Sub-Tema 3: LA INEFICACIA DEL NEGOCIO JUR~DICO

Este tercer sub-tema, nos va a seguir mostrando cuáles son las diversas sanciones que el ordenamiento jurídico impone a los negocios que presentan .<defectos,, y cuáles son los remedios existentes para atenuar o eliminar dichas sanciones.

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Sub-Tema 3: LA INEFICACIA DEL NEGOCIO JUR~D~CO

Lecturas con preguntas guía:

1. ¿Qué es la nulidad? 2. ¿Cuáles son los efectos de la nulidad? 3. ¿Qué es la anulabilidad? 4. ¿Qué es la convalidación?

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Giuseppe Stolfi. "El Negocio Jurídico".

CAPITULO IV

LA INVALIDEZ DE LOS NEGOCIOS JUR~DICOS

Terminología

La eficacia jurídica de la voluntad individual es protegida por el Derecho en tanto en cuanto sean observados los preceptos legales. Mas como cada precepto en particular tiene una importancia diversas de otros, es por ello también distinta la sanción establecida por su observancia; por consiguiente, para evitar confusiones y errores, a cada sanción debe corresponder un término específico, que puede ser escogido por el intérprete según sus puntos de vista personales, pero que ha de ser siempre utilizado en el mismo sentido.

Dicho esto, advirtamos que el efecto de eficacia del acto puede derivar:

a) de una causa intrínseca es decir, por faltar o estar viciado uno de los elementos esenciales del negocio o haber sido infringida una norma imperativa de modo que en el acto sea defectuoso en su constitución interna;

b) de una causa extrínseca, es decir, del defecto o de la existencia de circunstancias exteriores a la formación del negocio las cuales deberían concurrir, o no concurrir, para que el negocio no se vea privado de sus efectos.

En orden a los primeros -a los que va dedicado este capítulo- se puede hablar con exactitud de invalidez. En cambio, respecto de los

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segundos -a los que refiere el capítulo siguiente- puede hablarse más propiamente de ineficacia('). La compraventa, por ej., en que no se pacta precio, no es válida por estar privada de un elemento esencial; y tampoco lo es la venta concertada con dolo, por estar viciado el consentimiento. Si, por el contrario, no se produce el hecho puesto como condición, la venta es ineficaz, pero no inválida, porque fue normalmente concertada.

Ahora bien, la primera categoría comporta dos subdivisiones, que es oportuno explicar para evitar el riego de aplicar a una los principios de la otra.

En efecto, la invalidez puede ser total o parcial.

1 .Es total o completa cuando falta uno de los elementos esenciales que deben concurrir para la existencia del negocio, ya por su índole, por disposición de la Ley o por la voluntad de las partes; por ej. en caso de falta de la aceptación a la oferta contractual, o bien si la renuncia tenía por objeto una sucesión aún no abierta (art. 458), o si la forma exigida "ex lege" o "ex voluntate", bajo pena de nulidad, no ha sido observada. Es también total cuando haya sido infringida una norma imperativa que en sí considerada sería extraña al proceso de formación de la voluntad. En tales hipótesis el Código habla, con razón, de nulidad y de negocio nulo (arts. 1418 y s.) mientras en la práctica y en algunas leyes

' 1 Para vincular a un solo principio los actos concretados sobre cosa ajena CARIOTA FERRARA, Negozi sul patrimonio altrui, 259 s., considera debe establecerse la categoría de actos '~irrelevantes", de cuya oportunidad y exactitud no estoy convencido. En efecto además de tener eficacia obligatoria como todo contrato y de constituir en general la buena fe en la posesión uno de los requisitos de la usucapión ordinaria la venta de cosa ajena tenía como efecto característico invertir el titulo de posesión a favor del adquirente, según resultaba del art. 21 16 del viejo Código que en el vigente art. 11 4 1, p. 2" se formula as;: "una vez comenzada la detención no puede adquirirse la posesión hasta que el título no cambie por causa proveniente de tercero". Por consiguiente, el arrendatario de mi fundo que no puede prescribir a su favor, ya que tiene sólo el disfrute de la cosa hasta que finalice el arriendo, comprando la cosa a una tercero se hace por ello poseedor legítimo (art. 21 16 del Código derogado y 1 14 1 del vigente) y puede con el transcurso del tiempo (art. 1158) hacerse propietario de mi cosa mediante usucapión. Por tanto, la venta de cosa ajena es no obstante, relevante; por ello parece inútil una nueva categoría de actos inválidos, máxime cuando el Código hace depender de la adquisición de la cosa por parte del enajenante, no la validez del acto, sino la eficacia traslativa de la venta (art. 1479, p. Zr) y la eficacia 'brga ornnes" de la inscripción hipotecaria (art. 2822, p. 13.

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especiales se habla de nulidad absoluta o insubsanable, o de pleno derecho o de inexistencia(*)'. Sin embargo, si por comodidad de lenguaje, puede hablarse indiferentemente de nulidad y de inexistencia, este último término ha de usarse con cierta cautela, no sólo porque el acto nulo tiene existencia material, que no puede desconocerse aunque sea inútil "quaod jus", sino también porque el mismo puede producir efectos jurídicos a veces importantes, si bien distintos de aquellos a que el negocio iba dirigido: por ej., es nulo el mandato para cometer un homicidio en el sentido de que no obliga al mandatario a cumplirlo, pero no puede decirse que es inexistente en cuanto el mismo provoca la indignidad para suceder del mandante (artg. art, 463, núm, l"), y, por consiguiente, aun en Derecho Civil produce algún efecto.

2. La invalidez es incornpleta o parcial, cuando existen en cambio, los elementos y presupuestos necesarios del negocio, pero adolecen de vicios, como ocurre por ej. si el contrato es concertado por un incapaz o si el consentimiento ha sido prestado por error. En tales hipótesis el Código habla también de nulidad relativa o subsanable.

Después de lo dicho, con dificultad podrá decirse que los negocios inválidos merecen distinta consideración que los llamados irregulares, es decir, aquellos que son concertados infringiendo una disposición legal, pero para los que no se prevé otra sanción que una multa al contraventor, lo cual no afecta a la validez ni a la ineficacia del acto. Por ej., el matrimonio de la mujer durante el tiempo de luto vidual no puede ser impugnado, pero su celebración se castiga con la multa impuesta por el art. 140 a los esposos y al oficial del estado civil.

(a Para no complicar inútilmente la exposición h e abstengo de contraponer el acto inexistente, es decir, el que carece de un elemento esencial, al nulo, que es el opuesto a una norma prohibitiva que establece /a nulidad. Esta distinción quizá este justificada para los autores franceses que se apoyan en su máxima tradicional 'Das de nullité sans texte'; pero entre nosotros esta máxima se aplica solamente a los actos procesales.

' El C. c. español habla en preferencia de '?iulidad" (ari. 4 y articulas 130 y SS.) pero no desconoce la existencia (cfr: 1261 "No hay contrato .... "), ni las irregularidades posteriores a su formación (cfc Articulo 1290).

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§ 22 CONCEPTO DE LA NULIDAD

Es nulo el negocio al que le falta un requisito esencial, o bien sea contrario al orden público o a las buenas costumbres, o bien infrinja una norma imperativa (art. 141 8) 2.

Para que haya nulidad no es necesario, por consiguiente, que sea declarado caso por caso, ya que viene impuesta como sanción con que la Ley castiga en general la inobservancia de una norma coactiva (arg. art. 1418, p. 1"). Por esto se dice justamente que la nulidad puede ser expresa o tácita (o bien, como algunos prefieren, textual o virtual). La primera supone que el legislador la establezca expresarriente, corno ocurre, por ej. en el art.1418,p.2", respecto al contrato al que le falta el consentimiento, la causa, el objeto o la forma necesaria, o bien cuando la causa es lícita, o fue concertado con motivo ilícito común a ambos sujetos, etc. La segunda, en cambio deriva lógicamente de la Ley: aunque ninguna norma lo prohíbe, es obvio que es nulo el matrimonio contraído entre personas del mismo sexo, porque por su naturaleza el malrimonio sólo se puede concebir entre hombre y mujer. Por lo tanto, en el caso de nulidad textual la norma es necesaria para invalidar el acto: por ej. si no existiese la disposición del art. 1351 nadie consideraría nula una promesa de venta de inmuebles pactada verbalmente, ya que de ella nace una simple obligación de hacer. Por el contrario, en el caso de nulidad virtual la norma expresa es necesaria para excluir la invalidez completa que en otro caso se produciría: por ejemplo, son necesarios los artículos 428 y 1425, p. 2" para que sea eficaz, el acto concertado por el incapaz por naturaleza de querer, que en otro caso habría que considerar nulo según la lógica de los principios3.

Son nulos también en Derecho espariol los negocios a los que falte un requisito esencial (art. 1261 para los contratos y art. 687 para los testamentos), o bien sea contrario al orden público o a las buenas costumbres (art 7255, i. f), o infringan una norma imperativa (art. 4 V e l C. c.). Asimismo serán nulos los contratos a cuyo objeto o a cuya causa les falten los requisitos de los art 1271 a 1273 y 7274 a 1277, respectivamente.

" Siguiendo al texto, podrja decirse que la donación de inmuebles seria i~álida hecha en forma verbal si no existiese el arl. 633 del C. c. español, )/ que será válido el contrato concertado por mujer casada, salvo disposición expresa en contrario (art. 1262, núm. 30 del mismo C. c.).

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La nulidad puede ser total y parcial. Es total cuando afecta a todo el negocio; es parcial cuando se refiere solo a una estipulación o a varias, o a unos de varios negocios conexos entre sí. Es notable la diferencia práctica entre las dos hipótesis: el acto totalmente nulo carece de eficacia; el parcialmente nulo puede tenerla dentro de los límites señalados "exlege" o "ex voluntate", según el principio contenido en el fr. 1" $5, Dig. de ver. Sign., 45.1, ufile per inutile non vitiatuf. Por consiguiente, queda ineficaz solamente la estipulación o estipulaciones o el negocio entre varios afectado de la nulidad, y no el resto de cláusulas o negocios (art. 141 9,p. 1 y). Mas, como añade este artículo, esta regla no es aplicable cuando resulta que los contratantes no habrían concertado el acto sin aquella parte de su contenido que es inválida. Esto significa que entre las dos partes del acto puede establecerse una relación de principal a accesoria y distinguir según que la nulidad afecte a la principal o a la secundaria; en la primera hipótesis la nulidad parcial equivale a la total, y, por consiguiente, la ineficacia de la disposición principal se extiende a las que de ella dependen; en la segunda hipótesis la nulidad parcial afecta únicamente a la disposición, accesoria y deja intacta la principal (3) 4. Lo cual se resuelve sustancialmente en reconstituir el contrato sobre la base de la voluntad que los interesados habrían manifestado si hubieran conocido con exactitud la Ley, esto es, si habrían o no concertado el negocio así mutilado. Observemos, sin embargo, que a veces se aplica este principio, prescindiendo de la intención de los particulares, a algunos negocios jurídicos, por ej. a aquellos que solamente tienen cierta duración, prescribiendo que la estipulación es nula en cuanto exceda del tiempo permitido (arts. 999, 1501, 1573, 1865) a los actos que solamente pueden-tener por objeto ciertos bienes, disponiendo que carecen de efectos para otros (arts. 652, 771); a las sustituciones fideicomisarias no permitidas que implican únicamente la institución del primeramente llamado (art. 692, p. 3" o la adquisición

" Si elcontrato es bilateral debe, en elcaso indicado, modificarse también la obligación asumida por la contraparie (cfr. Von Tuhc Part. Gén, 1, 29, 202). ya porque no es justo que permanezca inmutable, ya que porque en la intención de los sujetos están en relación de equivalencia las respectivas prestaciones, de modo que al variar una debe variar la otra.

Del art. 1289 del C. c. español puede inferirse la admisión de nulidad parcial cuando afecte a cláusulas accesorias.

Cfr. aart 480 y 1508 de nuestro C. c.

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definitiva por parte del donatario (art. 795, p. 2" Otras aplicaciones del mismo principio hacen los intérpretes para el usufructo constituido a favor de personas jurídicas, el cual no puede durar más de treinta años (art. 979,p. 2"), que se reduce a los treinta aunque se estipula por plazo mayor, así como la validez del arrendamiento que exceda de nueve años, según lo acordado (art. 1350,núm. 8", la cual es válida, pero reducida a los primeros nueve años7.

La nulidad de un negocio jurídico es generalmente simultáneo a su constitución, por tanto, queda privado de efectos desde el principio; pero puede también ser sucesiva, como ocurre en el caso del condenado a muerte o pena privativa de libertad, respecto del cual también se declara nulo el testamento hecho con anterioridad a la sentencia de condena (art. 32, p. 2" 38, Código penal), por lo que pierde retroactivamente la capacidad de testar. La nulidad sobrevenida opera, por consiguiente, como la originaria, porque la causa de la invalidez se considera existente desde la constitución del actou.

§ 23 Características de la nulidad

El negocio nulo -que algunos equiparan al nacido muerto- no produce efectos -ni favorables ni perjudiciales- para los interesados, según el principio tradicional "quod nullurn est nullum producit effecturn".

Es, no obstante, evidente que esta expresión no puede tomarse a la letra, sino que pretende considerar el negocio nulo como no celebrado y negarle toda eficacia. El principio solamente es verdadero en el sentido de que el negocio nulo no produce en concreto ninguno de los efectos

Cfr. arts. 864, 634 y 635, 786 (aplicable por analogía a las donaciones con cláusula de sustitución fideicomisaria nula, en relación con los artículos 640 y 64 7 del C. c. español).

NO establecida expresamente la nulidad, a la misma conclusión puede llegarse en Derecho español, a la vista de los art. 5 15 y 1548 del C. c.

En contra nuestro Derecho; cfr. art. 43 del C. p. No hay disposición que incapacite para testar al condenado a pena que lleve consigo la interdicción ni con el efecto retroactivo de que habla el texto. La disposición del C. p. italiano nos parece anacrónica e influida por la antigua "muerte civil".

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que en abstracto podría-producir; esto no estorba, por otra parte, que el acto, aun siendo nulo y, como tal, inidóneo para alcanzar el fin querido por los interesados pueda, e incluso deba, considerarse como un hecho jurídico subsistente por sí, realmente llevado a efecto que no puede destruirse y que debe producir todos los efectos de que sea susceptible como tal. Así, por ej. un contrato de donación contenido en un documento privado no trasmite la propiedad (arg. art. 782), pero puede valer como confesión de un hecho desfavorable a una de las partes (arts. 2730, 2735); un testamento notarial en que no conste lahora en que fue suscrito puede valer como acto público entre vivos en orden al reconocimiento de hijo natural en él contenido (art. 254, p.1); y, a su vez, la declaración de paternidad o maternidad, que es nula a los efectos de su reconocimiento si resulta, por ej., de un documento privado o carece de firma, puede servir al hijo para pedir alimentos a base del art. 279, núm. 3".

Entendido como hemos dicho el principio expresado, permite describir las características de la nulidad, las cuales, a su vez, explican sus consecuencias entre las partes y respecto de terceros.

Habrá nulidad de pleno derecho (o "ipso jure", como decían los antiguos) cuando el acto, por no estar válidamente constituido, no puede haber dado origen a ningún efecto que sea necesario destruir mediante la adecuada acción: "on n'annulle le néanf'(4)g. Por ello las partes que hayan concertado un negocio nulo y sus causahabientes pueden comportarse como si aquél no hubiese sido concluido, sin necesidad de acudir al juez. Tal recurso es, sin embargo, a veces útil y a veces necesario. Es necesario cuando alguien -las partes, sus herederos o causahabientes- pretendan ejercitar un derecho cualquiera invocando el acto nulo: la contraparte entonces, para no venir obligada a ejecutar la prestación reclamada, o al menos para no ser molestada por las pretensiones de la otra parte, debe negar en juicio la existencia del negocio que se hace valer frente a ella. Por el contrario, es útil como medio preventivo para evitar las molestias derivadas del intento de atribuir eficacia al acto nulo o para evitar que transcurra el plazo dentro del cual es oponible la nulidad "erga omne.9' y sin limitaciones. Entre los tres casos hasta ahora indicados no se ejercita una acción directa para privar de eficacia al acto, ya que siendo éste nulo desde su origen y con anterioridad e independencia de la sentencia, es obvio que ésta

-.

"! Así DEMOLOMBE, Cours de Code Napoleón, XXIX, núm 27.

" f r arts. 533y 1228; 1223, 715 y 741 del C. c. español, que permite la eficacia de ciertos actos jurídicos, zunque con finalidad distinta a la suya propia.

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únicamente sirve para constatar la invalidez y declararla, y tanto es así que el juez la puede declarar de oficio (art. 1421, i f.). Por tanto, en el primer caso se acude al juicio con la sola finalidad de rechazar la pretensión de la otra parte basándose en la inexistencia del acto, de modo que se persigue la declaración de que la pretensión carece de fundamento. En el segundo, la acción tiene la finalidad de obtener la declaración de nulidad del acto Dor motivos cautelares, y como tal ha de admitirse, por tener interés en ello el actor. En el tercero, por último, la acción tiende directamente a conservar en la sentencia su eficacia normal hacia los terceros subadquirentes, evitando el peligro de que por el transcurso del tiempo alguien pueda excepcionar la inoponibilidad de la sentencia por haber celebrado de buena fe el contrato o negocio nulo, del que se jacta haber adquirido un derecho (arts. 2652, núm, 6, y 2690, núm. 3").

Si la nulidad es absoluta puede hacerse valer por cualquiera que tenga interés, salvo que la Ley disponga otra cosa (artículo 1421, pr.) lo;

por consiguiente, pueden ejercitar la acción no sólo las partes y sus herederos, sino además sus causahabientes y hasta los acreedores quirografarios de quien, por ej., había dispuesto ineficazmente de su cosa con el fin de embargarla o trabarla para que no pueda ser enajenada. Después la nulidad puede ser opuesta por cualquier interesado a todo el que pretenda ejercitar un derecho basándose en el acto nulo.

Finalmente, la nulidad es insubsanable. Por lo tanto, para eliminarla no es suficiente la confirmación ni la ejecución voluntaria del acto (art. 1423) (=), ya que la sanción establecida por la Ley precisamente para imponer la observancia de una norma coactiva no puede ser privada de efectos por voluntad individual. Por lo demás, por operar la nulidad "ipso jure" en beneficio de todos los interesados, dar valor a la confirmación significaría reconocer a la parte la posibilidad de privar a la otra del derecho de considerar el negocio como no nacido. La confirmación y la ejecución mencionadas se permiten excepcionalmente para cualquier causa de nulidad solamente en cuanto a las disposiciones testamentarias

'O Así las sents. Del 7: S. español de 3 enero 1949 y 11 abril 1948.

Si de nada vale la confirmación, de la que no obstante se deduce que la parte podría ejecutar el acto ya constituido, 'h fortiori" es inadmisible la renuncia que en el mismo negocio se pactase de hacer valer la nulidad, porque esta última es una sanción que figura en la ley para protección de exigencias e intereses superiores a la voluntad individual por lo que no puede ser derogada por los particulares: no obstante la ... el acto se somete, por consiguiente, a las normas ordinarias.

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(art. 590) y a las donaciones (art. 799), que después de la muerte del declarante pueden convalidarse incluso tácitamente por los herederos y causahabientes que tengan conocimiento de la causa de nulidad: -se habla de nulidad porque los actos anulados puedan confirmarse, por regla general (art. 1444), y, siendo así, no era preciso repetir la norma a propósito de la donación o del testamento; -se especifica que la convalidación debe tener lugar después de la muerte del declarante porque sólo entonces pueden los herederos decidir acerca del destino del negocio sin incurrir en la prohibición de los pactos sucesorios; -se requiere el conocimiento de la causa de nulidad, ya que éste es el presupuesto necesario de todo acto de confirmación (arg. artículo 1444) l 1 c6). La excepciónexpresada ( que el nuevo Código ha formulado de manera más categórica que lo hacía el viejo artículo 131 1) se justifica fácilmente: así como las rigurosas prescripciones acerca de la forma y sustancia de los actos de liberalidad son debidas a la necesidad de proteger a la familia del declarante, es lógico que si el heredero, que es el único interesado, quiere renunciar a la tutela que se le ofrece o rendir obsequio y acatamiento a la voluntad del "de cuius", de cualquier modo que se exprese, nada es de objetar por parte-de los extraños, incluidos en éstos el legislador. Por esto, si, como excepción al principio general, se admite la confirmación, su efecto es considerar válidamente constituida la donación o la disposición testamentaria m,, de modo que el heredero no

" Así también en el C. c. español, V. a&. 131 0 a 13 13.

(6J La prueba de la voluntariedad de la confirmación o de la ejecución incumbe al que pretende de ella ventajas. Deberá por tanto, probar la ignorancia de la causa de nulidad el heredero que quiera privar de valor al testamento confirmado para que la sucesión se defiera "ex lege"; debe, en cambio, probar el conocimiento de esa causa, quien a la demanda de nulidad interpuesta por el heredero quiere oponer la convalidación del acto acordada.

('1 Según la Cass. Civ. 6 abril 1938 poro it; 1938, 1, 1473) y 6 diciembre 1939 (id, 1939, 1, 644), la convalidación impide al legitimario perjudicado en su cuota ejercitar la acción de reducción, de lo cual es lícito dudar. La confirmación, en efecto, rehabilita el acto como si hubiese sido regularmente constituido ¿Pero puede ignorarse que la acción de reducción tiende a privar de eficacia total o parcialmente a los negocios gratuitos, los cuales precisamente por ser válidos han atacado la legítima. ¿Es posible además, que al acto nulo y después confirmado se atribuya una eficacia mayor de la que tendría si fuese válido desde el principio? Creemos que la confirmación no implica renuncia a proponer la acción de reducción, pero podrá tener este efecto si el heredero en vez de la voluntad de sanar el acto de su invalidez manifestó no pretender el complemento de la legítima.

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puede oponerse al cumplimiento acaecido ni rehusar ejecutarlo bajo ningún pretexto: y a este respecto puede quizá observarse que la confirmación puede referirse sólo a una parte del acto "mortis causa" ya que en la Ley se habla de "disposiciones testamentarias": pero debe afectar, sin embargo, y así es en realidad a la donación por entero, presupuesta la indivisibilidad del consentimiento.

De los principios expuestos derivan dos importantes consecuencias:

La primera es que la acción declarativa de nulidad no se extingue por prescripción (art. 1422), lo cual se expresa con la máxima tradicional "quod ab initio vitiosum est non potest, tractu temporis convalescere" (fr. 29 Dig. de reg. lur, 50.17) '" Este principio se explica fácilmente. La prescripción supone un derecho (y, por consiguiente, una acción) a ejercitar, el cual se pierde si no se ejercita oportunamente, mientras no exista derecho alguno y, sobre todo, no es menester ejercitar ninguna acción para elirriinar los efectos del acto nulo o para impedir que se produzcan: más bien si se reflexiona la necesidad de semejante acción, sería ilógica, ya porque tendría por objeto la supresión de los efectos inexistentes de un acto inválido, ya porque tendría como consecuencia que al verificarse la prescripción la causa de nulidad desaparecería y, por tanto, el acto debería entenderse válidamente constituido por el transcurso del tiempo, lo cual es absurdo. Por lo tanto, si basándose en el acto nulo alguien pretende obtener algún beneficio, su adversario le podrá siempre oponer el defecto del fundamento de su pretensión, aunque hayan transcurrido más de diez años desde el vencimiento de la obligación. Por otra parte, esto no impide que si bien indirectamente la parte puede hallarse en condiciones de no poder hacer valer la nulidad del acto. Si verdaderamente ha sido cumplido y en orden al cumplimiento no ha surgido entre los interesados obstáculo alguno durante largo período de tiempo, el transcurso de éste puede a su vez, por efecto de otras disposiciones, consentir a lo convenido de oponerse a la declaración de nulidad (art. 142, i, f). Si, por ej. si ha hecho un pago en cumplimiento de un contrato nulo, después de diez años el deudor no piiede repetir la suma entregada porque la acción de repetición de lo indebido se ha extinguido por prescripción. Y si en ejecución de un contrato traslativo

' V é a s e sents. De nuestro T. S. de 6 marzo 1909, 11 enero 1929 y 31 octubre 1922.

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nulo ha sidoentregada la'cosa al seudoadquiriente que la había poseído por el tiempo necesario para usucapirla, el mismo tiene derecho a conservarla: la acción de nulidad no ha prescrito, pero en adelante es inútil su ejercicio por el adquirente ha devenido propietario de la cosa entregada (').

La segunda es que para tener eficacia el acto nulo debe ser renovado por entero (art. 1423), claro es, siempre que ello sea posible, en cuyo caso los efectos del negocio comienzan a correr desde la fecha en que ha sido nuevamente concertado: por tanto, si la cesión nula de un crédito se hizo el día 30 de abril y el acto es renovado el 30 de setiembre, sólo en esta última fecha adquiere el cesionario el crédito, si bien los intereses de los cinco meses precedentes corresponden al cedente. De modo que, careciendo el acto renovado de eficacia retroactiva, no puede decirse que el negocio nulo sea confirmado.

§ 24 Consecuencias de la nulidad

De lo ya dicho se deducen fácilmente las consecuencias de la nulidad del negocio jurídico entre las partes y respecto de terceros.

1. En cuanto a las partes puede decirse:

a) Que ninguna de ellas puede pretender cosa alguna de la otra basándose en el acto inválido, porque de otro modo el negocio produciría el efecto que le es propio;

b) Que si el negocio ha sido cumplido, las cosas deben reponerse en su estado anterior, como si el acto no se hubiese realizado, ya que

(8 Esto no carece de importancia práctica. La adquisición por ususcapión, como originaria, no está sujeta a las acciones que contra ella se podrian intentar si en la hipótesis de prescripción extintiva de la acción nulidad se hubiese convalidado el titulo originariamente nulo, que daría lugar a un modo de adquisición derivativa. En sentido opuesto Cass. Civ., 28 julio 1932 (Foro it, 1933, 1, 107, con mi observación crítica).

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no tuvo ni puede tener eficacia alguna; de ahí que cada uno pueda reclamar que le sea restituida la prestación dada"), restituyendo a su vez la que ha recibido(l01 porque en otro caso el negocio nulo produciría el singular efecto (admitido, sin embargo, por el art. 2035 en cuanto a los contratos inmorales) de conservar en el patrimonio del "accipiens" una prestación que no tenía derecho a retener 13. Tal obligación no se funda sin embargo, en el art. 2033 (ya que éste se refiere a la repetición de lo indebidamente pagado por una persona a otra cuando resulta no haber entre ellas relación alguna), sino que viene lógicamente impuesta por la necesidad de suprimir todo afecto provocado por el negocio nulo y de restablecer entre las paries el "statu quo" anterior por esto en la hipótesis de deterioro o pérdida o enajenación de la cosa no son aplicables los arts. 2037 y 2038, precisamente porque estamos fuera del ámbito de la "condictio indebitl'. Y entonces, 'cómo se resuelve el caso cuando se cumplió una obligación de hacer y cuando la cosa entregada al "accipiens" fue transferida a un tercero sin la posibilidad de reivindicarla? A mi parecer, debe aplicarse a la destrucción del acto idéntico principio que a su ejecución (art. 2126), es decir que las dos prestaciones son interdependientes entre sí, de modo que no puede reclamar la parte que no pueda cumplir a su vez sus obligaciones: no

Según la jurisprudencia, el donatario de una suma de dinero con la que haya comprado un inmueble debe restituir no el dinero, sino el inmueble en el caso de que la donación sea nula o carezca de la forma exigida, o por haber sido estipulada entre cónyuges, decisiones éstas que no compattimos. Si lo devuelto al donante ha sido el dinero y no el inmueble, podrá pedir la restitución de la suma desembolsada, pero no de la cosa que no le pertenece, ya que no salió de su patrimonio 'Puede, en general, desconocerse que las cosas se adquieren por quien manifiesta a tal efecto su consentimiento y no por quien suministra el dinero para la compra? No porque el pago del precio concierne a la ejecución de la venta y no a su perfección (arg, art. 1376 y 1498). Y entonces es obvio que el inmueble adquirido por el donatario en virtud de un acto con tercero podrá pasar al patrimonio del donante sólo por un acto a ese fin dirigido, es decir, por estipulación entre donante y comprador, pero no por sentencia declarativa de nulidad de la donación. que tuvo por objeto otra cosa y por sujeto al donante y donatario.

1'" Cost. VCod. Deleg. 1, 14; ''si quid fuera subsecuturn ex eo ve1 ob id quod interdicente lege factum est, illud quoque cassurn atque inutile esse praecipirnus" Una interesante explicación de este principio se da por Celso en el fr. 32 Dig. de reb. Cred. 12 1, a propósito de un mutuo nulo: "proprius est tu obligari te existirnern, non quia pecuniarn tibi credidi (hoc enirn nici inter consentientes fieri non potest) sed quia pecunia rnea ad te pervenit cam mihi a tereddi bonurn et aequurn est".

Véase arts. 1303 a 1308 del C. c. español.

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puede hacer valer la nulidad el que no se encuentre en condiciones de restituir la situación a su prístino estado, porque en otro caso una parte perdería lo que adquirió sin recuperar lo que dio a la otra, la cual se enriquecería injustamente.

Por excepción, el matrimonio declarado nulo (o anulado; arg. art. 129) produce hasta la sentencia los efectos del matrimonio válido respecto al cónyuge o cónyuges de buena fe y respecto a sus hijos nacidos o concebidos (art. 128) 14, así que el cónyuge se considera tal a efectos hereditarios en el caso previsto en el art. 584, p. 1" y los hijos son considerados legítimos.

En cuanto a terceros ha de tenerse en cuenta que no puede adquirirse de ellos derecho alguno a base de un acto nulo: por ejemplo, si la nulidad de la venta impide que el comprador se haga propietario, la eventual enajenación por él realizada no puede transmitir la cosa al tercero porque ésta pertenece al vendedor; así lo establece la máxima tradicional "nemo plus iuris transferre potest quam ipse habef'.

No obstante, la exigencia -a que el legislador ha prestado excesivo cuidado- de proteger las expectativas de terceros le han inducido a atemperar el rigor de tales consecuencias más que bajo el imperio del Código derogado.

A tal fin ha reproducido y ampliado las normas sobre la posesión de buena fe como título de adquisición de las cosas muebles (arts. 1153 y s.) y, además, ha establecido:

a) que la declaración de nulidad de los actos constitutivos de la sociedad por acciones o con garantía limitada o en comandita por acciones "no perjudica la eficacia de los actos realizados en nombre de la sociedad" (arts. 2332, p. 1" 2475, p. 10; 2464);

b) que la demanda dirigida a obtener la nulidad del acto referente a derechos inmobiliarios debe ser transcrita (artículo 2652, núm GG) a los efectos del p. 13, pr: "si la demanda se transcribe después de transcurridos cinco años de la fecha de la transcripción del acto impugnado, la sentencia que la estima no prejuzga los derechos adquiridos por cualquier título por terceros de buena fe a base de un acto transcrito o inscrito antes de la transcripción de la demanda",

l4 Cfr. art. 69 del C. c. espafiol.

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cuyas disposiciones son reproducidas para los muebles registrados en el art. 2690, núm. 35 con la única variante de señalar tres años en vez de cinco.

De esta forma el principio "nemo plus iurk.. ."sufre una importante excepción porque la declaración de nulidad de actos hechos públicos opera "erga omnes" en la única hipótesis de que la demanda correspondiente se haya hecho pública con la transcripción. En la hipótesis contraria la declaración puede ser opuesta al tercero dentro de los cinco a los tres años de la transcripción del acto impugnado, porque el mismo: 1, había adquirido; 2: de buena fe; 3, mediante acto transcrito o inscrito con anterioridad a la publicación de la demanda. Las condiciones primera y tercera son tan claras que no dan lugar a dudas. La segunda, en cambio, suscita esta duda: en caso de oposición, ¿el tercero ha de probar su buena fe?, ¿o ésta se presume según el artículo 11 47, de modo que el actor ha de probar la mala fe del tercero demandado? Según creo, debe responderse afirmativamente a la primera de tales preguntas, porque el mencionado artículo, de carácter excepcional en cuanto en favor del poseedor deroga el principio general acerca de la carga de la prueba (art. 2697), no puede entenderse fuera de los límites previstos por el legislador (art. 14, disp. prel) 15. Ahora bien, paraaplicar los artículos 2652, núm. 65 y 2690, núm. 3" no interesa determinar si el tercero es o no poseedor de buena fe, sino concretar si por el contrario, había concertado una adquisición tal que le permita rehusar la prestación del actor y de acarrear la nulidad de su derecho a consecuencia de la nulidad del título de su "causam dans". Y así como para alcanzar este resultado se requiere el concurso de tres condiciones, es-obvio que el interesado deba probar la existencia de los tres elementos constitutivos de su excepción (arg. art. 2697, p. 27. Lo cual se justifica, lógicamente. El tercero viene tutelado "contra rationem juris" porque se considera, sobre todo, que por su ignorancia no debe sufrir las consecuencias de la declaración de nulidad de un negocio que tenía motivos para considerar válido, pero esta protección no puede' llegar hasta el punto de suponer que no fuese con conocimiento de la invalidez del título alegado por su causante, obligando al "dominus" a la prueba en sí ardua de lo contrario. La protección que el legislador ha establecido para el tercero es tan notable que el intérprete no debe creerse autorizado

Cfr. art. 34 de la L. H

152

a intensificarla con sacrificio de la parte que habiendo contratado ineficazmente debería poder, en base a los principios, recuperar su cosa sin límites de tiempo: -si la necesidad de proteger la buena fe y las legítimas expectativas de terceros constituye la "ratio" de la expresada norma es justo que los beneficiarios de la misma prueben la existencia de todas las condiciones a que se subordina dicha tutela, y por tanto, que el título se basa en la buena fe (arg. art. 435, p. 2" y que oportunamente se sometió a la fe pública.

§ 25 Conversión del acto nulo

Se habla de conversión del acto nulo -admitida explícitamente en el art. 1424 para el contrato y deducida del art. 1324 para los negocios unilaterales entre vivos de contenido patrimonial- para indicar la transformación de un acto nulo en oiro válido, aunque sean de distinta índole.

Esta transformación es posible si concurren dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo. Se requiere en primer lugar que el negocio nulo tenga todos los requisitos de forma y sustancia o contenido que se requieren o exigen para que exista un acto diverso del que fue concertado, porque en otro caso se tendría un acto a su vez inválido. Es necesario después, "en consideración a la finalidad perseguida por las partes", tener en cuenta que el segundo negocio es válido y querido por aquéllas si tuvieron conocimiento de la ineficacia del primero. Puede decirse, por consiguiente, que la conversión supone la certeza acerca de la existencia de los requisitos necesarios del acto a excepción de uno, es decir, el consentimiento, en orden al cual la Ley se contenta con una hipótesis, por lo demás, bastante plausible: como las partes querían obligarse, es mejor atribuir a su consentimiento una eficacia, siempre más limitada que la querida, antes que considerarlo como no prestado 16.

El elemento objetivo es fácil de establecer tratándose de interpretar la Ley: así una compraventa de inmueble nula por defecto de forma no puede convertirse en una promesa de venta porque ésta ha de hacerse por escrito, bajo pena de nulidad (artículo 1351); pero una transacción

("1 Cfr. La Relacione min, núm 1080 ¡.f.

Casos de conversión en nuestro C. c. insuficientes para basar en ellos una teoría general, son los de los art. 715, 1. f., y 1223.

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nula por defecto de algún dato puede convertirse en un contrato de reconocimiento del derecho controvertido, ya que de tal manera las partes eliminando la incertidumbre que existía proveen a regular la relación jurídica del caso (arg. arts. 1321 y 1322, p. 2").

Más difícil es determinar el elemento subjetivo, ya que se trata de interpretar la voluntad de las partes, no sólo acerca de lo que entendieron pactar sino también respecto a lo que habrían estipulado si hubiesen conocido la nulidad. Habría, pues, conversión si una sustitución fideicomisaria es inválida, porque dispuesta a favor de persona diversa de la permitida en el art. 692, p. 1" Z2", se reconoce existente la sustitución vulgar, o bien en un mutuo ineficaz por no haber sido entregada la cosa o la suma prestada se entiende existente una apertura de crédito (art. 1843) o al menos una promesa de "mutuo dando" (arg. art. 1381), o, finalmente, si se trata de un giro irregular de un título a la orden puede considerarse simple cesión de crédito (art. 201 5) .

La conversión debe distinguirse cuidadosamente de hechos análogos por los que el negocio produce efectos jurídicos más limitados o diversos de los que habría producido si no fuese inválido, conservando, no obstante, su naturaleza: es decir, cuando se dé el elemento objetivo y no sea necesaria indagación alguna acerca de la intención hipotética de las partes. Si? por ej., éstas pudieron concertar un acto en forma diferente y lo concertaron en una forma nula, no puede decirse sin más que el acto es inválido, y puede muy bien ocurrir que el documento haya sido redactado según los requisitos exigidos por la forma menos rigurosa: entonces el acto produce sus efectos propios aunque la intención de las partes no acertó a expresarse en la forma escogida, pero sí manifestada en forma válida. Así, por ej., el testamento que no puedavaler como secreto valdrá como ológrafo si ha sido escrito, fechado y firmado por el "de cuius" (art. 607); una compraventa que no pueda considerarse hecha en instrumento público por incompetencia del notario, defecto de testigos u otra falta, valdrá como hecha en documento privado si fue firmado por los interesados (art. 2701): en tales casos no se habla de conversión, porque el negocio según resulta válido es idéntico al querido. No hay, pues, conversión, sino simple conservación del acto concluido cuando las partes por ignorancia del derecho eligen un tipo de negocio jurídico no adecuado a la obtención del fin previsto, pero se dan en él todos los elementos esenciales de un negocio jurídico diverso, aunque deba tenerse en cuenta que éste y no aquél quisieron concertar. Por ej., si alguno, queriendo concertar una enfiteusis, considera el acto como un arrendamiento y así lo denomina, pero establece las condiciones propias de la enfiteusis, es obvio que no hay

arrendamiento porque no ha sido esa la intención, sino que existirá la enfiteusis, ya que fue el acto querido realmente por las partes, lo que entendieron pactar, aunque haya sido inexactamente designado. En una y otra hipótesis de las hasta ahora indicadas bastaque concurran objetivamente los requisitos del negocio para que este produzca sus efectos; no es necesario en cambio, atender a la intención (subjetiva), la cual debe ser probada únicamente cuando se dirija a excluir la eficacia del acto:, por ej. cuando se afirma que la forma elegida fue querida "ad subtantiam", de manera que siendo nulo el negocio debe considerarse como no constituido, o bien si por descuido se deslizó un simple error acerca del nombre, siendo así que el error fue en realidad sobre la naturaleza del acto.

5 26 Concepto de la anulabilidad

El negocio jurídico se dice anulable cuando están viciados algunos de sus elementos esenciales o de los presupuestos necesarios para su constitución.

Por lo tanto, se trata de un estado intermedio entre los actos válidos "qui habent sua essentialia" y los nulos "qui deficiuntsuis essentialibus": -a diferencia de los primeros, pueden ser impugnados porque afecte algún vicio a su constitución interna; a diferencia de los segundos, existen "ab origine" y producen sus efectos. Por lo demás, esta diferencia se confirma en el artículo 1442, ~ . 2 ' ~ . Se permite al demandado oponer la acción de anulabilidad aun después de la prescripción de la acción relativa, en tanto que el acto haya sido válidamente constituido, si bien sujeto a la eventualidad de su destrucción. Si por el contrario se pretendiese que el negocio venga afectado desde su nacimiento por la nulidad, subsanable por el transcurso del tiempo, además de sostener con escasa coherencia que de un acto inválidamente concertado puedan derivarse efectos, se llegaría al absurdo de consentir a la parte hacer valer su derecho a la nulidad después que el acto haya sido convalidado.

Ahora bien, como el negocio anulable reúne en sí todas las condiciones requeridas para su existencia y, por otro lado, el vicio de que adolece impide considerarlo completamente válido, se ha dispuesto:

" En el C. c. español, art. 1301.

155

a) otorgar a la parte el derecho de elegir entre hacer que el negocio produzca sus efectos propios o impedírselo, ya que nadie mejor puede decidir qué cosa le conviene más;

b) hacer depender la ineficacia del acto de una sentencia judicial, para evitar el peligro de que una excesiva diligencia por el interés propio induzca al particular a creer con demasiada ligereza en la existencia de un vicio para (en daño de otro) quitar valor a un acto normalmente constituido. Por ello no basta sólo la voluntad del sujeto para privar al negocio de sus efectos, toda vez que la misma puede expresar una pretensión que puede muy bien no corresponder a la realidad y que en todo caso no vincula a nadie. Es necesario por esto el pronunciamiento judicial, el cual por otra parte, no puede a su arbitrio estimar o desestimar la demanda, sino declarar la nulidad si concurren para ello los presupuestos previstos en la ley, puesto que la destrucción del acto constituye un derecho de la parte.

A este propósito pueden, pues, formularse cuatro reglas que son las antítesis de las que conciernen a la nulidad.

La primera es que la anulabilidad no puede ser tácita o virtual, sino expresa, en el sentido de que tiene lugar únicamente en los casos y por las causas señaladas en la ley, sin que el destino del negocio dependa del arbitrio de una de las partes.

La segunda es que la anulación es un medio de protección dispuesto a favor de personas determinadas y por motivos que nada tienen de absolutos(12): por ello el negocio es inatacable por todo otro.

La tercera es que la anulación no se verifica ipso jure, sino oficio judicis, y, por consiguiente, supone el ejercicio de una acción declarativa

IT2) Piénsese por ejemplo, que (siguiendo una distinció~i sostenida bajo la vigencia del Código derogado: cfr. MESSINEO, riv. Dir. Comm, 1929, 11, 103) elart. 1471, p. VI declara nula la compra de bienes del Estado de los municipios o de las provincias y otros entes públicos concertada por su administrador, y declara, en cambio, anulable la concertada por administradores de bienes particulares. No obstante, siendo en todos los casos la misma la razón de la prohibición de adquirir -o sea evitar el conflicto de intereses y el deber del representante de intentar obtener como vendedor de ios bienes de otro el mayor precio posible, pero en cuanto adquirente en nombre propio tratará de ofrecer el precio más bajo posible - la sanción por la inobservancia de la prohibición debiera ser siempre la misma: la nulidad (así FERRARA, Teoría del negozio illecito; CHIRONI, Riv.dir camm, 191 7, 1, 41) o la anulabilidad del contrato (cfr., completo ascoli, Riv Dir. Civ, 1935, 306; GORLA, Gompravendita, núm 39.

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que por su naturaleza es prescriptible. La cuarta es que el interesado puede renunciar a la impugnación

confirmando el acto, de modo que el negocio queda en todo similar al válidamente concertado l e .

§ 27 Acción de anulación

Como se ha dicho, el negocio anulable tiene eficacia quoad jus hasta que el interesado obtenga la sentencia de anulación.

1. El derecho a promover esta acción corresponde únicamente a la persona en cuyo favor la establece la ley (art. 1441). Su número no es siempre el mismo: ya se limita a una de las partes y sus herederos, en cuyo caso se dice que la nulidad es relativa; ya a todo el que tenga interés, en cuyo caso la anulabilidad se dice que es absoluta, lo cual no elimina la diferencia entre nulidad y anulabilidad, porque esta última supone siempre el ejercicio de una acción para destruir el acto, mientras la primera prescinde de ella. La anulabilidad es por regla general relativa, como ocurre en los actos patrimoniales inter vivos concertados por los incapaces de querer que actúan sin las debidas formalidades (arts. 322, 377,396, 427), o por los que transitoriamente sean incapaces de entender y querer (arts. 428, 1425. P. 2"; en los actos viciados, de error, violencia o dolo (art. 1427); en el contrato concertado por el representante consigo mismo (art. 1395, p. 2" art . 1471, núms. 3 9 y4"); s in embargo excepcionalmente es absoluta, como ocurre para el matrimonio (artículo 117); el testamento otorgado por el incapaz (art. 591, p. 69; o afectado de un vicio del consentimiento (art. 624), y para los contratos celebrados por el condenado a pena de prisión (art. 1441, párrafo 2" 19.

Condiciones requeridas en los art. 1300, 1302, 1309y 1312 del C. c. español.

El C. c. español es menos detallado en esta materia que el italiano. Véase no obstante, art. 102 y 1302. En los casos no previstos expresamente habrá que tener en cuenta si el Interés protegido es general o particular.

El derecho a la anulación, puesto que se ejercita mediante una acción, se extingue por prescripción (art. 1442).

El plazo de prescripción de esta acción es de cinco arios para los contratos ( art. 1442) y, por lo tanto, para los actos unilaterales inter vivos con carácter patrimonial (arg. art. 1324), comprendidos la aceptación (art. 482, p. 2"), la renuncia de la herencia (art. 526, p. 2" y el testamento (art. 624, p. 3") mientras es de tres meses para la renuncia y la transacción pactadas por el t raba jador sobre derechos der ivados de d ispos ic iones irrenunciables de las leyes o normas corporativas (art. 21 13, p. 2"; en orden el matrimonio se establecen plazos de caducidad o acción imprescriptible, según los casos (arts. 11 7 y SS). En cambio, las excepciones opuestas por los demandados duran aun después de prescrita la acción (art. 1442, p. 1" temporalia ad agendum, perpetua a d excipiendum. Esto permite utilizar la excepción como arma defensiva frente a la acción contractual de que se sirva la contraparte como arma ofensiva: por ej. el que habiendo contratado con un incapaz le deja entender que no quiere verificar y en realidad no verifica el acto hasta que la acción de anulación no haya prescrito, debe estar siempre sometido a que se le oponga la causa de invalidez del acto si después demanda la ejecución del mismo, porque de otra forma se aprovecharía de la trampa que tendió a la credulidad ajena.

Por regla general, el plazo de prescripción comienza a correr el día en que el acto fue constituido (art. 1442, p.1 y: excepcionalrriente comienza a correr desde la fecha posterior cuando el interesado no pueda actuar, si bien es de tener en cuenta que su inercia no ha de basarse en el hecho mismo que es causa de la anulabilidadZ0. Por esto, como a título de ejemplo expresa la ley, ha de esperarse el día en que cese la violencia o en que sea descubierto el error o el dolo que afecten a un acto inter vivoso en que haya cesado la incapacidad del menor, del interdicto o del inhabilitado (art. 1442, p. 2", o el día en que se tenga noticia del error o violencia o dolo que vician el testamento: bien entendido, después de la apertura de la sucesión

20 El art. 1301 del C. c. español establece distintos momentos del comienza de la prescripción, según los casos. Se trata de norma coactiva, no susceptible de modificación por las partes.

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(art. 624, p.37 (j3). Estas normas tienen carácter taxafivo (art. 2936)- porque son una aplicación del principio general de que el transcurso del término o su discurrir supone la posibilidad de hacer valer el derecho (art. 2935): -por lo demás, si se permite a las partes pactar lo contrario, haciendo coincidir el dies a quo con la celebración del acto, se le permitiría llegar al absurdo de poner en marcha el plazo cuando el incapaz aun no se halla en condiciones de pedir la anulación o cuando la víctima del dolo o del error, por ignorar el vicio, no desea aún promover la acción.

2. Anulado el acto, se considerará como no concertado, lo cual se expresa diciendo que la anulación tiene eficacia retroactiva. Este principio implica en las relaciones entre las partes que todo ha de reintegrarse al estado en que se hallaba antes de la formación del acto: por consiguiente, si el negocio no ha sido todavía ejecutado ninguno de los sujetos puede reclamar ni está obligado a entregar nada al otro; si, por el contrario el acto ha sido ya ejecutado, cada uno ha de restituir lo que haya recibido y puede reclamar lo que ha entregado. Excepcionalmente, cuando el acto haya sido anulado por "incapacidad" según el artículo 1443, el actor "no está obligado a restituir la prestación recibida, siempre que la misma no haya renunciado en su beneficio". Esta norma -aplicable sólo a las persona físicas(I4) incapaces, legal o naturalmente de querer-, por un lado mira a protegerlas obligándoles a restituir únicamente aquello que les haya favorecido especialmente en cuanto suponga un auinento de su patrimonio, y por otra parte tiende a evitar que alguien, aprovechando la inexperiencia o debilidad de un incapaz llegue a estipular contratos que puedan ser ruinosos para el último, ya que aunque el acto se anule, después no podrá recuperar lo que el accipiens haya malgastado 21.

1'" Desde luego la acción podrá ejercitarse también después de los diez años de la conclusión del acto si tales circunstancias se verifican después ya que la regla fundamental es que el término empieza a correr "desde el día en que el derecho puede ser ejercitado" (art 2935), pues sería injusto que al transcurrir los diez arios desde la formación del negocio el menor o el contratante que sufrió el error no pudiesen impugnar el acto porque antes el principio no haya llegado a la mayoría de edad o el segundo no haya tenido conoclmiento del vicio de consentimiento ni haya podido ejercitar la acción de anulación.

114J Esta excepción es de interpretación crítica porque deroga en principio general (art. 14, disp. pret.).

21 En el mismo sentido el art. 7304 de nuestro C. c.

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En cuanto a terceros adquirentes de derechos reales procedentes del comprador, donatario, enfiteuta, etc. , la retroactividad de la anulación provoca la destrucción de las adquisiciones c:oncertadas por aquéllos (resolutio iure dantis resolvitur et ius accipentis): si el transmitente nada había adquirido es obvio que nada podrá transmitirz7.

Esta consecuencia -indiscutible bajo el mandato del antiguo Código, que imponía la obligación de inscribir !a demanda de anulación aparte de los impuestos hipotecarios('"- ha sido muy limitada por el nuevo Código: si el legislador ha restringido la oponibiiidad a terceros de la sentencia declarativa de la inulidad, con rnayor razón debía sentirse obligado a hacer lo mismo respecto de la sentencia de anulación, ya que el acto anulable puede producir efectos y los produce en cuanto no sea declarado ineficaz. Y no ha titubeado en redactar dos inol-inas de las más artificiosas:

- el art. 1445, por el cual "la anulación que no dependa de incapacidad legal no perjudica los derechos adqiiiridos a título oneroso por terceros de buena fe, salvo los efectos de la trar1scripc;ión de la demanda de anulación.";

- el art. 2652, núm 6" que ordena transcribir la demanda judicial, a los efectos prevenidos en el art. 13, ¡.f.: "Pero si la demanda va dirigida a obtener nulidad por causa diversa de la incapacidad legal, la sentencia que la estime no perjudicará a los derechos adquiridos por terceros de buena fe en base a un acto transcrito o inscrito anteriormente a la transcripción de la demanda, aunque ésta haya sido inscrita antes del transcurso de cinco años de la transcripción del acto impugnado, siempre que en este caso los terceros hayan adquirido a título oneroso"; norma ésta reproducida en el art. 2690, núm. 35 para los muebles sujetos a registracióii, con la Única variante de reducir a tres años el plazo de cinco.

Por regla general, la anulación opera sin límite alguno contra los terceros que hayan adquirido a título gratuito y contra los que por cualquier título hayan adquirido de quienes contrataron con un incapaz legalmente de querer. Surte efectos contra los primeros porque no

-- 22 Cfr. art. 37 de nuestra L. H. 1'" Cfr., 1, COVIDELLO Foro it, 1929, 1 209 y 990

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habiendo entregado nada a cambio, 1-10 pueden justamente pretender conservar una cosa que no pertenecía a su causante. Y contra los segundos por la negligencia de no haberse percatado de que su antecesor había contratado inválidamente con un incapaz y porque la exigencia de proteger al incapaz impone mantener los principios generales para iio correr el riesgo de derogarlos inevitablemente: si por ej., después de cierto número de años la sentencia no fuese oponible al tercero, podría ocurrir que el interdicto que espera cese su incapacidad para impugnar el acto, y puede hacerlo dentro de los cinco años de la respectiva sentencia, rio se halla ya en condiciories de recuperar la cosa porqi!e ei-i el tiempo intermedio (que puede ser de mucha duración y, en geiieral, r i c ~ determinable a prior0 haya transcurrido el plazo establecido para poder oponer la sentencia frente al tercero.

Por excepción, en cambio, la aniilación del acto por incapacidad natural, por vicio, del consentimiento o por otra causa no opera contra los terceros que prijeberi: a) haber adquirido a títiilo oneroso; b) de buena fe, es decir, ignorando haber adqiiirido de titular un derecho ineficaz o susceptible de serlo. Parece que el legislador ha partido de la nornia de que cada uno ha de soportar las desgracias que el infortunio le proporciona('", y de ahí deduce que, en obsequio a la tutela de los dereclios ajenos, el que ha concertado un acto inválido debe correr el riesgo de no poder recuperar la cosa si en el intervalo, la contraparte ha transferido el derecho en cuestión a un tercero que ignore la invalidez de aquel acto: entre el que pide la anulación del acto y el que podía corifiar en la apariencia, se da preferencia al último. El único límite es que el tercero conserva legalmente su derecho antes de la transcripción de la demanda de nulidad, ya que si ha contratado o ha irisci'ito sii título durante el curso del juicio debe sufrir las consecuencias de la ineficacia o destrucción del acto concertado por sil antecesor. Por ello, los artículos 2652, núm. 6", y 2690, núm. 3", pueden, en definitiva hacer completamente ilusoria la protección concedida al que ha concertado un negocio anulable. Así como el derecho del tercero queda a salvo independienlemente del transcurso de un plazo determinado con tal que haya adquirido de buena fe y a título oneroso, es obvio que el coinprador, donatario, enfiteuta, etc., que tenía la sospecha o seguridad de alegar un título

Así REDENTI., Contr., núm. 236.

161

inválidamente constituido, por ej., por haber obtenido mediante dolo el consentimiento de otro, para eludir el reparo de la invalidación del acto ha de precipitarse a vender la cosa a una tercera ignorante de ello, en cuanto de esta manera consigue una suma de dinero fácilmente ocultable. Y si dentro de los cinco años a partir del descubrimiento del vicio el enajenante se decide a anular el negocio inválidamente concertado obtendrá no una sentencia eficaz erga ornines, sino un papel privado de valor; y esto por el excesivo arbitro acerca de la necesidad de proteger las expectativas de los terceros, incluso con daño de las partes en cuya pretensión entendió el legislador era suficiente establecer la acción de anulación.

En vía todavía más excepcional, el adquirente a título gratuito queda a cubierto si adquirió de buena fe y después conserva su derecho antes de la transcripción de la demanda, o bien cuando esta última se interpone después de los cinco o los tres años de la publicación del título a anular; el art. 2652, p. 13, y el art. 2690, p. 6", establecen que la adquisición anterior a la publicación de la demanda queda a salvo "si aún no han transcurrido cinco años desde la fecha de la transcripción del acto impugnado, siempre que en este caso los terceros hayan adquirido a título oneroso", de donde no debe lógicamente deducirse que después de los cinco a los tres años desaparezca toda diferencia entre los distintos terceros y que todos, por la única circunstancia de ignorar el vicio y de haber publicado su título antes de llevarse a efecto la transcripción de la demanda puedan rehusar la pretensión del vencedor de valerse de la sentencia para recuperar la cosa inválidamente transmitida.

Pero las expresadas consecuencias serán de difícil comprensión para el intérprete si no se cuida de atribuir a las normas excepcionales el significado exacto que tienen y no cargar al titular de la acción de que hablamos, riesgos más graves de los que efectivamente se le imponen: en particular, la necesidad de exigir que el tercero pruebe todos los elementos constitutivos de su derecho, comprendida su buena fe, y, por tanto, no poder invocar la presunción del art. 11 47, como se ha demostrado en el 524 a propósito de la sentencia declarativa de nulidad.

162

9 28 Convalidación del negocio anulable

Además de por prescripción, la acción de anulación puede perderse por voluntad del interesado cuando prefiera confirmar el acto en lugar de impugnarlom: en la rúbrica del art. 1444 se habla para este caso, y con exactitud, de convalidación, mientras los prácticos hablan todavía de ratificación, pero sin razones firmes para ello, porque este término indica el acto por el que el dorninus hace propio el negocio concertado por el representante sin poder para ello.

1. La convalidación constituye un negocio jurídico, puesto que supone "la declaración de que pretende confirmar el acto" (art. 1444, p. 1 .") o "darle ejecución voluntariamente" (p.2" y, por consiguiente, exige la manifestación externa de una voluntad dirigida a hacer incontestable el negocio. Constituye además un acto unilateral, porque para que se verifique es suficiente dicha manifestación, sin necesidad de que concurra la aceptación de ninguna otra persona; por lo demás, implica la renuncia a la acción de anulación, y, por lo tanto, no se haya motivo para sustraerla a la norma general acerca del carácter unilateral de la renuncia.

De lo dicho derivan los siguientes corolarios:

a) la convalidación ha de ser concertada por el "contratante que tenga derecho a la anulación" (art. 1444, p. 1" por esto solamente es posible cuando el acto sea relativamente impugnable, y no en el caso opuesto, porque entonces el vicio podría alegarse por cualquiera que tenga interés y aun por aquellos que no tomaron parte en la formación del negocio.

23 El art. 1309 de nuestro C. c. dice en este sentido que queda extinguida la acción de nulidad desde que el contrato haya sido confirmado válidamente. La ratificación se halla en el art. 1727, p. 2".

" Arl. 1727, p. 2: 1892 y 1893 del C. c. espanol, que comprende la confirmación "tácita':

25 Cfr. art. 1318 del C. c. español.

163

b) la convalidación debe efectuarse después de haber cesado la causa de invalidez (art. 1444, p. 37 porque otra forma, si subsiste el misrno vicio que afecta el negocio a confirmar, se daría vida a un acto también anulable. Por consiguiente, la víctima de violencia no puede confirmar el acto mientras aquélla perdura, porcli.ie en tanto no puede expresar libremente su consentimiento. El menor ha de esperar a llegar a. la mayoría de edad para poder convalidar por acto infer i/i\/os el negocio irnpugnable: digo "por acto infer vi\/c>sn porque creo que a ial fin podría serilirse tarnbién del testan-lento por el r:iicil podría disponer de bier-les que fueron objeto de coi-itrcitacióri--, ya que pudiendo otorgarlo n los dieciocho anos i-io da lugar a iiria corifirn-~acióii impor1er:ta del vicio, que hasta Ioc; veintiún años puede ser impugnado por acto "inter vivos";

c) la cori\lalidac:iÓn inlplica que la parte teiiiü conocir~iieiilo de la causa de anulabilidad (art. 1444, pp. 1 .O y Z!' ) , porque eri otro caso faltaría la volui-ilad especí.lica de confirrnacióri, que es la característica del negocio que exai-nirianios: el que ignora haber sido víctima del error o del dolo no puede i-nanifestar esa voli.iiitad, por su ignorancia podría expresar la intención de cariar un vicio, pero no la necesaria para sariar precisamente el vicio que vulriera el acto '';

d) corno todo negocio jurídico para el que la ley 170 irnponga "ad solernnitalem" la forma escrita, la convalidación puede ser expresa (art. 1444,p. 1") o tácita (p. 2"; la admisión de la última implica a.1 menos para la primera un escrito cuando el negocio a confirmar había de concertarse en documento público. Es expresa cuando deriva dt7 un documento que contenga "la imención del contrato y del motivo de la anulabilidad" y además la decla-ración de quererlo confirmar: por esto debe excluirse que la simple inscripción en el balance de un débito inválidamente asumido por una sociedad mercantil implique confirmacióri del mismo, porque no se daría ni el conocimiento del vicio ni la voluntad de sariarlo, es decir, las dos condiciones iridispensables para que haya

" CG art. 13 11 del C. c. espafiol, " lgilalmente el art. 1311 de nuestro C. c. exige que la c:allsa de la nulidad haya

cesado y permite que pueda ser expresa o tácita. El texto se refiere a la entre nosotros denorninada "rafificacióri': pero creemos que no hay inconveniente en asignarle los requisitos que nuestro C. c. señala para la "confir~nación", ya que, evidentemente, son conceptos similares.

164

una con\~alidación en sentido técnico. Es tácita cuando resulta de la ejecución voluntaria de todo o de la mayor parte del acto, esto es, de una serie de hecl-ios con los que la parte deja entender que quiera renunciar a la acción de anulación.

2. La convalidación, implicando tal renuncia, hace que el acto - de por sí eficaz desde el priricipio- se entienda válidamente concluido, lo cual viene expresado, por la máxima: "la confirmación tiene eficacia re t roa~t iva"~. Sin embargo, esta fórmula no es i-n~iy exacta, porque la cotifirmacióri no atribuye al i-ieyocio efectos cli.ie no tenía eri cuanlo al tiempo pasado, sino q ~ i o se limita a eliminar la posibilidad de yiie lales efectos puedan ser desconocidos o destriiidos medianle instancia judicial: por esto no dehe tiablarse de retroactividad en sentido técnico, sino siinplenienle de renuncia a la acción y, por tanto, el remedio que mediante la eficacia retroactiva de la sentencia haría desaparecer in praeterilurt~ los efectos del negocio ya verificados.

Ahora bien, si ésta es la característica de la convaiidacibri, reintegrar inatacable el acto por parte de la persona que podi-ía impugnarlo ( 1 7 ) , la conseci~encia es obvia: el negocio conserva su propia naturaleza según la voluntad manifestada por las partes cuando lo concluyeron. Por consiguiente, queda sometido a la misma regulación que hubiera teriido si desde el principio no existiese el vicio que se renuncia a hacer valer o alegar: -una donación anulable, por ej., por

AS; lo declara el art. 1313 del C. c. espaliol.

ir7I El rnismo efecto tiene en los casos indicados en el 5 8, nota, I . la homologación por la que el juez aprueba el ac!o concertado sin la autorización requerida. Pero esta aprobación no puede denominarse convalidación dadas las notables diferencias que existen entre las dos figuras. La confirmación sólo puede tener lugar cuando desaparecida la causa que vicia, el acto, mientras la homologación supone la persistencia del hecho que exigir la intervención de tercero si en cambio en el tiempo intermedio el incapaz adql~iere o readquiere la capacidad de otras, a él solamente le inc~imbe ratificar personalmente el negocio concertado por su representante legal sin las debidas formalidades (arg., art. 1142) p. 2"). La confirmación no requiere forma especial, mientras la homologación na de efectuarse en la forma exigida para la autorización. La convalidación que prohíbe el intercambio reclamar la nulidad ha de proceder de la persona y personas a quienes corresponda impugnar el acto de modo que si varios sujetos tienen un derecho semejante la confirmación pretendida por uno impide a los otros promover la acción de nulidad: en cambio la aprobación priva no a la autoridad pública, sino a la parte del derecho de impugnar el acto no autorizado.

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incapacidad, conserva su naturaleza de acto a título gratuito aunque después de ser confirmada se la pueda atacar con la acción de reducción ejercitada por los herederos que estiman que la misma lesiona su legítima; -una venta concertada con dolo y a bajo precio no podrá impugnarse por vicio del consentimiento, pero podrá rescindirse por lesión enorme; -los plazos para las acciones ordinarias a que las partes puedan recurrir comienzan desde la fecha de la conclusión del negocio y no desde la fecha de su confirmación.

¿En qué situación quedan los derechos de terceros?

A diferencia de lo que disponía el art. 1309 del Código derogado, que los dejaba expresamente a salvo, nada se dice en el vigente. La solución a aceptar se deducirá, por tanto, de la naturaleza misma de la confirmación. Esta, en cuanto implica renuncia a la acción de anulación, confiere definitivamente al acto su eficacia que ab origine tenía sólo (podría decirse) provisionalmente: por ello el tercero adquirente conserva el derecho a su favor constituido o transmitido". Por tanto, si el menor ha vendido un inmueble y después, al llegar a mayor, lo grava con una servidumbre predial, con ello ha constituido no en cosa propia, sino ajena, un derecho real, que es por esta razón válido: verificada la confirmación, la servidumbre ha de considerarse nula porque el enajenante ha perdido para en adelante toda posibilidad de recuperar la cosa en base a la anulación de la venta que pudo haber ejercitado y no ejercitó. No puede oponerse u objetarse que la voluntad de confirmar un acto anulable es incompatible con la voluntad contraria manifestada con la disposición a favor de tercero, ya que para destruir un negocio anulable no es suficiente únicamente la intención -aunque expresa- de privarlo de eficacia, sino que es necesario, además, promover una acción ad hoc; pero si el interesado, en vez de abstenerse, declara, por el contrario, su voluntad de convalidar el negocio, con esto mismo niega la existencia de aquella intención que se declara por salvar el derecho del tercero. Esto, en una palabra, se subordina al ejercicio de la acción de anulación, y, dada la eventualidad opuesta, es obvio que no haya lugar a la misma. Este principio se sigue también, aunque con diversas consecuencias, en la hipótesis contraria de una servidumbre concedida

29 LO mismo podría decirse, a falta de disposición especial en contra, en vista del art 1257, p. 1 ", de nuestro C. c.

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por el comprador menor de edad durante su minoría: la confirmación del contrato traslativo hace inatacable la adquisición, y, por consiguiente, la servidumbre originariamente válida conserva sus propios efectos. En tal caso la validez del derecho del tercero se subordina al no ejercicio de la precitada acción: dándose esta eventualidad es obvio que el derecho de que hablamos debe considerarse consolidado.

§ 29 Diferencias entre negocios nulo y anulables

Examinadas en sus particularidades las consecuencias que derivan de la nulidad y de la anulabilidad y aclarado o explicado en los casos particulares cuándo el negocio es nulo o anulable, es oportuno resumir y contraponer las principales diferencias entre ambos.

l . El acto nulo no produce ninguno de los efectos jurídicos a que por su naturaleza habría dado origen si hubiese sido válidamente concertado; el anulable, en cambio, produce los efectos de que es capaz hasta que sea anulado.

2. El acto nulo está privado de efectos respecto a todos, tanto partes como terceros, y todos pueden actuar para que sea declarado nulo; en cambio, el negocio anulable, por estar concedida la acción relativa a determinadas personas, puede ser impugnado sólo por éstas.

3. El acto nulo es insubsanable; en oposición al anulable, que puede ser convalidado por el transcurso del tiempo o por confirmación, la cual puede resultar de la ejecución voluntaria del negocio.

4. La acción declarativa de la nulidad no prescribe, porque no siendo necesario el pronunciamiento judicial para privar de eficacia al acto nulo, no existe un derecho a reclamar la nulidad que pueda perderse con el transcurso del tiempo; en cambio, la acción de anulación se extingue por prescripción porque se funda en un derecho concedido a personas determinadas, el cual se ejercita mediante acción relativa.

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5. Las sentencias en que se declara la nulidad o la anulabilidad son retroactivas, tanto entre las partes como respecto de terceros. Excepcionalmente se excluye la retroactividad con respecto a terceros. Por ej., hasta la sentencia que lo declare nulo o lo anule, el matrimonio produce los efectos del válido respecto al cónyuge de buena fe y a los hijos. La sentencia que declara nulo el contrato de sociedad por acciones o de responsabilidad limitada o en comandita por acciones no prejuzga los derechos que con anterioridad hayan adquirido los terceros que contrataron con la entidad social. En cambio, en orden a los negocios traslativos quedan a salvo solamente los derechos de terceros de buena fe en tanto subsistan las demás condiciones establecidas en cada caso: -en cuanto a las cosas muebles, cualquier sentencia de nulidad o anulabilidad deja intactos los derechos adquiridos por el poseedor de buena fe; -en cuanto a inmuebles y muebles sujetos a registro, la sentencia que declare la nulidad es inoponible, una vez transcurrido cinco o tres años a partir de la transcripción del acto impugnado, al tercero que por cualquier título haya adquirido de buena fe y legalmente conservado los derechos antes de la transcripción de la demanda, mientras la sentencia de anulación (por causas que no sean la incapacidad legal) es siempre inoponible al tercero que de buena fe haya adquirido a título oneroso y legalmente conservado los derechos con anterioridad a la transcripción de la demanda, y también inoponible a los causahabientes a título gratuito, pero de buena fe, cuando la demanda se inscribe después de los cinco o los tres años de la transcripción del acto impugnado 30.

6. Los negocios accesorios de un acto nulo son completamente inválidos, lo cual no puede decirse para todos los que lo son de un acto anulable: es válida, por ej., la fianza dada en garantía de obligación asumida por un incapaz (art. 1939) 31.

7. Los casos de nulidad pueden deducirse implícitamente de las normas de la Ley; en cambio los casos de anulabilidad han de ser expresamente indicados en la Ley.

Para nuestro Derecho, en el ámbito inmobiliario, cfr. Art. 37 de la L. H.

3' Cfr. art. 7824, p. 2: del C. c. español.

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§ 30 Identidad entre los negocios nulos y los anulables

Entre los negocios nulos y los anulables' existen algunos puntos de contacto, que vamos claramente a fijar: -el primero respecta a la índole de la sanción; -el segundo concierne a la posibilidad reconocida a las partes para eliminar, puestas de acuerdo, las consecuencias de la invalidez; -el tercero, finalmente, determina la responsabilidad de la persona que haya dado causa a la formación del acto inválido.

1. La nulidad y la anulabilidad del negocio constituyen sanciones objetivas, en el sentido de que el único presupuesto de su adrnisibilidad está en la violación de la Ley, sin que se puedan hacer valer en contrario consideraciones de índole subjetiva. El negocio inválido lo es y permanece siéndolo aunque se logre demostrar que alguno o todos los interesados en él no conocían ni podían conocer la existencia de la causa de invalidez; por ello sufren las consecuencias de la destrucción del acto aunque lo hubieran concertado de buena fe.

2. Las sanciones de que hablamos no carecen, sin embargo, de remedio, el cual, por lo demás, se deduce fácilmente (arg. artículo 1372, pr.): -el legislador debe establecer y establece una regulación de las relaciones privadas ante el silencio de las partes, y esta regulación no puede serles impuesta sin riesgos, mucho menos cuando los interesados concordemente dispongan lo contrario; es decir, que son árbitros de disciplinar como estimen conveniente los negocios que personalmente les conciernen y que afecten a su responsabilidad patrimonial.

En efecto, el art. 1972, p. 2" (reproduciendo la norma que el artículo 1774 del Código derogado había deducido del art. 2054 del francés), dispone que "la transacción concertada respecto de un título nulo puede ser anulada sólo a instancia de la parte que ignoraba la nulidad del título" 32.

La exégesis de esta norma es muy sencilla. Puesto que "título" es término genérico que puede significar ya el negocio jurídico ya el documento que lo contiene, y teniendo en cuenta que "nulidad" es un

32 Cfr. en nuestro C. c. art. 1819, en el mismo sentido. V . también artículos 1817 y 1818.

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termino específico que indica toda causa formal o sustancial de invalidez total, el significado del apartado transcrito es de una evidencia y más todavía de una importancia singular. Si la parte no conocía la nulidad del acto a tenor del cual pactó, puede reclamar la nulidad de la transacción por error (incluso de derecho), esto es, por vicio del consentimiento. No puede hacerlo, por el contrario, en el caso opuesto, porque si el error consiste en la ignorancia o en el falso conocimiento de la realidad, no puede alegar que los sabía y que, no obstante, lo quería: el conocimiento del verdadero estado de las cosas es incompatible con la posibilidad, aun en abstracto, del error. Pero en la segunda hipótesis la transacción no es impugnable porque se concluyó válidamente y debe, por consiguiente, ser cumplida igual que cualquier otro negocio concluido normalmente, y la consecuencia que se produce es lógica: tantas veces las partes no quieran o no puedan renovar por entero el acto inválido respecto del cual contienden pueden darle nueva vida mediante transacción, de modo que la relación entre ellas, a la cual no puede dar origen el título nulo, se hace incontestable por efecto de la transacción.

El único límite de esta posibilidad, por lo demás evidente, se contiene en el art. 1972, p. 1 O, que no existía en el viejo Código: "es nula la transacción relativa a un contrato ilícito aunque las partes hayan tratado en ella de la nulidad de dicho negocio".

Con la expresada norma se acoge expresamente la tesis sostenida por los intérpretes franceses('8) de que la transacción es nula si contraviene al orden público o las buenas costumbres, sin que pueda invocar en contrario la eventual ignorancia de uno o de los dos interesados: con o sin error, el acto es nulo, porque es objetivamente ilegal (art. 1418, p.2", pr.) 33.

El art. 1972 prevé, por consiguiente, y disciplina dos hipótesis distintas, no coincidentes ni siquiera en parte, puesto que en un caso habla de nulidad y en el otro de anulabilidad del negocio objeto de la transacción: en un caso atiende al error y en el otro le niega influencia sobre el destino del acto. Si, por el contrario, la palabra "ilícito" utilizada en el par. 1" debiera entenderse en el sentido previsto en el art. 1343 respecto de la causa, declarada ilícita si

1'" Cfr. Por todos CAPITAN'I; cause, pág. 219, nota 1

C~T. art 18 14 del C. c. español.

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