenhainteresse no problema. Num litgio que envolva meu filho, eu sou terceiro no conflito, mas nosou imparcial. preciso que seja terceiro E imparcial.A imparcialidade atributo de algum que no tem interesse na causa.ImparTialidade Imparcialidade= a condio de terceiro, de ser estranho. = a condio de ser desinteressado.Imparcialidade X NeutralidadeNeutralidade diz respeito a uma qualidade de no reconhecer nenhum tipo de valor s coisas.Ser neutro no ser positivo ou negativo, ser indiferente. No h neutralidade, nenhum juiz neutro. Juiz pessoa com experincias, traumas, convices religiosas ... as pessoas nopodem e jamais sero neutras em relao a problemas de outras pessoas. Ser humano temaptido de se colocar no lugar de outra pessoa. iluso acreditar que uma juza de famlia que seja me, por exemplo, ao julgar uma busca eapreenso de menor julgue da mesma maneira de uma juza que no seja me.Deciso de uma juza do RJ que gerou certa repercusso pelo inusitado: ao envolviaindenizao por danos morais em razo do barulho infernal que o galo fazia para o vizinho. Ogalo era tenor e pontualssimo. A juza se declarou suspeita porque tambm j passou porproblema semelhante e tem horror a galo, ela disse que no tinha condio de imparcialidade.A jurisdio , ento, uma espcie de heterocomposio dos conflitos.Heterocomposio h sempre quando um conflito resolvido por sujeito estranho ao conflito,por um terceiro.Jurisdio exemplo de heterocomposio.Ateno: jurisdio no sinnimo de heterocomposio, porque h heterocomposio nojurisdicional. Ex: tribunais administrativos como as agncias reguladoras, Cade.A heterocomposio caracterstica da jurisdio, mas no exclusiva dela. 13 14. Chiovenda dizia que a jurisdio era uma atividade substitutiva. A vontade dos conflitantes substituda pela vontade do rgo julgador. Isso verdade, elimina a vontade dos conflitantes(pouco importa o que cada um quer), prevalece o que o julgador decidir.O que Chiovenda chama de substitutividade da jurisdio a sua caracterstica de ser exercidapor um terceiro, de ser mtodo de heterocomposio.Durante muito tempo, prevaleceu que a grande marca da jurisdio ser ela substitutiva. Sque isso no atributo exclusivo da jurisdio, h outras atividades substitutivas que no sojurisdicionais.*** Questo de concurso:A substitutividade caracterstica da jurisdio para Chiovenda, Liebman ou Carnelutti.Chiovenda !!!!Esse terceiro costuma ser o Estado porque o poder jurisdicional do Estado. Da se diz quejurisdio monoplio do Estado. Esse terceiro seria sempre agente do Estado.No Brasil no bem assim. A jurisdio monoplio do Estado, mas o seu exerccio no monoplio do Estado. Aqui se admite a jurisdio privada nos casos de arbitragem. Aarbitragem, no Brasil, jurisdio no estatal reconhecida pelo Estado Brasileiro.Durante muitos anos a arbitragem no era vista como atividade jurisdicional.Na Espanha, reconhece-se como jurisdio o exerccio de jurisdio por tribunais locais oucostumeiros.b) (Funo atribuda a terceiro imparcial) para mediante um processoA jurisdio, no Brasil, s pode ser exercida aps um processo. A jurisdio deve ser o produtode uma atividade processual. No h jurisdio instantnea.O processo o mtodo constitucionalmente previsto para o exerccio de qualquer poder,inclusive o poder jurisdicional.c) Reconhecer / efetivar / protegerd) situaes jurdicas concretamente deduzidasO papel da jurisdio reconhecer = declarar, efetivar ou proteger direitos, mediante umprocesso. O papel desse terceiro imparcial reconhecer, efetivar ou proteger um direito quese afirma ter.Quando fala em direitos, direito expresso um pouco equvoca porque d margem a vriasacepes. Ao invs de falar em direitos, fale em situaes jurdicas concretamente deduzidas.Uma marca da jurisdio que ela s atua sobre problemas concretos. Ela sempre tem deatuar sobre problemas concretamente deduzidos. O juiz no pensa, no doutrina, no teorizaem abstrato; o papel do juiz no de filsofo ou de doutrinador. Toda atividade jurisdicionalpressupe um problema que lhe tenha sido admitido.Ex: numa ADI o STF chamado a resolver um problema concreto tambm. O STF chamado adizer se aquela lei X inconstitucional. No se prope ADI sobre o direito brasileiro, tem deespecificar, aquela lei e aquele artigo. No h atividade jurisdicional que no pressuponha umproblema concretamente afirmado/deduzido, que se busca o reconhecimento, a efetivao oua proteo.Carnelutti diz que a jurisdio atua sobre encomenda. Pede ao juiz a soluo de umproblema. Isso caracterstica essencial da jurisdio.Para Fredie o que a melhor distingue da legislao. Na legislao, o estado no atua sobreum problema concreto, o Estado decide abstratamente. Produz-se lei para resolver problemasfuturos. O legislador atua por atacado enquanto o judicirio atua sobre encomenda, chamado a resolver um problema.Que tipo de problema esse? Durante muito tempo se dizia que a jurisdio pressupe umalide / conflito afirmado. A jurisdio resolveria lides, conflitos.14 15. Fredie prefere no afirmar isso. Ele diz que a lide o tipo principal de problema levado aojudicirio. Mas h outros problemas jurdicos que no so lides e so levados ao judicirio pararesolver. Por isso Fredie no gosta de reduzir a lide.Ex: tenho um nome esquisito e isso me incomoda demais, fonte de tristeza e angstia. Vai aojudicirio e diz que tem direito a mudar de nome. No h conflito, no briga com algum. Leva-se um problema ao judicirio: tenho ou no direito a mudar de nome. No h conflito, problema jurdico a ser resolvido. No lide, mas problema jurdico levado ao judicirio pararesolv-lo. possvel ir ao judicirio antes do conflito existir. Eu posso ir ao judicirio para obter umapreveno, evitar futuro conflito.O problema concretamente deduzido ser objeto de julgamento e depois far coisa julgada.Esse problema deduzido ser objeto da adequao ... Isso torna a atividade do judiciriopeculiar. e) De modo imperativo f) CriativoJurisdio poder, imprio. Quando o juiz decide, no est aconselhando ou fazendorecomendao. Jurisdio ato de imprio, ato de soberania, ato de poder.Quando se fala que Estado soberania, territrio e povo, dentro do conceito de soberania esto poder de julgar. Quando deixa de poder julgar dentro do seu territrio perde parte de suasoberania.No se pode ignorar que a jurisdio atividade essencialmente criativa. O juiz, comoaplicador do direito, como intrprete, cria.A criatividade clara, de existncia indiscutvel. S por conta disso que vemos que o mesmoproblema recebe solues diferentes. O problema no a criatividade, o controle dela.A doutrina um dos mecanismos de controle. Solues dogmticas permitem fiscalizar asoluo do juiz. A soluo deve ser dogmaticamente aceitvel.Dizer que a deciso do juiz no criativa, ser bastante ingnuo.No ordenamento jurdico, temos o legislador que cria regras gerais e o julgador que cria regraspara o caso concreto.Criatividade judicial tem de ser analisada da seguinte forma:- o juiz, ao julgar, cria a norma jurdica do caso concreto, que uma norma individualizada; e anorma que vai regular aquela situao concreta que lhe foi submetida.- a atividade jurisdicional gera precedente para a soluo de casos futuros. O juiz, ao julgar,cria tambm uma interpretao geral do sistema que serve como precedente como soluopara outros problemas semelhantes. Quando um tribunal decide um caso concreto, no s criaa norma que vai regular aquele caso concreto, como tambm cria uma norma geral que servecomo precedente para casos futuros.Ex: STF decidiu que o parlamentar que troca de partido durante mandato perde o mandato.Caso envolvia PSDB e senador que deixou o PSDB. Norma individualizada: Joo perde omandato.Norma geral: em qualquer outro caso em que o parlamentar troque de partido durante omandato, ele perde o mandato.Atividade jurisdicional agrega ao sistema compreenso do sistema que at ento no existia.Norma geral nasce a partir da atividade jurisdicional.Norma geral construda pelo rgo jurisdicional uma norma geral construda a partir de umcaso concreto. claro que essa norma geral que o judicirio constri a partir de um caso concreto, pararesolver problemas futuros, tem de ser norma geral em conformidade com as normas geraiscriadas pelo legislador. No pode decidir contra o legislador e contra o constituinte, decidiralm do legislador, SALVO SE A LEI FOR INCONSTITUCIONAL.Qual o limite ento? O judicirio cria norma geral complementando a atividade legislativa.15 16. Vrios princpios constitucionais incidem no caso. g) Em deciso insuscetvel de controle externoA deciso jurisdicional s pode ser controlada jurisdicionalmente. S a jurisdio podecontrolar o exerccio da jurisdio.A atividade jurisdicional controla a atividade legislativa e a atividade administrativa.Legislador no pode mudar a coisa julgada, legislador no pode criar lei que ofenda o que ojuiz disse. Agora o juiz pode dizer que lei inconstitucional.Legislador cria parmetros para que o juiz decida. Mas uma vez decidido, o legislador no podeafetar o que decidido.O juiz pode anular ato administrativo. Mas um ato administrativo no pode rever decisojudicial.Isso uma marca da atividade jurisdicional, exclusiva da jurisdio.S a jurisdio, dentre todos os poderes do Estado, tem esse atributo.E uma lei de anistia no seria lei que ofende sentenas penais condenatrias? Essa lei noofende coisa julgada? No, ao contrrio. Exatamente porque no pode mudar o que foidecidido, que se cria uma lei para ele no ser punido. Ele foi condenado, mas no serpunido. Anistia pressupe que tenha havido condenao. h) Com aptido para tornar-se indiscutvel pela coisa julgadaA coisa julgada fenmeno exclusivo da atividade jurisdicional. E esse fenmeno, exclusivo daatividade jurisdicional, faz com que as normas jurdicas individualizadas, criadas pelajurisdio, tornem-se definitivas, insuscetveis de controle at pela prpria jurisdio.H uma estabilidade daquilo que foi decidido e essa estabilidade um atributo exclusivo daatividade jurisdicional !!!Conceito de Jurisdio:Jurisdio funo atribuda a terceiro imparcial para, mediante um processo, reconhecer /efetivar ou proteger situaes jurdicas concretamente deduzidas de modo imperativo ecriativo, em deciso insuscetvel de controle externo e apta a tornar-se indiscutvel pela coisajulgada material.2. Equivalentes jurisdicionaisSo formas NO jurisdicionais de solues de conflitos. No so jurisdio, mas fazem s vezesde. So 4.a) AutotutelaA soluo do conflito imposta por um dos conflitantes que submete o outro, pela fora. Oconflito resolvido pela fora de um sobre o outro. uma forma de soluo egosta doconflito., em regra, proibida e considerada crime. Fazer justia com as prprias mos tipo penal.Agora h casos em que ela lcita. Ex: greve, guerra, legtima defesa, desforo incontinenti(possibilidade de o possuidor reagir imediatamente para se proteger de uma violncia contrasua posse. Ex: sujeito quer levar fora o seu caderno, voc pode puxar.), auto-executoriedade do ato administrativo (ex: estacionado carro em local indevido, o poderpblico reboca o carro.)A autotutela lcita residual e sempre poder ser submetida ao controle jurisdicional.b) AutocomposioAmbos os conflitantes resolvem o conflito, a soluo dada pelos conflitantes. A soluo negociada, produto do exerccio da autonomia privada dos conflitantes. , portanto, umasoluo negocial do conflito.Ao invs de ser proibida, a soluo por autocomposio estimulada. Ela bem vista. 16 17. ADR = alternative dispute resolution meio alternativo de soluo do conflito. qualquermeio no jurisdicional de soluo de conflito. Os pases o esto buscando.Autocomposio estrela do rol das ADRs.No Brasil, h semana nacional de conciliao. H tribunais que tm cmaras de conciliao.Autocomposio pode se dar de 2 maneiras: quando as partes transigemCada uma cede um pouco para resolver o problema. quando uma parte cede integralmenteAcontece quando uma parte se submete voluntariamente ao desejo da outra.A autocomposio no precisa ser necessariamente transao.A autocomposio pode ser judicial ou extrajudicial.Se a autocomposio for feita em juzo: Se o autor abrir mo para o ru (abdicar do que pede), fala-se que houve renncia aodireito que se funda a ao.Se o ru que abre mo para o autor, fala-se que houve reconhecimento daprocedncia do pedido.Qualquer autocomposio extrajudicial PODE SER LEVADA homologao do rgojurisdicional. No precisa levar acordo para homologao do juiz, eu levo se quiser.c) mediaoNa mediao, um terceiro se mete no problema para auxiliar os conflitantes a chegar a umacordo.A mediao uma autocomposio assistida, gerida por uma terceira pessoa (mediador).A mediao uma arte que exige tcnicas vrias para ser bem sucedida.Na mediao, O TERCEIRO NO DECIDE NADA !!! O terceiro apenas estimula, facilita aobteno da autocomposio.A mediao no exemplo de heterocomposio.A mediao pode ser feita em juzo (feita pelos conciliadores) ou fora do juzo.Exemplos de tcnicas de mediao: o vocabulrio do mediador deve ser semelhante aosconflitantes, mediao deve ser feita em mesas redondas (no tem lado), a pintura da cor daparede (branco, azul beb .... vermelho atia as pessoas, chumbo deixa o clima pesado ...).A mediao uma das ADRs.d) soluo de conflito por tribunal administrativoProliferao de tribunais administrativos que resolvem conflitos por terceiro, porheterocomposio. Ex: tribunal de contas, tribunal martimo, tribunais de contribuintes, Cade,agncia reguladora.No jurisdio, falta a eles os dois ltimos atributos: so suscetveis de controle externo eno fazem coisa julgada. Posso ir ao judicirio para controlar essas decises.ARBITRAGEMEm muitos livros ela aparece como equivalente jurisdicional.Na arbitragem, um terceiro escolhido pelas partes conflitantes para decidir o conflito. Orbitro decide, ele resolve o problema. O rbitro escolhido pelas partes para resolver oproblema.A arbitragem , portanto, heterocomposio.Caractersticas da arbitragem no Brasil:a) a arbitragem opo, produto de negcio jurdico.No existe arbitragem compulsria, obrigatria. A arbitragem opcional.Fundamento da arbitragem a autonomia privada.17 18. Clusula de arbitragem em contrato de adeso clusula abusiva, portanto, nula de plenodireito !!!Duas pessoas livremente optam por no levar o problema ao judicirio, esto exercitando umaliberdade.b) Exige pessoas capazesArbitragem exerccio de liberdade, por isso, s pessoas capazes podem optar pelaarbitragem.c) Somente relativamente a direitos disponveisOBS:@ Isso no impediu que se admitisse arbitragem envolvendo entes pblicos. Arbitragemenvolvendo a administrao pblica realidade. Ex: PPP.O que se discute so os limites. Mas que cabe arbitragem envolvendo entes pblicos, isso nose [email protected] O que se discute hoje em dia a arbitragem no mbito da tutela coletiva. Isso tema novoque tem suscitado discusso, mas no h nada pacificado sobre o tema.-- O rbitro precisa ser uma pessoa capaz, no precisa ser de formao jurdica.Normalmente quem decide no um rbitro, mas um colgio de rbitros.-- O rbitro , para todos os fins, juiz, inclusive para fins criminais.rbitro s juiz para aquele processo.-- rbitro profere sentena arbitral. A sentena arbitral tem que ser fundamentada, tem queser precedida de processo devido ...-- Agora, o rbitro pode decidir com base em equidade, com base em outro direito. As partes que vo dizer as regras de deciso.-- No existe homologao de sentena arbitral !!!!-- O papel do judicirio de apenas executar a sentena arbitral. O rbitro no tem poderespara executar a deciso. A execuo de sentena arbitral execuo de ttulo judicial.--O judicirio no pode controlar o mrito da deciso arbitral. Agora, o judicirio pode anular adeciso arbitral (ele constata que a deciso nula, ex: no foi fundamentada, no tevecontraditrio). O judicirio pode anular, mas no pode rever a deciso arbitral.Essa anulao da sentena arbitral s pode se dar em at 90 dias contados da intimao dasentena arbitral. Ultrapassado esse prazo, a deciso indestrutvel.Pode ingressar com ao rescisria em deciso arbitral? Em 90 dias, para aspectos formais.Arbitragem JURISDIO privada !!!Agora h quem diga que no , embora seja corrente minoritria (Marinoni).Marinoni diz que rbitro s pode certificar, no pode executar.Ao civil ex delicto. O juiz penal s julga, no executa. A lei apenas dividiu a competncia, no falta de jurisdio. juiz porque tem alguma competncia, no precisa ter todas ascompetncias para ser juiz.Liberdade direito fundamental assim como ir ao judicirio. Voc no obrigado ao ir aojudicirio, vai se quiser. Na arbitragem se optou livremente para no ir ao judicirio. Seriainconstitucional se a arbitragem fosse imposta, nossa lei apenas a permite, d s pessoascapazes a opo de decidir conflito sem ir ao judicirio.Juiz natural de acordo com critrios previstos em lei. O juiz natural na arbitragem aqueleem que se escolhido pelas partes. Faltaria juiz natural na arbitragem se ele no fosseescolhido pelas partes.No se pode ter receio da arbitragem por ser ela privada.Basta ler o jornal que se percebe que se o Estado est no meio, normalmente h problema. E aburocracia a fonte maior da corrupo.Hoje a arbitragem prevista constitucionalmente, no art. 114. usada para soluo deconflitos trabalhistas. 18 19. A arbitragem tem natureza negocial. O negcio que gera a arbitragem a conveno dearbitragem. H duas espcies:- clusula compromissria- compromisso arbitralA arbitragem tem sido muito utilizada: as partes confiam que o rbitro conhece o assunto, mais clere, voc sabe quanto voc vai gastar... 22.02.2010 - Aula 4A arbitragem tem origem negocial.O negcio jurdico que institui a arbitragem a Conveno de Arbitragem. Tem 2 espcies:Clusula compromissria = conveno de arbitragem celebrada antes de o litgio acontecer,para a hiptese de ele vir a acontecer. clusula aberta, no se refere a um problemaespecfico e visa a resolver um problema que possa vir a acontecer, que possa surgir. comumem contratos sociais e, de modo geral, em grandes contratos.Clusula compromissria pode ser fechada ou aberta. Ser fechada/cheia quando j traz todosos elementos indispensveis constituio da arbitragem. Ex: quem o rbitro, as condies... Ser aberta quando s diz que o problema ser resolvido pelo rbitro, sem trazer maioresespecificaes.Compromisso arbitral = conveno de arbitragem que se refere a um litgio j existente. Aspartes chegam a um consenso no sentido de que o problema j existente ser resolvido porrbitro.O compromisso arbitral pode servir para complementar uma clusula compromissria aberta. possvel que se faa compromisso arbitral sem que antes exista uma clusulacompromissria.CPC diz que a existncia de uma clusula compromissria um fato que o juiz pode conhecerde ofcio. Ex: se algum for ao judicirio, havendo clusula compromissria anterior, foierrado. Mesmo que o ru no alegue o juiz pode conhecer de ofcio.*** Ateno: o juiz no pode conhecer de ofcio o compromisso arbitral. Fredie entende queisso no tem muito sentido. oCPC, art. 301, 4 Com exceo do compromisso arbitral, o juiz conhecer de ofcio da matria enumeradaneste artigo. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973).Princpios da jurisdioInvestiduraInevitabilidadeIndelegabilidadeTerritorialidadeInafastabilidadeJuiz naturalInvestiduraA jurisdio deve ser exercida por quem tenha sido investido na funo jurisdicional.A regra que a pessoa investida por meio de nomeao, aps ser aprovado em concursopblico. Mas h outras formas. Ex: nomeao de governador de estado por meio de escolha,nomeao do presidente da repblica.Na arbitragem, a investidura peculiar, por meio de negcio jurdico.Inevitabilidade19 20. No h como escapar da jurisdio, a jurisdio, nesse sentido, inevitvel.No posso fugir dos seus efeitos, no posso dizer que no aceito a sentena. Se eu me recusara cumprir a sentena, ela ser executada contra minha vontade.Ex: MP props ACP. Ru entrou com ao cautelar contra o MP. Procurador da Repblica, queprops a ACP, foi citado. No pode deixar de ser ru.IndelegabilidadeExerccio da funo jurisdicional no pode ser delegado a outro ente.Poderes:o Poder ordinatrio = de mandar o processo seguir. Esse poder pode ser delegado aoservidor.O juiz pode delegar ao servidor o poder de praticar atos de impulso processual.oCPC, art. 162, 4 Os atos meramente ordinatrios, como a juntada e a vista obrigatria, independem dedespacho, devendo ser praticados de ofcio pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessrios.(Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994).CF, Art. 93, XIV os servidores recebero delegao para a prtica de atos de administrao e atos de meroexpediente sem carter decisrio; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)o Poder instrutrio = poder de produzir prova. Os tribunais podem delegar aos juzes de1 instncia o exerccio do poder instrutrio. Ex: ao penal do mensalo tramita noSTF, mas os depoimentos todos foram feitos pelos juzes federais no Brasil.o Poder decisrio = de decidir. Esse indelegvel. Quando se fala na indelegabilidade dajurisdio, da impossibilidade de delegar a deciso para outro rgo.o Poder executivo = poder do juiz de executar as suas decises, de fazer cumprir as suasdecises.Os tribunais podem delegar seu poder executivo aos juzes de 1 instncia.TerritorialidadeA jurisdio deve ser exercida sobre um dado territrio. H sempre uma limitao territorialpara o exerccio da jurisdio.Se a jurisdio poder, o poder sempre se exerce sobre um territrio.OBS:Foro significa delimitao territorial dentro da qual se exerce a jurisdio. Foro territrioonde se exerce a jurisdio.Na justia estadual, a diviso territorial bsica a comarca. Fala-se em comarca como unidadede diviso do territrio da justia estadual. Pega-se o estado e o divide em comarcas. Ascomarcas podem ser divididas em distrito.Na justia federal, a diviso outra. Fala-se em seo judiciria. A seo judiciria, que sempre um estado, pode ser dividida em sub-sees.Comarca tem sempre nome de cidade.Distrito pode ter nome de cidade ou de bairro.s vezes a comarca uma cidade s ou um grupo de cidades. Mas ter sempre o nome damaior cidade.Distritos podem ser pequenas cidades ou podem ser bairros de uma grande cidade.Duas regras no CPC mitigam um pouco o rigor da territorialidade.CPC, Art. 107. Se o imvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca, determinar-se- o foropela preveno, estendendo-se a competncia sobre a totalidade do imvel.20 21. Ex: imvel grande com extenso em duas comarcas. Processo tramita na comarca A. O juiz dacomarca A s exerce jurisdio no territrio A. Para resolver isso, o CPC diz que o juiz exercera jurisdio sobre todo imvel.Hiptese de extraterritorialidade: o juiz tem jurisdio estendida para alm dos limites do seuterritrio de modo a abranger todo o imvel discutido.CPC, Art. 230. Nas comarcas contguas, de fcil comunicao, e nas que se situem na mesma regiometropolitana, o oficial de justia poder efetuar citaes ou intimaes em qualquer delas.(Redaodada pela Lei n 8.710, de 24.9.1993)Comarca contgua outra comarca que faz fronteira. Comarca fronteiria = comarcacontgua.Em comarcas contguas ou que pertenam mesma regio metropolitana, o oficial de justiade uma delas pode ir outra para realizar atos de comunicao processual (citao eintimao).Haver sempre um territrio onde a deciso deva ser proferida. Inobstante o lugar onde tenhasido proferida, a deciso produzir efeitos em todo o territrio nacional.E pensando bem, a deciso pode produzir efeitos em qualquer lugar do mundo, desde queleve e pea justia de l e homologue a sentena.InafastabilidadeA lei no excluir da apreciao do poder judicirio qualquer leso ou ameaa de leso adireito.CF, art. 5, XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; o direito de levar aos tribunais qualquer problema que se afirme ter.Acesso justia universal. Todos podem ir e pode-se ir afirmando qualquer tipo de direito.No h direito que no possa ser tutelado pelo judicirio. A jurisdio tutela qualquer tipo dedireito, seja direito individual, seja direito coletivo.Na poca da ditadura militar, um dos atos institucionais dizia que as discusses sobre os atosinstitucionais no poderia ser feito no judicirio.Atos administrativos discricionrios no podem ter seu mrito controlado pelo judicirio.Isso um gravssimo erro. Qualquer ato administrativo pode ser submetido ao judicirio. Oproblema saber como se controla.O problema no mais saber se possvel controlar, saber como se controla.Devido processo legal substancial, razoabilidade e proporcionalidade. Administrador no podetudo, nem pode sempre. H casos em que h opo, mas se a opo no for adequada podeser questionada.Lei 12.016 no repetiu uma regra que existia desde 1951 (no cabe MS para discutir atodisciplinar). Isso j no era mais aplicado. Ex: falta de um dia de trabalho e 30 dias desuspenso. Desarrazoado.Justia desportiva tribunal administrativo.CF, art. 217, 1 - O Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competiesdesportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva, regulada em lei.As questes desportivas s podem ser levadas ao judicirio aps o esgotamento da discussono mbito da justia desportiva. o nico caso em que a CF condiciona a ida ao judicirio aoesgotamento anterior da controvrsia.H leis infraconstitucionais que afirmam que s pode ir ao judicirio aps esgotadas asdiscusses no mbito administrativo. Essas leis devem ser interpretadas em conformidade coma CF. No pode fazer interpretao literal.A interpretao deve ser: nestes casos, s possvel ir ao judicirio se demonstrada anecessidade de ir ao judicirio. Tem de provar que no podia esperar a soluo administrativa.Se se pode resolver no mbito administrativo, seria abuso demandar ... Mas no podecondicionar sempre. O condicionamento s se justifica se no houver necessidade. 21 22. Sinal dessa interpretao o STF deu o ano passado: ADIs 2139 e 2160.CLT prev as comisses de conciliao prvia entre empregado e empregador. Se no dercerto, que se reclama ao judicirio. STF deu liminar para dizer que esses artigos no impema CCP, sob pena de ferir o acesso a justia. O sujeito pode demandar sem ir previamente a CCP,se no puder esperar.CF passou a prever expressamente a tutela preventiva quando diz que o sujeito pode ir aojudicirio para evitar a leso a direito, quando est ameaado. Pela 1a vez isso acontece.Tutela contra ameaa tem previso constitucional.A CF, em alguns casos, deu poder jurisdicional ao Senado quando diz que cabe ao senado parajulgar o Presidente da Repblica sobre crime de responsabilidade. O constituinte tirou dojudicirio a anlise dos crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica e deu aoSenado. Peculiaridade que, nessa sesso, quem preside o Senado o Presidente do STF. Aquesto no foi excluda da jurisdio, o constituinte deu jurisdio a rgo que est fora dojudicirio.Juiz naturalGarante que ningum ser processado nem julgado se no por autoridade competente eimparcial.Duas dimenses :formal: juiz competente para causa.material: juiz competente E imparcial.Para garantir que quem vai julgar sua causa juiz competente e imparcial, surgem vriosinstrumentos:As regras de competncia devem ser regras prvias e gerais, fundadas em critrios objetivos.No se pode designar um juiz para causa. A competncia determinada pela lei. A lei quedetermina as regras de competncia.No pode haver derrogao da lei pelo prprio tribunal. A lei cria regra geral para todo mundo.Com isso se evita o tribunal de exceo. Tribunal de exceo aquele constitudo para julgardeterminado problema. Tribunal de Nuremberg foi tribunal de exceo.TPI existe para no ser tribunal de exceo. constitudo para julgar qualquer problema quevenha a acontecer.Tribunal de exceo violao ao juiz natural. necessrio fazer distribuio por sorteio para que no se escolha o juiz, aleatoriamente. Tudoisso para impedir que o sujeito tenha juiz parcial ou cuja competncia no foi definida em lei.STF, Rcl 417. Estado de Roraima foi criado com a CF/88. Precisava criar TJ. Pegou gente doBrasil todo para constituir o primeiro TJ. No havia juzes de Roraima. Foi feito o 1 concurso jtendo havido o TJ. Na poca, tinha oito municpios. Depois do concurso, o juiz ainda no vitaliciado ... Um dos primeiros processos que surgiram foi uma ao popular contra ato do TJ,caindo na mo de juiz que tinha acabado de passar. Isso foi bater no STF. Nessascircunstncias, no havia em Roraima juiz natural. No havia juiz, em condies deindependncia, para julgar a causa.CF, art. 5,XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo;LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente;JURISDIO VOLUNTRIACaractersticas-- Atividade de integrao-- Fiscalizao-- Necessria 22 23. -- Constitutiva-- Resolvida por sentena-- Juiz tem os mesmos poderes e garantias-- Processo inquisitivo-- Interveno do MP-- Deciso fundada em equidade1) atividade jurisdicional de integrao da vontade do sujeito de direitoO juiz vai integrar a vontade do particular tornando-a apta a produo de algum efeito jurdico.2) atividade de fiscalizaoCabe ao juiz fiscalizar se o ato foi praticado regularmente, sendo assim, integra o ato.Alguns atos jurdicos s vo permitir que produzam efeitos se praticados perante o juiz. 3) Em regra, necessriaA regra, entre ns, que os casos de jurisdio voluntria so hipteses obrigatrias. Somenteperante o poder judicirio pode ser alcanado.Ex: interdio. S pode interditar perante o judicirio. Mesmo que o sujeito esteja em coma.Agora h casos de jurisdio voluntria opcional. Ex: separao consensual sem incapazenvolvido. No h necessidade, mas pode ir ao judicirio. H exerccio de contraditrio. preciso ouvir todas as pessoas interessadas naquele assunto. Ex: retificao de registroimobilirio. Ter de citar necessariamente vizinhos de fronteira. Lei manda ouvir interessadosem 10 dias.CPC, Art. 1.105. Sero citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o MinistrioPblico.4) Jurisdio constitutivaPela jurisdio voluntria, novas situaes jurdicas so criadas ou extintas. 5) Resolvida por sentenaSentena apelvel. 6) Na jurisdio voluntria, o juiz tem os mesmos poderes e as mesmas garantias que ele tem nas outras espcies de jurisdio.Houve poca em que se comparava o juiz da jurisdio voluntria com o tabelio. 7) Fala-se muito que a jurisdio voluntria processo inquisitivoProcesso inquisitivo um processo cujo protagonismo do juiz, ele tem mais poderes noprocesso, basicamente conduzido por ele. Sempre que o protagonista for o juiz, inquisitivo.Processo inquisitivo X Processo dispositivo, acusatrio ou adversarialNo processo inquisitivo, o juiz mais participativo.Processo dispositivo = acusatrio = adversarial => protagonismo das partes, cabe ao juiz decidir. Ex: processo americano.Fala-se que na jurisdio voluntria o processo inquisitivo. Vrios procedimentos dejurisdio voluntria podem ser instaurados de ofcio.CPC, Art. 1.129. O juiz, de ofcio ou a requerimento de qualquer interessado, ordenar ao detentor detestamento que o exiba em juzo para os fins legais, se ele, aps a morte do testador, no se tiverantecipado em faz-lo. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973CPC, Art. 1.142. Nos casos em que a lei civil considere jacente a herana, o juiz, em cuja comarca tiverdomiclio o falecido, proceder sem perda de tempo arrecadao de todos os seus bens.CPC, Art. 1.160. O juiz mandar arrecadar os bens do ausente e nomear-lhe- curador na formaestabelecida no Captulo antecedente.CPC, Art. 1.171. Depositada a coisa, o juiz mandar publicar edital, por duas vezes, no rgo oficial, comintervalo de 10 (dez) dias, para que o dono ou legtimo possuidor a reclame. 23 24. 8) Interveno do MP na jurisdio voluntriaMP s intervm na jurisdio voluntria se houver direito indisponvel envolvido.CPC, Art. 1.105. Sero citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o MinistrioPblico.Esse artigo d a entender que sendo jurisdio voluntria, o MP interviria. Mas no essa ainterpretao correta.Interpretao correta: s intervir em casos onde houver interesse indisponvel.Separao consensual sem filho, MP no intervir.9) Permite-se deciso fundada em equidadeO juiz no obrigado a observar a legalidade estrita em jurisdio voluntria, h flexibilidademaior.CPC, Art. 1.109. O juiz decidir o pedido no prazo de 10 (dez) dias; no , porm, obrigado a observarcritrio de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais conveniente ouoportuna.Ex: guarda compartilhada tem hoje lei expressa que regula, lei de 2008. S que guardacompartilhada j citada, mencionada e aplicada h muito tempo. Os juzes j admitiamguarda compartilhada consensual.Ex: interdio. Na interdio, a lei manda que se oua o interditando para verificar se no hembuste.CPC, arts. 1103 a 1111 estruturam o procedimento comum na jurisdio voluntria.*** Polmica:Concepo tradicional segundo a qual jurisdio voluntria no jurisdio; atividadeadministrativa de interesses privados. Como no h lide / conflito, no seria jurisdio porques haveria jurisdio se h lide. Tudo o mais conseqncia:-- no h lide, no h jurisdio-- no h partes, h interessados-- no h processo, h procedimento-- no h ao de jurisdio voluntria, h requerimento-- no h coisa julgada, s h preclusoPara outra corrente, jurisdio voluntria jurisdio. Argumentos contrapostos.-- h inmeros casos de atividade jurisdicional sem lide.A jurisdio precisa de problema a ser resolvido, se h lide ou no outra questo.A lide no pressuposto da jurisdio.Alm disso, na jurisdio voluntria no h necessidade de afirmar uma lide/ conflito. Vai terde se fazer da jurisdio mesmo que no haja lide. Da a dizer que no existe conflito h umsalto grande.Jurisdio voluntria traz causas essencialmente conflituosas porque h uma possibilidade desurgir conflito. Por isso, h necessidade de ouvir interessados. Ex: na retificao de registroimobilirio, o vizinho pode contestar o limite.-- havendo jurisdio, h partes.-- havendo jurisdio, h processo.-- havendo jurisdio, h coisa julgada.*** OBS: aqui, nesse ponto, pouco importa que voc adote, inadmissvel dizer que no hprocesso na jurisdio voluntria !!!! O fato de ser administrativa no significa que no hprocesso. Mesmo sendo atividade administrativa, h processo.Processo administrativo conquista da CF/88.CPC, Art. 1.111. A sentena poder ser modificada, sem prejuzo dos efeitos j produzidos, se ocorreremcircunstncias supervenientes.Discusso se tem coisa julgada.24 25. A sentena no pode ser modificada. Se no ocorrerem fatos novos, a sentena indiscutvel.Fato novo no fato julgado. Coisa julgada daquilo que j aconteceu. Se fatos novossurgirem, deve haver nova apreciao. novo problema a ser submetido nova deciso.O art. 1111 rigorosamente prev coisa julgada.Pedido de mudana de nome jurisdio voluntria.Pais italianos e coloca nome Andrea. No Brasil, Andrea nome de mulher.Ex: Brulio. Campanha do governo no carnaval. Autoriza mudana de nome.COMPETNCIACompetncia medida de poder, quantidade de poder que um rgo tem.Competncia indispensvel ao controle do poder. Poder s pode ser exercido nos limites quelhe forem atribudos.Estado de Direito estado de competncia. O prprio estado tem o seu poder limitado.Ningum pode tudo, ningum pode sempre. S se pode, dentro dos limites da competncia.Pode-se falar em competncia administrativa, competncia legislativa, competnciajurisdicional.Competncia jurisdicional = a parcela de poder jurisdicional atribuda a um rgojurisdicional.Princpio da Tipicidade = a competncia jurisdicional tipicamente prevista na legislao.Quem estabelece a competncia jurisdicional o legislador (sentido amplo).Isso no impede que se fale em competncia implcita. Admite-se a competncia implcita.Nem sempre o legislador conseguiu prever todas as situaes, diante da lacuna, tem dedescobrir algum competente. No existe vcuo de competncia. Ex: CF no fala que cabe aoSTF julgar embargos de declarao de seus julgados. Competncia implcita que admitida.STF reconhece a competncia implcita (implied power), ou seja, quando houver regraexpressa, algum rgo jurisdicional haver de ter competncia para apreciar a questo.Princpio da indisponibilidade da competncia: rgo jurisdicional no pode dispor da regrade competncia. Ele no pode querer alter-la para julgar o que no lhe cabe ou para nojulgar o que lhe cabe.Relao entre avocao e juiz natural: a avocao incompatvel com a indisponibilidade dacompetncia. A avocao viola o juiz natural. Agora, a prpria lei pode criar hiptese demodificao de competncia. O que no pode o juiz criar hiptese de modificao decompetncia.Segundo Canotilho, os princpios para distribuio da competncia so indisponibilidade etipicidade, os quais compem o juiz natural.Regra da Kompetenzkompetenz(a primeira letra maiscula sempre, mesmo que esteja no meio da frase)Todo rgo jurisdicional juiz da sua prpria competncia. Todo rgo jurisdicional tem acompetncia de examinar a prpria competncia.Ou seja, Kompetenzkompetenz uma competncia mnima que todo rgo jurisdicional tem.Forum shopping e Forum non conveniensForum shopping um fato da vida.Acontece sempre em que h possibilidade de escolha onde pode demandar. Vrios foros soigualmente competentes para examinar a questo. Vai pensar em qual deles ir propor ao.Ex: site lhe ofende. Site lhe ofende em qualquer lugar do mundo. Site pode ser acessado emqualquer lugar. Teoricamente, pode propor ao em qualquer lugar.Sempre que h um direito, existe a possibilidade de abusar. 25 26. O direito de escolher entre vrios no pode ser usado de maneira abusiva. No posso escolherum lugar em que nada me beneficia e prejudica substancialmente ao ru.A escolha no deve prejudicar o ru.Ex: indenizao por responsabilidade civil. Nos EUA h punitive damage, a indenizao l mais alta. Por isso, prefere-se demandar l.Forum non conveniens teoria doutrinria cujo objetivo impedir o abuso do forum shopping.No obstante voc possa escolher, aquele foro inconveniente, foi escolhido de formaabusiva. Cuida-se de foro abusivo a ser rejeitado. Serve para justificar a no aceitao de umforo escolhido de forma abusiva quando havia opo para isso.No plano do direito internacional, bastante aplicado.Agora, vem sendo cogitado no Brasil para o plano interno.STJ, no ano passado, disse que a doutrina no seria aplicada no Brasil. Fundamentao fraca,impresso de que no examinaram a fundo. Fredie acha que no vai vingar esse pensamento.Forum non conveniens aplicao do princpio da boa f processual, de impedir o abuso dedireito. 01.03.2010 - Aula 5Distribuio da competnciaCabe ao legislador distribuir a competncia entre diversos rgos jurisdicionais. Legislador aquiem sentido amplo, incluindo o constituinte.A primeira diviso em parcelas de jurisdio fixada pela constituio. CF cria 5 justias noBrasil. Cada justia um grande conglomerado de competncia.Justia federalJustia militarJustia do trabalhoJustia eleitoralJustias estaduaisCompetncia da justia estadual residual. A constituio no discrimina a competncia dajustia estadual, discrimina a competncia das outras justias. O que sobrar da distribuio dasoutras justias, ir para a justia estadual.Essa diviso constitucional da competncia gerou um problema terico.*** Um juiz que decida uma causa fora do mbito de sua competncia constitucional, eleprofere deciso invlida, nula ou uma deciso inexistente?Ex: juiz do trabalho julga causa militar, juiz federal julga causa estadual.Para Ada Pellegrini Grinover, a falta de competncia constitucional implica inexistncia dadeciso. Esse pensamento no prevalece.Prevalece a orientao no sentido de defender que a falta de competncia constitucionalimplica invalidade da deciso.Aps a CF, as leis federais prosseguem a tarefa de distribuir a competncia no Brasil.Constituies dos estados organizam as justias estaduais.Leis estaduais delimitam ainda mais a competncia da justia estadual.Regimento interno de um tribunal faz a ltima distribuio de competncia, com umacaracterstica importante. O regimento interno de tribunal pega a competncia atribuda a umtribunal e distribui essa competncia internamente.Regimento interno no cria competncia nova, no pode criar competncia que tribunal notem. Ele pode pegar a competncia atribuda a um tribunal e distribu-la internamente, entreos rgos de um tribunal.26 27. CF lei federal constituio estadual leis estaduais regimento interno de tribunalAps a leitura das normas legais em sentido amplo, sabe-se identificar qual o juzo pode, emtese, julgar aquela causa que se quer submeter ao judicirio. Leitura da legislao apenasajuda na identificao do juzo em tese competente. S que a lei no vai dizer qual o juzoque vai julgar a causa. A lei abstrata, ela precisa ser concretizada. Esse novo passo a fixaoou determinao da competncia.Fixao ou determinao da competnciaA competncia ser determinada no momento da propositura da ao. Nesse momento,saber-se- o juzo que vai julgar a sua causa.A ao considera-se proposta ou na data da distribuio ou, se no for caso de distribuio, nadata do despacho inicial.No ser caso de distribuio quando s houver um juzo. Se na comarca s h um juzo no hporque distribuir.Fixada a competncia, a causa ficar l at o julgamento. Uma vez fixada, a competncia seperpetua. o fenmeno da perpetuao da jurisdio.A regra da perpetuao da jurisdio d estabilidade ao processo, visa impedir que o processofique pulando de juzo em juzo.Se no houvesse essa regra, eu tenho que propor no domiclio do ru. Sujeito mora emSalvador e proponho l. Ele se muda para Manaus, depois para Porto Alegre. Para evitar umacausa nmade, fixada a competncia do juzo, l que a causa vai ficar, estabiliza-se acompetncia do processo.A perpetuao da jurisdio pressupe que o juzo seja competente. Caso se distribua a causapara juiz incompetente, l no se perpetua. pressuposto da perpetuao que o juzo seja competente.CPC, Art. 87. Determina-se a competncia no momento em que a ao proposta. So irrelevantes asmodificaes do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o rgojudicirio ou alterarem a competncia em razo da matria ou da hierarquia.CPC, Art. 263. Considera-se proposta a ao, tanto que a petio inicial seja despachada pelo juiz, ousimplesmente distribuda, onde houver mais de uma vara. A propositura da ao, todavia, s produz,quanto ao ru, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado.H dois fatos que podem quebrar a perpetuao da jurisdio:1. Supresso do rgo judicirioSe o juzo deixa de existir, se a vara extinta, os processos que l tramitavam ho de serredistribudos.2. Mudana de competncia absoluta durante o processoSe durante o processo, o juzo perde a competncia absoluta para julgar a causa, a causa deveser redistribuda.Ex: EC 45/2004 mudou a competncia da justia do trabalho. Tirou vrias causas da justiaestadual e remeteu para justia do trabalho. Um fato superveniente, EC 45, alterou acompetncia absoluta. Os processos que estavam na justia estadual tiveram de serredistribudos para a justia do trabalho.Os processos que j haviam sido julgados no foram remetidos para a justia do trabalho. Sforam remetidos os processos que no havia deciso. Se processos j foram julgados, vairemeter para qu? Antes da emenda, o processo foi julgado por quem tinha competncia. Nosprocessos julgados pela justia estadual, seus recursos ficaram no TJ.CPC, Art. 87. Determina-se a competncia no momento em que a ao proposta. So irrelevantes asmodificaes do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, SALVO quando suprimirem orgo judicirio ou alterarem a competncia em razo da matria ou da hierarquia.Competncia pela matria e competncia pela hierarquia so exemplos de competnciaabsoluta. No so apenas essas duas hipteses de competncia absoluta ... Qualquer mudanade competncia absoluta quebra a perpetuao. No h discusso sobre isso. 27 28. Classificao da competncia 1. Competncia originria e competncia derivadaCompetncia originria = a competncia para conhecer e julgar a causa primeiramente. ojuzo que vai receber a causa e dar a primeira deciso sobre ela.A regra a de que a competncia originria seja dos juzos de primeira instncia.Agora, os Tribunais, em alguns casos, tm competncia originria. Ex: ao rescisria,mandado de segurana contra ato judicial, conflito de competncia ...Competncia derivada = a competncia para julgar a causa em nvel de recurso. Julga a causanum segundo momento.A regra a de que os tribunais tm competncia derivada. Agora, h casos excepcionais emque juzes de 1 instncia tm competncia derivada. Ex: juzes de 1 instncia julgam osembargos de declarao de seus prprios julgados. Ex: o juiz de 1 instncia julga embargosinfringentes previstos na Lei de Execuo Fiscal que podem ser opostos contra sentenas emexecuo fiscal de at 50 ORTN (ORTN um ndice de inflao, atualizando isso d mais oumenos 500 reais).OBS: Turma recursal um rgo que tem competncia recursal. S que a turma recursal no igual a juiz de 1 instncia !!!Turma recursal outro exemplo de competncia derivada para juzes? NO !!!!! Turmarecursal no se confunde com os juzes que dela fazem parte.Juiz de 1 instncia Turma recursal 2. Competncia absoluta e competncia relativaCompetncia absolutaUma regra de competncia absoluta uma regra criada para atender interesse pblico. Porconta disso, o desrespeito regra de competncia absoluta :-- pode ser conhecido de ofcio pelo juiz,-- qualquer das partes pode alegar,-- pode ser alegada por qualquer forma-- pode ser alegada a qualquer momento, enquanto o processo estiver pendente-- so nulos os atos decisrios j praticados-- no se altera por conexo ou continnciaAs regras de competncia absoluta no podem ser alteradas pela vontade das partes.Competncia relativaUma regra de competncia relativa criada para atender interesse particular.Por conta disso, so regras que podem ser alteradas pela vontade das partes.Assim como as partes podem alterar, essas regras podem ser alteradas por conexo econtinncia.-- a incompetncia relativa no pode ser conhecida de ofcio (Smula 33 STJ)-- s o ru pode alegar incompetncia relativa-- o ru deve fazer isso no primeiro momento que lhe couber falar nos autos, sob pena deprecluso.Se o ru no alegar incompetncia relativa, o juzo torna-se competente. O silncio do rutorna o juzo competente.-- a incompetncia relativa deve ser alegada por meio da exceo de incompetncia relativa.Exceo uma petio escrita avulsa pela qual o ru alega incompetncia relativa. No podealegar de qualquer maneira, s pode alegar por meio de exceo (a forma prpria de alegarincompetncia relativa). Isso o que est no CPC.28 29. Sucede que a jurisprudncia do STJ tem admitido alegao de incompetncia relativa dentroda contestao (portanto, sem ser por exceo), desde que isso no cause prejuzo ao autor.Cdigo fala que a incompetncia relativa s pode ser argida por meio de exceo.STJ: se alegada na contestao e isso no causa prejuzo ao autor, falha que deve serrelevada, que no pode ser to significativa.Qualquer espcie de incompetncia no gera a extino do processo.A incompetncia gera a remessa dos autos para o juzo competente.2 EXCEES em que a incompetncia gera a extino do processo:a) Incompetncia no mbito dos juizados especiaisb) Incompetncia internacionalSe a causa proposta no Brasil mas deveria ser proposta na Inglaterra, por exemplo, o juizbrasileiro no vai declinar a competncia para a Inglaterra. A justia brasileira no podeconhecer da causa.A incompetncia absoluta, alm de gerar a remessa dos autos ao juzo competente, gera anulidade dos atos decisrios j praticados.Regras de competncia relativa podem ser modificadas pela vontade das partes. Umapossibilidade de modificao a no oposio da exceo de incompetncia. Se o ru noopuser exceo de incompetncia, o juzo torna-se competente. como se ru tivesseconcordando com a proposta do autor. espcie de modificao tcita da competncia peloru.Caso de modificao expressa das regras de competncia relativa pelas partes foro deeleio ou foro contratual.As partes podem, num negcio jurdico, criar uma clusula dizendo que as causas relacionadasquele negcio devem ser propostas em determinado foro.Foro contratual = clusula, sempre escrita, pela qual os negociantes decidem que as causasrelativas quele negcio devem ser ajuizadas em determinado foro, localidade.O que se escolhe aqui o foro, o local. O frum no pode ser objeto de escolha. Ex: possoescolher o foro de SP, mas no o frum da Barra Mansa.Isso acontece inclusive nos contratos de adeso. Contrato de adeso tem clusula de foro deeleio. No h ilicitude de fixao de foro de eleio em contrato de adeso.Agora pode acontecer de essa clusula de foro de eleio em contrato de adeso ser clusulaabusiva.No por se encontrar em contrato de adeso que ser abusiva.Contrato de consumo contrato de adeso. Consumidor mora em Manaus e sujeito colocaJoo Pessoa como foro de eleio, essa clusula abusiva. Mas se colocasse Manaus comoforo de eleio no seria abusivo. Colocando Joo Pessoa abusivo.CDC diz que proteo ao consumidor de interesse pblico e que clusulas abusivas so nulasde pleno direito. Ex: um fornecedor entrava com ao contra um consumidor no foro deeleio abusivo. Juiz de Joo Pessoa entendia que clusula abusiva era nula de pleno direito,protegendo consumidor em razo do interesse pblico, remetia os autos para Manaus(domiclio do consumidor), de ofcio. Esse comportamento assustou as pessoas.At ento se partia da premissa de que incompetncia relativa no se controla de ofcio. E forode eleio tem a ver com competncia relativa. Em tese, caberia ao ru alegar isso.Rigorosamente o juiz no poderia fazer. Mas isso comeou a ser feito pelos juzes. Isso chegouno STJ. STJ disse que nesses casos o juiz podia remeter ao domiclio do ru, considerandoabusiva a clusula de eleio de foro.29 30. Clusula de foro de eleio abusiva ineficaz e de ofcio o juiz pode remeter os autos.CPC, art. 112, Pargrafo nico. A nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato de adeso, pode serdeclarada de ofcio pelo juiz, que declinar de competncia para o juzo de domiclio do ru.(Includo pelaLei n 11.280, de 2006)Consagrou o que o STJ havia decidido. Incorporou ao CPC o que foi decidido pelo STJ.Pensamento do STJ foi construdo para causas de consumo e o CPC admitiu isso para qualquercontrato de adeso. Foi generalizado pelo CPC.Essa reforma do CPC tambm alterou o art. 114.CPC, Art. 114. Prorrogar-se- a competncia se dela o juiz no declinar na forma do pargrafo nico doart. 112 desta Lei ou o ru no opuser exceo declinatria nos casos e prazos legais. (Redao dadapela Lei n 11.280, de 2006)Se o juiz no faz aquilo que a lei permite o que ele faa e ouve o ru, se o ru no falar nadapreclui.Regime misto: uma incompetncia que o juiz pode conhecer de ofcio, mas no pode conhecera qualquer tempo. Se o ru no falar nada, precluso.OBS: se na reconveno a incompetncia absoluta, extingue a reconveno.OBS: a incompetncia absoluta para julgar embargos de terceiro e denunciao da lide implicaa remessa para o juzo competente, tanto da demanda principal como da incidente.Critrios de distri