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Código Civil de 1936 y doctrina peruana: recepción de la teoría general delnegocio jurídico

Rómulo Morales Hervias (*)

Sumario: 1. Ciencia de las pandectas y Código Civil alemán.- 2. Límites a laautonomía privada.- 3. Problemática de la recepción de la teoría general delnegocio jurídico.- 4. El negocio jurídico y los límites de la voluntad privada enla doctrina peruana.-5.- Conclusión.-

1. Ciencia de las pandectas y Código Civil alemán

Georg Friedrich Puchta (1797-1846) en su obra el manual de los Pandekten

(Pandectas) de 1838 expuso su método jurídico consistente en un sistema de

conceptos compatibles y deducidos de un concepto general1. Por ejemplo, las

proposiciones jurídicas del negocio jurídico (género) debían de tener una relación

de compatibilidad y de deducibilidad con las proposiciones jurídicas de otros

contratos (especies) establecidos normativamente. Este razonamiento repite el

principio del silogismo tradicional en el sentido que el ordenamiento del Derecho

viene construido como una pirámide formada por particulares proposiciones y de

particulares conceptos que están en relación de dependencia recíproca y enfrente a

las cuales las normas de la ley asumen el aspecto de particulares deducciones2.

(*) Abogado. Magíster por la Universidad di Roma “Tor Vergata”. Profesor de Derecho Civil en laPontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad de Lima.1 LARENZ, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, Traducción de Marcelino RodríguezMolinero, Segunda Edición definitiva de la cuarta alemana definitiva de 1978, Editorial Ariel S.A.,Barcelona, 1980, p. 41; WILHELM, Walter, La Metodología Jurídica en el Siglo XIX, Traducción deRolf Bethmann, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1980, p.p. 76-77; FASSO, Guido,Historia de la Filosofía del Derecho, Ed. Pirámide, Madrid, 1979, Tomo III, p. 55, citado en VIGO,Luis, Visión Crítica de la Historia de la Filosofía del Derecho, Rubinzal y Culzoni S.C.C. Editores,Santa Fe, 1984, p. 151; VALLET DE GOYTISOLO, Juan, Metodología Jurídica, Primera Edición,Editorial Civitas S.A., Madrid, 1988, p. 291; FORNO FLÓREZ, Hugo, Precisiones conceptuales entorno a la Promesa de Hecho Ajeno, en ADVOCATUS, Revista de Derecho de los Alumnos yEgresados de la Universidad de Lima, Lima, Año III, Cuarta Entrega, 1992, p. 43.2 PIANO MORTARI, Vincenzo, Dogmatica Giuridica (Premessa storica) en Enciclopedia del Diritto,Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., Varese, 1960, Tomo XIII (Dis-Dopp), p. 677.


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Friedrich Von Savigny (1779-1861) estableció una dogmática organicista3 para

razonar jurídicamente el Derecho positivo en su System des Heutigen Römischen

Rechts (Sistema del Derecho de Romano Actual) de 1840. Su método consistía en

una contemplación total de las instituciones jurídicas en sus aspectos formal y

material4: decía que los juristas necesitan, ciertamente, una doble capacidad:

capacidad histórica para recoger con acierto todo cuando hay de característico en

cada época y en cada forma del derecho, y capacidad sistemática, para considerar

toda idea y todo principio en íntima relación y en acción recíproca con el conjunto,

que es tanto como decir, en su posición natural y verdadera5. Así la Escuela

Histórica se tornó en “ciencia pandectística”6. La metodología de los pandectistas

era el positivismo científico y sus postulados eran la jurisprudencia de conceptos, la

carencia de lagunas de la ordenación legislativa, la vinculación del juez a un

método científico y la función de política judicial de neutralizar la jurisprudencia por

medio de la cientificación7. Estas ideas han sido revaloradas en la actualidad en el

sentido que las categorías de la dogmática moderna pueden emplearse

históricamente, si se logra conducir con claridad, a su interior, el nexo que existe

entre el proceso de formalización y el proceso histórico8.

Savigny se opuso al racionalismo práctico de la codificación debido a que en

Alemania existía una enorme masa de ideas y de opiniones jurídicas no asimiladas

reflexivamente por la comunidad jurídica. Esta oposición se produjo a propósito de

la publicación de la memoria en 1814 por Anton Friedricht Justus Thibaut (1772-

3 SAVIGNY, Friedrich Carl Von, System des Heutigen Römischen Rechts, 1840, Tomo I, p.p. 262 y290 y ss. citado en WILHELM, Op. Cit, p. 58; FASSO, Op. Cit, Tomo III, p. 56, citado en VIGO,Op. Cit, p.p. 149-150; LARENZ (1980), Op. Cit, p. 34; VALLET DE GOYTISOLO, Op. Cit, p. 290.4 SAVIGNY, Friedrich Carl Von, Sistema del Derecho Romano Actual, en La Ciencia del Derecho,Ed. Losada, Buenos Aires, 1949, p. 60 y p. 62, citado en Vigo, Op. Cit, p.p. 148-149.5 SAVIGNY, Friedrich Karl Von, De la Vocación de nuestro siglo para la Legislación y la Ciencia delDerecho, Traducción del alemán de Adolfo G. Posada, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Sinfecha, p. 80.6 PARESCE, Enrico, Dogmatica Giuridica, en Enciclopedia del Diritto, Dott. A. Giuffrè Editore,S.p.A., Varese, 1960, Tomo XIII (Dis-Dopp), p. 682.7 WIEACKER, Franz, Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna, Traducción del alemán porFrancisco Fernández Jardon, Aguilar, Madrid, 1957, p. 405.8 NARDOZZA, Massimo, Tradizione romanistica e dommatica moderna, Crisi della scienza deldiritto e fondazione storiografica del metodo, en Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto,Ottobre-Dicembre, Nº 4. Serie LXXIII, Giuffrè Editore, Varese, 1996, p. 703.


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1840). Thibaut sostenía la tesis de la necesidad para Alemania de dotarse de un

Código Civil, como expresión en el plano de la política legislativa de las ideas

procedentes de la revolución francesa. Savigny replicaba que no se podía

pretender codificar sin conocer el derecho romano, el derecho germánico y los

cambios sufridos por los dos derechos. Aseveraba que si alguna vez la ciencia del

derecho llegase a ser propiedad común de los juristas, los materiales históricos del

derecho penetrarían íntimamente, enriqueciendo el conjunto: entonces se tendría

un propio derecho nacional, al cual no podría faltar un lenguaje potente y

adecuado9. El tiempo le dio la razón al jurista porque los juristas alemanes crearon

hasta la promulgación de su código una ciencia jurídica nacional. La “dogmática”

coincidió con las “categorías jurídicas”: el 18 de agosto de 1896 se promulgó el

Código Civil alemán y entró en vigencia el 1° de enero de 1900. En efecto, la

promulgación del BGB cerró definitivamente la época en la que las fuentes

romanas estaban vigentes como derecho positivo en Europa; así es como la

doctrina romanista pasó al ámbito de la historia del derecho10.

Por consiguiente, la teoría general del negocio jurídico representó la

materialización de la unidad armónica intelectual y metódica de la ordenación

jurídica privada. Esta imagen de sistemática científica se complementaba con la

formulación de cláusulas generales: eran concesiones notables del positivismo a la

ética social metajurídica de la comunidad, cuyo ejemplo más ilustre es la

autorización del pretor romano al iudex para que fallase sobre la prestación debida

ex fide bona11. Tanto la teoría general del negocio jurídico como los límites a la

voluntad privada son el reflejo de los aspectos formal y material de la metodología

jurídica alemana.

La doctrina alemana del Siglo XIX construyó las bases de la doctrina

moderna del negocio jurídico (Rechtsgesschäft). La categoría del actus iuridicus o

9 SAVIGNY, De la Vocación de nuestro siglo para la Legislación y la Ciencia del Derecho, p.p. 146-147.10 CANNATA, Carlo Augusto, Historia de la Ciencia Jurídica Europea, Traducción de LauraGutiérrez-Masson, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1996, p.p. 206-207.


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negotium iuridicum había hallado su primera formulación doctrinal en el Systema

Elementare Universae Jurisprudentiae Positivae publicado por Nettelbladt (1719-

1791) en 174912. En 1807 Heisse construyó una teoría jurídica general que

comprendía "derechos" y "actos" (declaraciones de voluntad como negocios

jurídicos)13. Savigny fue el primero en estudiar coherentemente al negocio jurídico

al formular su método de la representación convencional entre el lenguaje y la

realidad; y de las relaciones lógicas de compatibilidad y de deducibilidad de las

proposiciones jurídicas. Puede destacarse como decisiva su obra, que utilizando

como sinónimos los términos declaración de voluntad y negocio jurídico, estudia

unitaria y detalladamente la problemática del negocio jurídico; cuya distinción

respecto del concepto de acto jurídico resultará desde entonces evidente

(Puchta)14. El jurista alemán no usó el término autonomía, para evitar la confusión

entre negocio y ley15. Y por esta razón, estableció un criterio de diferenciación

entre ley y negocio jurídico16: la ley es fuente de derecho objetivo y el negocio

jurídico es fuente de derechos subjetivos y de deberes, es decir de relaciones

jurídicas. Así, define al negocio jurídico (rechtsgeschäft) como la declaración de

voluntad (willenserklärung) dirigida a la constitución o al desarrollo de una relación

jurídica17: la voluntad constituye, según esta teoría, la esencia del negocio, el

11 WIEACKER, Op. Cit, p. 427.12 CALASSO, Francesco, Il Negozio Giuridico, Lezioni di Storia del Diritto Italiano, SecondaEdizione, Milano, 1967, p. 340; GALGANO, Francesco, Teorías e Ideologías del Negocio Jurídico,en Metodologías y Derecho Privado, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Traducción deMariano Maresca de la versión publicada en Categorie Giuridiche e Rapporti Sociali, Il Problemadel Negozio Giuridico, A cura de Cesare Salvi, Milano, Feltrinelli. 1978, Departamento de Filosofíadel Derecho de la Universidad de Granada, Granada, Nº 22, 1982, Nota 22 de la página 48.13 GARCÍA AMIGO, Manuel, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Editorial Revista deDerecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, S.A., Madrid, 1979, Tomo I, p. 655.14 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El Negocio Jurídico, Reedición de la Segunda Reimpresión dela Edición original de 1971, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1985, p. 20.15 Ibid, Loc. Cit, p. 31.16 SAVIGNY, Friedrich Carl Von, Sistema del Diritto Romano Attuale, Trad. de V. Scialoja, Torino,1886, I, Nota b de la página. 40, citado en FERRI, Luigi, La Autonomía Privada, Traducción deLuis Sancho Mendizábal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid. 1969, p. 18; DE LAPUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en General, Comentarios a la Sección Primera delLibro VII del Código Civil, en Biblioteca PARA LEER EL CÓDIGO CIVIL, PRIMERA PARTE, FondoEditorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, Volumen XI, Tomo I, p.p. 269-270.17 SCHALL, Der Parteiwille im Rechtsgeschäft. Stuttgart, 1887, p. 1 y ss, citado enSCOGNAMIGLIO, Renato, Contributo alla Teoria del Negozio Giuridico, Seconda Edizione, CasaEditoriale Dott, Eugenio Jovene S.N.C., Napoli, 1969, p. 34.


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elemento fundamental o, para decirlo con Schall, "das eigentliche Agens des

Rechtsgeschäfts"; y solo por su naturaleza de hecho interior, psíquico, necesita de

un elemento exterior a través del cual manifestarse. El significado práctico de la

concepción se reconoce, a la luz de las experiencias sucesivas de la doctrina, en

dos puntos principales: la interior voluntad prevalece sobre la declaración en caso

de divergencia; la voluntad produce por fuerza intrínseca sus propios efectos

jurídicos. A mayor abundamiento, Calasso18 afirma que la voluntad es el punto de

encuentro del iluminismo con la Escuela Histórica. El código civil se estructuró

sobre el sujeto jurídico único, y transportó las diferencias subjetivas

predominantemente en aquel predicado jurídico que es la capacidad de actuar, esto

es, de producir efectos jurídicos mediante la voluntad19. Al estructurarse sobre la

base de la voluntad necesaria y suficiente para producir efectos jurídicos, el

concepto de negocio jurídico satisface simultáneamente (y con esta simultaneidad

realiza la igualdad formal del derecho) los intereses del comerciante comprador (por

la voluntad suficiente para producir efectos jurídicos) y los del comerciante

vendedor (al ser la voluntad necesaria para producirlos)20.

El Código Civil de Sajonia de 1863 reconoció la definición savigniana

expresando: “un acto es un negocio jurídico cuando la acción de la voluntad se

dirige, de acuerdo con las leyes, a constituir, extinguir o cambiar una relación

jurídica”21. El Código Civil alemán de 1900 consolidó legislativamente la teoría

sobre el negocio jurídico al regularla en la Sección Tercera del Libro II (Parte

General). Así, en la Exposición de Motivos se definió al negocio jurídico como la

declaración de voluntad privada, dirigida a un resultado jurídico, que de acuerdo

18 Op. Cit. p. 342.19 TARELLO, Giovanni, Cultura Jurídica y Política del Derecho, Fondo de Cultura Económica,México, 1995, p.p. 50-51.20 GALGANO, Francesco, Teorías e Ideologías del Negocio Jurídico, en Metodologías y DerechoPrivado, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Traducción de Mariano Maresca de la versiónpublicada en Categorie Giuridiche e Rapporti Sociali, Il Problema del Negozio Giuridico, A cura deCesare Salvi, Milano, Feltrinelli. 1978, Departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad deGranada, Granada, Nº 22, 1982, p. 50.21 DE CASTRO Y BRAVO, Op. Cit, p. 20.


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con el orden jurídico se realiza por ser querido22. También en el Artículo 7 del Título

Preliminar del Código Civil Suizo de 1907, la teoría del negocio jurídico es

considerada a través de una extensión directa de las normas del contrato a los

demás supuestos de autonomía privada23: “las disposiciones generales del

Derecho de obligaciones sobre nacimiento, cumplimiento y extinción de los

contratos se aplicarán también a las demás obligaciones civiles”. Esta tendencia

influyó en los códigos civiles de Argentina (artículo 944), Brasil (artículo 81), Italia de

1942 (artículo 1324), México (artículo 1859), Bolivia (numeral II del artículo 451),

Perú de 1984 (artículo 140), Paraguay (artículo 296) y Holanda (artículo 33).

Asimismo lo establecen el proyecto preliminar del código europeo de los contratos

de 1998 (artículo 4), el proyecto argentino de código civil unificado con el código

de comercio de 1998 (artículo 250), el proyecto de los actos jurídicos de la

comisión encargada del estudio y revisión del código civil del Perú de 1936 (artículo

1) y anteproyecto sustitutorio de la comisión reformadora del código civil del Perú

1936 de los actos jurídicos (artículo 1).

Siguiendo las enseñanzas savignianas, Von Thur concibió una categoría

jurídica denominada manifestaciones de voluntad o declaraciones de voluntad: los

negocios jurídicos, los actos jurídicos en sentido estricto y las operaciones jurídicas

pertenecen a la categoría jurídica de las declaraciones de voluntad. El negocio

jurídico es la manifestación de voluntad de un particular, dirigida a la creación,

extinción o modificación de una relación jurídica24. Para el negocio jurídico, debe

existir una relación complementaria entre el contenido de la declaración y los

efectos jurídicos ya que la declaración de la voluntad privada va dirigida a la

concretización de un efecto jurídico. En cambio el contenido declarativo no es

relevante para la atribución de consecuencias jurídicas en el acto jurídico en sentido

22 VON TUHR, Andreas, Derecho Civil, Teoría General del Derecho Civil Alemán, Los HechosJurídicos, Traducción directa del Alemán por Tito Ravà, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947,Volumen II, Nota 21 de la página 121.23 DE CASTRO Y BRAVO, Op. Cit, p. 22.24 VON TUHR, Op. Cit, p. 120: «El negocio jurídico es el instrumento que utilizan las partes parareglamentar sus relaciones jurídicas dentro del límite que la ley les permite. La modificación delestado jurídico es siempre el objeto del negocio y también es su efecto, si se lo realiza


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estricto25. Por ejemplo, si el arrendatario de un bien inmueble no inscrito cede su

posición contractual a un tercero deberá comunicar al propietario el acuerdo para

que operen los efectos jurídicos correspondientes. Según la teoría jurídica de Von

Tuhr el acto de comunicar no es un negocio jurídico porque el declarante

(arrendatario) no necesariamente desea los efectos jurídicos de la cesión de

posición contractual. Es decir, las consecuencias jurídicas del acto jurídico en

sentido estricto son atribuidas directa y exclusivamente por el ordenamiento jurídico

a la simple declaración de voluntad sin importar el contenido declarativo de los

sujetos individuales. Y las operaciones jurídicas26 son los actos que procuran un

resultado de hecho pero la consecuencia jurídica se produce solamente cuando se

produce dicho resultado. Verbigracia, los modos de adquisición originaria del

derecho de propiedad son operaciones jurídicas.

Esta definición adolece de cuatro defectos. El primer defecto de esta teoría

jurídica es su falta de una noción unitaria del negocio jurídico27. En esta teoría

jurídica existen dos nociones diferentes. Por un lado, se considera a la declaración

de voluntad (negocio jurídico) como un medio para la exteriorización de un hecho

psicológico (voluntad) y por otro lado, se concibe a la declaración de voluntad

(negocio jurídico) como la conjunción de la voluntad y la declaración como los dos

elementos negociales. El segundo defecto es que la expresión “declaración de

voluntad” denota una situación de ambigüedad semántica por la imprecisión de su

significado28. El tercer defecto es la aplicación del “criterio de la producción de los

efectos jurídicos queridos”29 en la definición del negocio jurídico como declaración

válidamente. En el negocio, la consecuencia jurídica se halla en relación de dependencia esencialcon el contenido de la declaración»25 VON TUHR, Op. Cit, p. 121: «Integran esta categoría de actos jurídicos, en el sentido másrestringido a que nos referimos, las numerosas manifestaciones de voluntad, importantes para lavida jurídica, que procuran la realización o la conservación de un derecho».26 Ibid, Loc, Cit, p. 124.27 SCOGNAMIGLIO, Renato, Contributo alla Teoria del Negozio Giuridico, Seconda Edizione, CasaEditoriale Dott, Eugenio Jovene S.N.C., Napoli, 1969, p.p. 45-46.28 SCOGNAMIGLIO (1969), Op. Cit. p. 46: «Basta considerar que se adopta así un conceptoempírico, una categoría de la realidad natural, que es susceptible ya de aplicación en las materiasmás diversas pudiéndose tener declaraciones de voluntad, en relación al contenido que asumen,en temas de moral, de religión, de costumbres sociales».29 NEGRI, Héctor, Negocio Jurídico en la Doctrina Germano-Italiana, en Enciclopedia JurídicaOMEBA, Obras Magistrales de la Editorial Bibliográfica Argentina S.R.L., Buenos Aires, 1965, p.


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de voluntad dirigida a un efecto jurídico30. Este criterio produce un círculo cerrado:

el derecho quiere aquello que las partes quieren, las partes quieren aquello que el

derecho quiere31. Como consecuencia de esta aseveración, esta noción deja de

lado la atribución del ordenamiento jurídico en la calificación de los efectos jurídicos

en razón del simple “reconocimiento de las consecuencias jurídicas deseadas por

los particulares» por parte del Derecho positivo”. Esta crítica es perfectamente

aplicable a la noción francesa del “hecho jurídico voluntario lícito con manifestación

de la voluntad psicológica de obtener obligaciones”. Y el cuarto defecto es que la

definición del negocio jurídico como declaración de voluntad se confunde con los

demás actos jurídicos en sentido estricto32. En el ejemplo propuesto, las

definiciones del jurista alemán resultan insuficientes para determinar una diferencia

precisa entre el negocio jurídico y el acto jurídico en sentido estricto. Inclusive un

244; GALGANO, Francesco, Teorías e Ideologías del Negocio Jurídico, en Metodologías yDerecho Privado, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Traducción de Mariano Maresca de laversión publicada en Categorie Giuridiche e Rapporti Sociali, Il Problema del Negozio Giuridico, Acura de Cesare Salvi, Milano, Feltrinelli, 1978, Departamento de Filosofía del Derecho de laUniversidad de Granada, Granada, Nº 22, 1982, p.p. 49-50; GALGANO, Francesco, El NegocioJurídico, Traducción realizada por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa de laPrimera Edición Italiana, Tirant lo blanch. Valencia, 1992, p.p. 41-43. TABOADA CÓRDOVA,Lizardo, La Necesidad de Abandonar la Concepción Clásica del Acto Jurídico, en THEMIS, Revistade Derecho, Editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católicadel Perú, Lima, Segunda Epoca, Nº 30, 1994, p. 62: «En este sentido, la concepción pandectistaclásica del negocio, utilizó también la denominación de "negocio jurídico" para referirse a loscomportamientos del hombre, en su vida de relación con los demás, que producen consecuenciasjurídicas, en correspondencia con el propósito jurídico que los determinara, apareciendo tambiéndentro de esta nueva orientación la doctrina o teoría de la "voluntad dirigida al efecto jurídico"».30 LA HOZ TIRADO, Ricardo, Negocio Jurídico y Declaración de Voluntad, en Revista deJurisprudencia Peruana, Lima, Año XXI, Mayo, 1963, p. 549.31 LEONHARD, Der Irrthum als Ursache nithtiger Verträge, Breslau, 1907, I, p.p.103 s.s.; HENLE,Vorstellungs und Willenstheorie, Leipzig. 1910, p.p. 242 s.s., citados en SCOGNAMIGLIO (1969),Op. Cit, p. 50.32 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El Negocio Jurídico, Reedición de la Segunda Reimpresión dela Edición original de 1971, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1985, p. 22; COPA SILVA, ManuelErnesto y CHÁVEZ BARDALES, Enrique Miguel, La Recepción del Acto de Autonomía Privada,Perfiles Fundamentales de una Construcción Tipológica del Negocio Jurídico, Tesis para optar elTítulo de Bachiller, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991,Tomo I, p. 243; PALACIOS MARTINEZ, Eric Moisés, Algunos Apuntes Dogmáticos sobre elConcepto de Negocio Jurídico, en THEMIS, Revista de Derecho, Editada por alumnos de laFacultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Segunda Epoca, Nº 30,1994, p. 69: “Con ello queda claro la insuficiencia de la definición en tanto se constate que ladeclaración de voluntad no es propia tan sólo de los negocios jurídicos. Piénsese en lainterpelación y en la oferta como ejemplos claros de actos no negociales con declaración devoluntad”.


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acto jurídico ilícito podría ser considerado negocio jurídico por la exclusiva

relevancia de la declaración de la voluntad33.

Ante las críticas a la definición savigniana surge otra teoría jurídica. La teoría

de Zitelmann34 indica que la voluntad y la declaración realizada por los particulares

son admitidas por el Derecho positivo como los elementos del negocio jurídico pero

la ley era siempre la que creaba los efectos jurídicos. El negocio constituye, según

su opinión, el supuesto de hecho de los efectos queridos por las partes, el cual sin

embargo no coincide siempre con la declaración de voluntad, postulando a veces la

ley ulteriores elementos para la producción de tales efectos jurídicos. Enneccerus35

define al negocio jurídico como el supuesto de hecho que contiene una o varias

declaraciones de voluntad y que el ordenamiento jurídico reconoce como base para

producir el efecto jurídico calificado de efecto querido. En igual sentido, Lehmann36

especificaba al negocio como el supuesto de hecho cuya parte constitutiva esencial

estaba integrada por una o más declaraciones de voluntad, y cuyos efectos se

determinaban de acuerdo con el contenido de estas declaraciones. De esta manera

se identifica al negocio jurídico como el supuesto de hecho complejo resultante de

todos los elementos necesarios para sus efectos jurídicos37. Esta teoría jurídica

cambia radicalmente la visión voluntarista de la primera teoría jurídica alemana

hacia una noción científico jurídica (en forma parcial). El ordenamiento jurídico

atribuye efectos jurídicos a la declaración de la voluntad: el comportamiento de los

33 PIETROBON, Vittorino, El Error en la Doctrina del Negocio Jurídico, Traducción y extensasanotaciones y concordancias al Derecho Español por Mariano Alonso Pérez, Editorial Revista deDerecho Privado, Madrid, 1971, p. 187.34 ZITELMANN, Irrthum und Rechtsgeschäft, Leipzig, 1879, p. 243, citado en SCOGNAMIGLIO,Renato, Contributo alla Teoria del Negozio Giuridico, Seconda Edizione, Casa Editoriale Dott.Eugenio Jovene S.N.C., Napoli, 1969, p. 35.35 ENNECCERUS, Ludwig, Derecho Civil (Parte General), en Tratado de Derecho Civil,Nacimiento, Extinción y Modificación de los Derechos Subjetivos, Pretensiones y Excepciones,Ejercicio y Aseguramiento de los Derechos, por ENNECCERUS, Ludwig. KIPP, Theodor y WOLFF,Martín, Primera Parte, Decimoquinta revisión por Hans Carl Nipperdey, Traducción de la TrigésimaNovena Edición alemana con estudios de comparación y adaptación a la legislación yjurisprudencia españolas por Blas Pérez González y José Alguer; y actualizada por Eduardo ValentíFiol, Tercera Edición al cuidado de A. Hernández Moreno y María Del Carmen Gete-Alonso, Bosh,Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1981, Tomo Primero, Volumen Segundo, p. 64.36 LEHMANN, Heinrich, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Traducción de la última ediciónalemana con notas de Derecho español por José M. a. Navas, Editorial Revista de DerechoPrivado, Madrid, 1956, Volumen I, p. 216.


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sujetos sociales al realizar intercambios de bienes y de servicios es contemplado en

el supuesto de hecho de la norma jurídica para la calificación jurídica por parte del

Derecho positivo. Es decir, el negocio jurídico definido como supuesto de hecho y

por consiguiente como elemento de la norma jurídica, adquiere una dimensión

diferente de las definiciones francesas y savignianas.

La ventaja de esta teoría es que tiene en cuenta el rol del ordenamiento

jurídico en la atribución de las consecuencias jurídicas a los actos de los

particulares38. La desventaja de esta teoría es que no logra completar la idea

esbozada por un sector de la doctrina normativa germánica sobre el negocio

jurídico. En efecto, el hecho de enunciar que la declaración de voluntad es un

aspecto del supuesto de hecho de la norma jurídica significa un paso importante

pero insuficiente para dotarle de juridicidad al negocio. Una ciencia jurídica pura

debe ser analizada autónomamente para formar proposiciones jurídicas

lógicamente coherentes. Esta enunciación reconoce que el Derecho positivo es el

referente de la teoría en el sentido de ser el ente calificador de efectos jurídicos. Sin

embargo, esta definición recogió en forma incompleta la noción dada por un sector

de la doctrina normativa germánica en sus inicios la cual definió a la declaración de

voluntad como una norma o fuente de derecho subordinada al ordenamiento

jurídico que le confiere validez jurídica39. Este defecto de la teoría jurídica se verifica

por la dificultad de poder distinguir dos cosas: el supuesto de hecho negocial del

acto jurídico en sentido estricto. Es ilustrativa la opinión de Enneccerus40: el efecto

jurídico del acto jurídico en sentido estricto se determina directa y forzosamente por

la ley mientras que el efecto jurídico del negocio jurídico se determina por el

37 SCOGNAMIGLIO (1969), Op. Cit, p. 40.38 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, en La Necesidad de Abandonar la Concepción Clásica del ActoJurídico, en THEMIS, en Revista de Derecho, Editada por alumnos de la Facultad de Derecho dela Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Segunda Época, Nº 30, 1994, p. 64.39 RYCK, Der Irrthum bei Rechtsgeswchäften, en Festgabe für Beseler, Berlin, 1885, p. 123 y s.s.;BIERLING, Juristische Prinzipienlehre, Freiburg, 1898, II, p. 117; DANZ, Die Auslegung derRechtsgeschäfte, I ed. Jeta, 1897, p. 4 y s.s.; D'EUFEMIA, L' Autonomia Privata e suoi limiti,Milano, 1942, p. 12 y s.s; MANIGK, Die Privatautonomie im Aufbau der Rechtsquellen, Berlin. 1935;Das Rechtswirksame Verhaltem, Berlin, 1939, p. 84 y s.s, citados en SCOGNAMIGLIO (1969), Op.Cit, p.p. 39-40.40 ENNECCERUS (1981), Op. Cit, Derecho Civil (Parte General), Primera Parte, Tomo Primero,Volumen Segundo, p. 13.


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contenido de la voluntad. Este criterio de diferenciación no es preciso ni claro: lo

que prevalece en los actos jurídicos en sentido estricto son los efectos jurídicos

otorgados por el ordenamiento jurídico y en los negocios jurídicos lo determinante

es el contenido voluntario. Precisamente si el negocio jurídico es el supuesto de

hecho, las consecuencias jurídicas se producirán de acuerdo a la verificación en la

realidad de lo hipotéticamente previsto en la norma jurídica y no por la

determinación del contenido voluntario. Si se admite la definición de negocio

jurídico como supuesto de hecho y el criterio de diferenciación como dos

afirmaciones complementarias, no cabe duda que hay una contradicción. Es decir,

la afirmación de que el negocio jurídico es un aspecto de la norma jurídica se

contradice con la afirmación de que el negocio jurídico y el acto jurídico en sentido

estricto se diferencian por el contenido voluntario y por los efectos jurídicos

respectivamente. Las dos afirmaciones se ubican en dos niveles diferentes. La

primera es parte de un nivel jurídico y la segunda es parte de un nivel extrajurídico.

Por consiguiente, la definición de que el negocio jurídico es supuesto de hecho es

incompleta por ser inidónea de encontrar un criterio de diferenciación entre el

negocio jurídico y el acto jurídico en sentido estricto en el contexto de la ciencia

jurídica.

Adicionalmente a las teorías alemanas sobre el negocio jurídico que tienen

relevancia para la definición del contrato, los límites a la voluntariedad privada son

contemplados en el Código Civil Alemán de 1990 en el sentido de criterios de

prohibición y de inmoralidad. Y en el Código Civil Suizo de las Obligaciones de

1912 los contempla en relación al contenido del contrato41. Por lo tanto,

describiremos en primer lugar la noción de causa y en segundo lugar las nociones

de los negocios prohibidos y los negocios inmorales en relación a la noción de

causa.

2. Límites de la voluntad privada

41 Código Civil Suizo de las Obligaciones de 1912 (artículos 19, 20 y 66).


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De otro lado, los límites a la voluntariedad privada son contemplados en el

Código Civil Alemán de 1990 en el sentido de criterios de prohibición y de

inmoralidad. Y en el Código Civil Suizo de las Obligaciones de 191242 los

contempla en relación al contenido del contrato. Por lo tanto, describiremos en

primer lugar la noción de causa y en segundo lugar las nociones de los negocios

prohibidos y los negocios inmorales en relación a la noción de causa.

Una demostración de la admisibilidad de la noción de la causa en la doctrina

alemana es la teoría de la base del negocio jurídico. Esta teoría jurídica trata de

explicar el supuesto en que la finalidad objetivada en el negocio jurídico no es

susceptible de ser tutelada jurídicamente por un cambio imprevisible de

circunstancias al momento de la celebración del negocio jurídico. Adicionalmente

para que el supuesto opere se debe de tratar de una relación negocial de ejecución

duradera y objetivamente posible de ser cumplida. Un ejemplo nos ayudará a

comprender esta figura jurídica. Paulus celebra un contrato de arrendamiento con

Pomponius ante Ulpianus, Notario Público de Lima, expresando con claridad en el

documento que el uso del inmueble será para establecer un casino de juego. Sin

embargo, después de varios meses y antes de que se otorgue administrativamente

la autorización del Ministerio de Industria, Integración y Negociaciones

Internacionales, se instala dentro de 100 metros del inmueble arrendado un centro

de salud, hecho que de acuerdo a ley imposibilita a Pomponius obtener la

autorización administrativa para abrir un casino de juego. Este hecho frustra la

finalidad objetivada del negocio jurídico y de acuerdo al Derecho positivo la relación

42 Código Civil Suizo de las Obligaciones de 1912: «Artículo 19.- Objeto del Contrato. Elementos. Puede determinarse libremente el objeto de loscontratos con tal que se contenga dentro de los límites de la ley.Esta no excluye las convenciones de las partes más que cuando se promulga una regla dederecho estricto o cuando la derogación de su texto resulta contraria a las buenas costumbres, alorden público o a los derechos inherentes a la persona».«Artículo 20.- Nulidad. El contrato es nulo si tiene por objeto una cosa imposible, ilícita o contraria alas buenas costumbres.Si al contrato lo vician únicamente algunas de sus cláusulas, sólo estas cláusulas incurren ennulidad, a menos que no haya motivo para establecer que no se habría concluido sin ellas.«Artículo 66.- Reclamación denegada. No ha lugar a reclamación por lo que se hubiere dado paralograr un objeto ilícito o contrario a la moral».


13

negocial deberá ser resuelta. Para evitar situaciones como la descrita en el

ejemplo propuesto la doctrina alemana elaboró varias teorías jurídicas para lograr

corregir situaciones de frustración de la finalidad objetivada por las partes en los

negocios jurídicos. Según la teoría jurídica de WINDSHEID43: el insigne estudioso,

en efecto, examinaba la presuposición como ancla de salvación de la verdadera y

propia voluntad del autor de la declaración de voluntad y por eso, la subsistencia

del efecto jurídico, si bien formalmente justificada, no tiene sin embargo

sustancialmente razón que la justifique. Según WINDSHEID presuposición

equivale a “razón sustancial”. En efecto, en todo negocio jurídico hay implícitamente

una autolimitación de la voluntad o una condición no desarrollada (Voraussetzung).

Si dicha presuposición (razón sustancial) se frustra, la relación negocial deberá

resolverse. Según OERTMANN44 presuposición es la representación, valorada por

una de las partes en su importancia y no rechazada por la otra, sobre la existencia

o realización de determinadas circunstancias sobre cuya base se forma la voluntad

negocial. Se cambió la noción de la presuposición por base (geschäftsgrundlage)

negocial: representación exteriorizada (zutage getretene) de las partes al concluir

el negocio sobre la existencia de unas circunstancias determinantes

(massgebendes) para su o sus voluntades. La idea jurídica de LOCHER45

diferencia entre base del negocio jurídico (conjunto de circunstancias determinantes

para el logro del resultado propuesto por las partes) y fin del negocio (resultado

propuesto por las partes según el contenido del negocio jurídico).

FIKENTSCHER46consideró a la base del negocio jurídico como regla objetiva y

connatural del contrato. Refiere el problema de la presuposición al modelo

43 Lehrbuch. I, §§ 97-100. Citado en: DE CASTRO Y BRAVO. Op. Cit. p. 322. Die LehreRömischen Rechts von der Voraussetzung. Dusseldorf. 1850. Conosciuto in Italia come Dirittodelle Pandette. Trad. it di Fadda e Bensa. Torino. 1930, I, §§ 97-100. Citado en: PELLICANO,Aldo. Causa del Contrato e Circolazione dei Beni. Seminario Giuridico della Università di BolognaXCI. Dott. A. Giuffrè Editore. Milano, 1981, Nota 121 de la página 138.44 Allgemeine Teil. p. 570. Citado en: DE CASTRO Y BRAVO, Op. Cit, Nota 21 de la página 323.Die Geschäftsgrundlage. Leipzig-Erlangen. 1912. p. 37. Citado en: PELLICANO, Nota 123 de lapágina 139.45 Geschäftsgrundlage und Geshäftszweck. A. C. Pr., 121. 1923. p.p. 1, 257. Citado en: DECASTRO Y BRAVO, Op. Cit, p. 323.46 Die Geschäftsgrundlage als Frage des Vertragsrisikos. München-Berlin. 1955, I p. 31. Citadoen: BIANCA, Cessaré Massimo. Diritto Civile. Il Contratto. Dott. A. Giuffrè Editore. Milano, 1984,Volume III. Nota 60 de la página 437.


14

contractual de distribución de los riesgos, de identificar mediante una interpretación

del contrato conducida también sobre la base de los parámetros normativos y de

las reglas del tráfico jurídico. De esta breve exposición queda demostrado la

existencia jurídica de la causa en el ordenamiento jurídico alemán.

A continuación plantearemos las nociones de los negocios jurídicos

prohibitivos e inmorales en vinculación a la noción de la causa considerados en el

artículo 13447y en el primer párrafo del artículo 13848 del Código Civil alemán.

Según Lehmann49, los negocios jurídicos son prohibidos de ser eficaces

cuando el ordenamiento jurídico desaprueba a consecuencia de su contenido, de

su resultado y de las particulares circunstancias de su conclusión. Según la idea

jurídica de Enneccerus50 la prohibición jurídica de la realización de ciertos negocios

jurídicos se sustenta en la transgresión objetiva de los derechos fundamentales del

ser humano entendidos como los principios de ordenamiento para la vida social y

tienen importancia inmediata también como prohibiciones que afectan al tráfico

jurídico privado. El aspecto limitativo de la causa se aplica plenamente en los

negocios jurídicos fundamentales (negocios jurídicos obligatorios)51 y

excepcionalmente a los negocios jurídicos de cumplimiento (negocios jurídicos

dispositivos). Verbigracia, la jurisprudencia alemana ha declarado ineficaz el

negocio jurídico de cumplimiento (negocio jurídico dispositivo) cuando existe una

prohibición relativa de adquirir por la autoridad judicial mediante resolución

judicial52. También son negocios prohibidos los negocios jurídicos en fraude a la

ley53. Cuando en el negocio existe el propósito de burlar la prohibición legal de un

negocio jurídico para alcanzar el resultado de otro negocio jurídico, estamos en el

47 «Un negocio jurídico que vaya contra una prohibición legal es nulo, si otra cosa no se deduce dela ley».48 «Un negocio jurídico que atente contra las buenas costumbres es nulo».49 Op. Cit. Volumen I. p. 281.50 Op. Cit. Tomo Primero, Volumen Segundo, p. 605.51 (1981). Ibid, Loc. Cit, Derecho Civil (Parte General). Segunda Parte. Tomo Primero, VolumenSegundo, p. 613.52 LEHMANN, Op. Cit, p.p. 287-288.53 LEHMANN, Op. Cit, 283. ENNECCERUS (1981). Op. Cit, Derecho Civil (Parte General).Segunda Parte. Tomo Primero, Volumen Segundo, p. 614.


15

supuesto del negocio jurídico en fraude a la ley. Por tanto, el negocio jurídico

celebrado eludiendo la prohibición legal es nulo. La doctrina alemana discute el

criterio relevante para averiguar si efectivamente existe un negocio jurídico en

fraude a la ley. Lehmann54 y Enneccerus55 propugnan una interpretación objetiva

de la finalidad de la ley prohibitiva para descubrir el fraude a la ley.

Los negocios jurídicos son inmorales porque afectan la moral jurídica

vigente56. Esta moral jurídica predominante es definida, según Von Thur57 y

Enneccerus58, como buenas costumbres: se definen como las situaciones sanas

desde el punto de vista social y económico en el orden jurídico. Ahora, lo que nos

interesa tratar en este punto es sobre la relevancia de la causa en los negocios

jurídicos inmorales. La inmoralidad de los negocios jurídicos constituye en el fondo

una cláusula abierta limitativa a la actividad de los particulares en el tráfico jurídico:

el contenido inmoral59, los motivos inmorales de ambas partes60, la conducta

inmoral frente al otro contratante61, el fin inmoral incorporado al contenido

negocial62y el excesivo menoscabo a la libertad del contratante63 son algunas de

las situaciones admitidas por la jurisprudencia alemana que acarrean la nulidad de

los negocios jurídicos fundamentales (negocios jurídicos obligatorios). Igualmente,

es nulo el negocio jurídico unilateral, si el motivo incorporado negocialmente es

inmoral64. Y finalmente, la nulidad por causal de inmoralidad en los negocios

54 Op. Cit, p. 283.55 (1981) Op. Cit, Derecho Civil (Parte General). Segunda Parte. Tomo Primero, VolumenSegundo, p. 614.56 LEHMANN, Op. Cit, p. 288.57 Op. Cit. Volumen II. p. 205.58 (1981) Op. Cit, Derecho Civil (Parte General). Segunda Parte. Tomo Primero, VolumenSegundo, p. 621.59 LEHMANN, Op. Cit, p. 290. ENNECCERUS (1981) Op. Cit, Derecho Civil (Parte General).Segunda Parte. Tomo Primero, Volumen Segundo, p. 623.60 ENNECCERUS (1981) Op. Cit, Derecho Civil (Parte General). Segunda Parte. Tomo Primero,Volumen Segundo, p.p. 623-624.61 ENNECCERUS (1981) Op. Cit, Derecho Civil (Parte General). Segunda Parte. Tomo Primero,Volumen Segundo, p. 624.62 ENNECCERUS (1981) Op. Cit, Derecho Civil (Parte General). Segunda Parte. Tomo Primero,Volumen Segundo, p. 624.63 ENNECCERUS (1981) Op. Cit, Derecho Civil (Parte General). Segunda Parte. Tomo Primero,Volumen Segundo, p. 628.64 ENNECCERUS (1981) Op. Cit, Derecho Civil (Parte General). Segunda Parte. Tomo Primero,Volumen Segundo, p. 624.


16

jurídicos fundamentales (negocios jurídicos obligatorios) no afectan a los negocios

jurídicos de cumplimiento (negocios jurídicos dispositivos) por protección del tráfico

jurídico65.

De lo expuesto, para la doctrina alemana las nociones de negocio jurídico

como declaración de voluntad y como supuesto de hecho tienen como punto en

común que el negocio jurídico es solamente fuente de relaciones jurídicas.

No obstante, los planteamientos de la doctrina alemana de diversas figuras

jurídicas determinan ciertos lineamientos interesantes para la teoría científica del

negocio jurídico: la teoría de la base del negocio jurídico; y las nociones de

negocios prohibidos y de negocios inmorales son algunas ideas relevantes.

Indiscutiblemente, en términos generales la teoría declaracionista del negocio

jurídico propone la objetivación de la contratación privada a diferencia de la teoría

voluntarista del acto jurídico. Esta idea jurídica no debe de sorprender porque los

pandectistas fueron los que forjaron la formulación doctrinal de la categoría

negocial a partir de los datos proporcionados por el Derecho romano, en el cual

pueden apreciarse ya, si bien de manera dispersa, los elementos fundamentales

que más tarde darían lugar a la construcción teórica del negocio jurídico. Así, no es

justificado negar toda participación de la jurisprudencia romana en la creación del

concepto del negocio jurídico66. Por tanto, la protección del tráfico jurídico es un

signo de la objetivación de los intercambios de bienes y servicios por los

particulares y a su vez un tema relevante para el ordenamiento jurídico alemán y

suizo.

3. Problemática de la recepción de la teoría general del negocio jurídico

65 ENNECCERUS (1981) Op. Cit, Derecho Civil (Parte General). Segunda Parte. Tomo Primero,Volumen Segundo, p.p. 625-626.66 FERRI, Giuseppe Battista. Il Negozio Giuridico tra Libertà e Norma. Seconda Edizione. Edit.Maggioli. Dogana. 1989. p. 11. Citado en: CORRAL TALCIANI, Hernán. El Negocio Jurídico:¿Un Concepto en crisis? A propósito de una obra de Giovanni Battista Ferri. Revista de DerechoPrivado, Editoriales de Derecho Reunidas S.A. Madrid. Enero. 1991, p. 29.


17

La problemática de la recepción de la teoría general del negocio jurídico se

refería a la ambigüedad de posiciones en lo referente a la definición del negocio

jurídico y de los límites de la voluntad privada.

La noción del acto jurídico fue formulada por Manuel Augusto Olaechea67 en

los siguientes términos: «Son actos jurídicos los actos voluntarios y lícitos que

tengan por fin crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos»,

indicando que la misma concordaba con el artículo 81 del Código Civil brasileño de

191768.

Para Ángel Gustavo Cornejo69 el acto jurídico puede definirse como una

manifestación de voluntad exteriorizada y hecha con el fin de adquirir, transmitir,

modificar o extinguir un derecho, y que produce el efecto querido por su autor, en

cuanto el derecho sanciona esta manifestación de voluntad70. Respecto de la

causa, lo definió como la causa final, o al menos, como la causa final más próxima,

por oposición a la causa ocasional que no es sino el fin mediato. Así en una venta

la promesa del precio tiene por causa la promesa de entregar el inmueble: deseo

de tener una casa de campo. La causa se determina por la pregunta ¿car debetur?.

La causa sería, pues, la razón inmediata y directa, mientras el motivo sería el móvil

personal de cada individuo. De este modo causa y objeto están estrechamente

vinculados. En los contratos sinalagmáticos cada obligación es la causa de la que

asume la otra parte, de manera que, si el objeto de una es inexistente o ilícito y nulo

por lo mismo, la otra obligación se anula también. En los contratos unilaterales, en

los reales, por ejemplo, la causa es la prestación mediante la que se les

constituyen: el dinero que el prestamista entrega al prestatario para constituir el

mutuo es la causa de la obligación de devolver. En los contratos a título gratuito, la

causa es el espíritu de liberalidad, el deseo de ser generoso, motivado simplemente

67 Acta de la Sesión del 25 de Julio de 1925. En: Actas de las Sesiones de la ComisiónReformadora del Código Civil de 1852. Cuarto Fascículo. p. 208.68 El acto jurídico es: «Todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir,modificar ou extinguir direitos».69 Código Civil. Exposición sistemática y comentario. Tomo I: Título Preliminar, Derecho de lasPersonas y Actos Jurídicos. Librería e Imprenta Gil, S.A. Lima. 1937. p. 223.


18

por el amor paternal, por agradecimiento. Concluía el jurista peruano, que la teoría

de la causa no es sino una manera de considerar la del objeto, a condición, se

sobreentiende, de que se conciba el objeto no como una cosa material, sino como

el contenido de la obligación, acción de dar, de hacer o de no hacer, como se ha

entendido el objeto de los contratos: lo que una parte se obliga a dar, a hacer o no

hacer. Agregaba que la causa, punto de vista especial del objeto, es como la

constatación del vínculo que en la intención de las partes liga las promesas

emanadas de dos personas distintas71.

Según Olaechea72 el tema de la causa se destruye en virtud de dos órdenes

de ideas: la primera es, que la causa no tiene independencia respecto de la

inteligencia y del objeto; la segunda es, que la causa ilícita resulta un concepto

inútil. Un vendedor entrega una cosa porque el comprador le paga el precio, sino

ocurre así, no hay venta; a su vez, el comprador paga porque el vendedor le

entrega la cosa. ¿Qué importa entonces al derecho que el vendedor quiera el

dinero para embriagarse, para darse un paseo o para enamorar? Eso no le importa

al derecho, son los móviles personales que sólo al agente le interesa. El comprador

adquiere la cosa porque así le parece que obra mejor que gastándose el dinero en

otras cosas, actúa también por razones personales. Manifestó que el Derecho

romano, no conoció la teoría de la causa, conoció lo que se llaman las causas

civiles, que son esa vestimenta externa del derecho. La causa del Derecho romano

no era el principio de la obligación, era la toga de la obligación que se confundía

con el fondo del acto jurídico. No existió por eso la teoría de la causa en el Derecho

Romano. La idea de los móviles, los impositivos sicológicos de la voluntad, no le

interesan al Derecho. Al Derecho no le importa que se venda una casa para tal o

cual cosa. La causa es el objeto, se vende una casa porque el comprador paga su

precio, porque el comprador da los diez mil soles que se le pide a cambio de la

casa que se le entrego. Este elemento causa no tiene autonomía, no tiene

70 Op. Cit. p. 223.71 Ibid. Loc. Cit. p.p. 352-353.72 Derecho Civil. Obligaciones y Contratos. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de laUniversidad Mayor de San Marcos. Lima. 1937. p.p. 9-10.


19

independencia y propiamente hablando, los dos únicos elementos del acto jurídico

son: el consentimiento que a su vez queda confundido con la capacidad y el objeto.

La forma se exige en determinados casos, cuando se trata de garantizar el derecho

a terceros. Aseveró que habían tres clases de causas. La causa eficiente que se

confunde con la causa fuente. Además de la causa fuente, existen, la causa

fundamental y la causa final, que se confunden con los móviles, los motivos

individuales por los que un individuo practica un acto jurídico. Estas causas no

constituyen elementos del contrato. Entonces, la causa no debería tomarse como

fuente, sino como fin; por consiguiente, se confundía con la idea del objeto. En este

sentido había sido tomada la causa en el proyecto del Código argentino y en el

Código de 1936. Además si la causa era considerada como el fin inmediato de la

obligación; confundían la causa con el objeto. Entonces si una de las condiciones o

uno de los elementos necesarios para defender la validez y existencia de las

obligaciones, es el fin inmediato, que es una cosa objetiva que se prolonga más allá

del consentimiento, entonces, el argumento se refuerza y volvemos al punto de

partida: la causa es una cosa objetiva, la causa es un elemento económico y no

tiene independencia respecto del consentimiento73.

4. El negocio jurídico y los límites de la voluntad privada en la doctrinaperuana

Luis Barcellos74 dió relevancia a la declaración como fuente de las

obligaciones: ¿el simple fenómeno de la voluntad tiene fuerza jurídica creadora

inmanente, en cuanto es simple movimiento del espíritu? No. La voluntad como

73 Op. Cit. p. 11.74 La simulación en el Derecho. Tesis para optar el grado de Bachiller de Bachiller. Facultad deDerecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de San Marcos. Lima. 1941. El juristaperuana utiliza las siguientes fuentes: Anales Judiciales del Perú. Revista de los Tribunales.Comisión Reformadora del Código Civil: actas de sus sesiones y proyecto del Código Civil. ACUÑAANZORENA, Arturo. La simulación de los actos jurídicos. ALMADA, Amadeo. La simulación.BIBILONI, Juan Antonio. Anteproyecto de reformas al Código Civil argentino. BLANCO, Alberto.Curso de obligaciones y contratos en el Derecho Civil español. COLMO, Alfredo. De lasobligaciones en general. CORNEJO, Ángel Gustavo. Derecho Civil. Primer curso. ENNECCERUS,Lugwig. Derecho Civil. FERRARA, Francesco. La simulación de los negocios jurídicos. LEÓNBARANDIARÁN, José. Comentarios al Código Civil peruano. PLANIOL, Marcel Fernand. Tratadopráctico de Derecho Civil francés.


20

fenómeno sicológico, interno, subjetivo, necesita que se manifieste en una forma

clara e inteligible, para ser plenamente eficaz. Precisa, por otro lado, ser libre y

seria. De ahí que sea la voluntad, mediante su declaración, la que tenga el carácter

de fuente de las obligaciones, tal como el Código Civil de 1936 lo consideró75.

Siguiendo las ideas de León Barandiarán, René Boggio Amat y León76,

indicó que más importante que dar una noción abstracta del acto jurídico, lo cual

es casi imposible dada la deficiencia de pareceres, lo que más interesa es dar

una noción práctica que permita interpretar el Código Civil de 1936. Por eso, era

partidario de la clasificación del catedrático nacional porque era la que mejor se

encuentra dentro de la exégesis de la ley y porque dentro de ella muchos

conceptos quedan definitivamente aclarados. Precisado, pues, el acto jurídico

como el “hecho voluntario, lícito y de efecto querido (con declaración de

voluntad)” y sin identificarlo con la declaración misma de voluntad, que a veces no

basta, afirmó que el concepto está claro77. Asimismo, definió el objeto del acto

jurídico como finalidad del acto jurídico al interpretar el artículo 1075 del Código

Civil de 1936: objeto de todo acto jurídico es la adquisición, la transmisión, la

modificación o la extinción de un derecho. Cuando se habla pues de “objeto

lícito”, no se habla de un objeto material. El objeto material, en sí no puede ser

75 Op. Cit. p. 10.76 Disposiciones generales sobre los actos jurídicos. Ubicación de la materia dentro de la teoríageneral y contenido del Título Iº de la Sección Primera del Libro V del Código Civil. Tesis para optarel grado de Bachiller en Jurisprudencia Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UniversidadMayor de San Marcos. Lima. 1940. El jurista peruano sigue las siguientes fuentes: BARROSERRARURIZ, Alfredo. Curso de Derecho Civil. Cuarta edición. Ed. Nascimento. Santiago de Chile.1930. BASADRE, Jorge. Revista de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayorde San Marcos. Año III. Nº 2. Año 111. Nº 11. CALLE, J. J. Código Civil. COLMO, Alfredo. De lasobligaciones en general. Buenos Aires. Librería y Casa Editora de Jesús Menendez. 1920.CORNEJO, Ángel Gustavo. Código Civil. Exposición sistemática y comentario. Librería e ImprentaGil, S.A. Lima. 1937. Tomos I y II. Revista de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Año II.Nº 2. COVIELLO, Nicolás. Doctrina General del Derecho Civil. UTEHA. Méjico. 1928. FOIGNETRENE ET E. DUPONT, Manuel. Elémentarie de Droit Civil. Librería Arthur Rousseau. Paris. 1936.JAÉN, Vicente. Derecho Civil. Librería General de Victoriano. Madrid. 1928. LEÓNBARANDIARÁN, José. Revista de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayorde San Marcos. Año II. Nº 2 y Nº 3. OERTMANN, P. Introducción al Derecho Civil. Colección Labor.OLAECHEA, Manuel Augusto. Exposición de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Código Civil.Lima. 1936. PLANIOL Marcel. Derecho Civil. 3 Tomos. VALVERDE, Calixto. Derecho Civil español.Parte General. Taller Tipográfico Cuesta. Valladolid. 1920. VON TUHR, Andreas. Parte General delDerecho Civil. Segunda edición. Librería general de Victoriano Suárez. Madrid. 1927.77 Op. Cit. p. 55.


21

lícito ni ilícito. No es sino un simple objeto sobre el cual no se puede emitir ningún

juicio ético valorativo. Cuando se habla de “objeto lícito”, se habla del fin que se

persigue con el acto, y ese fin sí puede ser susceptible de un juicio ético y, por

consiguiente, puede precisarse si es lícito o ilícito. Ahora bien, si el objeto es

ilícito, el acto es nulo pues así lo establece el artículo 1123 en su inciso 2º.

Advirtió que cuando se habla de la licitud o ilicitud del objeto, se habla en un

sentido netamente objetivo y fácilmente identificable. Si pretendiéramos entrar en

el aspecto subjetivo tendríamos que entrar al análisis de la causa78. Así, el jurista

peruano formuló una noción confusa de objeto del acto jurídico al atribuirle

características objetivas y extrajurídicas las cuales son totalmente diferentes a la

noción de causa de la doctrina alemana.

Eduardo Bueno Tizón79 aseveró que el acto nulo tiene existencia material y

puede producir aunque sea una consecuencia jurídica distinta de la que las partes

desearon. Un testamento puede ser nulo, pero si en él hay el reconocimiento de un

hijo, este reconocimiento queda firme, subsiste. El fin del testamento es una

transmisión patrimonial mortis causa, efecto jurídico que no ha podido alcanzar en

el caso propuesto. También puso el caso del testamento cerrado que puede valer

como ológrafo si no han sido fielmente observados las disposiciones de la ley que

se refieren a la apertura de testamentos cerrados. Por lo dicho dedujo que el acto

nulo tiene una existencia material que produce distinta consecuencia jurídica de

aquella que iba dirigida el negocio o acto jurídico. Pero, el acto inexistente no tiene

existencia material y consecuentemente no produce ningún efecto material80. Estas

ideas dan a entender que la noción de negocio jurídico como declaración de

voluntad está implícita al explicar la nulidad y la inexistencia. Esto se corrobora al

78 Op. Cit. p.p. 62-63.79 El acto jurídico inválido. Tesis para optar el grado de Bachiller en Derecho. Facultad de Derechoy Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de San Marcos. Lima. 1940. El jurista se fundamentaen las siguientes fuentes: COLIN et CAPITANT. Derecho Civil. CORNEJO, Ángel Gustavo. CódigoCivil. Exposición sistemática y comentario. COVIELLO, Nicolás. Doctrina General del Derecho Civil.ENNECCERUS. Derecho Civil. GARCÍA CALDERÓN. Diccionario de la Legislación peruana. LEÓNBARANDIARÁN, José. Acto Jurídico. OERTMANN. Introducción al Derecho Civil. PLANIOL yRIPERT. Tratado Práctico de Derecho Civil francés.80 Op. Cit. p. 4.


22

interpretar el artículo 134481 del Código Civil de 1936: aseveró que se piden dos

declaraciones de voluntad y que éstas concuerden en todos los extremos del

contrato. En esta parte el Código Civil del Perú se encuentra influenciado por el

Código Civil alemán82. Finalmente, expresó que el acto nulo puede originarse de

tres maneras: 1º Por falta de algún requisito esencial en el acto jurídico (falta de

agente absolutamente capaz, de objeto lícito y de forma) conforme lo preceptúa el

Código civil de 1936, en los tres primeros incisos del artículo 1123. 2º Puede

originarse porque así lo establezca alguna de las disposiciones legales (inciso 4 del

artículo 1123). 3º El acto nulo puede nacer por ser opuesto al orden público o a las

buenas costumbres (Artículo III del Título Preliminar del Código Civil) 83.

Para Roque Corbetto Rocca84 y siguiendo a Josserand, definió al acto

jurídico como “un acto que se ejecuta con miras de producir efectos de derecho”.

Concordó con la definición de Capitant en el sentido que “es una manifestación de

voluntad, hecha con el fin de dar nacimiento, modificar o extinguir un derecho”: así

el acto jurídico era una “declaración de voluntad hecha en conformidad con la

lei”»85. Estableció que en los contratos, la voluntad de las partes es más fuerte que

la ley y se manifiesta en la libertad que tienen las partes para modificar sus efectos;

por el contrario, en el acto unilateral quien se encarga de fijar los efectos es la ley

en forma imperativa y dictatorial86. Explicando esta idea agregó que el principio

81 «Mientras las parte no estén conformes sobre todos los extremos del contrato, no se consideraráconcluido. La inteligencia sobre puntos aislados no producirá obligación, aunque se hayaconsignado por escrito».82 Ibid. Loc. Cit. p. 5.83 Ibid. Loc. Cit. p. 6.84 Teoría de los actos jurídicos. Tesis para optar el grado de Bachiller en Jurisprudencia. Facultadde Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de San Marcos. Lima. 1938. Actas desesiones de la Comisión Reformadora del Código Civil peruano. El jurista peruano sigue lassiguientes fuentes: COLMO, Alfredo. De las obligaciones en general. Buenos Aires. 1920. Tomo 1.BFD. Nº 1040. DEMOGUE. Tomo 3. Nº 81, Nº 142 y Nº 156. DEREUX, Georges. D l’interpretationdes actes juridiques privés. Paris. 1905. BFD. Nº 30271. DIKOFF, L. Les actes juridiques abstrait etle Code Civil Francais. Revue Trimestrale de Droit Civil. Paris. 1932. ENNECCERUS, Ludwig.Derecho de Obligaciones. Doctrina General. Barcelona. 1933. Volumen 1. HUDELOT Y METMAN.Des obligations. Paris. 1908. Tomo I. BFD. Nº 1042. JOSSERAND, Louis. Les moviles dans losactes juridiques de Droit Privé. Paris. 1928. Tomo 1. BFD. Nº 2944. LAFAILLE, Héctor. Curso deObligaciones. Buenos Aires. 1926-1927. BFD. Nº 37482. LEÓN BARANDIARÁN, José. Los actosjurídicos. Revista Universitaria de Derecho.85 Op. Cit. p.p. 2-3.86 Ibid. Loc. Cit. p. 4.


23

conocido con el nombre de autonomía de la voluntad que corresponde a una

noción individualista, iba perdiendo su atributo especial; su individualismo,

transformándose en una noción objetivista. En cuanto a la forma de manifestar la

voluntad el principio básico es que las partes tengan las más absoluta libertad, sin

embargo este principio tiende a limitarse, exigiéndose que las formalidades que se

observen, tiendan a velar por la defensa de terceros, no contratantes87. El objeto,

en los contratos estaba constituido por los derechos y obligaciones que él crea ,

pero los derechos y obligaciones recaían sobre materia: “que el objeto era la

materia sobre la cual recaía el acto o contrato”. Así, el contrato de compraventa, el

objeto sería la cosa que se vende y el dinero que se paga88.

De acuerdo a la posición de Luis Felipe Rodríguez Vildósola89 de la

interpretación del artículo 132890 del Código Civil de 1936, era imposible determinar

el sentido de todas las declaraciones de voluntad, a mérito exclusivo de la

87 Ibid. Loc. Cit. p. 6.88 Ibid. Loc. Cit. p. 789 Interpretación de los actos jurídicos. Tesis para optar el grado de Bachiller en Derecho. Facultadde Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de San Marcos. Lima. Setiembre. 1942. Eljurista utiliza las siguientes fuentes: ACTAS DE LA COMISIÓN REFORMADORA DEL CÓDIGOCIVIL PERUANO. ARIAS. Contratos civiles. 1939. Buenos Aires. BEVILAQUIA, Clovis. TheoriaGeneral du Direito Civil. BLANCO, A. Curso de Obligaciones y Contratos en el Derecho Civilespañol. COLIN y CAPITANT. Derecho Civil. COLMO, Alfredo. Tratado Teórico Práctico de lasobligaciones en el Derecho argentino. CORNEJO, Ángel Gustavo. Código Civil. Exposiciónsistemática y comentario. COVIELLO, Nicolás. Doctrina General del Derecho Civil. COUTURE. Elprincipio de la libertad en el sistema del Derecho Civil. CHABAS. De la Declaration de volonté.DANZ, E. Interpretación de los Negocios Jurídicos. DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones deDerecho Civil. DEMOGUE. Tratado de Obligaciones en general. DEREUX. De la Interpretatione deacts juridiques prives. ENNECCERUS. Derecho de Obligaciones. FERNÁNDEZ, Elías. NovísimoTratado Histórico Filosófico del Derecho Civil español. FERRARA, Francesco. La Simulación en losNegocios Jurídicos. GENY, F. Método de Interpretación y Fuentes de Derecho Privado positivo.GIORGI, Jorge. Tratado de las Obligaciones en el Derecho moderno. LAFAILLE, Héctor.Compendio de Derecho Civil. Obligaciones. Curso de Contratos. LEÓN BARANDIARÁN, José.Comentarios al Código Civil peruano. MANRESA Y NAVARRO. Comentarios al Código Civilespañol. OERTMANN, P. Introducción al Derecho Civil. OLAECHEA, Manuel Augusto. Exposiciónde Motivos del Código Civil. PLANIOL y RIPERT. Tratado de Derecho Civil. REVISTA DEDERECHO PRIVADO. Madrid. Tomo XII. REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LAUNIVERSIDAD DE ANTIOQUÍA. REVISTA DE LA UNIVERSIDAD DE CIENCIAS JURÍDICAS YSOCIALES. Buenos Aires. Noviembre-Diciembre. 1937. Tomo IV. REVISTA DEL COLEGIO DEABOGADOS DE BUENOS AIRES. Setiembre-Octubre. 1939. RICCI. Derecho Civil. Teórico yPráctico. SALEILLES. De la Declaration de volonté. SAMANAMÚ, F. Manual de Derecho Mercantilperuano. SÁNCHEZ ROMÁN. Estudios de Derecho Civil. VALVERDE Y VALVERDE. Tratado deDerecho Civil español. VANNI. Filosofía del Derecho. VIVANTE. Tratado de Derecho Mercantil.WINDSCHEID. Diritto delle Pandette. Fadda y Bessa.


24

“intención común” de las partes; pues éste en los casos de duda, ambigüedad o

dificultades imprevistas, generalmente no existe; y si alguna intención han tenido

las partes, lo que menos tienen es de común o coincidente. Así, se debía entender

el principio de la “común intención” en función de otro principio que, según lo

prescribía el Código, era el postulado de la “buena fe”91: la “eticidad” como uno de

los valores formales del acto civil, no es otra cosa que la buena fe. Es decir, una

actitud social que presupone la recta intención y la mutua confianza en el

cumplimiento de las promesas que forman el contenido del acto contractual. El acto

civil, el acto jurídico, está dentro de la norma moral. La ley no tutela, por esto, los

efectos del contrato sino en cuanto representan el equilibrio y realizan la

conmutación de los intereses que entran en juego, imponiendo como condición

esencial de su eficacia que en su constitución y ejercicio imperen las normas de

buena fe92. Afirmaba, pues que el Código Civil alemán en cuanto al problema de la

voluntad y su declaración, adoptaba una posición de equilibrio sin tomar partido por

una u otra teoría, moviéndose tan sólo por consideraciones prácticas93.La

obligatoriedad del contrato que el artículo 1328 establecía al decir: “Los contratos

son obligatorios en cuanto se hayan expresado en ellos”, no había que tomarla en

sentido literal, sino que, la “expresión” suponía una voluntad interna que era la que

se manifiesta y en caso de que esta expresión era tácita94. De esta manera, en el

primer sentido, la “común intención” significaría que el juez en la determinación de

los efectos de una convención debe atenerse a la voluntad de los contratantes y no

a su expresión literal - de acuerdo con la formulación completa del principio. En

segundo sentido, la “común intención” significaría que el juez debe determinar

“objetivamente” aquello en que coinciden los propósitos de los contratantes95. El

jurista peruano consideró el principio de la buena fe como el fundamento de la

contratación sin darle un rol relevante a la doctrina de la causa: la “buena fe” era la

base de la contratación. Consistía en el proceder honesto de acuerdo con la ley y la

90 «Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, y deben ejecutarse segúnlas reglas de la buena fe y común intención de las partes».91 RODRÍGUEZ VILDÓSOLA. Op. Cit. p. 273.92 Ibid. Loc. Cit. p. 276.93 Ibid. Loc. Cit. p. 291.94 Ibid. Loc. Cit. p. 294.


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conciencia moral. Se oponía al dolo o fraude. La “buena fe” en relación con la

“común intención” significaba que cada interesado debía tener en cuenta su propio

interés al mismo tiempo que el de la contraparte, pues ambos han servido como

motivo determinante para el ajuste del contrato96. Dado el carácter tan amplio de la

“buena fe” y la ausencia de reglas específicas sobre interpretación en el código,

debía considerarse a la “buena fe” como el fundamento principal del arbitrio judicial.

Por consiguiente, en atención a la “buena fe” debía tenerse en cuenta los usos y

costumbres y las circunstancias del caso97. Entonces, la “común intención” de las

partes, era el elemento subjetivo del contrato, que se encontraba limitado por la

“buena fe” que, en cierta forma, también representaba un principio objetivo de

apreciación98. Por eso el juzgador no estaba obligado, necesariamente, a respaldar

sus decisiones en el texto legal - dada la generalidad de los principios- ni a extraer

la solución, obligatoriamente, del texto del acto - pues las partes pueden no haber

previsto dificultades sobrevinientes. No se debía temer fundar los fallos sobre

principios de equidad, interés general o buena fe; éstos no eran ideas vagas,

carentes de sentido jurídico. La libertad de apreciación que la ley concedía al

juzgador así lo permite99.

De acuerdo a Faustino Velásquez Orihuela100, el acto jurídico era una

declaración de voluntad lícita de efecto querido por el agente y capaz de eficacia

sólo en razón de lo establecido por la norma de Derecho objetivo. El acto era nulo

cuando a pesar de haberse realizado y no existir ningún obstáculo natural que lo

95 Ibid. Loc. Cit. p. 295.96 Ibid. Loc. Cit. p. 295-296.97 Ibid. Loc. Cit. p. 296.98 Ibid. Loc. Cit. p. 297.99 Ibid. Loc. Cit. p. 298.100 De la nulidad de los actos jurídicos. Tesis presentada para optar el grado de Bachiller enDerecho y Ciencias Políticas. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.Octubre. Lima. 1945. p. 4. El jurista cita las siguientes fuentes: CAPITANT, Henri. Derecho Civil.T.I. CORNEJO, Ángel Gustavo. Código Civil. Exposición sistemática y Comentario. Tomo I.COVIELLO, Nicolas. Doctrina General del Contrato. ENNECCERUS, KIPP y WOLFF. Tratado deDerecho Civil. Tomo I. Volumen II. LEÓN BARANDIARÁN, José. Comentarios al Código Civilperuano. Acto Jurídico. Tomo I. OLAECHEA, Manuel Augusto. Obligaciones y Contratos.OERTMANN. Derecho Civil. PLANIOL. Derecho Civil. Tomo VI. RUGGIERO. Derecho Civil.ROUSET. Derecho Civil. Obligaciones y Contratos. SALVAT. Derecho Civil. Parte General. VONTHUR. Derecho Civil.


26

inutilice, la ley le privaba de los efectos propuestos. La nulidad respondía a causas

existentes desde el origen mismo del acto, estas causas eran: incapacidad absoluta

del agente, objeto ilícito o imposible, cuando no se observe la forma prescrita por la

ley o cuando ésta declare nulo. La nulidad producía el resultado de privar al acto

definitivamente de los efectos jurídicos deseados101. La ley por razón de un interés

superior social estableció la nulidad, que importaba una restricción al libre juego de

la manifestación de la voluntad en los negocios jurídicos. La nulidad revistía el

carácter de pena impuesta a los desbordes de libertad individual en la formación de

los actos jurídicos102. La seguridad del comercio jurídico exigía que toda modalidad

se apoyara en una disposición legal, porque si los jueces podían juzgar libremente

la nulidad de un acto jurídico, ningún derecho podría considerarse definitivamente

adquirido103 . Así, orden público eran las leyes que un Estado establecía los

principios cuyo mantenimiento se consideraba indispensable a la organización de la

vida social, según los preceptos del derecho104, y buenas costumbres comprendía

todo aquello que estaba de acuerdo con las ideas morales predominantes en la

consciencia social, o sea conforme al criterio medio de los hombres de bien105.

Para Zenón Zárate Gutarra106 la concepción clásica del contrato encontraba

raíces en el Derecho Romano, el contrato se originó debido a la concurrencia de

dos voluntades que se ponen de acuerdo. Tal concepto fue seguido después por el

Código de Napoleón y por los que en el se inspiraron107. En cambio, el Código

101 Op. Cit. p. 9.102 Ibid. Loc. Cit. p. 10.103 Ibid. Loc. Cit. p. 11104 Ibid. Loc. Cit. p. 26.105 Ibid. Loc. Cit. p. 29.106 La Voluntad Contractual. Tesis presentada para optar el grado de Bachiller. Facultad deDerecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 1941. COLIN, Ambrosio y CAPITANT.Curso Elemental de Derecho Civil. CORNEJO, Ángel Gustavo. Derecho de Obligaciones yContratos. COVIELLO, Nicolás. Doctrina General del Derecho Civil. DANZ. La Interpretación de losNegocios Jurídicos. ENNECCERUS. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones. GIORGI,Jorge. Tratado de las Obligaciones en el Derecho moderno. LAFAILLE, Héctor. Curso deContratos. LEÓN BARANDIARÁN, José. Acto Jurídico. OERTMANN, Paul. Introducción al DerechoCivil. OLAECHEA, Manuel Augusto. Apuntes de Obligaciones y Contratos. PLANIOL, Marcel.Tratado práctico de Derecho Civil. POTHIER. Tratado de las Obligaciones. SAVIGNY. Sistema delDerecho Romano Actual VON TUHR, Andreas. Parte General del Derecho Civil. WINDSCHEID.Diritto delle Pandette.107 Op. Cit. p. 2.


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peruano de 1936 consideraba que el contrato era una especie de acto jurídico

bilateral dirigido a establecer y regular una relación de derecho, que aunque no lo

definía en ese sentido, pero se desprendía de la estructura del Código108. El

contrato no sólo debía responder a intereses individuales sino que desempeñaba

una función social, lo que es consecuencia de la socialización del Derecho. Se

permitía las estipulaciones a favor de terceros y se establecía que se podía

prometer el hecho ajeno, las que eran, evidentemente, situaciones que limitaban la

autonomía de la voluntad109. Comentando el artículo 1328 del Código Civil de 1936,

manifestó que lo fundamental era determinar la voluntad real sin poner de lado la

expresión escrita, para la cual debía tomarse la expresión tal como estaba, pero

analizándola no sólo de acuerdo con las reglas gramaticales sino también con las

de la lógica. Como se comprende; en materia de interpretación, según el Código

Alemán, juega un rol importante la manera como los contratantes han expresado

sus estipulaciones. Por su parte, la primera regla del Código de 1936 establecía

que los contratos eran obligatorios en cuanto haya expresado en ellos, lo que

indicaba que para interpretar un contrato se debía tomar la manera como se había

expresado la declaración de voluntad110. Por eso, el Código se inspiraba,

principalmente, en la doctrina alemana. Muchas reglas del contrato eran estudiadas

en una parte más general, que era la teoría del acto jurídico111.

Alfonso Manzanedo Ganoza112 aseveró que en el Código Civil de 1936

suponía la absoluta destrucción del viejo principio de que “no hay obligación sin

causa”113. Comentando a Olaechea, afirmó que la posición anticausalista se

convirtió en el texto de la ley, entonces el problema a debatirse consistía en discutir

108 Op. Cit. p. 9.109 Op. Cit. p. 12.110 Ibid. Loc. Cit. p. 83111 Ibid. Loc. Cit. p. 94.112 La causa. Tesis para optar el grado de Bachiller. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de laUniversidad Mayor de San Marcos. Lima. 1939. Siguió las siguientes fuentes: Tratados de DerechoCivil de COLIN y CAPITANT, BARROS ERRARURIZ, Alfredo y COVIELLO, Nicolás. DABIN, Jean.Revista de los Tribunales y Anales Judiciales. CORNEJO, Ángel Gustavo y LEÓN BARANDIARÁN,José.113 Op. Cit. p. 2.


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si el absoluto anticausalismo del Código vigente es fundado114. Así dijo que el

principio de que no hay obligación sin causa pertenece a una lógica elemental que

nace con la especie humana. Lo demás puede parecer sutileza y bello juego de

palabras. Aunque con argumentos sutiles y términos equivalentes, hayamos de

siempre de preguntar porque y para que se obligan los individuos dentro de los

contratos»115.

José Caballero Zanelli116 definió a la causa la razón inmediata de la

voluntad; o, como dice Beudant, “el interés jurídico que las partes tienen en mira y

que determina sus voluntades”: causa sería la generadora del contrato, tal vez, el

equivalente económico de la obligación117.

Desde el punto de vista de Ernesto Vásquez Lapeyre118, la causa vendría a

ser un elemento del cual dependería la validez de las obligaciones o por lo menos

114 Ibid. Loc. Cit. p. 3.115 Ibid. Loc. Cit. p.p. 32-33.116 El enriquecimiento indebido en el Código Civil vigente. Apreciaciones teóricas sobre unainstitución nueva. Tesis para optar el grado de Bachiller en Derecho. Facultad de Derecho yCiencias Políticas de la Universidad Mayor de San Marcos. Lima. 1939. El jurista peruano esinfluenciado por las siguientes fuentes: CORNEJO, Ángel Gustavo. Código Civil. Exposiciónsistemática y comentario. Tomo I. DECLAREUILL. Rome et le organisation du droit. Paris. 1924.DUGUIT, León. Las transformaciones modernas del Derecho Privado. Madrid. 1925.ENNECCERUS y WOLFF. Tratado de Derecho Civil. PLANIOL. Traité Elementaire du Droit Civil.RIPERT. La regle morale dans les obligations civiles. SAVIGNY. Derecho Romano. WILHELMSCHAPP. La nueva ciencia del Derecho. Edit. Revista de Occidente. 1929.117 Op. Cit. p.p. 28-29.118 El enriquecimiento indebido y la causa jurídica. Tesis para optar el grado de Bachiller. Facultadde Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de San Marcos. Lima. 1941. Utilizó lassiguientes fuentes: AUBRY ET RAU. Cours de Droit Civil. Paris. 1871. Tomo IV. BAUDRY-LACANTINERIE ET BARDE. Traitè Theorique et Practique de Droit Civil. Paris. 1900. BEVILAQUA,C. Theoría Geral do Direito Civil. Río de Janeiro. 1908. CAPITANT, Henri. De la Cause desobligations. Paris. 1923. COLIN y CAPITANT. Traitè Elementaire de Droit Civil. Paris. 1924. TomoIII. CORNEJO, Ángel Gustavo. Código Civil. Exposición sistemática y comentario. Tomo I: TítuloPreliminar, Derecho de las Personas y Actos Jurídicos. Librería e Imprenta Gil, S.A. Lima. 1937.COVIELLO. Doctrina General del Derecho Civil. Méjico. 1938. DABIN, Jean. La teoría de la causa.Madrid. 1929. DEMOGUE, R. Traitè des Obligations. Paris. 1923. ENNECCERUS, KIPP y WOLF.Derecho Civil. Barcelona. Tomo I. Volumen II. FUNK, F. Comentarie du Code Federal desObligations suizo. Paris. 1930. LEÓN BARANDIARÁN, José. Comentarios al Código Civil peruano.Lima. 1939. OETMANN, P. Introducción al Derecho Civil. Colección Labor. OLAECHEA, ManuelAugusto. Exposición de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Código Civil. Lima. 1936.PLANIOL y RIPERT. Tratado Práctico de Derecho Civil. Habana. 1936. Tomo 6. VALVERDE YVALVERDE, C. Derecho Civil. Valladolid. 1925. Tomo III. VON TUHR, Andreas. Parte General delDerecho Civil. Madrid. 1927.


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la firmeza de sus consecuencias119: la causa jurídica tiene aplicación en el terreno

patrimonial de la ley120. Describió las tres formas de la “causa debendi” en el

Derecho alemán: a) Causa “solvendi” o “prestandi”.- En esta hipótesis quien realiza

la transmisión patrimonial lo hace en virtud de una obligación anterior, en

cumplimiento de una ya existente. Causa “credendi” u “obligandi”.- En este caso

quien realiza la transmisión pretende un beneficio equivalente, sea el derecho de

reclamar la restitución de lo entregado o de una contraprestación. Causa

“donandi”.- Quien realiza la transmisión quiere beneficiar a alguien. Se produce un

lucro de la parte contraria sin contraprestación121. Por lo tanto, para el jurista

peruano, le parecía lo más propio hablar de “causa de las obligaciones”. Cualquiera

de los diversos modos de concebir la causa jurídica podía ser correctamente

referido a las obligaciones»122. La causa en el Código Civil peruano era de un

causalismo atenuado. Es decir que ella no se admitía como requisito pero tampoco

se rechazaba del todo pues se reconocía su existencia e importancia desde otro

punto de vista123: el texto de la ley nada decía. Era preciso acudir al pensamiento

del legislador, contenido en la “Exposición de Motivos”. Allí se encontraba que

podía considerarse admitida la causa únicamente con ocasión del “enriquecimiento

indebido”; y esto parecía significar que en el Código Civil ella existía en función del

mismo exclusivamente, lo que indicaría el rol que en la ley le había asignado124.

Parecía lo más aceptable ver en la causa el “fundamento jurídico” de las

obligaciones, concepto que podía abarcar las diversas manifestaciones de ella. Tal

fundamento era aplicable en actos jurídicos onerosos y gratuitos, de manera que

con él era posible obtener la unidad necesaria para la existencia de una institución.

Pues si la causa era “una”, debía ser lo mismo en todos los casos en que se la

encontraba, porque de lo contrario éstos darían lugar a otros tantos conceptos

distintos»125. En la primera clase, el “fundamento jurídico” o causa de la transmisión

patrimonial estaba en la existencia anterior de otra transmisión. En el segundo caso

119 Op. Cit. p. 3.120 Ibid. Loc. Cit. p. 6.121 Ibid. Loc. Cit. p.p. 14-15.122 Ibid. Loc. Cit. p. 14.123 Ibid. Loc. Cit. p. 16.124 Ibid. Loc. Cit. p. 19.


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el fundamento jurídico de la entrega se encontraba en el beneficio equivalente que

se pretendía. En el tercero, en el deseo mismo de beneficiar, en la renuncia

antelada a una posible contrapartida126. Se aplicaba así la siguiente máxima: si yo

puedo estar sujeto a responsabilizar por hecho que no es mío, paralelamente

puedo también reclamar el beneficio que otro recibe por causa mía, aunque yo no

lo haya producido en mira de mi provecho. (Aquí la palabra “causa” se usaba en

sentido vulgar). De esta manera se convertía al “enriquecimiento sin causa” en

contrapeso de la responsabilidad objetiva127.

5. Conclusión

En general, la doctrina nacional del Código Civil de 1936 confundió

diferentes teorías del negocio jurídico y de la causa para fundamentar afirmaciones

incoherentes con sus premisas. Esta confusión se debió a la recepción inadecuada

de la teoría general del negocio jurídico y a la incomprensión de las ideas de José

León Barandiarán128 quien difundió doctrinariamente esta teoría: Señaló que en los

«hechos voluntarios lícitos sin declaración de voluntad» o en las operaciones

jurídicas, bastaba simplemente un hecho, una realización fáctica de actividad

humana, sin que existiera declaración de voluntad propiamente dicha como por

ejemplo la especificación, la conmixtión, la plantificación, la edificación, la accesión

industrial, la constitución de domicilio por el simple hecho de la residencia voluntaria

en un lugar por cierto tiempo. En cambio, en los «hechos voluntarios lícitos con

declaración de voluntad», la declaración estaba formulada en el sentido de

determinar y querer el efecto mismo de la relación jurídica que forma el contenido

de tal relación: Era una manifestación de voluntad dirigida a crear la relación

jurídica, que estaba constituída por los efectos principales encarnados en la

declaración como verbigracia el matrimonio, el testamento, el acto constitutivo de

125 Ibid. Loc. Cit. p. 298.126 Ibid. Loc. Cit. p.p.; 35-36.127 Ibid. Loc. Cit. p. 42.128 Comentarios al Código Civil peruano. Derecho de Obligaciones. Segunda edición. EdiarSociedad Anónima Editores. Sucesores de Compañía Argentina de Editores. Buenos Aires. 1954.Tomo I: Acto Jurídico. p.p. 21-24.


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asociación, el establecimiento de domicilio mediante declaración ante la

Municipalidad, los esponsales, el reconocimiento de hijo, el convenio de partición, el

contrato, la declaración creadora de obligaciones unilaterales. Adicionalmente, el

Maestro Sanmarquino expresó que en el Derecho civil alemán el abarque de acto

jurídico comprende todo hecho jurídico voluntario lícito, sin o con declaración de

voluntad; dándose a los segundos el nombre de negocios jurídicos. Estas ideas del

jurista peruano influenciaron inadecuadamente en la mayor parte de la doctrina

nacional. Efectivamente, el jurista peruano fue mal interpretado y no se advirtió que

el origen de sus ideas estaba en la teoría de Andreas Von Thur. De las fuentes

utilizadas por la doctrina peruana se puede comprobar que en las décadas del

treinta y del cuarenta no existía un ciencia de la pandectística.

teoría general negocio juridico - pucp

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