el negocio juridico - federico de castro y bravo

FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO Catedrtico de Derecho Civil de la Universidad de Madrid

EL NEGOCIO JURDICOIntroduccin de

JUAN VALLET DE GOYTISOLO

EDITORIAL CIVITAS, S.A. MADRID, 1985

Copyright 1985 by Mara Elena Urres Herrero, viuda de De Castro Editorial Civitas, S. A. Grcer. 3. 28017 Madrid ISBN: 84-7398-322-X Depsito legal: M 42.544-1984 Printed in Spain - Impreso en Espaa por Artes Grficas Carasa. Polgono Industrial Cobo Calleja Fuenlabrada (Madrid)

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/. Entre los trabajos del Profesor don Federico DE CASTRO Y BRAVO eZ ms grande entre los muchos y grandes juristas de habla castellana (Luis FIGA FAURA), el maestro que vale por un siglo de ciencia espaola (Manuel PEA) y que rescata para los juristas la verdad y la justicia (Antonio HERNNDEZ GIL), tal como subray este ltimo, puede considerarse que sus tres grandes obras son el Derecho Civil de Espaa, El negocio jurdico y el Anuario de Derecho Civil. De la segunda que CIVITAS reproduce en la edicin facsmil que presentamos el mismo HERNNDEZ GIL, en el elogio fnebre que pronunci en el Pleno de Acadmicos de la Real de Jurisprudencia y Legislacin, coment que es una monografa exhaustiva en la que nada falta ni sobra. Hay en ella anlisis minucioso, sntesis, ideas esenciales acerca de la naturaleza del derecho, de la persona y de la voluntad y de su autonoma, datos histricos y sociolgicos, referencia a las ideologas, explicacin crtica de las doctrinas, detalles jurisprudenciales, casos prcticos, sentido de la proporcin y de la unidad, todo en fin. La dedicacin de don Federico DE CASTRO a la Parte General del Derecho Civil dimanara de un hecho providencial. Catedrtico de Derecho Civil a los veintisis aos, llegara a la Universidad de Madrid como Catedrtico de Derecho Internacional Primado que, tambin por oposicin, gan en 1934. La reposicin en esa ctedra del Profesor don Jos DE YANGUAS MESSA, dio lugar a que se le asignara, en la misma Universidad Central, la Ctedra de la Parte General del Derecho Civil, que ocup hasta su jubilacin. La exposicin de esta parte general que constituy una de las tareas que se propuso realizar, si bien en su Derecho Civil de Es-

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paa slo lleg a concluir los dos impresionantes volmenes, dedicados a la Introduccin del Derecho Civil, el I, y al Derecho de la persona, el II, lo complementara, en 1967, con el volumen El negocio jurdico, que aqu se reimprime, y vino a completarlo, ms sintetizadamente, podando drsticamente del texto el aparato erudito que tena preparado, citas, discusiones jurdicas segn l mismo explic al presentar la obra en sus Temas del Derecho Civil, que abarcan las restantes materias: Bienes de la personalidad, Patrimonio, Persona jurdica, Representacin, Abuso de los derechos, Prescripcin, Caducidad, dadas a luz con la -finalidad estricta de la docencia y que sirvieron, como Lecciones, para sustituir los Apuntes tomados de sus explicaciones en la ctedra que circulaban entre los estudiantes. El tema de La persona jurdica result ampliado con la publicacin por CIVITAS, en 1981, con este mismo ttulo de la compilacin de los diversos e importantsimos estudios monogrficos que haba dedicado a La sociedad annima y la deformacin del concepto de persona jurdica (1949), Crisis de la Sociedad Annima? (1950), Sobre la pretendida validez de las fundaciones familiares (1953) y Formacin y deformacin de la persona jurdica (1964), ms el tercero de los citados Temas de Derecho Civil destinado al estudio de la persona jurdica. El negocio jurdico es, por consiguiente, uno de los volmenes acabados y plenamente logrados de la obra que, don Federico DE CASTRO, realiz edificando la Parte General del Derecho Civil. 2. El negocio jurdico ofrece algunas caractersticas especficas, dentro de la tnica general de toda la obra del Profesor DE CASTRO, en la que late un afn renovador que le afirma y reafirma en sus valores esenciales contemplados desde la perspectiva de nuestro tiempo; de un cambio que es, a la vez que transformacin, reencuentro, retorno, fidelidad a las lneas maestras del modelo clsico, -y no slo inclinacin innovadora, sobre los grandes soportes: el derecho natural como ontologa definitoria del ser y como tica del comportamiento; y la historia, como testigo de lo que dura, evoluciona y, en ocasiones, perece (Antonio HERNNDEZ GIL). Advertimos que El negocio jurdico, fue editado por el Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, como volumen X del Tratado

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Prctico y Crtico de Derecho Civil, que el mismo don Federico haba proyectado y del que tan slo llegaran a publicarse, adems de ste, los volmenes: 43, La transaccin por l Profesor Antonio GULLN BALLESTEROS; 50-1, La sociedad de gananciales\ por el Profesor Alfonso DE COSSO Y CORRAL; 58-1 * y 58-1 **, por quien aqu escribe, y 61-1, La herencia y las deudas del causante por Manuel PEA Y BERNALDO DE QUIRS. El Prlogo de El negocio jurdico comenzaba planteando las preguntas de por qu y para qu todava otro libro sobre el negocio jurdico; puesto que, a partir de algo ms de un siglo antes, se haban publicado sobre esa materia tantos estudios, que su simple mencin bibliogrfica llenara un libro de regular formato, iniciados y fomentados en el clima cultural del pandectismo alemn. El autor responde que, aun cuando tal bibliografa ha originado estudios de agudeza e ingenio difcilmente superables, ha adolecido de un creciente carcter terico abstracto. Vicio de origen no corregido y que lleva a que la censura de alejamiento de la realidad, dirigida contra el pandectismo, se extiende a la generalidad de los estudios sobre el negocio jurdico. Por ello, a fin de corregir ese defecto, explica el autor de este libro que, en l, se han recogido y examinado varios centenares de sentencias del Tribunal Supremo. Se han estudiado los casos presentados en sus resultandos y se han valorado los dichos de sus considerandos, en funcin de lo decidido en los fallos. Estudio crtico de la doctrina jurisprudencial, con el que se ha pensado sera posible conseguir mejor conocimiento del sistema jurdico espaol sobre el negocio jurdico. Es decir, seguimos en un Derecho Civil de Espaa. No slo por el profundo estudio de nuestra jurisprudencia sino tambin por el certero aprovechamiento de los antecedentes histricos, en especial de los autores de los siglos XVI y XVII, que tan bien conoca don Federico. Pero se trata de un derecho espaol contrastado, en semejanzas y diferencias, con las ms modernas corrientes doctrinales de los distintos sistemas jurdicos extranjeros, en un libro, a la vez, doctrinal y prctico, donde las ms elevadas y abstractas doctrinas elaboradas son contrastadas con la historia jurdica y con la realidad prctica vividas antao y hogao. Se distribuye en seis partes.

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La I trata de la doctrina general de la autonoma de la voluntad, en la que se basa el negocio jurdico, del que perfila la figura, su estructura y su interpretacin. La II contempla los vicios y defectos del negocio jurdico. La III trata ampliamente de la doctrina de la causa, en doce captulos magistrales. La IV enfoca, a la vez, la causa y la relacin negocia!. Lo que le permite iluminar la clasificacin de los negocios, distinguir los negocios formales y los llamados abstractos en sus diversos tipos, as como la influencia continuada de la causa en la relacin negocia!, con las discutidas cuestiones de la clusula rebus sic stan-tibus y de la base del negocio. La V se ocupa de los negocios anmalos: simulados absoluta o relativamente; en fraude de la ley; fiduciarios; indirectos. La VI examina la ineficacia de los negocios jurdicos: nulos, anulables, rescindibles; sin olvidar la nulidad e ineficacia relativas, la denominada anulabilidad absoluta y la inoponibilidad. 3. El estudio de El negocio jurdico parte del examen de su fundamento, que no es otro sino la denominada autonoma privada o autonoma de la voluntad, puesta a plena luz en l captulo I. DE CASTRO, para ello, deja de lado la potente carga sentimental y valorativa (libertad!, derechos del individuo!), que suele contener esta expresin; pues, cree indispensable dejar de lado los prejuicios y estar atento a su complejo significado real. Ante todo, seala que no corresponde a su sentido etimolgico (nomos ley; autos=propio, mismo), que ms propiamente designa la potestad normativa de las corporaciones y dems cuerpos intermedios (antao aadimos habra podido designar la del padre en su propia familia). Pero, aade que, no obstante esta crtica, ya expuesta en tiempos de SAVIGNY, ha seguido emplendose esa expresin por considerarse de mayor peso que ellas, y por su utilidad de evocar el mbito de independencia y libertad dejado a cada persona, que es el espacio central del Derecho privado. A continuacin, indica que resulta engaoso decir que consiste en una libertad de hacer o no hacer, de prometer y obligarse, en demarcar un crculo de libertades o de lucha libre para los individuos exento de la intervencin del Estado; pues, se pretende algo ms, se pide que el acto o la declaracin de voluntad tenga un

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valor jurdico especfico que sea vinculante, con lo que se niega la libertad de desdecirse o retractarse Contractas ab initio est voluntas, ex post facto necessitatis; lo que requiere la intervencin del aparato coactivo del Estado para exigir el cumplimiento de lo debido o el pago de una indemnizacin. DE CASTRO no acepta ni la concepcin normativista que considera la autonoma de la voluntad como simple ocasin para que acte la mquina del Estado ni la individualista que la considera como algo que slo a los interesados importa, por lo que se les ha de negar toda justificacin a las normas imperativas que la limiten; y proclama que es una exigencia que lleva consigo la misma condicin de la persona humana, y que la intervencin resolutiva del Estado con el despliegue de todas sus fuerzas (jueces, funcionarios de la administracin, agentes ejecutivos, polica), habr de tener su propia justificacin, valorada desde el punto de vista de la comunidad, es decir, con la explicacin del criterio del bien comn, sostenido por el iusnaturalismo clsico. Digamos que, bajo este punto de vista, no debe existir una dialctica entre Estado e individuos en orden a la creacin, modificacin y extincin de las relaciones jurdicas, ni dos mbitos cerrados uno de subordinacin y otro de libertad en los que respectivamente, una y otros, impongan su voluntad: el Estado heteronmicamente, con leyes, y los individuos autonmicamente, con los negocios jurdicos, en aras de autonoma de su voluntad. El bien comn ha de sealar la pauta en todo el campo del derecho que deben respetar, al positivizar lo que haya de ser derecho, tanto el Estado como los particulares, y que ese respeto, no slo constituye un deber moral, sino que se debe imponer como condicionante del valor jurdico, tanto de las normas emanadas de aqul como de los negocios jurdicos dimanantes de stos. Todo esto explica que, desde el momento en que el hombre ha querido adecuar el orden de las cosas a sus ideas abstractas, tanto el concepto de la autonoma privada como su negacin, e, igualmente, el de los derechos subjetivos, se hayan contaminado por las diversas ideologas modernas y contemporneas que en palabras de don Federico dan acritud y sentido a las disputas tericas ms abstrusas sobre el negocio jurdico y el derecho subjetivo, tanto ms por la conexin y dependencia mutua entre lo

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poltico social y lo jurdico. Por ello, estima DE CASTRO que el significado sociolgico y poltico de la autonoma privada y su evolucin, segn pocas y pases, puede ser provechoso preliminar para el estudio del negocio jurdico, observando panormicamente aunque sea de modo esquemtico e incompleto cmo en ste ha venido jugando el principio de la autonoma privada, en el curso de la Historia, y produciendo efectos distintos y hasta contrarios, segn la diversa coyuntura social. A efectos de esa perspectiva, distingue el autor: a) El antiguo rgimen. En l seala que, en contra de lo que haba llegado a ser opinin comn, la intrincada red de derechos y obligaciones propias de los diversos tipos de feudalismo tuvieron como ltima justificacin y base jurdica el respeto a la palabra dada solemnemente, por el cual, en contra del Digesto 2, 14, 18, modus et conventio vincint legum. Perspectiva que hemos visto confirmada en nuestros estudios en torno del pactismo y de la libertad civil. b) El liberalismo de la Ilustracin, desconoci que la autonoma privada seala DE CASTRO sirvi de base al antiguo rgimen, del que no tuvo presente sino una organizacin ya anquilosada, trabada por innumerables viejos vnculos heredados, ataduras que estorbaban el desarrollo y progreso social, y pensaron que bastaba su supresin para que reine para siempre la libertad. El pandectismo de la primera generacin confirmara cientficamente el axioma voluntas facit legem, al centrar el Derecho privado en torno de los conceptos de derecho subjetivo y de negocio jurdico. c) La mercantilizacin del Derecho privado se produjo en la segunda generacin del pandectismo. El dogma de la autonoma de la voluntad es mantenido; pero ya no como expresin del respeto a la libertad individual, sino como un eficaz instrumento para el desarrollo del comercio. Se atiende a lo declarado y no a lo querido, a la proteccin del diligente hombre de negocios; a crear, fortalecer y ampliar privilegios en favor de prestamistas, comerciantes, industriales, financieros y, paralelamente, a la supresin y poda de los que an conservaban labradores, ganaderos y artesanos. d) El normativismo positivista se inici en esa ltima indicada

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posicin: Los negocios abstractos y la tipificacin conducen a reforzar la tendencia a excluir toda consideracin extraa a la voluntad declarada (proteccin de incapaces, de las minoras en las sociedades, de quienes actan por necesidad), y, con ello, la de la significacin social del negocio (causa). Los derechos subjetivos, sin distincin, sern calificados de absolutos (sin limitaciones implcitas), y, por tanto, no censurables aunque sean ejercitados ilimitadamente, e) La preservacin de los valores morales actu siempre de contrapeso a la tendencia acabada de contemplar. Aunque sta acab con algunas figuras amparadas en los principios de justicia y equidad (justo precio, rescisin por lesin, grave desigualdad social), otras se conservaron o han renacido con creciente energa en los ltimos aos (potenciacin de la buena fe, condena del fraude y del abuso del derecho, responsabilidad objetiva y por actos propios, clusula rebus sic stantibus, equivalencia de prestaciones, motivos incorporados a la causa, presunciones de abandono de derecho). f) El intervencionismo de la Administracin. En el mundo moderno se advierte la injerencia del Estado y de la burocracia, constante y creciente, la dependencia de los servicios pblicos para proporcionar a las masas lo necesario para su existencia, y la planificacin y reglamentacin de la economa. Es fruto de que la economa capitalista, basada en la libertad de mercado acaba por hacerla desaparecer o comprometerla gravemente (monopolios, oligopolios) y por llevar a situaciones sociales insoportables. Para prevenirlo se impone la intervencin del Estado, y las mismas grandes empresas la solicitan si se trata de favorecer su desarrollo o para que acuda en su ayuda y les salve en momentos de crisis. g) Crisis y apora de la autonoma privada. DE CASTRO contempla la situacin objetivamente. Los poderes sociales defienden libertades y autonoma; pero, frente a sus abusos, los particulares reclaman l apoyo del Estado para que los limite. De lo que resultan presiones de un lado y de otro, que coinciden en disminuir el alcance de la autonoma privada que, no obstante esta especie de crculo infernal, prosigue activa, tal vez, por los encontrados intereses de las fuerzas sociales en lucha, por el valor

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mismo de las ideas de libertad e igualdad para la propaganda poltica y, sobre todo, por esa necesidad interna que siente toda ordenacin jurdica de justificarse en principios de justicia. De ese valor trascendente del amparo de la autonoma privada, parecen conscientes los polticos, y as se ha llevado a los textos constitucionales, como uno de los derechos naturales del hombre al libre desenvolvimiento de la personalidad. 4. Nos hemos extendido, tal vez excesivamente, en la presentacin del captulo I del libro que prologamos. Pero lo hemos hecho porque lo consideramos clave para mostrar la postura del autor ya que, coherentemente, preside la exposicin rigurosamente cientfica y prctica, a la par, de los dems captulos de su obra. La justicia, como valor trascendente, requiere el respeto a Id persona humana y su defensa tanto del riesgo de su despersonalizacin, al quitarle su esfera de desenvolvimiento, como de los abusos de los ms fuertes y poderosos. De ah la atencin de DE CASTRO por la voluntad verdadera, libre de presiones y engaos, y por la causa; su receptividad del criterio del bien comn; su insistencia por la moralizacin del derecho, el equilibrio de prestaciones, el principio general de la buena fe, etc. Federico DE CASTRO defiende la autonoma de la voluntad en cuanto trata de preservarla: Del positivismo, mediante su interpretacin de las normas; pues estima que sus textos legales quedan inmersos en los principios generales de derecho (Derecho Civil de Espaa. Parte General, vol. I, pgs. 461 a 467), en adecuacin a la realidad del caso concreto de que se trate. Del literalismo, al interpretar el negocio jurdico de que, en concreto, se trate haciendo aplicacin del criterio de la buena fe ( 113, pgs. 89 y sigs.). Del nominalismo tcnico jurdico, en la regulacin de los negocios jurdicos, al defender que para determinarla se debe atender al propsito prctico o resultado social del negocio. Atender al propsito prctico advierte no supone disminuir el alcance de la autonoma de la voluntad, sino por el contrario tenerla en cuenta en su doble aspecto de libertad y responsabilidad ( 27, pgs. 28 y sigs.; 259, 260, pgs. 201 y sigs.). De su exteriorizacin divergente, dentro de los lmites mar-

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codos por el principio de la buena fe, y sin bice de la consiguiente responsabilidad del emitente ( 76 a 80, pgs. 61 a 65). Del formalismo, de acuerdo con la concepcin espiritualista y causalista del sistema jurdico espaol. La quiebra del primitivo sistema formalista romano sobre los contratos, deja en primera lnea la consideracin de la causa. Se mirar desde entonces positivamente como requisito del contrato, y no slo como antes negativamente, al dar lugar su falta a la condictio y a la exceptio dol ( 256, pg. 199). De la tipificacin negocial rgida, al atender a tas causas atpicas con sus consiguientes consecuencias prcticas, en aras de la prevalencia de la voluntad emprica de los sujetos del negocio, como en: la elevacin de la condicin a causa, en pro de ese respeto ( 264 a 271+ pgs. 205 a 212); la de no condenar los negocios anmalos, en tanto su empleo quede dentro del mbito del lcito ejercicio de la autonoma de la voluntad, cuidando de que no sirvan para impedir el control judicial sobre el fin prctico que se pretende conseguir con el negocio (causa concreta), ni para dejar de lado l principio general de la buena fe ( 398 a 400, pgs. 329 a 331). De los resultados inmorales, atendiendo a la denominada causa concreta, valorando en ella la licitud y la ilicitud, y a si sta es atribuible a ambos o a uno solo de los contratantes, con delimitacin de la soluti retentio admisible ( 303 a 312, pgs. 244 a 253). Del artificio de la abstraccin, pues, adems de la injusticia o iniquidad de tos resultados a que se llega por medio del negocio abstracto, ste no corresponde a una concepcin sana de la autonoma de la voluntad, ya que no es admisible un corte arbitrario de la declaracin negocia!, atendiendo slo a lo escriturado y considerar extrajurdico o fuera del negocio todo lo dems ( 351 a 375, pgs. 289 a 310). Del desequilibrio posicional de las partes del negocio (Notas sobre las limitaciones intrnsecas de la autonoma de la voluntad, en especial, V y VI, en A.D.C., XXXV-IV, pgs. 105 y sigs.). De los cambios de circunstancias posteriores a la celebracin del contrato, entendiendo que no se puede romper la conexin con la causa y que, dada la frustracin del propsito concreto del negocio, queda abierta la posibilidad de acudir al juez a fin de

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que d por resuelto el negocio o para que lo adapte equitativamente a las nuevas circunstancias ( 377 a 397, pgs. 313 a 325). Del abuso de confianza, frente a la recreacin de los negocios fiduciarios por el pandectismo alemn, con rechazo de su doctrina del doble efecto, y al dar sentido sustancial y positivo a la verdadera causa del negocio, interpretndolo de conformidad con ella ( 461 a 496, pgs. 379 y sigs.). De la rgida aplicacin del concepto de nulidad como algo insanable, armonizando los encontrados criterios romano expresado por el apotegma quod nunquam fuit, convalescere non po-test y cannico de la sanatio in radice, mediante la admisin de la convalecencia, la conversin del negocio nulo, y la nulidad parcial sea por su admisin o regulacin de la ley, por interpretacin del negocio o en evitacin del fraude de ley ( 540 a 555, pgs. 485 a 495). 5. Este repaso, que acabamos de efectuar, no pretende ser exhaustivo, y, evidentemente, no lo es, sino que nicamente sirve de breve muestrario de cmo el Profesor DE CASTRO Y BRAVO haba entendido la autonoma de la voluntad considerndola dotada de lmites intrnsecos, conforme a su misma naturaleza jurdica. (Notas sobre las limitaciones..., /, 1, A.D.C., cit., pg. 989.) Para l, corresponde a la dignidad de la persona humana y su desenvolvimiento y desarrollo, que requiere el respeto a su libre iniciativa por lo cul la sociedad humana no puede confundirse con la perfecta termitera; pero por ello mismo, ese respeto exige que no degenere en ley de la jungla ni en algo semejante a lo que sera la libertad del zorro en un gallinero o del lobo en un aprisco. Tampoco, para l, el derecho subjetivo es meramente el reverso de las normas positivas ni el vaco dejado por stas al libre juego de las voluntades o los intereses privados. Es precisa la confrontacin de los derechos de uno con los del otro, que requiere su ordenacin ponderada de acuerdo con la propia naturaleza del hombre, como ser que, a la vez, es moral, racional y social. Ha sintetizado bien Manuel PEA el pensamiento del maestro, al decir que, para ste, es la norma para el bien comn, y no la voluntad del Prncipe, la que es objeto de la bsqueda del intrprete. Concibe el derecho civil como baluarte de la dignidad y la libertad de la persona, que exigen el reconocimiento de los derechos

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subjetivos y de la autonoma de la voluntad. Se opuso, por tanto, a la concepcin estatalista, desconocedora del valor central de la persona, pero tambin, a la concepcin abstracta y mercantilista del Derecho privado, que potencia "el poder capitalista del financiero" en contra de la deseable igualdad real de los hombres. El derecho subjetivo no es un mbito acotado para la pura arbitrariedad. DE CASTRO actu, siempre y concretamente tambin al estudiar el negocio jurdico, de conformidad al lema que l mismo eligi para el Anuario de Derecho Civil: per arma iustitiae a dextrix et a sinistris. Como buen iusnaturalista en el sentido clsico de la expresin crea en la verdad y en la justicia, y continuamente trabaj en la bsqueda de una y otra. Acuda a los principios generales del derecho para, por su trmite, conseguir una aplicacin jurdica, interpretativa e integradora del derecho positivo por la ontologa, definitoria del ser, de una parte, y de otra, por la tica, como veneros de normas de comportamientos exigibles. Don Federico DE CASTRO era generosamente liberal, en el sentido de obrar siempre con liberalidad, es decir, en el primer significado de esta palabra segn el Diccionario. Y lo fue especialmente, como maestro. Tambin lo era al departir en su magisterio, en cuanto jams pretendi imponer sus ideas. As nunca form una escuela jurdica. Tal vez, fue as porque su liberalidad se basaba en el respeto a la persona y, por lo tanto, a la personalidad de sus discpulos; y porque saba que la verdad no se impone por la fuerza, sino por la razn. Pero, no era liberal en el significado dado en esta palabra en economa poltica como acabamos de comprobar, ni tampoco en el filosfico. En ese ltimo sentido nos muestra su pensar en el maravilloso prrafo de su Derecho Civil de Espaa que dedica a la serie de crisis que ha sufrido la doctrina jurdica moderna y que la ha llevado a una afanosa e infructuosa bsqueda de sombras y fantasmas. (Parte General, vol. I, parte I, cap. I, I, 3, pg. 15.) Don Federico era demasiado profundo y serio para permitirse un frivolo e irresponsable modo de pensar, sin slidos fundamentos y sin una rigurosa comprobacin ni confrontar racionalmente sus

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argumentos y medir las posibles consecuencias, prximas y remotas, singulares y generales, de la solucin propuesta. En este ltimo sentido, del rigor en la bsqueda, en la exigencia de la documentacin y en la profundidad del examen s que seal escuela que, en general, hemos tratado de seguir los que somos sus discpulos. 6. DE CASTRO Y BRAVO tuvo un perfecto conocimiento del pandectismo alemn y domin la dogmtica y la tcnica jurdica ms depuradas. De l explic Antonio HERNNDEZ GIL, al pronunciar su elogio fnebre en el Pleno de Acadmicos de Jurisprudencia, que est al da en el conocimiento de la contemporaneidad dentro y fuera de Espaa; mas no acta al dictado*. Nunca dej de ponderar ese conocimiento con el que tena, bien forjado, del derecho natural, que traa al derecho positivo a travs de los principios generales del derecho, y de la tradicin histrica, no slo desde las fuentes genuinamente romanas y las del ius commune, sino, muy especialmente, de la propia tradicin hispnica, que conoca de primersima mano, a travs de los autores de los siglos XVI y XVII. Su formacin doctrinal la confront constantemente con el conocimiento, da a da, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Lea, subrayaba y anotaba, en su primera hoja, todas las sentencias de la Sala Primera, de las que reciba puntualmente copia. Por esto, aunque parezca paradjico, su mtodo jurdico no era pluralista sino unitario en cuanto universal, sin fisuras, y ontolgicamente orgnico, con perspectiva plena. Helmut COING ha contrapuesto la que denomina jurisprudencia dogmtico-sistemtica, caracterstica de la pandectstica alemana y en general de la doctrina moderna, y la emprico-casustica empleada por los juristas romanos, y por los comentaristas, mos ita-licus. DE CASTRO, en la obra que comentamos, ha sabido conjugar armnicamente ambas jurisprudencias. De conformidad con el ttulo de la coleccin por l pensada, proyectada y comenzada a dirigir, Tratado Prctico y Crtico de Derecho Civil, en la que se integraba este volumen. En ste, la mejor sistemtica y su plan expositivo se armonizan perfectamente con la prctica, a travs del estudio de las sentencias de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, y con la crtica, tanto o ms en el aspecto prctico que

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en el doctrinal, y tambin en la perspectiva sociolgica y en la de la justicia concreta, en una casustica viva y rica. Su mtodo, al examinar cada uno de los captulos del negocio jurdico, resulta ms ntidamente escolstico que el de cualquier otro de sus estudios: Planteamiento del tema, repaso histrico del estado de la cuestin, en sus sucesivas -fases; exposicin de las diversas posiciones y propuestas formuladas por los autores y en el derecho comparado; crtica de cada una de ellas; posicin del derecho espaol legislacin, principios, doctrina y jurisprudencia; y expresin clara y magistral de las soluciones que razonadamente va alcanzando.* * *

Esperamos, con confianza, que este libro, que ahora se reimprime, contine siendo no slo fuente de informacin terica, crtica y prctica, sino, muy especialmente, medio de formacin de buenos juristas, gracias a la bien ordenada gimnasia mental a que, su lectura atenta, invita al lector, a quien, su sugerente exposicin, le lleva a pensar de modo sereno, con profundidad y fructferamente.Juan VALLBT DE GOYTISOLO

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(*) El ndice desarrollado figura al final del volumen.

INTRODUCCIN ....................................................................................................... PRLOGO ...............................................................................................................

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PARTE PRIMERA DOCTRINA GENERAL DE LA AUTONOMA PRIVADA CAPTULO PRIMERO: La autonoma privada 1. El concepto de autonoma...................................................................... 2. El juego de la autonoma ....................................................................... CAPTULO II: La figura del negocio jurdico 1. El trmino negocio jurdico ................................................................... 2. El concepto de negocio jurdico ............................................................ 3. Las figuras de dudoso carcter negocial .............................................. 4. Clasificacin general de los negocios jurdicos.................................... CAPTULO III: La estructura del negocio jurdico 1. Los elementos del negocio jurdico ....................................................... 2. La declaracin de voluntad ................................................................... 3. Las teoras sobre el valor respectivo de voluntad y declaracin. 4. Criterio para la valoracin de la declaracin de voluntad ................. 5. Existencia de la declaracin negocial ................................................... 6. El silencio................................................................................................. 7. La actuacin de la voluntad................................................................... CAPTULO IV: La interpretacin del negocio jurdico 1. Problemtica de la interpretacin........................................................ 2. Las reglas legales de interpretacin.....................................................

11 13 19 21 39 50 53 56 58 61 65 68 70 73 80

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PARTE II VICIOS Y DEFECTOS DEL NEGOCIO JURDICO CAPTULO PRIMERO: De los vicios del negocio en general 1. La distincin entre los vicios del negocio ......................................................... 2. La no existencia de la declaracin de voluntad ................................................. CAPTULO II: El error 1. Consideraciones previas .................................................................................... 2. Los antecedentes histricos ............................................................................... 3. El error que determina la voluntad .................................................................... 4. El error respecto a la declaracin .................................................................... 5. El error del testador ..................................... .................................................... CAPTULO III: La violencia 1. La violencia como vicio de la voluntad............................................................. 2. La violencia en sentido estricto ......................................................................... CAPTULO IV: La intimidacin 1. La consideracin jurdica de la intimidacin..................................................... 2. El temor jurdicamente apreciable ..................................................................... 3. Consecuencias de la intimidacin...................................................................... CAPTULO V: El dolo 1. La consideracin jurdica del dolo..................................................................... 2. Requisitos del dolo que vicia la voluntad .......................................................... 3. Consecuencias del dolo...................................................................................... CAPTULO VI: Significado propio de cada vicio del negocio......................................

93 95 101 104 108 121 127 133 135 137 140 146 147 150 156 157

PARTE III

LA DOCTRINA DE LA CAUSACAPTULO PRIMERO: La causa y el carcter del negocio ............................................... CAPTULO II: Antecedentes histricos............................................................................ CAPTULO III: La diversidad de los sistemas jurdicos .............................................. CAPTULO IV: Las teoras sobre la causa 1. Teoras sobre la existencia de la causa ............................................................. 2. Teoras sobre la naturaleza de la causa ............................................................. CAPTULO V: El significado de la causa del negocio ................................................... CAPTULO VI: El mbito de aplicacin de la causa....................................................... CAPTULO VII: La causa suficiente para la validez del negocio ................................ 163 169 173 177 179 185 193 199

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CAPTULO VIII: Los negocios atpleos........................................................................... CAPTULO IX: has obligaciones morales ..................................................................... CAPTULO X: La causa en sentido subjetivo .................................................................. CAPTULO XI: Los negocios sin causa ........................................................................... CAPTULO XII: Los vicios de la causa 1. Significado de los vicios de la causa................................................................. 2. La falsedad de la causa...................................................................................... 3. La ilicitud de la causa........................................................................................

205 > 217 227 231 241 242 243

PARTE IV LA CAUSA Y LA RELACIN NEGOCIALCAPTULO PRIMERO: El negocio como fundamento de la relacin negocial 1. El negocio como ttulo de la relacin negocial ................................................ 2. Clasificaciones de los negocios conforme a su causa ..................................... CAPTULO II: La independencia de la relacin negocial 1. Los negocios formales....................................................................................... 2. Los llamados negocios abstractos .................................................................... CAPTULO III: La continuada influencia de la causa 1. La clusula rebus sic stantibus ...................................................................... 2. La base del negocio...........................................................................................

257 259 277 289 314 321

PARTE V LOS NEGOCIOS ANMALOS CAPTULO PRIMERO: Anomalas del negocio y negocios anmalos ........................... CAPTULO II: La simulacin 1. La simulacin en general................................ ................................................. 2. mbito de la simulacin ................................................................................... 3. La simulacin absoluta...................................................................................... 4. La simulacin relativa ....................................................................................... 5. La accin de simulacin ................................................................................... CAPTULO III: El negocio en fraude a la Ley ................................................................. CAPTULO IV: El negocio fiduciario 1. El planteamiento de la cuestin......................................................................... 2. Los antecedentes histricos............................................................................... 3. La evolucin de la doctrina de los autores ........................................................ 329 333 340 348 350 356 369 379 389 395

XXXII

SUMARIO

4. 5.

El negocio fiduciario y el sistema jurdico espaol........................................... La titularidad fiduciaria .....................................................................................

405 419 443

CAPTULO V: El negocio indirecto .................................................................................

PARTE VI

LA INEFICACIA DE LOS NEGOCIOS JURDICOS CAPTULO PRIMERO: LOS tipos de ineficacia ................................................................... CAPTULO II: Los negocios nulos 1. La nulidad del negocio....................................................................................... 2. Significado de la nulidad del negocio .............................................................. 3. La accin de nulidad .................. ...................................................................... 4. La convalecencia del negocio ............................................................................ 5. La conversin del negocio nulo ......................................................................... 6. La nulidad parcial ............................................................................................. CAPTULO III: Los negocios anlables 1. Significado de la anulabilidad................................................., ......................... 2. El mbito de la anulabilidad ............................................................................. 3. La accin de anulacin...................................................................................... 4. La confirmacin ................................................................................................. CAPTULO IV: Los negocios rescindibles 1. La figura de la rescisin ..................................................................................... 2. El mbito de la rescisin ................................................................................... 3. La accin de la rescisin ................................................................................... CAPTULO V: Otros tipos de ineficacia.......................................................................... NDICE ............................................................................................................................ 461 471 474 481 485 486 491 497 499 504 512 517 520 523 529 535

TRATADO PRACTICO YCRITICO DE D E R E C H O C I V I LINSTITUTO NACIONAL DE E S T U D I O S J U R D I C O S

TOMO X

EL NEGOCIO JURDICO

MADRID 1971

FEDERICO DE CASTRO Y BRAVOCATEDRTICO DE DERECHO CIVIL DE LA UNIVERSIDAD DE MADRID

EL NEGOCIO JURDICO

TUTO

N A C I O N A L DE E S T U D I O S J U R D I C O S M A D R I D 1971

Edicin: 1967 Reimpresin: 1971 DEPOSITO LEGAL: M. 785-1971 G. MARISAL. Pza. Oriente, 2. MADRID

PROLOGO

Hace ms de un siglo que la atencin de los juristas ha venido centrndose en la figura del negocio jurdico. Se han publicado sobre esta materia tantos estudios, que su simple mencin bibliogrfica llenara un libro de regular formato. Hecho que impone hacerse, y de modo acuciante, la pregunta de siempre: por qu y para qu, todava, otro libro? El inters por el negocio jurdico nace y se fomenta en el clima cultural del pandectismo alemn. Ello, y lo encendido de las polmicas entre sus escuelas, origina estudios de agudeza e ingenio difcilmente superables, pero tambin de un creciente carcter terico abstracto. Vicio de origen no corregido y que lleva a que la censura de alejamiento de la realidad, dirigida contra el pandectismo, SL extienda a la generalidad de los estudios sobre el negocio jurdico. Lo que tal reproche tiene d verdad no puede desconocerse. De ah la preocupacin de basar los estudios contenidos en este libro abre datos tomados de la prctica jurdica. A tal efecto, y en especial, se han recogido y examinado varios centenares de sentencias del Tribunal Supremo. Se han estudiado los casos presentados en sus resultandos y se han valorado los dichos de sus considerandos, en funcin a lo decidido en los fallos. Estudio crtico de la doctrina jurisprudencial, con el que se ha pensado sera posible conseguir mejor conocimiento del significado real del sistema jurdico espaol sobre el negocio jurdico.

FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO

La autonoma de la voluntad, con o sin el ttulo de negocio jurdico, es uno de los grandes tpicos del Derecho, ineludible en cualquier ordenamiento jurdico, y que viene planteando de siempre semejantes cuestiones. Este hecho facilita y favorece la recepcin de ideas y el influjo de las doctrinas jurdicas, incluso entre pases de sistemas diferentes. Con el grato efecto de la divulgacin de una terminologa comn, y de la formacin de un acervo de ideas y conceptos generalmente aceptados, que pueden crear hasta la ilusin de un renacido Derecho comn. Mas tambin ha facilitado graves y daosas confusiones. La sugestin que naturalmente puede ejercer una doctrina cientficamente ms elaborada, el atractivo de la construccin ingeniosa o estimada ms progresiva y el encanto de las novedades, viene seduciendo a los juristas que tratan de traducir o introducir figuras extraas al sistema jurdico que interpretan; aunque ello sea a costa de deformarlo o de contrariar sus propios fundamentos. Para evitar este resultado, ha parecido conveniente, y en ocasiones imprescindible, destacar los caracteres de ciertos sistemas jurdicos extranjeros; ya que el contraste de semejanzas y diferencias permitir precisar los propios y autnticos del sistema espaol. Ha parecido tambin necesario, al mismo objeto, referirse al origen inmediato de las instituciones y al influjo que sobre su especial configuracin han tenido las diversas corrientes doctrinales; cuyo predominio y juego ser decisivo para el significado y fisonoma diferente de los distintos sistemas jurdicos actuales. Lo muy complejo de las tareas referidas lleva consigo el riesgo de que este libro alcance una extensin desmesurada. Para evitarlo, en lo posible, se han. ido eliminando cuestiones secundarias, se han sintetizado al mximo las referencias a Derechos extranjeros y a los antecedentes histricos, y se ha sometido a una poda implacable citas, notas y referencias eruditas. Como orientacin de quien quiera profundizar sobre las cuestiones tratadas, ha parecido bastar la mencin hecha, en cada caso, d los principales estudios monogrficos y la cita detallada de la correspondiente doctrina jurisprudencial. Se ha credo in-

PROLOGO

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necesaria la referencia a tratados, manuales y libros de usual manejo; sobre todo cuando no se ocupan con detalle del problema examinado o expresan la opinin comn. Slo excepcionalmente, y siempre por alguna razn especial, se han mantenido ciertas citas. Con la salvedad de que, respecto dos o tres figuras, se ha estimado prudente conservar intacto el primitivo aparato^ de notas, dada su dificultad o lo discutible y controvertido de los criterios sustentados.

I DOCTRINA GENERAL DE LA AUTONOMA PRIVADA

CAPITULO I

LA AUTONOMA PRIVADA

1. Bibliografa,ROCAMORA, Libertad y voluntad en el Derecho, 1947. BAYN, La autonoma de la voluntad en el Derecho del trabajo, 1955. ALONSO GARCA, La autonoma de la voluntad en el contrato de trabajo, 1958. PREZ SERRANO, El Derecho civil y los ricos, pub. Ac. Valenciana de J. y L., c. 26, 1950. DIEZ PICAZO, LOS llamados contratos forzosos, A. D. C., IX, 1 (1956), pg. 85; La autonoma privada y el Derecho necesario en la Ley de Arrendamientos Urbanos, A D. G, IX, 4 (1956); l negocio jurdico del Derecho de familia, R. G. L. J., 110 (1962, junio), pg. 771. CASTRO, Las leyes iiacionales, la autonoma de la voluntad y los usos en el Proyecto de Ley Uniforme sobre la venta, A. D. C., XI, 4 (1958), pg. 1.003; Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, A D. G, XTV, 2 (1961), pg. 295. MARN PREZ, La crisis del contrato, R. G. L. J., 1964 (mayo), pg. 669. HEBRAUD, Role respectif de la vo-lont et lments objetifs dans les actes juridiques, Mlanges offerts Jacques Maury, 1960, II, pg. 420. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, 1946; Le dclin du droit, 1949; Le rgime democratique et le droit civil moderne, 1948; Les forces cratrices du droit, 1955. BERTRAND, De Vordre conomque Vordre collectif. Etudes offertes Georges Ripert, 1950, I, pg. 160. VILLEY, Essor et dcadence du voluntarisme juridique, Legons de philosophie du droit, 1960, pg. 271. ASCARELLI, Certeza del diritto e autonoma delle part, Problemi giuridici, 1959, I, pg. 113. ROMANO (Santi), Autonoma, Frammenti di un Dizionario giuridico, 1953, pg. 14. FERRI (Luigi), Uautonomia privata, 1959. SANTORO-PASSARELLI, Uautonomia di privati nel Diritto delVEconoma, Saggi di Diritto civile, 1961, I, pg. 227; Uautonomia privata nel diritto di famiglia, Saggi, I, pg. 381. MANIGK, Die Privatautonomie im Aufbau der Rechtsquellen, 1935; Neubau des Privatrechts, 1938. FLUME, Rechtsgeschdft und Privatautonomie, 1960. WIEACKER, Das Brgerliche Recht im Wandel der Gessellschaftsordsnwngen, 1960. EICHLER, Die Rechtslehre von Vertrauen, 1950.

1. EL CONCEPTO DE AUTONOMA

2. El concepto amplio de la autonoma privada.En un sentido muy general, se entiende por autonoma privada, el poder de autodeterminacin de la persona. El sentido inmediato del trmino se ampla as hasta comprender todo el mbito de la autarqua personal. Se piensa entonces en la esfera de libertad de la persona, para ejercitar facultades y derechos, y tambin para conformar las diversas relaciones jurdicas que le ataen. De modo

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que podra ser definida, como aquel poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de sus facultades, sea dentro del mbito de libertad que le pertenece como sujeto de derechos, sea para crear reglas de conducta para s y en relacin con los dems, con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuacin en la vida social. 3. El trmino autonoma privada.Ha venido siendo criticado, ya desde tiempos de Savigny, el uso de la frase autonoma privada, en el sentido de poder de auto-determinacin de la persona individual; y ello porque no corresponde a su sentido etimolgico (nomos = ley; autos = propio, mismo) y porque ordinariamente se le reserva para designar la potestad normativa de las corporaciones y dems cuerpos intermedios. Censura cuyas razones acrecen frente al sentido amplio que aqu se le ha dado. A pesar de todo ello, se le ha empleado as porque ha parecido ser de ms peso que tales consideraciones, su utilidad para evocar el significado general de la cuestin central del Derecho privado: la del mbito de independencia y libertad dejado a cada persona. 4. Significado sociolgico y poltico de la autonoma privada.La frase autonoma privada contiene en s misma una potente carga sentimental y valorativa (libertad! derechos del individuo!). Para apreciar en verdad su significacin, resulta indispensable dejar de lado prejuicios y estar atento a su complejo significado real. Porque resulta engaoso el que se diga, sin ms, que la autonoma en Derecho privado consiste en una libertad de hacer o no hacer, de prometer y obligarse, en demarcar un crculo de libertad o de lucha libre para los individuos, exento de la intervencin del Estado. Se oculta que se pretende algo ms, se pide que el acto o la declaracin de voluntad tenga un valor jurdico especfico, que sea vinculante, con lo que implcitamente se niega la libertad de desdecirse o retractarse. "Contractus ab initio est voluntas, ex post facto necessitatis". Para todo lo cual se requiere la intervencin del aparato coactivo del Estado, que ste se imponga por la fuerza a los afectados (obligado por el negocio, sujeto pasivo del derecho), que se exija as el cumplimiento de lo debido o el pago de una indemnizacin (arts. 1.096-1.101 C. a). El reconocimiento de la autonoma privada es una exigencia que lleva consigo la misma condicin de la persona humana; por eso es inadmisible considerarla como simple ocasin para que acte la mquina del Estado (concepcin normativista). Tambin es inexacto decir que se trata de algo que, como de cosas suyas, slo a los interesados importa, por lo que se le ha de negar toda justificacin a las normas imperativas que la limiten (concep-

LA AUTONOMA PRIVADA

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cin individualista); porque, si se solicita la intervencin resolutiva del Estado, con el despliegue de todas sus fuerzas (jueces, funcionarios de la administracin, agentes ejecutivos, polica), dicha intervencin habr de tener su propia justificacin, y sta habr de ser valorada desde el punto de vista de la comunidad (criterio del bien comn). 5. a autonoma en sentido ampo y la autonoma en sentido estricto.(Dentro de la autonoma privada en sentido amplio, se pueden distinguir dos partes: 1.a. El poder atribuido a la voluntad respecto a la creacin, modificacin y extincin de las relaciones jurdicas. 2.a. El poder de esa voluntad referido al uso, goce y disposicin de poderes, facultades y derechos subjetivos. Las que se han concretado en torno de las figuras ms tpicas. La primera, considerada tambin como autonoma privada en sentido estricto (autonoma de la voluntad), referida al mbito del negocio jurdico. La segunda, concretada en la autonoma dominical o mbito del ejercicio de los derechos subjetivos. La esfera de la autonoma privada en sentido amplio (libertad), en su contraste con la heteronoma (subordinacin), ofrece puntos y principios comunes; tanto del lado de la persona (capacidad, legitimacin, responsabilidad), como desde el de las reglas imperativas que controlan p limitan sus poderes. No se pretende con lo dicho afirmar que el concepto de autonoma en sentido amplio, tenga el valor de un concepto tcnico; se ha querido, tan solo, llamar la atencin hacia el substrato ideolgico comn de las distintas concepciones legales y tericas sobre el negocio jurdico y sobre el ejercicio de los derechos subjetivos. El tener presente el significado sociolgico y poltico de la autonoma privada y su evolucin segn pocas y pases, puede ser provechoso preliminar para el estudio luego en detalle del negocio jurdico.

2.

EL JUEGO DE LA AUTONOMA

6. Significado de las cuestiones sobre la autonoma privada.Para aclarar y completar lo dicho, aunque haya de ser de modo esquemtico e incompleto, no ser intil una visin panormica de cmo ha venido jugando el principio de la autonoma privada en el curso de la Historia, produciendo efectos distintos y hasta contrarios segn la diversa coyuntura social. La que, adems, puede servir de amonestacin y advertencia sobre la conexin y dependencia mutua entre lo poltico social y lo jurdico; sobre la importancia de la infraestructura ideolgica, que es la que da acritud y sentido a las

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disputas tericas ms abstrusas sobre el negocio jurdico y el derecho subjetivo; 7. El antiguo rgimen.En contra de lo que haba llegado a tomarse por opinin comn, no puede ya desconocerse el papel decisivo que tuviera el principio de la autonoma privada en el origen, afianzamiento y organizacin de 'Tanoien rgime" o "Derecho de los seores". La intrincada red de derechos y obligaciones propias de los diferentes tipos de feudalismo, tuvieron como ltima justificacin y base jurdica el respeto a la palabra dada solemnemente; la que puede verse vinculando tierras, personas y familias, hasta con pretensiones de vencer al tiempo, con los fideicomisos y mayorazgos perpetuos. Por lo que, no obstante la autoridad en contrario del Digesto (2, 14, 28)^ se afirma de modo general la nueva regla: "modus et conventio vincunt legum"; proclamacin del triunfo del rgimen seorial sobre el Derecho del emperador y de los reyes. 8. La reaccin liberal.'Los hombres de la Ilustracin tambin defienden la autonoma privada. Al hacerlo desconocen que ella sirvi de base al antiguo rgimen. Ven slo el presente, una organizacin ya anquilosada, trabada por los innumerables viejos vnculos heredados, ataduras que estorbaban al desarrollo y el progreso social. Contra ello, reaccionan violentamente. Su entusiasta y admirable actuacin liberalizadora, va unida a la creencia ingenua de que bastaba con la supresin de las viejas vinculaciones, y con ella, como consiguiente, el establecimiento de la igualdad jurdica (entre nobles, dignatarios y los pudientes del estado llano), para que reine para siempre la libertad. El Derecho estatal piensan debe limitarse a servir la voluntad individual y, en su caso, a completarla o suplirla, conforme a lo que pueda presumirse querido. Lo que se expresa en el axioma: "voluntas facit legem". Estas ideas se vern consagradas primero en los textos constitucionales, respecto a los contratos (1), o a stos y a la propiedad (2), y ellas despus pasarn a los Cdigos (3). En fin, esta concepcin ser confirmada cientficamente, en el sistema grandioso del pandectismo (primera generacin), que se construye en torno a los conceptos de derecho subjetivo y de negocio jurdico. 9. La mercantilizacin del Derecho privado.El principio de la autonoma privada lo concibe el Siglo XJX como un dogma cientfico, apoyado en el de la evolucin darwiniana. El progreso de la Humanidad, se dice, es el(1) Sec. 10, par. I., Constitucin de los Estados Unidos. (2) Arts 4, 5, 17, Declaracin de los Derechos del Hombre. (3) Arts. 544, 1.154 C. c. francs; arts. 18, 354, 860, 861 C. c. austraco; art. 1.255 C. c. espaol.

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paso cada vez ms completo del "status" hacia el contrato (4). Mas el variar de la circunstancia social-econmica lleva a que, ya en el mismo pandectis-mo (segunda generacin), se d un nuevo sentido a la predicada soberana de la voluntad. El Derecho se "comercializa", y se postula la necesidad de atender con preferencia a "la seguridad del trfico jurdico". Se mantiene nominalmente el dogma de la autonoma de la voluntad, pero ya no como expresin de respeto a la libertad individual, sino como un eficaz instrumento para el desarrollo del comercio. Por ello, se atiende a lo declarado y no a lo querido, a la proteccin del diligente hombre de negocios y se vuelve a citar en su apoyo la dura regla romana, "leges vigilantibus scriptae sunt" (5). Concepcin sta que en la prctica legislativa y judicial lleva a la creacin, fortalecimiento y ampliacin de privilegios en favor de prestamistas (legislacin sobre hipotecas y prenda sin desplazamiento, reserva de dominio), comerciantes, industriales y financieros (quita y espera en la quiebra, regulacin de la S. A., negocios y ttulos abstractos); mientras que, paralelamente, de modo inexorable, se van suprimiendo o podando los privilegios y ventajas jurdicas que an conservaban labradores, ganaderos y artesanos. 10. El normadvismo positivista.La moderna concepcin normati-vista del Derecho, en sus direcciones ingenua y crtica, tericamente lleva a reducir la voluntad individual a elemento del supuesto de hecho de la norma, que como cualquier otro sin preferencia alguna ocasiona el funcionamiento del aparato estatal (neutralismo jurdico formal). En su resultado prctico coincide y potencia la "mercantilizacin" del Derecho privado, sirviendo los intereses del "gran capitalismo". Los autores que siguen esta direccin, han sabido compaginar un positivismo legalista cerrado con una valoracin al mximo de la autonoma privada. A tal efecto, el Derecho estatal en lo referente al trfico de bienes se desliga de toda norma extra-positiva, se le interpreta restrictivamente y se le rebaja a la condicin de supletorio, presumiendo que en esta materia normalmente es dispositivo y no imperativo. Las reglas convencionales, como hijas de la autonoma privada, quedan axiomticamente fuera del control estatal. La doctrina de las fuentes del Derecho da ocasin para atribuir valor coactivo general a las reglas promulgadas o usadas por las grandes empresas (condiciones generales de la contratacin). La simpata por los negocios abstractos y la tipificacin, conduce a reforzar la tendencia a excluir toda consideracin extraa a la voluntad declarada (proteccin de incapaces, de las minoras en las Sociedades, de quienes actan por necesidad), y, con ello, la de la significacin social del(4) (5) MAINE, Anden Law, pg. 170 (ed. Pollock, 1906). D. 42, 8, 24 i. .

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negocio (causa). Los derechos subjetivos sin distincin, sern calificados de absolutos (sin limitaciones implcitas) y, por tanto, no censurables aunque sean ejercitados abusivamente. La supremaca de la autonoma privada ser afirmada ilimitadamente. Se defiende la posibilidad de elegir, sin cortapisas, el Derecho del pas que ms convenga (autonoma de la voluntad en Derecho internacional privado). Por si esto no es posible o no interesa, se anuncia la existencia de otro Derecho, creado por la autonoma privada y exento de subordinacin hacia el Derecho del Estado, el llamado Derecho autnomo del comercio.*

11. Los valores morales.Se dara una idea inexacta del significado de la autonoma privada, si no se advirtiera que las tendencias antes reseadas, que la han forzado hasta el abuso, se han visto siempre limitadas o contenidas por consideraciones de orden moral o social. Algunas figuras nacidas al amparo de los principios de justicia o equidad han desaparecido o estn en decadencia (justo precio, rescisin por lesin, grave desigualdad social), pero otras se han conservado o han renacido y con creciente energa en los ltimos aos (potenciacin de la buena fe, condena del fraude y del abuso del derecho, responsabilidad objetiva y por actos propios, "clausula rebus sic stantibus", equivalencia de prestaciones, motivos incorporados a la causa, presunciones de abandono del derecho). Tendencia "moralizadora" del Derecho, que viene sirviendo de freno o contrapeso a las llamadas direcciones "puras" de la doctrina. 12. El intervencionismo de la Administracin.La ingerencia del Estado y de su burocracia en todos los aspectos de las relaciones privadas, es signo de los tiempos, cuyo crecimiento parece constante y ya inevitable. Se ha caracterizado al mundo moderno por su dependencia hacia los servicios pblicos o semipblicos; se confa en la Administracin, para que ella proporcione a las masas lo necesario para su existencia ("ffentliche Daseinsvorsorge"), alimentacin, vivienda, electricidad, transporte, etc., etc.; hasta llegar a la regulacin planificadora y tambin a la ms menuda reglamentacin de la economa. Es cierto, que la economa capitalista presupone la libertad del mercado, y para ello requiere la apertura de un espacio de, al menos, relativa libre competencia. Mas, cuando sta desaparece o se ha visto comprometida gravemente (situaciones de monopolio, concierto de oligopolios), puede presentarse una situacin social insoportable, y para prevenirla o cortarla se hace necesaria la intervencin del Estado (leyes anti-trust, Tribunal de la competencia). A ello se une que las mismas grandes empresas solicitan la intervencin del Estado para favorecer su desarrollo y tambin

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para que acuda en su ayuda y les salve en los momentos de crisis. Con lo que se cristaliza un complejo de desamparo, conforme al que se va creando la general creencia de que el Estado es causa y que de l depende la solucin de todos los problemas y dificultades individuales. 13. La crisis de la autonoma privada.El proceso referido, del progresivo ensanchamiento de la esfera administrativa, ha creado alarma justificada. La que se manifiesta en los numerosos estudios dedicados a la crisis del contrato, del negocio jurdico, del derecho subjetivo, del Derecho civil, y del Derecho privado. Se ha llegado a formar hasta un cierto estado de psicosis. Se imagina que las personas van siendo reducidas a la condicin de piezas fungibles de una mquina monstruosa, y que las defensas jurdicas de la persona, el Derecho privado, son barridas con el avanzar inexorable del Derecho pblico. Exageraciones respecto de las que conviene estar prevenidos, porque la cruzada que se predica, para luchar por un "Derecho libre de la Sociedad", en contra del panadministrativismo, puede ser dirigida en beneficio de ciertos grupos de presin. 14. Apora de la autonoma privada.El siglo actual, con sus bruscas mudanzas y la pluralidad de ideologas en l operantes, ha hecho visible que la llamada crisis de la autonoma privada no procede de causas exteriores a ella, sino que dudas e incertidumbres proceden de su propia naturaleza sociolgica. Ninguna libertad se gana sin trabajo, ni se mantiene sin lucha. Resulta ella de un equilibrio entre tensiones o fuerzas contrarias. La defensa por el Estado de la autonoma privada, supone ya la intervencin de aquel; el que la califique, defina y limite. Actuacin moderadora o armonizadora de las libertades individuales, que la fuerza expansiva de la Administracin, el ansia perfeccionista del legislador, le impulsar constantemente a ensanchar, a costa de la misma autonoma que pretende proteger. Los poderes sociales (financieros, cuerpos profesionales, cmaras, sindicatos y dems grupos de presin), que sirven hoy de dique al Estado fuerte, como antes los "grandes feudales", defienden eficazmente libertades y autonoma, y, como estos hicieron, procuran ahora arrancar al Estado girones de soberana, imponiendo sus leyes, sus tribunales y sus impuestos al comn del pueblo. Frente a sus abusos, "los particulares" reclaman, porque lo necesitan, el apoyo del Estado, para que limite los excesos de la autonoma privada. De lo que resultan presiones, de un lado y de otro, que coinciden en disminuir el alcance de la autonoma privada. No obstante esta especie de crculo infernal, la autonoma privada pervive. Lo que puede explicarse por los encontrados intereses de las fuerzas sociales en lucha, por el valor mismo de las ideas de li-

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FEDERICO DE CASTRO Y BRAYO

bertad e igualdad para la propaganda poltica, y, sobre todo, por esa necesidad interna que siente toda ordenacin jurdica de justificarse en principios de Justicia. De este valor trascendente del amparo de la autonoma privada, parecen conscientes los polticos, y as se ha llevado a los textos constitucionales, como uno de los derechos naturales del hombre, el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (6).

(6) Art. 22, Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, Naciones Unidas, 10 diciembre 1948; art. 2., "Grundgesetz" de la Repblica federal alemana, 25 mayo 1949 (el art. 52 de la Constitucin de Weimar se limitaba a garantizar la libertad de contratar); arts. 3, 2.", 13 v 41, Constitucin italiana.

CAPITULO II

LA FIGURA DEL NEGOCIO JURDICO

15. Bibliografa.ALBALADEJO, El negocio jurdico, 1958. ALVAREZ SUREZ, El negocio jurdico en Derecho romano, 1954. ESPINAR, Lneas de orientacin para una concepcin del negocio jurdico, R. G. L. J., 111, 6 (1963, junio), pg. 819. PORRAS. Ni unilateral ni revocable' (Aportacin a la teora del negocio), R. D. not., 47 (1965, enero-marzo), pg. 35. SCIALOJA, Negozi giuridici (Corso di Diritto romano), 1933. CARIOTA-FERRARA, // negozio giuridico nel diritto privato italiano, s. f. (ed. 1946-1948); El negocio jurdico, 1956, trad. al espaol de Albaladejo; / negozi sul patrimoni altrui, 1936. BETTI, Teora genrale del negozio giuridico, 2.a ed., 1955; Teora general del negocio jurdico, trad. al espaol de Martn Prez, s. f. STOLFI, Teora del negozio giuridico, 1947. FERRANTE, Negozio giuridico. Concetto, 1950. CICALA, // rapporto giuridico, 1959. MIRABELLI, Uatto non negoziale riel Diritto privato italiano, 1955. ENNECCERUS, Rechtsgeschaft, Bedingung und Anfangstermin, 1889. VON HIPPEL, Das Problem des rechtsgeschaftsliches Privatautonomie, 1936. FLUME, Rechtsgeschaft und Privatautonomie (t. a. Hundert Jahre deutschen Rechtsleben, Festsch. z. hndertjhrigen Bestehen des Deutschen Juristenta-ges), 1960; Das Rechtsgeschaft und das rechtliche relevante Verhalten, A. C. Pr., 161 (1962), pg. 52; Das Rechtsgeschaft, 1965. MANIGK, Das rechtswirksame Verhalten, 1939. LEHMANN (H), Das "faktisch" Vertragsverhdltnisse, J. J., 90 (1943), pg. 121. HAUPT, ber faktisch Vertragsverhdltnisse, 1943. SIMITIS, Die faktischen Vertragsverhdltnisse ais Ausdruck der gewandelten sozialen Funktion der Rechtsinstitute des Privatsrechts, 1957. SIEBERT, Faktisch Vertragsverhaltnisse. Abwandlungen des Vertragsrecht in den Bereiche der Daseinsvorsorge, des Gesellschaftsrechts und des Arbeitsrechts, 1958.

1. EL TRMINO NEGOCIO JURDICO 16. Origen del trmino negocio jurdico.El trmino negocio jurdico (traduccin del alemn "Rechtsgeschaft"), se debe como lo fundamental de su dogmtica a la doctrina alemana del siglo xrx. El vocablo "negotium" se encontraba en los textos romanos y en los del antiguo Derecho espaol, pero usado con tanta variedad de sentidos que pareca inservible para el lenguaje tcnico jurdico. Por ello, no se introduce directamente en la ciencia jurdica, sino despus de haberse dado especial relevancia al trmino de acto jurdico; entonces se emplear la frase negocio jurdico para nombrar un tipo especial de actos jurdicos ("negotium contractum", "sinallagma"). Lo ocurrido parece fue lo siguiente. La divisin del Derecho de Gayo, "orme ius quo utimur, vel ad personas, vel ad res, vel ad actiones" (D. 1, 5, 1), se entendi referida a las personas, las cosas y las acciones procesales. A mediados del siglo xvi algunos autores, preocupados por la sistemtica jurdica, pensaron que el trmino acciones debera considerarse usado en el sentido de actos o hechos humanos (Connano, 1557; Pedro Gregorio de Tolosa, 1587).

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Desarrollando esta idea, Althusio (1617) trata, en la parte general de su sistema, del "negotium symbioticum" (de cooperacin humana) como "factum civile" o negocio de este mundo, al que caracteriza como "actividad humana que precede al establecimiento de los derechos" (1). La doctrina posterior, al menos la que se ocupa de Derecho Natural y de Derecho pblico, ir utilizando, cada vez con ms frecuencia, los trminos de acto humano, declaracin y negocio, al tratar de las promesas y contratos (Enrique y Samuel Cocceio, Heinecci, Vinnio), los que ya no tardan en pasar al lenguaje jurdico comn. Citndose las obras de Nettebladt (1748, 1772) como difusoras del empleo y de la traduccin de "actus juridicus seu negotium juridicum" en la frase alemana de negocio jurdico ("ein rechtliches Geschaft"). 17. El negocio jurdico como trmino tcnico.La consagracin del negocio jurdico como trmino tcnico y figura bsica de la dogmtica del Derecho privado, se debe al esfuerzo de los pandectistas alemanes para sistematizar la ciencia jurdica (Hugo, Heise, Thibaut, Savigny). Puede destacarse como decisiva la obra de Savigny, que utilizando como sinnimos los trminos declaracin de voluntad y negocio jurdico, estudia unitaria y detalladamente la problemtica del negocio jurdico; cuya distincin respecto del concepto de acto jurdico resultar desde entonces evidente (Puchta). De modo que, ya en la primera mitad del siglo xrx, el concepto de negocio jurdico puede considerarse generalmente recibido en las doctrinas alemana, austraca y hasta en la belga de la poca (Warkoenig). La legislacin tarda algo ms en utilizarle, pero pronto el Cdigo Civil de Sajonia, de 1863, lo recoge y lo define, como concepto tcnico, diciendo: "un acto es un negocio jurdico cuando la accin de la voluntad se dirige, de acuerdo con las leyes, a constituir, extinguir o cambiar una relacin jurdica" ( 88). 18. Difusin del uso del concepto de negocio jurdico.La fuerza expansiva de la ciencia alemana supera, incluso, a la influencia que en poltica tuviera el Estado alemn desde Bismarck. En la ciencia jurdica, ella todava aumenta con la publicacin del Cdigo civil. En su libro primero, parte general, se modifica la divisin de Gayo y se le sustituye por la de personas, cosas y negocios jurdicos, y a este tercer apartado se le atribuye la parte del len ( 104-185); recogindose en l lo mejor de las enseanzas del pandectismo. Este ejemplo de regulacin legislativa no ha sido seguido, salvo alguna excepcin (como arts. 81-158 C. c. brasileo; arts. 127-239 C. c. griego), pero la doctrina de casi todos los pases del continente europeo ha acogido el concepto y hasta buena parte de la dogmtica alemana sobre el negocio jurdico; pasando adems el trmino de negocio jurdico al texto de algunas leyes (p. ej., art. 859 del C c. austraco reformado; artculos 33-35 C. obl. suizo). En contraste con esta acogida, ha podido sealarse la de la doctrina francesa como de franca resistencia a recibir el concepto de negocio jurdico. Ella se ha mantenido fiel al uso tradicional del trmino acto jurdico (siguiendo a Grocio y Domat); mas, sobre todo, le ha detenido una dificultad lxica, la imposibilidad de utilizar la frase "affaire juridique" para traducir la alemana negocio jurdico (con la que ya chocaran los traductores de Zachariae). En los ltimos aos se ha procurado utilizar el trmino "acte juridique" con el significado restringido de negocio jurdico, dicindose (as, Planiol, Mazaud, Roubier) que se emplea para designar la operacin jurdica ("negotium") y no su prueba ("instrumentum"). La Comisin de Reforma del Cdigo Civil francs, por mayora, se decide a regular separadamente este "acto jurdico en s mismo", pero a diferencia del Cdigo alemn, no en el libro primero o preliminar, sino en un libro separado, el IV, inserto entre el libro de los bienes y derechos reales y el libro sobre los contratos y obligaciones (2).

(1) En general, sobre sistemtica, con citas de autores, CASTRO, II, 1, ps. 14. Sobre Althusio y, en general, sobre antecedentes, GIERKE Joannes Althusius und die Entwickelung de Staats-keorien, 1. ed., 1880; a 4. ed., 1929. (2) En el Proyecto de Meijers, 1954 (redactado por encargo oficial del Gobierno holands), se dedican 3, 3, 1-21 a los actos jurdicos (Rechtshandelingen en el mismo sentido de negocio jurdico (en el libro 3: Derecho patrimonial en general). En el C. c. portugus de 25 noviembre 1966, en el ttulo de las relaciones jurdicas, y como primer captulo del subttulo sobre los hechos jurdicos, se regula el negocio jurdico (arts. 217-294).


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19. La recepcin del trmino en la doctrina espaola.Los autores espaoles no se apresuraron en aceptar el concepto de negocio jurdico. No corresponda a nuestra tradicin jurdica y no resultaba necesario. Adems, los textos legales empleaban las palabras "negocio" y "negocios civiles" en su sentido ordinario de asunto y de asuntos sometidos a decisin judicial (art. 1.248, 1.735 C. c; art. 267 L.O.P.J.; art. 51 L.E.C.). Valverde, amigo de novedades, ser quien primero postula y defiende la recepcin de dichos trmino y concepto. Snchez Romn, por el contrario, estima "no acertada ni ventajosa la nueva nomenclatura" y se atiene a "la clsica y antigua" de acto jurdico. De Diego, aunque no repugna aludir al negocio jurdico, prefiere como trmino clasificatorio el de "acto jurdico en sentido tcnico"; sern despus sus discpulos, los autores de su propia escuela, y con ellos Castn, los que, al fin, harn que arraiguen trmino y concepto de negocio jurdico. Uso que puede hoy considerarse firmemente consolidado; se le emplea de ordinario en las sentencias de los tribunales (comp., p. ej., S. 17 octubre 1932, 23 mayo 1935) y se han vulgarizado al extremo de encontrarse, incluso, en disposiciones legales ajenas al Derecho privado (p. ej., la Ley de Reforma Tributaria, art. 24, distingue entre acto y negocio jurdico).

2. EL CONCEPTO DE NEGOCIO JURDICO 20. Las objeciones contra el concepto de negocio jurdico.Antes de adentrarse en el estudio del negocio jurdico, parece oportuno recordar las objeciones y reproches que se le han venido dirigiendo, y que han llegado al extremo de que se proponga su abandono por la ciencia jurdica. La dureza y constancia de las crticas hace imposible desconocerlas, y, adems, su examen puede servir para ponerse desde ahora en guardia frente ciertas construcciones tericas en boga. El concepto de negocio jurdico podra decirse que nace ya tarado. La definicin dada por el Cdigo civil de Sajonia (vase en 17), aceptada expresamente por los redactores del Cdigo civil alemn (en los "Motivos", aunque ella no pas al texto legal), supone mantener la confusin entre declaracin de voluntad y negocio jurdico. Lo que origina una primera ocasin de dudas y discusiones. Porque si fuera cierta aquella autorizada definicin, el contrato de compraventa, por ejemplo, no sera un negocio jurdico y la oferta sera un negocio jurdico y otro la aceptacin. Despus, durante todo el siglo xix y los comienzos del xx, la atencin de los juristas se centra en una grandiosa polmica sobre naturaleza y esencia del negocio jurdico. Habr que adentrarse en la conciencia individual para averiguar lo que cada uno quiso? Deber tenerse en cuenta tan slo el significado usual de las conductas? Cuestiones que dividen a los juristas, seguidores unos de la vieja concepcin liberal y otros adheridos a las corrientes que consideran prevalente lo social y lo econmico. Tambin se discute: ha de atenderse al propsito prctico o a la voluntad jurdica del que declara? A lo que se une la dificultad sistemtica de fijar los lmites del negocio, respecto de la masa de los actos no negocales, y luego la de fijar los tipos de stos. Confusin bablica, en la que parece que los contendientes ni siquiera se entienden. Ella explica que Windscheid, desesperando del acuerdo entre los autores, concluya por decir que el "cientfico est autori-

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zado para construir este concepto como crea oportuno, con tal que no se ponga en contradiccin con el lenguaje" (3). Situacin de la doctrina que expone el negocio jurdico a ser blanco de los ataques de todos los autores que abandonan el mtodo dogmtico del positivismo, y as no puede extraar que el negocio jurdico sea motejado de "engendro de una teora gris" (4). Ms duras, violentas y acerbas sern las crticas que, hacia el ao 1936, convergen contra el pandectismo y el negocio jurdico. Coinciden en ellas neo-hegelianos, nazis, marxistas y conservadores de la escuela de la jurisprudencia de los intereses (Lange, Larenz, Stoll, "Wieacker, etc.). Postura que coincide o se deriva del auge del totalitarismo, de la condena del pensamiento liberal y de la moda de variadas ideologas comunitarias. Cambiadas las circunstancias despus de la segunda gran guerra, parece que se olvida este tipo de crticas. Pero la acumulacin de tantos y tan heterogneos reproches ha dejado un poso de desconfianzas hacia el concepto de negocio jurdico. Se manifiestan ahora en tono menor. Se seala la dificultad de distinguir el negocio de los actos no negocales (p. ej., del pago, abandono, denuncia del contrato) e incluso de todos los dems actos en los que hay el propsito de producir un efecto jurdico (p. ej., delito que se ejecuta para conseguir la condena; quemar o destruir algo para que no llegue a manos del heredero) y, sobre todo, se insiste en la falta de unidad de los tipos de negocios, que impide o dificulta la construccin de reglas generales para el negocio jurdico (5). 21. Posibilidad de utilizar el concepto de negocio jurdico.El concepto de negocio jurdico se ha impuesto sin necesidad de textos legales. En Alemania, antes de la promulgacin de su Cdigo civil, y, siguiendo este ejemplo, en muchos otros pases. La doctrina lo elabora extendiendo la aplicacin de las reglas sobre contratos y testamentos a los dems supuestos de la autonoma privada. Este procedimiento ha sido tambin utilizado por algunos Cdigos, que as evitan sigan existiendo tantas figuras jurdicas sin expresa base legal. Se dice que "las disposiciones generales del Derecho de obligaciones sobre nacimiento, cumplimiento y extincin de los contratos se aplicarn tambin a las dems obligaciones civiles" (art. 7. C. c. suizo) y que, "salvo disposiciones distintas de la ley, las normas que regulan los contratos se observarn, en lo que sean compatibles, para los actos unilaterales entre vivos de contenido patrimonial" (art. 1.324 C. c. italiano). Nuestro Cdigo no tiene una disposicin semejante; carencia que tampoco significa una negativa a dicha aplicacin analgica. Ms bien pudiera pensarse que se inclina expresamente hacia la postura afirmativa. El art. 1.090 ha establecido que las obligaciones derivadas de la Ley "se regirn por los preceptos de la ley que las hubiera establecido, y en lo que sta no hubiera previsto, por las disposiciones del presente libro" (libro cuarto). Si el Cdigo civil entiende que obligaciones que no tienen por base la voluntad individual, ello no obstante, se sometern a las reglas de dicho libro, y por tanto tambin a las de los contratos, con mucha ms razn habr de admitirse que estas ltimas se aplicarn a las otras obligaciones nacidas de declaraciones de voluntad, pero no de un contrato. Nad# impide, por tanto, que se acuda a la aplicacin analgica de las disposiciones legales sobre contratos y testamentos y de los principios que las inspiran, respecto a los dems supuestos en que juega la autonoma de la voluntad.

22. Utilidad del concepto de negocio jurdico.En este momento histrico, de vigencia del neo-realismo y en el que se persiguen los logros de una "sociedad opulenta", se ha vuelto a dar primaca a la autonoma de la voluntad, en la prctica y en la teora. Circunstancias que le hacen de actualidad, pero que no deciden la cuestin de si conviene seguir utilizando una figura como la del negocio jurdico, durante tanto tiempo ajena al Derecho espaol. Dos tipos de razones abonan el mantener la recepcin, ya de hecho(3) Desde la 6.a ed. de Lehrbuch, 59, nota 1. (4) EHRENZWEIG, I, 1, 85, pg. 216, nm. 11, citando a Wlassak. (5) Sobre la crisis del negocio jurdico, tambin SCOGNAMIGLIO, 2, pgs.7-8.


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realizada. Razones que hay que dar y que contrastar, porque los conceptos y las construcciones tericas no tienen valor "a priori" y se justifican por su utilidad. El trazar las lneas generales del negocio jurdico, destacar el significado de sus elementos y poner de relieve su fundamento, es una tarea necesaria para ver en conjunto y apreciar bien el significado institucional de la autonoma privada. Observar lo que tiene de vivo, de orgnico, la postura del Derecho espaol, respecto de la autonoma de la voluntad, tiene gran importancia. Ello permitir o facilitar el mejor despliegue de la fuerza animadora y constructiva de la concepcin "espiritualista" del Ordenamiento de Alcal; la que se ha mantenido en el Cdigo civil, que en esto se ha apartado decididamente del ejemplo francs y de lo proyectado en 1851. Ms concretamente, y sta es la segunda razn anunciada, porque conocidas las reglas bsicas y generales que rigen la autonoma de la voluntad, se podrn colmar las lagunas del texto codificado, y as librar del limbo jurdico, en el que en otro caso se encuentran, a figuras como las del apoderamiento, el negocio de fundacin, el estatuto de la asociacin, el acto de constitucin de la dote, el acto de la adopcin, el reconocer al hijo natural, etc., etc. 23. Riesgos de la utizcvcin del concepto de negocio jurdico.Se ha preguntado si la figura del negocio jurdico es uno de los grandes descubrimientos de la ciencia jurdica o si, por el contrario, es ms bien una aberracin (6). La malicia posible de la interrogante no debe ocultarnos su oportunidad. La respuesta puede ser la êûno cualquiera de los cuernos del dilema, segnviy respecto-enqu ordenamiento y cmo se utilice el concepto. Las reglas sobre .el negocio jurdico se obtienen generalizando las ya muy amplias sobr^lpSjContratps, de modo que sean, aplicables tambin a los actos "mortis causadrjEL^cualquier; otro "intervivos"; las que todava se estiran ms, hasta referirlas a cualquier acto expresivo de una voluntad o a los que se atribuye tal carcter. Con tal proceder se explica, y resulta hasta natural, que se construyan esos cielos de conceptos de que hablara Jehringi en los que se condena como hertica cualquier referencia a la realidad (7). No se niega, en general, su utilidad porque es posible que tal mtodo convenga a un Derecho en el que domine la abstraccin y el formalismo. Lo que hay que tener muy en cuenta, es que tal concepcin del negocio jurdico puede ser incompatible con los principios de otros ordenamientos. De ah, el especial riesgo que se corre cuando se recibe el concepto de negocio jurdico. Al darse entrada a tal concepto, producto del pandectismo alemn, aceptado y(6) LAWSON, A common lawyer look at the civil law, 1955 (Michigan), pgs.' 164 v sigs. (7) Scherz und Erns in der Jurisprudenz, 1884, pgs. 247 y sigs.; Jurisprudencia en broma y en serio, trad. de Riaza, 1938, pgs. 249 y sigs.

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mimado en la doctrina italiana, es fcil que con l se d entrada a construcciones hechas para las correspondientes legislaciones, pero ajenas y hasta repugnantes a los fundamentos del Derecho espaol. La simpata hacia lo extrao y lo nuevo, el brillo espectacular del malabarismo y de la prestidi-gitacin con los conceptos jurdicos, puede seducir y llevar a esa tarea monstruosa de adaptar el propio Derecho a sistemas extraos, a costa de forzar la interpretacin de las leyes y de violentar el sentido de las instituciones fundamentales. Uno y otro peligro, una vez advertidos, no ser difcil evitarlos. La especialidad de las reglas sobre la autonoma de V voluntad, o "sub-ject made law" en la expresin inglesa, no requiere ^ êrar las generalizaciones, ni desconocer lo especial de cada negocio jurdico concreto; pueden ser distinguidas y estudiadas, de modo que no esclavicen sino que potencien los criterios valorativos fundamentales del sistema. Para conseguir estos resultados, nada mejor que atender al casuismo de la prctica judicial, al modo como se resuelven lo que es distinto del modo como se razonan las cuestiones concretas que se presentan a los tribunales. 24. Cuestiones previas a la definicin de negocio jurdico.-Es posible, vale la pena de preocuparse en hallar una definicin adecuada del negocio jurdico? Esta pregunta se ha contestado negativamente, repitiendo la frase derrotista de Windscheid (vid. 20). De manera semejante en el fondo, se ha dicho que la profunda elaboracin de la teora del negocio jurdico, hace que el tratadista deb# limitarse a escoger entre tantas la definicin o frmula que indiqu brevemente7 mejo*^s^rstcteres destacados (8). En verdad, se ha escrito tanto >fibre el negocio jurdiGOy/que parcedque nada queda ya por decir. Mas dichaf abundancia se maiiifst5 en tle^liscrepan-cias, agudas y agrias, tan contrarias'tre ^q^ôjmgin ^^qu êsa eleccin suponga haber tomado antes partido y aceptar una determinada"" concepcin del negocio jurdico. Como ya se ha indicado, parece conveniente ahorrar la cita enfadosa de las teoras y opiniones encontradas; mas en ellas pueden espigarse observaciones atinadas y, en especial, con sus fallos ensean lo peligroso de tratar el negocio jurdico como un concepto "a priori", dado por la misma naturaleza de las cosas. Como concepto terico, instrumento para conocer mejor el Derecho vigente, se ha de partir de este ltimo, de las normas jurdicas, y emplear dicho concepto para el mejor conocimiento y aplicacin de los principios fundamentales del sistema del correspondiente ordenamiento jurdico positivo. Este postulado permite seriar las cuestiones que se plantean al tratar de la definicin del negocio jurdico. Se requiere,(8) STOLFI, 1, pg. 1.


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ante todo, delimitar aquella porcin de la realidad social a la que se puede calificar de negocio jurdico (supuesto de hecho de la norma), y, despus, averiguar el significado especial de la realidad jurdica que con l ha nacido (consecuencias o eficacia jurdica). Cuestiones que estn en parte predeterminadas por el valor institucional que se atribuya al negocio en cada ordenamiento jurdico. 25. El negocio jurdico y la autonoma de la voluntad,El Derecho comn recibe de los textos romanos, la idea de que el particular puede establecer reglas de valor jurdico, anlogas a las leyes. El ciudadano, el hombre libre, conserva as una parcela de soberana, que se manifiesta en poder crear Derecho ("ita ius esto"). Cuando hace testamento su voluntad es ley ("et voluntas illius lex sit") (9), y cuando con otros celebra pactos, l y ellos son los que dan la ley del contrato .("pacta dant legem contractibus") (10). Principios que recogidos en nuestro Derecho tradicional como axiomticos, pasarn al Cdigo civil (art. 1.091) y a la doctrina jurisprudencial (11). Este sentido estricto de la autonoma es el que tiene carcter institucional y el que por ello interesa destacar con el trmino negocio jurdico. Lo que hay que advertir, porque parte de la doctrina, que sigue viendo en el negocio una declaracin dirigida al nacimiento, extincin o modificacin de un derecho o de una relacin jurdica, amplindolo con exceso, desnaturaliza el sentido del negocio jurdico (12). Con razn, desde antiguo se distingue entre: a), actos (negocios jurdicos en sentido amplio), que como el ejercicio de acciones, denuncia del contrato, reconocimiento para interrumpir la prescripcin, si bien inciden en la relacin jurdica, son la puesta en ejercicio de facultades inherentes a la misma relacin jurdica afectada; y b), negocio jurdico en sentido estricto, como ordenacin y base de la relacin jurdica, que as conforma su contenido y es medida del mismo (13). Consideracin que lleva tambin a que la doctrina se ocupe y preocupe de distinguir como distintas del negocio jurdico, las declaraciones que afectan la relacin negocial. 26. El supuesto de hecho del negocio.El negocio jurdico no se confunde ya hoy con la declaracin de voluntad, y se reconoce por todos que el supuesto de hecho negocial ser generalmente una situacin compleja. Afirmacin que puede matizarse aadiendo, que si la declaracin de voluntad(9) Nov. 22, c. 2; D. 50, 16, 120. (10) D. 50. 17, 23; D. 16, 3, 1, 6. (11) Se califica al testamento, por ejemplo, de "ley suprema", S. 27 enero 1899; se habla de "ley nica imperativa y obligatoria", S. 20 marzo 1918. (12) As, por ejemplo, FLUME considera como negocio a la impugnacin del negocio anulable, 31, 2, pg. 559, y a la denuncia unilateral ("Kundigung"), 2, 3, a. p. 26. (13) En esta direccin, ya REGELSBERGER, 135, pgs. 487 y sigs.; DERNBURG, I, 91, pg. 210.

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sola no lo constituye, es ella el elemento indispensable o esencial del negocio jurdico. Se duda y discute, en cambio, sobre lo que da su carcter negocial a la declaracin. Se pens que bastaba atender a la voluntad de quien o quienes hicieran la declaracin; habra negocio si se quiso, no lo habra si no se quiso conseguir el efecto propuesto. En contra y de modo paralelo, se defiende que ser el uso o la conciencia social el que diga y decida sobre la existencia del negocio. Con estas teoras se olvida algo fundamental, que son las normas las que sealan qu hechos sern considerados jurdicos y cules, entre stos, sern delitos, faltas; actos constitutivos o modificativos de relaciones jurdicas, y qu otros podrn ser negocios jurdicos. Tan solo despus de que la regla jurdica (teniendo para ello en cuenta todos los datos de la realidad social, incluidas las circunstancias de la voluntariedad) haya cali-ficado lo hecho (de negocio, delito, ejercicio de una facultad o derecho) ser cuando se sepa hasta qu punto y de qu modo se atender a la voluntad de las personas y a lo que, en su caso, digan los usos; y as, cmo y de qu manera depender de la voluntad la eficacia jurdica de lo realizado o propuesto. Ejemplos: A. roba para ser condenado a reclusin en la crcel y de ese modo escapar de una "vendetta"; B. estando con amigos, recoge de la calle un objeto de valor, alegando falsamente ser suyo, y resulta que haba sido abandonado por el verdadero dueo. En tales supuestos no interesa lo que se propusiera A., ni importa lo que declarase B. al ocupar el objeto; porque el Derecho considera tales hechos extraos a la esfera de lo negocial. Dicha previa calificacin jurdica supondr ampliar o achicar el supuesto de hecho, aquello a lo que se atender como significativo jurdicamente. Cuando se trata de un acto no negocial, el Derecho considera: se quiso, cmo se quiso lo hecho? (cuestin de imputabilidad o de atribucin). Cuando la materia se considera negocial, se tienen en cuenta, adems, las cuestiones: Qu se quiso; hasta dnde se quiso? (regulacin del contenido), por qu, para qu se acta? (determinacin de la causa). Como se observar, de lo dicho resulta que, respecto del negocio jurdico (en sentido estricto), el Derecho valora al mximo (como elemento del supuesto de hecho) la voluntad de la persona (su conducta significativa y responsable); pues la tiene en cuenta para colaborar a la consecucin del resultado que ella se ha propuesto, para en conformidad con ese propsito, dar a la realidad negocial mayor o menor alcance y solidez, para hacerle responsable de su conducta y hasta para, en su caso, condenarlo como indigno de proteccin jurdica (14).(14) Aqu se les da distinto alcance y sentido, pero es justo recordar que se debe a VON HIPPEL el caracterizar el negocio jurdico p.or las preguntas (enumera seis) que respecto del negocio se ha de plantear el ordenamiento jurdico (loe, cit,, pgs.- 106 y sigs.).


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27. Propsito prctico o fin jurdico?Esta pregunta, aunque dejada de lado o tratada a la ligera muchas veces, puede considerarse fundamental para la concepcin del negocio jurdico, pues de la respuesta que expresa o tcitamente s

el negocio juridico - federico de castro y bravo

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