poder judicial de la nación · 2019-08-15 · filiación extramatrimonial en representación del...
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G. P. J. Y OTRO c/ T. D. s/FILIACION
Buenos Aires, Julio 2 de 2019.-
Y VISTOS: estos autos para dictar sentencia de cuyas constancias,
RESULTA:
a) A fs. 12/13 la Sra. J. G. P. promueve acción de reclamación de la
filiación extramatrimonial en representación del niño K. B. G., contra el Sr. D.
T. y reclama daño moral por la negativa del progenitor a reconocer al niño.
Relata que conoció al demandado en el año 1999 y luego de tres meses
de noviazgo iniciaron la convivencia. Refiere que a los dos meses de vivir
juntos, quedó embarazada de su hija J. y que en ese momento comenzaron a
surgir algunos problemas en la relación de pareja. No obstante ello, indica que
el accionado reconoció a su hija y continuaron la relación, naciendo dos años
más tarde su segundo hijo, K., quien también fue reconocido por el progenitor.
Expresa que dos años y medio después quedó embarazada de su tercer
hijo, K., y que desde que el Sr. T. tuvo conocimiento del embarazo, manifestó
tener dudas acerca de su paternidad. Que debido a que la relación entre ambos
se había vuelto insostenible, un mes antes del nacimiento del niño -acaecido el
4 de mayo de 2005- decidió terminar el vínculo, a pesar de continuar la
convivencia ya que carecía de trabajo y vivienda.
En consecuencia, solicita se haga lugar a la demanda. Funda en derecho
y ofrece prueba.
b) Sustanciada la acción, el demandado no contestó el traslado
conferido, pese a encontrarse debidamente notificado a fs. 47, declarándose su
rebeldía a fs. 78/79, providencia en la que también se fijaron alimentos
provisorios a favor del niño.
c) A fs. 103 se celebra la audiencia prevista por el art. 360 del CPCC,
proveyéndose la prueba pericial genética.
A fs. 123/127 se presenta el accionado y plantea la nulidad de la
notificación de la demanda y de la audiencia prevista por el art. 360 del
CPCC, nulidad que se desestima a fs. 138/vta., resolviéndose asimismo el cese
de la rebeldía decretada a fs. 78/79.
A fs. 194/199 obra el resultado de la prueba genética de la cual surge
que existe una probabilidad superior al 99,99% de paternidad de D. T.
respecto del niño K. B. G.
A fs. 207 el Sr. Secretario certifica sobre la prueba producida. A fs. 208
se clausura el período probatorio, poniéndose los autos para alegar, derecho
que fue ejercido por la parte actora en fs. 212/216. En dicha presentación, se
estima el monto del daño moral a favor de K. en la suma de $150.000 con más
intereses y costas y se introduce el reclamo de daño moral a favor de la
progenitora, el que se estima en la suma de $75.000.
A fs. 225 se celebra audiencia con K., en los términos del art. 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño.
A fs. 220 y 227 dictaminan los Ministerios Públicos, ambos solicitando
se haga lugar a la presente acción.
A fs. 155/156 de los autos conexos n° 9491/2016 sobre alimentos/
modificación se acompaña copia del reconocimiento de la paternidad
efectuado por el Sr. T. con relación a su hijo K. B.
Finalmente, a fs. 229 de estos autos dictamina el Sr. Defensor Público
de Menores requiriendo se haga lugar al reclamo de daño moral formulado por
la progenitora.
A fs. 204 se llaman “AUTOS PARA SENTENCIA”, providencia que se
encuentra consentida y:
CONSIDERANDO:
I) PROCEDENCIA DEL DAÑO MORAL
Habida cuenta que el accionado ha formulado el reconocimiento de su
hijo por ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas,
conforme surge de fs. 155/156 de los autos conexos n° 9491/16, corresponde
que me expida exclusivamente sobre la procedencia del reclamo resarcitorio
en concepto de daño por las consecuencias no patrimoniales (otrora
denominado “daño moral”) efectuado por la progenitora a favor de K.
Debo aclarar que, si bien en su alegato de fs. 212/216 la progenitora
introduce el reclamo por daño moral a su favor, este planteo resulta
extemporáneo en el marco del presente proceso, sin perjuicio de lo que
eventualmente podrá reclamar por la vía y forma que corresponda.
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Dicho esto, cabe recordar que la reparación emergente de la omisión
voluntaria del reconocimiento del hijo ha dado lugar a una fecunda
jurisprudencia que se ha manifestado en sentido favorable a dicha pretensión
desde el año 1988 (Ver el leading case del Juzg. Civ. y Com. San Isidro, n. 9,
29/03/1988, “E., N. v. G., F. C.”, ED 128-331 y, entre los precedentes más
recientes que siguieron esta tendencia Cám. 2ª Civ. y Com. Paraná, sala 2a,
06/02/2007, “G., M. S. v. M., R. O.”, LL Litoral, agosto de 2007, p. 786;
CCiv. y Com. Mercedes, sala 2a, 17/4/2007, “R., M. E. v. M., V. J.”,
www.laleyonline.com.ar; CNCiv., sala B, 20/02/2007, “F., M. B. v. R., Z. M.
E.”, LL 2007-C-570 y JA 2007-II-531; CCiv. Com. y Min. General Roca,
31/07/2007, “D. A. F. v. P. M. A.”, LL Patagonia, octubre de 2007, p. 1279;
SCBA 18/07/2007; “G., Y. J. v. L., E. S.”, www.abeledoperrot.com, nº
70041778; CNCiv., sala C, 07/06/2007, “G. B., N. y otro c/ C., M. S.
s/filiación”, elDial.com y www.abeledoperrot.com, n° 70043168; CCiv. y
Com. Lomas de Zamora, sala 1a, 30/10/2007, “G., E. B. v. L., R.”,
www.laleyonline.com.ar; CNCiv., sala C, 07/06/2007, “G. B., N. y otro v. C.,
M. S.”, RDF 2008-I, p. 29; CCiv. y Com. Bahía Blanca, sala 2ª, 13/09/2007,
“A., L. M. v. A., L. M.”, www.abeledoperrot.com; CCiv. y Com. Mercedes,
sala 1ª, 29/04/2008, “G. M. L. v. U. J. D.”, www.abeledoperrot.com; Trib.
Sup. Just. Córdoba, sala civ. y com., 14/08/2008, “C., G. del V. c. D., A.”, La
Ley Online, AR/JUR/9031/2008; C. 1a Apel. Civ. y Com. San Nicolás,
9/12/2008, “G.G.E. c. B.M.F.”, La Ley Online, AR/JUR/22711/2008; C. Apel.
Civ., Com. y Minería San Juan, sala III, 18/02/2009, “G., E. N. c. G., R.”,
LLGran Cuyo 2009 (julio)-613; C. Apel. Civ., Com. y Minería General Roca,
17/04/2009, “K. c. P.N.E.”, La Ley Online, AR/JUR/14842/2009; C. Apel.
Civ. y Com. ContAdm. San Francisco, 26/02/2009, “R. G. S. c. G. R. D.
s/filiación”, LLC 2009 (junio)-573; C. Apel. Civ., Com. y Minería Viedma,
3/03/2009, “S. M., E. del C. c. B., A. R.”, LLPatagonia 2009 (junio)-891; C.
2a Apel. Civ., Com., Minas, de Paz y Trib. Mendoza, 05/08/2009, “P.P.L. por
el menor P.L.E. c. R.M.D.”, LLGran Cuyo 2009 (diciembre)-1084; C. Fed.
Apel. Civ. y Com. Junín, 05/11/2009, “L. I. D.C. c. P. M. A.”, La Ley Online,
AR/JUR/43597/2009; CNCiv., sala F, 24/06/2009, “S., M.R. v. Z.S., A. s/
filiación”, www.abeledoperrot.com; Sup. Trib. Just. Río Negro, 04/05/2009,
“H., G. O. c. Z., P.”, LLPatagonia 2009 (agosto)-976; CNCiv., sala L,
31/03/2009, “S., M. G. y otro c. D., H. H., LL 2009-F-195, LL 2010-C-274 y
ED, Cuaderno Jurídico Familia, abril 2010, n° 5; C. Cvil. y Com. Posadas,
sala I, 19/02/2009, “T., N. G. c. M., F. O. s/ filiación”, LLLitoral 2009 (julio)-
689; CCiv., Com., Lab. y de Min., La Pampa General Pico, 3/06/2011, “O., J.
C. en representación de su hijo menor vs. F., M. Á. s/ filiación y daño moral”,
RC J 10065/11; CNCiv., sala B, 22/03/2011, “D. H., N. D. c/ D. R., E. L. s/
filiación” (inédito); CNCiv., sala K, 7/12/2011, “M., C D. c/ M., E. sobre
Nulidad. Ordinario y M., E. contra A., M. sobre Filiación. Ordinario”,
elDial.com - AA72E9; CCiv., Com., Lab. y de Min. General Pico, 3/05/2012,
“S. v. M.”, www.abeledoperrot.com; Juzg. Civ., Fam. y Suc. n° 1, Tucumán,
13/04/2012, “S., M. B. v. S., S. M.”, www.abeledoperrot.com; CCiv. y Com.
1ª Nom., Santiago del Estero, 8/03/2012, “G., N. B. vs. C., A. O. s/ Acción de
filiación extramatrimonial - Daños y perjuicios”, RC J 3372/12; Sup. Trib.
Just. Jujuy, 16/03/2012, “V., L. del V. vs. V., E. L. s/ Ordinario por daño
moral - Recurso de inconstitucionalidad”, RC J 3638/12; C. Civ. y Com.
Mercedes, sala I, 17/04/2012, “B. P. D. c/ S. H. D. s/ filiación”, RC J 2696/12;
C. Apel. Civ. Com. y Lab., Gualeguaychú, 17/08/2012, “T., D. M. v. S., J.
W.” (inédito); CNCiv., sala H, 06/09/2012, “G., D. M. c/ R., D. V. y otro s/
daños y perjuicios” (inédito); C. Civ. y Com. Jujuy, sala 3ra., 12/12/2012,
“M. N. por la menor G. A. M. y su nieta J. M. M. s/ ordinario por daños y
perjuicios”, RC J 2752/13; C. Civ., Com., Lab. y de Min., Neuquén, sala I,
18/06/2013, “M. K. V. c/ L. C. R. s/ filiación”, RC J 11888/13; C. Civ., Com.
y Lab., Rafaela, 28/05/2013, “B., M. F. c/ O., J. M.”, RC J 12307/13; CNCiv.,
sala K, 14/06/2013, “O. E., M. y otro c/ P., A. O. s/ daños y perjuicios”, SJA
2013/11/06, p. 58, RDF 2014-I, p. 29; Sup. Trib. Just. Corrientes, 24/10/2013,
“S., J. S. c/ E., J. C. s/ filiación”, RC J 904/14; CNCiv., sala C, 17/12/2013,
“O. D. L. H., P. y otro c/ M., G. s/filiación”, elDial.com - AA85DD; C. Apels.
Gualeguaychú, 06/02/2014, “P., M. D. c/ P., D. A. s/ ordinario”, RC J
6712/14; ídem, 19/02/2014, “C., S. B. c/ C., D. s/ filiación e indemnización de
daños”, RC J 5004/14; C. Apel. Civ. y Com. Jujuy, sala 2, 19/02/2014, “J. A.,
A. c/ N. B. M. s/ filiación post mortem”, RC J 1467/14; C. Apel. Civ., Com.,
Lab. y de Min., sala III Neuquén, 15/04/2014, “A. M. E. vs. N. M. J. s/
filiación”, RC J 3727/14; C. Apel. Civ y Com. Salta, sala 3ra., 09/06/2014,
“P., S.; P., F. M. c/ D., J. M. s/ filiación”, elDial.com - AA882F; Sup. Trib
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Just., Corrientes, 21/10/2014, “R., M. en representación de su hija c/ O. I. G. s/
daños y perjuicios”, elDial.com - AA8BD9; CNCiv., sala C, 06/11/2014, “V.,
E. C. c/ G., A. y otro s/filiación” (inédito); Sup. Corte Just. Bs. As.,
03/12/2014, “D., M. S. c/ M., O.W. s/ filiación”, www.abeledoperrot.com;
CNCiv., sala A, 17/12/2014, “M. R., C. c/ N. M., V. J. s/ Filiación” (inédito);
C. Civ., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, 2da., 06/03/2015, “T., C. L. por
el menor T., F. c/ C. G., E. A. s/ filiación”, RC J 2232/15; C. Apel. Civ. Com.
Lab. y Min., Neuquén, sala II, 17/03/2015, “J. R. C. S. c. C. M. A. s/
filiación”, RC J 2590/15; CNCiv., sala K, 06/05/2015, “T., R. M. y otro c/ R.,
G. A. y otro s/ filiación” (inédito); C. Crim. y Correc. Río Cuarto, 1ª Nom.,
23/09/2015, “T., D. P. c/ D., A. D. s/ acciones de filiación – Contencioso”, RC
J 839/16; C. Civ. y Com. Azul, sala II, 20/10/2015, “L., L. T. c/ C., J. A. s/
daños y perjuicios”, RC J 7980/15; C Apel. Civ. y Com. Gualeguaychú, sala I,
04/04/2016, “L., T. L. c/ D., C. C. y sus sucesores s/ ordinario - Filiación e
indemnización de daños”, RC J 3995/16; CNCiv, sala D, 03/08/2016, “L., E.
F. y otro c/ P., J. C. s/ filiación”, RC J 4445/16; CNCiv, sala L, 26/10/2016,
“C.R.E. y otro c/ C.F.A. s/ filiación”, elDial.com - AA9B4D; CNCiv., sala J,
29/11/2016, “C. P., P. R. c/ C., A. J. s/ filiación”, RC J 525/17; C. Civ. y
Com., Necochea, 21/02/2017, “P., M. C. c/B., M. S. s/ daños y perjuicios”,
elDial.com - AA9DC4; etc.).
Tan fuerte ha sido esta tendencia que fue recogida en el Código Civil y
Comercial de la Nación (en adelante CCyCN), cuyo art. 587 reza: “El daño
causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable, reunidos los
requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V de Libro Tercero de este
Código”, es decir, las normas relativas a la responsabilidad civil.
De acuerdo a las normas que gobiernan la responsabilidad civil, el
principio general de la procedencia de la reparación del daño es que se
demuestren ciertos requisitos, a saber: a) el hecho antijurídico o
antijuridicidad; b) el factor de atribución de la responsabilidad; c) el daño; y d)
la relación de causalidad adecuada entre el daño y el comportamiento
antijurídico.
La antijuridicidad como elemento de la responsabilidad civil consiste en
la violación del principio de alterum non laedere sin que exista causa de
justificación alguna para causar el daño (conf. art. 1716, CCyCN). El art. 1717
del CCyCN consagra un concepto de antijuridicidad en sentido amplio o
sustancial, apreciada como la contradicción entre la conducta del agente y el
ordenamiento jurídico considerado en forma integral. Esta noción amplia
excede la llamada antijuridicidad formal, como sinónimo de ilegalidad u
oposición entre la conducta y la norma dictada por el legislador.
Desde esta perspectiva, aun antes de la sanción del CCyCN, se coincidía
en que pese a no existir una norma expresa, el reconocimiento de un hijo es un
deber del progenitor, cuyo incumplimiento voluntario configura una conducta
antijurídica susceptible de reparación; es decir, existe un deber jurídico de
reconocer a la descendencia (Ver, entre muchos otros, GREGORINI
CLUSELLAS, Eduardo L., “EL daño moral en la negativa de filiación y la
legitimación al resarcimiento”, LL 1995-C-405; del mismo autor, “Daño
moral. Su reparación y determinación en la negativa de filiación”, LL 1995-E-
10; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, “Sobre la negativa a someterse a la
pericia hematológica y sobre la responsabilidad civil del progenitor
extramatrimonial no reconociente”, LL 1989-E-563; BIDART CAMPOS,
Germán, “Paternidad extramatrimonial no reconocida voluntariamente e
indemnización por daño moral al hijo. Aspecto constitucional”, ED 128-331;
DI LELLA, Pedro, “Del daño moral por el no reconocimiento inculpable del
hijo”, JA 1999-III-461; MAKIANICH DE BASSET, Lidia N. - GUTIÉRREZ,
Delia, “Procedencia de la reparación del daño moral ante la omisión de
reconocimiento voluntario del hijo”, ED 132-494; AZPIRI, Jorge O., Juicios
de filiación…, cit., ps. 291 y ss.; del mismo autor, “Daños y perjuicios en la
filiación”, RDF n° 20, 2002, p. 32; MEDINA, Graciela, Daños en el derecho
de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 122; de la misma autora,
“Responsabilidad civil por la falta o nulidad del reconocimiento del hijo
(reseña jurisprudencial a los diez años del dictado del primer precedente)”, JA
1998-III-1166; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de Familia…,
cit., t. II, p. 397; del mismo autor, “Responsabilidad civil por el no
reconocimiento espontáneo del hijo”, LL 1990-A-3; SAMBRIZZI, Eduardo
A., Daños en el derecho de familia, La Ley, Bs. As., 2001, ps. 175 y ss.; del
mismo autor, “Daños y perjuicios por la falta de reconocimiento de la hija por
parte de la madre”, LL 2007-C-570; DUTTO, Ricardo J., Daños ocasionados
en las relaciones de familia, Hammurabi, Bs. As., 2006, ps. 162 y ss.; del
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mismo autor, “Daño moral en reclamación de paternidad: ¿siempre?”, SJA del
17/9/2008; GROSMAN, Cecilia, “De la filiación”, en BUERES, Alberto J. -
dir.- y HIGHTON, Elena I. -coord.-, Código Civil y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. 1-B, 3a reimpr., Hammurabi, Bs. As.,
2007 ps. 392 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Responsabilidad
civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial (su
diferencia con la acción con finalidad de subsidio del derecho francés)”, en
TRIGO REPRESAS, Félix A. - STIGLITZ, Rubén S. (dirs.), Derecho de
Daños, 1ª parte, La Rocca, Bs. As., 2000, ps. 666 y ss.; BELLUSCIO,
Augusto C., Manual de derecho de familia…, cit., ps. 298 y ss.; BÍSCARO,
Beatriz R., “La falta de reconocimiento del hijo, ¿es susceptible de generar
daños materiales?”, JA 2004-IV-632; SOLARI, Néstor E., “Reparación de
daños por la omisión del reconocimiento voluntario del hijo”, LLBA 2006-
306; CHECHILE, Ana María, “¿Es posible accionar por daño moral cuando el
padre extramatrimonial ha reconocido espontáneamente a su hijo?”, JA 2001-
III-612; PERRINO, Jorge O., Derecho de familia, LexisNexis, Bs. As., 2006;
LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil,
LexisNexis, Bs. As., 2006, Nº 7004/008728; KRASNOW, Adriana N., “Padre
extramatrimonial que no asume la responsabilidad parental. Deber de reparar
el daño moral causado al hijo por ausencia de reconocimiento”, LLBA 2009
(febrero)-25; etc. Tras la sanción del CCyCN ver, entre otros, BOSSERT,
Gustavo A. – ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 7ma.
ed. act. y ampl., Astrea, Bs. As., 2016, ps. 303 y ss.; SOLARI, Néstor E.,
Derecho de las familias, La Ley, Bs. As., 2015, ps. 411 y ss.; AZPIRI, Jorge
O., Comentario al art. 587, en BUERES, Alberto J. (dir.)- AZPIRI, Jorge O.
(coord.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, t. 2, Bs. As., 2016, p. 485;
del mismo autor, Derecho de familia, 2da. ed., Hammurabi, Bs. As., 2016, p.
340; GALLI FIANT, María Magdalena, “Acciones de filiación en el Código
Civil y Comercial”, DFyP 2015 (octubre), p. 20; KRASNOW, Adriana N.,
“Las acciones de reclamación de filiación”, en KRASNOW, Adriana N. (dir.),
Tratado de derecho de familia, La Ley, Bs. As., 2015, t. III, ps. 217 y ss.;
SAMBRIZZI, Eduardo A., La Filiación en el Código Civil y Comercial, La
Ley, Bs. As., 2016, ps. 345 y ss.; IGNACIO, Graciela, Comentario al art. 587,
en AMEAL, Oscar (dir.)- HERNÁNDEZ, Lidia- Ugarte, Luis (codirs. de
tomo), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, concordado y
análisis jurisprudencial, Estudio, Bs. As., 2016, t. 2, p. 604; LLOVERAS,
Nora, “La filiación: las fuentes y las acciones en el Proyecto de Código Civil y
Comercial”, RDF n° 66, 2014, ps. 193/194; BELLUSCIO, Augusto C.,
Derecho de familia, Abeledo- Perrot, Bs. As., 2016, p. 493; ROVEDA,
Eduardo G.- MASSANO, María Alejandra, “Acciones de filiación en el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación”, DFyP 2015 (febrero), p. 29;
MASSANO, María Alejandra, Comentario al art. 587, en RIVERA, Julio C.-
MEDINA, Graciela (dir.)- ESPER, Mariano (coord.), Código Civil y
Comercial de la Nación Comentado, La Ley, Bs. As., 2015, t. II, p. 397; etc.).
En efecto, si bien se ha estimado tradicionalmente que el
reconocimiento del hijo constituye un acto voluntario por parte de quien lo
realiza, tal rasgo de voluntariedad está destacado con relación a su carácter
unilateral o, si se prefiere, individual. Pero al señalarse, con estos alcances,
que el reconocimiento es voluntario no se está aludiendo a un acto librado a la
autonomía de la voluntad del reconociente. La circunstancia de que dependa
de la iniciativa privada no implica que el ordenamiento niegue el derecho del
hijo a ser reconocido por su progenitor. Es que no podría haber una acción
judicial para lograr el cumplimiento compulsivo del estado filial si no existiera
ese deber correlativo que, como tal, es un deber jurídico. Por otra parte, la
falta de emplazamiento voluntario trae como consecuencia o sanción la
declaración de indignidad en la sucesión del hijo (conforme lo otrora
dispuesto por el 3296, CC y en la actualidad por el art. 2281 inc. b, CCyCN).
La viabilidad de la reparación se vio reforzada oportunamente tras la
reforma constitucional del año 1994 que incorporó a nuestro texto histórico
toda una serie de instrumentos internacionales que expresamente reconocen el
derecho a la identidad como un derecho humano, y que en materia de niñez y
adolescencia alcanza su punto cumbre con la Convención sobre los Derechos
del Niño, cuyos arts. 7 y 8 se ocupan del tema.
Si toda persona tiene derecho a la identidad, eso significa que el hijo
tiene derecho a gozar del título de estado que se corresponda con la realidad
biológica, de modo que el progenitor tiene el correlativo deber de reconocerlo
pues tal reconocimiento no sólo importa la consagración efectiva del derecho a
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la identidad en su aspecto relativo al emplazamiento filial, sino también la
satisfacción de otros aspectos inherentes a este derecho (p. ej. el derecho al
nombre, el derecho a vivir en la familia de origen y ser criado por ésta y, en
general, los derechos- deberes derivados de la responsabilidad parental –
alimentación, derechos hereditarios, etc.-). Siendo así, el incumplimiento de
este deber de reconocer al hijo genera una lesión o menoscabo en sendos
derechos humanos, cuya violación en fuente de resarcimiento en los términos
consagrados por el art. 1738 del CCyCN.
En esta línea, la jurisprudencia ha sostenido que “el reconocimiento de
la filiación es un acto jurídico familiar voluntario y unilateral. Esto implica
que el acto en sí, destinado a emplazar al hijo, depende de la iniciativa del
progenitor que reconoce y no del consentimiento o la aceptación del hijo, pero
no implica que el ordenamiento niegue el derecho del hijo a ser reconocido
por su progenitor… De manera que estamos ante un interés subjetivo,
jurídicamente tutelado, cuya violación representa, entonces, una actitud ilícita;
es decir, resulta indudable el derecho que desde su nacimiento, tiene el hijo a
ser reconocido por su padre para, de ese modo, obtener emplazamiento en el
estado de familia que le corresponde; y consecuencia de ello es que se hallan
tutelados los derechos extrapatrimoniales del menor vinculados a su
emplazamiento en el estado de hijo; por tanto, la violación de estos derechos
permite accionar por resarcimiento del daño moral sufrido” (CNCiv., sala F,
19/10/1989, “R., E. N. y otro v. M., H. E.”, LL 1990-A-2, del voto del Dr.
Bossert. En el mismo sentido ver SCBA, 28/4/1998, “P., M. D. v. A., E.”, cit.
CNCiv., sala L, 31/03/2009, “S., M. G. y otro c. D., H. H., LL 2009-F-195;
Sup. Trib. Just. Río Negro, 04/05/2009, “H., G. O. c. Z., P.”, LLPatagonia
2009 (agosto)-976; etc.).
Estos argumentos -reiterados una y mil veces por la profusa doctrina y
jurisprudencia que han tenido la oportunidad de abordar el tema- permiten
concluir que la omisión de reconocer espontáneamente al hijo configura un
acto antijurídico pasible de reparación.
Ahora bien, el segundo elemento indispensable para generar el deber de
reparar es la existencia de un factor de atribución, que en el campo de los
daños derivados de las relaciones familiares es de índole subjetivo (conf. art.
1721, CCyCN).
Las cuestiones relativas a la filiación no están exentas de esta regla, de
modo que la determinación de la imputabilidad del sujeto pasible de generar el
deber de reparar importará siempre una actitud intencional de su parte por
causar un perjuicio o no cumplir con una obligación (en el caso del dolo), o
bien con un comportamiento desajustado a lo que debería ser (que nos acerca a
la noción de culpa).
En este sentido, no basta la mera ausencia de vínculo para generar el
derecho a reclamar daños y perjuicios, es necesario que esta ausencia responda
a una omisión voluntaria y consciente del progenitor que le es imputable, de
modo que no será pasible de resarcimiento quien ha obrado sin
discernimiento, intención y libertad, o quien desconocía la situación fáctica
que dio lugar a la conducta omisiva (p. ej., quien no reconoce a un hijo por
ignorar su existencia) (conf. C. Apel. Concepción del Uruguay, sala Civ. y
Com., 06/08/1997, “B., N. B. C. y otra v. P., D. A.”, LL 1999-B-858; CCiv. y
Com. Azul, sala 2a, 31/05/2005, “P. y F., S. S. E v. R. de G., N. N.”, LLBA,
agosto de 2005, p. 767; CNCiv., sala D, 27/02/2004, “P., M. N. v. G., D. R.”,
LL 2004-C-1012; CNCiv., sala L, 01/11/2007, “S., M. L. v. G., D. M.
s/filiación-ordinario”, elDial.com; C. Apel. Civ. y Com. Morón, sala II,
08/07/2008, “F., E. S. c. T., J. A.”, La Ley Online, AR/JUR/4905/2008; C.
Apel. Civ. y Com. Azul, sala II, 20/10/2008, “P., S. M. c. C., R. V.”, La Ley
Online, AR/JUR/17977/2008; C. Apel. Concepción del Uruguay, sala civ. y
com., 28/03/2008, “P., M. B. c. B., O. J.”, LLLitoral 2008 (julio)-673; C. 1ra.
Apel. Civ. y Com. San Nicolás, 21/04/2009, “R. N. A. c. M. N. R. (su
sucesión)”, La Ley Online, AR/JUR/8878/2009; Sup. Corte Just. Bs. As.,
09/09/2009, “M. d. O., F. Y. c. B., H.”, LLBA 2010 (febrero)-50; CNCiv.,
sala D, 06/06/2011, “C., V. M. y Otro c/ G. B., H. C. s/ filiación s/Ordinario”,
elDial.com - AA6D9A; Trib. Fam., sala I, San Salvador de Jujuy, 14/02/2013,
“M., E. B. c/ A., O. R. s/ filiación”, RC J 6005/13; CNCiv., sala F,
27/08/2014, “J., M. c/ M., C. H. s/ filiación” (inédito); C. Civ. y Com.,
Gualeguaychú, 22/11/2016, “S. D. De las M. c/ herederos y/o sucesores de F.
O. R. S/ ordinario filiación”, elDial.com - AA9D0A; etc.).
Sentado este principio, cabe determinar cuáles serán entonces los
elementos probatorios que deberán reunirse para acreditar el factor subjetivo
de atribución de la responsabilidad. A tales fines, cualquier medio de prueba
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resulta idóneo, aunque la jurisprudencia ha determinado ciertos parámetros
que permiten presumir la culpabilidad del renuente.
En primer lugar, se ha considerado la actitud que ha mantenido en el
proceso, en especial la falta de contestación de la demanda, su negativa de
haber mantenido una relación sentimental y sexual con la madre expresada en
la contestación de demanda, su colaboración en la producción de las pruebas
y, en especial, la resistencia a someterse a la prueba genética, su conducta
obstruccionista en el proceso, entre otras circunstancias.
En el caso particular de autos, pese a no haberse producido más prueba
que la pericial genética, el factor de atribución subjetivo que denota la actitud
renuente del demandado a reconocer su paternidad ha quedado demostrado
por las circunstancias fácticas relatadas en la demanda y no desconocidas por
el progenitor, y por la actitud mantenida por el demandado en este largo
proceso.
En efecto, la Sra. G. P. y el Sr. T. iniciaron una relación de convivencia
en el año 1999, fruto de la cual nacieron tres hijos: J., K. y por último K., el 4
de mayo de 2005. Los dos primeros fueron reconocidos por su progenitor, no
así el último en tanto -según se alega en la demanda- al enterarse del embarazo
de su pareja, el Sr. T. mostró dudas sobre su paternidad.
Sin embargo, pese a tener conocimiento del embarazo y del nacimiento
de su hijo y a mantener comunicación con sus dos descendientes mayores,
habiéndose iniciado el presente proceso en el mes de octubre de 2005 y
habiendo quedado notificado de la demanda el 28 de octubre de 2006 (ver fs.
47), el Sr. T. no contestó el reclamo ni ofreció por ende prueba tendiente a
dilucidar la filiación del niño y eximirse de la responsabilidad por la falta de
reconocimiento, justificando las razones en que se basó su omisión. Recién se
presentó en autos el 30 de mayo de 2017 (ver fs. 123/127), planteando la
nulidad de lo actuado (planteo que -como se dijo- fue desestimado) y aceptó
someterse a la prueba genética el 29 de septiembre de 2017 (ver fs. 175), es
decir, doce años después del nacimiento de su hijo y del inicio de las presentes
actuaciones. En todos estos años, no demostró interés ni arbitró medio alguno
para despejar las supuestas dudas que invocaba acerca de su paternidad, dudas
que de todos modos no lo eximen de la responsabilidad por la omisión del
reconocimiento.
En estos términos, merece destacarse jurisprudencia que resolvió que si
“tuvo con anterioridad a este proceso, conocimiento del embarazo y
nacimiento de la niña y contacto con la misma durante ciertos años, si bien es
cierto que no cabe pretender que, abrigando serias dudas sobre su paternidad
procediera sin más a reconocerla…, lo cierto es que debería haber arbitrado
los medios para despejar tales dudas, circunstancias que al no estar de manera
alguna acreditadas, impiden tenerlas por acaecidas” (Trib. Familia Quilmes, n°
2, 23/09/2005, “D., A. B. v. M., D.”, LLBA 2006-306). Así también se
argumentó que si el demandado “tenía alguna duda al respecto, debió arbitrar
los medios para urgir la realización del estudio de ADN, y no derivar la
cuestión a la ventilación judicial, con todo lo que ello implica en cuanto a la
demora en satisfacer la necesidad de reconocimiento del niño” (C. Civ. y
Com. Mercedes, 10/05/2011, “C.V.N. c/ T.H.A.”, LLBA 2011 (septiembre),
p. 905, AR/JUR/24761/2011).
Con igual énfasis se sostuvo que “habida cuenta de que en el escrito de
contestación el demandado reconoce la relación afectiva y los encuentros
íntimos mantenidos con la madre de la actora y el conocimiento del estado de
gravidez en que se encontraba aquélla, no habiéndose alegado siquiera la
exceptio plurium connubium, fácilmente podía advertir que la actora era su
hija; no comprendo en mérito de qué supuesto el accionado „no se siente
responsable de ningún daño moral‟…” (C. Nac. Civ., sala L, 23/12/1994, “B.,
O. N. v. M., O. O.”, JA 1995-IV-347. Ver también C. Apels. Gualeguaychú,
06/02/2014, “P., M. D. c/ P., D. A. s/ ordinario”, RC J 6712/14).
Desde otra perspectiva, con respecto a la defensa de la “exceptio
plurium concubentium”, se afirmó: “no creo que este tipo de defensas sean
propias del tiempo que nos toca. Es que esa antigua excepción se sustenta en
la imposibilidad de determinar con seguridad el vínculo filial y en la
deshonestidad de la madre, cuando lo primero ya no es un problema con los
avances logrados en las pruebas científicas, y lo segundo ninguna relación
tiene con los hechos que pueden ser constitutivos de una acción de filiación
(esto es el nexo biológico) e incluso con una de daños efectuada en nombre o
por los hijos extramatrimoniales por ausencia de reconocimiento paterno
oportuno” (C. Apel. Civ. Com. y Lab., Gualeguaychú, 17/08/2012, “T., D. M.
v. S., J. W.” (inédito).
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En otro precedente donde si bien el demandado había formulado un
allanamiento condicionado al resultado de la prueba genética, se acreditó que
éste había tenido conocimiento del embarazo de la mujer, se hizo lugar al
resarcimiento por el daño moral causado, “toda vez que al tener conocimiento
del embarazo pudo haber acudido a la prueba hematológica sin necesidad de
aguardar la acción judicial” (C. Nac. Civ., sala E, 21/6/2001, “O., M. y otro v.
R., E.”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, enero-febrero de 2002,
La Ley, Bs. As., p. 315).
En definitiva, a la hora de calificar la conducta del Sr. T. resulta
fundamental considerar su postura omisiva durante todos estos años que,
además, se proyectó en la actitud mantenida en el proceso, no contestando
demanda y presentándose más de una década después de haber sido
notificado. En estos términos se remarcó que “La falta de contestación de
demanda lleva a admitir los hechos alegados en el escrito inicial... Por lo que
la pasividad del demandado puesta de relieve tanto antes de la promoción de
la demanda, como después al no contestarla, son circunstancias reveladas de
su renuencia en facilitar las medidas necesarias para determinar la filiación en
tiempo oportuno” (Del voto de Galmarini en CNCiv., sala L, 31/03/2009, C.
NCiv., sala L, 31/03/2009, “S., M. G. y otro c. D., H. H., LL 2009-F-195, LL
2010-C-274 y ED, Cuaderno Jurídico Familia, abril 2010, n° 5).
La circunstancia de haberse sometido el Sr. T. a la prueba genética no
obsta a la procedencia de la reparación habiéndose acreditado el conocimiento
del demandado de la existencia del hijo y la negativa a reconocerlo en forma
oportuna.
Así lo ha entendido la jurisprudencia al afirmar que “el asentimiento del
demandado en una acción de filiación a realizarse el examen de
histocompatibilidad y el posterior reconocimiento de su paternidad no implica
que éste haya sido espontáneo, toda vez que fue posterior a la traba de la litis
y, por ende, no es apto para eximir al demandado del resarcimiento por daño
moral debido a su hijo por la ausencia de reconocimiento oportuno” (CNCiv.,
sala B, 25/06/2003, “A., N. G. v. P., H.”, LL 2003-F-406 y ED 204-338). Con
igual criterio, se observó que “la debida colaboración prestada en el ámbito del
proceso… al someterse voluntariamente a la prueba biológica, si bien
evidencia un comportamiento de buena fe, no es suficiente para eximir de
responsabilidad; siendo además que la indemnización por daño moral resultara
procedente no sólo en los casos de negativa expresa al reconocimiento, sino
también por la falta de reconocimiento oportuno, cuando las circunstancias
hacen ver que el mismo habría sido posible” (Sup. Trib. Just. Río Negro,
04/05/2009, “H., G. O. c. Z., P.”, LLPatagonia 2009 (agosto)-976). Y se
sostuvo que “el haberse sometido voluntariamente a la prueba genética, no
justifica su eximición cuando es necesario llegar a una sentencia que
establezca la paternidad pese a que no existían circunstancias que dieran
sustento a dudas sobre la probabilidad de la paternidad biológica de otro
individuo” (CNCiv., sala F, 24/06/2009, “S., M.R. v. Z.S., A. s/ filiación”,
www.abeledoperrot.com).
En definitiva, en autos ha quedado debidamente acreditada la
responsabilidad del demandado al omitir voluntariamente el reconocimiento
de su hijo, lo cual permite inferir la procedencia del daño por las
consecuencias no patrimoniales –daño moral- reclamado.
Así lo sostiene la doctrina y la jurisprudencia, que suelen coincidir en
que probado el obrar antijurídico y el factor de atribución, el daño se presume
(conf. AZPIRI, Jorge O., Juicio de filiación…, cit., p. 300; MAKIANICH DE
BASSET, Lidia - GUTIÉRREZ, Delia, “Procedencia de la reparación…”, cit.;
MEDINA, Graciela, Daños en el derecho…, cit., p. 150; PERRINO, Jorge O.,
Derecho de familia, cit.; GROSMAN, Cecilia, “De la filiación”, cit., p. 393.
En jurisprudencia ver CCiv. y Com. San Isidro, sala 1a, 13/10/1988, ED 132-
477; CNCiv., sala E, 21/06/2001, “O., M. y otro v. R., E.”, Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros, enero-febrero de 2002, La Ley, Bs. As., p.
315; CCiv. y Com. Lomas de Zamora, 16/9/2003, ED 18/5/2004; CNCiv., sala
B, 30/03/1998, “A., D. I. v. C., C. A.”, JA 2001-III-síntesis; CCiv. Com. y
Min. General Roca, 31/07/2007, “D. A. F. v. P. M. A.”, LL Patagonia, octubre
de 2007, p. 1279; CNCiv., sala 1a, 19/8/1997, “U., A. M. v. M., J. O.”, JA
2001-IV-síntesis; CCiv. y Com. Morón, sala 2a, 21/10/1997, “S., M. A. y otra
v. M., J. R.”, LLBA 1998-399; CCiv. y Com. Azul, 11/12/1996, LLBA 1997-
562; Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1a Civ. y Com., 24/07/2001, “D. R. C. v.
A. M. B.”, LL Gran Cuyo 2001-808; CCiv. Com. Familia y Cont. Adm. Villa
María, 03/10/2006, “B., S. M. v. N., A. N.”, LL Córdoba, 2007 (febrero)-82;
C. Apel. Civ. y Com. Mercedes, sala I, 22/04/2008, “G., M. L. c. U., J. D.”,
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LLBA 2009 (febrero)-26, con nota de KRASNOW, Adriana N., “Padre
extramatrimonial que no asume…”, cit.; CCiv. y Com. Junín, 15/02/2008, “L.,
S. N. v. A., A. R. s/ daños y perjuicios”, www.abeledoperrot.com; C. 1a Apel.
Civ. y Com. San Nicolás, 09/12/2008, “G.G.E. c. B.M.F.”, La Ley Online,
AR/JUR/22711/2008; C. Apel. Civ. y Com. Azul, sala II, 29/12/2008, “C., M.
A. c. C. L. M.”, La Ley Online, AR/JUR/21239/2008; CCiv. Com. Familia y
Cont. Adm. Villa María, 18/02/2009, M., R. D. c. A., R.”, LL Córdoba 2009
(mayo)- 454; C. Apel. Civ. y Com. 2a Nom. Santiago del Estero, 09/10/2009,
“P., R. V. del C. c. S., D. R.”, LLNOA 2010 (abril)-278; C. Apel. Civ., Com.,
Lab. y de Min., sala III Neuquén, 15/04/2014, “A. M. E. vs. N. M. J. s/
filiación”, RC J 3727/14; C. Apel. Civ y Com. Salta, sala 3ra., 09/06/2014,
“P., S.; P., F. M. c/ D., J. M. s/ filiación”, elDial.com - AA882F; C. Apel. Civ.
Com. Lab. y Min., Neuquén, sala II, 17/03/2015, “J. R. C. S. c. C. M. A. s/
filiación”, RC J 2590/15; etc.).
En esta línea de razonamiento, ya en el primer precedente que hizo
lugar al reclamo resarcitorio se destacó que “debe tenerse por acreditado el
perjuicio por la sola comisión del hecho antijurídico, desde que se trata de una
prueba in re ipsa que surge de los hechos mismos… Si así no fuera, no haría
falta mayor esfuerzo probatorio para acreditar lo que es obvio y notorio: el
transitar por la vida sin más apellido que el materno, sin poder alegar la
paternidad, causa en cualquier persona un daño psíquico marcado” (C. Civ. y
Com. San Isidro, sala 1a, 13/10/1988, ED 132-477).
Con similar criterio, se subrayó que el daño moral se presume por la
mera circunstancia de la falta de reconocimiento, pues “No resulta difícil
inferir el dolor que entraña no haber querido ser reconocido por su padre, no
contar con apellido paterno y no haber sido considerado, en el ámbito de las
relaciones humanas, hijo de su progenitor” (CNCiv., sala G, 19/09/2011, “G.,
I. G. c/ Z., M. s/ Daños y perjuicios” -inédito-). También se resaltó que
“siendo el agravio moral la consecuencia necesaria e ineludible de la violación
de los derechos de la personalidad ya indicados, la acreditación de la
existencia de dicha transgresión (art. 373, CPCC), importa al mismo tiempo la
prueba de la existencia del daño… No se requiere la prueba de daño moral
sino que éste se presume cuando ha habido una lesión a un derecho
personalísimo derivado del incumplimiento de una obligación legal que se
origina en el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su progenitor,
pues es obvio que la „falta‟ de padre provoca dolor aunque éste pueda ser de
distinta intensidad según las distintas circunstancias del caso” (C. Civ. Com. y
Min. General Roca, 31/07/2007, “D. A. F. v. P. M. A.”, LL Patagonia, octubre
de 2007, p. 1279). Agregándose que “la acreditación de la existencia de la
negativa a reconocer al hijo extramatrimonial importa la prueba del daño
moral sufrido por éste, sin que la eventual falta de culpa o negligencia del
progenitor resulte eximente de su responsabilidad” (C. Civ. y Com. Mercedes,
sala 1a, 11/05/2000, “P. S., A. v. A., R. H.”, LLBA 2000-1083) y que “en
materia de filiación, el menoscabo que se deriva de la falta de reconocimiento
no requiere prueba a los fines de acreditar su procedencia, pues se lo
demuestra con la verificación de la titularidad del derecho lesionado en cabeza
del reclamante y la omisión antijurídica del demandado” (CNCiv., sala L,
10/11/1997, “S. E., M. N. v. G. L., C. M. A.”, JA 2001-III-síntesis. En
idéntico sentido C. Civ. y Com. Mercedes, sala 2a, 17/04/2007, “R., M. E. v.
M., V. J.”, www.laleyonline.com.ar).
En fin, se concluyó que “frente a la falta de reconocimiento el perjuicio
espiritual es presumido, y se lo considera „in re ipsa‟. El daño moral que se
presume en estos supuestos parte de la lesión a un derecho personalísimo,
como es el derecho del hijo a ser reconocido por su padre, y consiste en
sentirse desprotegido, experimentando la carencia de apoyo afectivo y
espiritual que significa la figura paterna, además de verse disminuido al
compararse con otros que sí gozan de esa fuente de afecto y protección… y
dada la presunción que cabe realizar de su existencia, en cuanto no se probó en
contrario en el presente juicio, es que su reparación resulta procedente” (C
Apel. Civ. y Com. Gualeguaychú, sala I, 04/04/2016, “L., T. L. c/ D., C. C. y
sus sucesores s/ ordinario - Filiación e indemnización de daños”, RC J
3995/16. En idéntico sentido ver C. Apel. Civ. Com. y Lab., Gualeguaychú,
17/08/2012, “T., D. M. v. S., J. W.” -inédito-).
Coincido con la jurisprudencia reseñada, aunque me atrevo a dar un
paso más: a mi juicio, probado el obrar antijurídico y el factor de atribución de
la culpabilidad, el daño moral por la omisión del reconocimiento se presume
juris et de jure. Es que la actitud renuente del progenitor y, es más, el saberse
el hijo negado por aquél -sea en forma consciente a una mayor edad o en
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forma inconsciente cuando se trata de niños pequeños- genera necesariamente
un sentimiento de dolor y sufrimiento que debe ser resarcido. No es, claro
está, la sola circunstancia de haber crecido sin la figura paterna lo que provoca
el daño, lo que implicaría una mirada negativa respecto de las familias
monoparentales, inaceptable en un ordenamiento constitucional y
convencional que se precia de pluralista; es esta ausencia producto de la
negativa y el rechazo lo que repercute en la subjetividad de la persona.
En efecto, se da dicho que el daño moral es el “menoscabo o lesión a
intereses no patrimoniales provocado por el evento dañoso, es decir, por el
hecho o acto antijurídico” (ZANNONI, Eduardo A., El daño en la
responsabilidad civil, 3a ed. actual. y ampl., Astrea, Bs. As., 2005, p. 149).
Siendo así, conforme a lo expuesto, en el caso de la omisión voluntaria de
reconocer al hijo, el daño moral es una consecuencia del incumplimiento
genérico del naeminen laedere y, específica, de la afección al derecho a la
identidad del hijo en sus múltiples proyecciones. Tan amplias son estas
proyecciones, que la reparación del daño moral en estos supuestos abarcará los
diversos elementos que configuran este derecho a la identidad tanto desde la
perspectiva individual del sujeto (asimilable a lo que tradicionalmente se ha
denominado daño moral subjetivo), como desde la proyección social (o daño
objetivo).
En estos términos, se resolvió que “Con la falta de reconocimiento del
estado del hijo se vulnera el derecho a la personalidad... hay una violación al
derecho a la identidad personal en su dimensión estática (origen y nombre) y
en su dimensión social (por la proyección social del niño) dado que la
fragmentación de su emplazamiento familiar le impide conocer su filiación
psicológica a lo que se suma la lesión espiritual que se profiere al niño que se
siente rechazado por su padre” (CNCiv., sala C, 17/12/2013, “O. D. L. H., P. y
otro c/ M., G. s/filiación”, elDial.com - AA85DD; CNCiv., sala K,
06/05/2015, “T., R. M. y otro c/ R., G. A. y otro s/ filiación” (inédito); etc..
Desde esta perspectiva, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en
señalar que el no reconocimiento espontáneo del progenitor inflige un daño
moral al hijo en cuanto ha sufrido lesión o agravio a un interés
extrapatrimonial: desconocerle su estado de familia, que bien se sabe, es un
atributo de la persona, impidiéndole el emplazamiento respecto del progenitor
que omitió reconocerlo (conf. AZPIRI, Jorge O., Juicio de filiación…, cit., p.
295 y “Daños y perjuicios…”, cit., p. 33; ZANNONI, Eduardo A.,
“Responsabilidad civil…”, cit.; MEDINA, Graciela, Daños en el derecho…,
cit., p. 123; DUTTO, Ricardo J., Daños ocasionados…, cit., p. 199;
SAMBRIZZI, Eduardo A., Daños en el derecho…, cit., ps. 192 y 193;
MAKIANICH DE BASSET, Lidia - GUTIÉRREZ, Delia, “Procedencia de la
reparación…”, cit.; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, “Sobre la negativa…”,
cit.; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., “Daño moral…”, cit.; etc.).
En este sentido, se resaltó que “el perjuicio que deriva de la falta de
emplazamiento en el estado filial que le corresponde a una persona es
indudable. La carencia de un vínculo jurídico, ya sea con el padre o con la
madre, acarrea una situación anómala dentro del emplazamiento familiar lo
que coloca a esa persona en una posición desventajosa desde el punto de vista
individual y social. Este perjuicio tendrá indudablemente una connotación de
orden moral ya que afectará los lógicos sentimientos de una persona
provocándole molestias e inconvenientes propios de esa situación” (AZPIRI,
Jorge O., Juicio de filiación…, cit., p. 295; del mismo autor, Comentario al
art. 587, cit., p. 488).
En la esfera subjetiva, el daño moral por la omisión del reconocimiento
se traduce en un perjuicio personal que desde lo psíquico e individual se
proyecta en un sentimiento de desprotección, desamparo y de inseguridad
marcado por la actitud paterna renuente (conf. CNCiv., sala L, 23/12/1994,
“B., O. N. v. M., O. O.”, LL 1995-E-12; CNCiv., sala A, 10/12/2002, “P., G.
E. y otro v. P., P. D.”, www.laleyonline.com.ar; CNCiv., sala B, 20/02/2007,
“F. M. B. v. R. Z. M. E. s/daños y perjuicios”, LL 2007-C-570 y JA 2007-II-
531; CNCiv., sala B, 22/03/2011, “D. H., N. D. c/ D. R., E. L. s/ filiación”
(inédito); CNCiv., sala G, 19/09/2011, “G., I. G. c/ Z., M. s/ Daños y
perjuicios” (inédito); CNCiv., sala C, 17/12/2013, “O. D. L. H., P. y otro c/
M., G. s/filiación”, elDial.com - AA85DD; CNCiv., sala C, 06/11/2014, “V.,
E. C. c/ G., A. y otro s/filiación” (inédito); CNCiv., sala K, 06/05/2015, “T.,
R. M. y otro c/ R., G. A. y otro s/ filiación” (inédito); etc.).
A su vez, en la esfera objetiva, el daño moral por la falta de
reconocimiento se asimila a las repercusiones derivadas de la ausencia de
emplazamiento filial, donde se advierten los diferentes elementos del derecho
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a la identidad que se han tenido en cuenta a la hora de delimitar el alcance del
daño. Elementos que luego trascienden tal derecho y generan consecuencias
en todo el amplio espectro de derechos y deberes inherentes a la
responsabilidad parental que no ha de titularizarse ni ejercerse en tanto no se
hubiera llevado a cabo el reconocimiento.
Dentro de este amplio abanico de situaciones, en el ámbito social, se ha
destacado que la repercusión que la ausencia de filiación paterna o materna
puede ocasionar en un niño o adolescente en su vida de relación con sus pares,
amigos, compañeros de colegio, etc., como consecuencia del no uso del
apellido paterno (conf. CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala 1a, 24/04/2001,
“S., C. V. v. P., A. J.”, LLBA 2001-1243; CCiv. Com. y Min. San Juan, sala
2a, 25/10/2005, “N. H. E. v. P. R. M., P. M. S. y S. LL. Vda. de P.”, LL Gran
Cuyo, febrero de 2006, p. 146; CCiv. Com. y Min. General Roca, 31/07/2007,
“D. A. F. v. P. M. A.”, LL Patagonia, octubre de 2007, p. 1279; C. Civ., Com.,
Minas, Paz y Trib. Mendoza, 2da., 06/03/2015, “T., C. L. por el menor T., F.
c/ C. G., E. A. s/ filiación”, RC J 2232/15; C. Apel. Civ. y Com. Salta, sala
3ra., 09/06/2014, “P., S.; P., F. M. c/ D., J. M. s/ filiación”, elDial.com -
AA882F; CNCiv., sala A, 17/12/2014, “M. R., C. c/ N. M., V. J. s/ filiación”
(inédito); etc.). Bajo esta misma proyección social, la falta de emplazamiento
provoca también sendos perjuicios en cuanto a los derechos y deberes
inherentes a la responsabilidad parental (alimentos, asistencia en general,
derechos hereditarios, régimen de comunicación, etc.) (conf. CNCiv., sala F,
19/10/1989, “R., E. N. y otro v. M., H. E.”, LL 1990-A-2; CNCiv., sala H,
30/03/1999, “C., M. y otro v. J., C. J.”, LL 1999-E-546; C. Apel. Civ y Com.
Salta, sala 3ra., 09/06/2014, “P., S.; P., F. M. c/ D., J. M. s/ filiación”,
elDial.com - AA882F; CNCiv, sala D, 03/08/2016, “L., E. F. y otro c/ P., J. C.
s/ filiación”, RC J 4445/16; etc.).
La proyección social del daño guarda una evidente relación con la edad
del hijo, puesto cuanto más avanzada es ésta, más abarcativa y fluida será su
vida de relación. En consecuencia, el perjuicio de incrementa con el transcurso
del tiempo.
En estos términos, se indicó que “no es lo mismo el reconocimiento en
los primeros años de vida cuando aún no ha salido del ámbito familiar, que la
situación de quien ha debido transitar toda su escolaridad y aun el inicio de sus
estudios universitarios, sin el apellido paterno, ni el goce del estado de familia
al que debió ser emplazado…” (C. 2a Civ. y Com. Paraná, 06/02/2007, “G.,
M. S. v. M., R. O.”, LL Litoral, agosto de 2007, p. 786). Y se advirtió que “la
ausencia paterna afecta la formación de la personalidad de los hijos, los que se
acrecienta con la falta de reconocimiento filial pues ello vulnera la propia
identidad y la dignidad personal e impide al hijo el ejercicio y goce de los
derechos inherentes al estado de familia que le corresponde, pero en razón de
la edad de P. y teniendo en cuenta que recién ha comenzado su vida escolar,
no advierto que a causa de dicha omisión de reconocimiento la menor haya
padecido en su fuero íntimo o en su vida social o de relación mortificaciones o
menoscabos tales que resulten idóneos para elevar el monto correspondiente al
rubro en estudio… Y ello no importa en modo alguno subestimar la capacidad
de la menor para percibir la carencia de figura paterna…” (CNCiv., sala C,
07/06/2007, “G. B., N. y otro s/C., M. S. s/filiación”, elDial.com). Igualmente
se resolvió que “la menor está ingresando en la adolescencia y que la omisión
del reconocimiento razonablemente ha de haber producido en su fuero íntimo
o en su vida social o de relación mortificaciones o menoscabos
suficientemente idóneos para confirmar el temperamento adoptado” (CNCiv.,
sala K, 06/05/2015, “T., R. M. y otro c/ R., G. A. y otro s/ filiación” -inédito-).
En definitiva, los principios esbozados y su amplia aceptación por parte
de la jurisprudencia y doctrina reseñadas, permiten concluir -como anticipé-
acerca de la procedencia de la reparación por daño moral a favor de K.. Sólo
resta cuantificar el monto de esta reparación sobre la base de las circunstancias
subjetivas y objetivas que rodean el caso, cuestión a la que me abocará en el
siguiente considerando.
II) CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL
Uno de los aspectos más complejos vinculados con la responsabilidad
derivada de la omisión voluntaria del reconocimiento es la determinación del
quantum indemnizable en concepto de daño moral. Y ello en tanto la
imposibilidad de reparar in natura el daño extrapatrimonial genera la
necesidad de fijar una suma de dinero que evidentemente nunca podrá ser
equivalente al dolor o sufrimiento, pero que deberá considerarse reparadora y
abarcativa de la afección.
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En estos términos, la búsqueda de parámetros objetivos para evitar
decisiones discrecionales es todo un desafío y, aun de encontrarlos, lo cierto es
que resulta inevitable algún grado de discrecionalidad que se advierte de la
compulsa de los precedentes que han fijado sumas en este concepto.
Una primera pauta objetiva a considerar está dada por el carácter del
daño no patrimonial o moral. Sabido es que en la actualidad está ampliamente
consagrada la tendencia que considera que el daño moral tiene carácter
resarcitorio y no punitivo, de modo que la reparación tiene por objeto
compensar por medio del dinero el dolor experimentado por la víctima. Este
corrimiento de la mirada del responsable hacia el damnificado permite afirmar
que si bien la responsabilidad por la omisión del reconocimiento resultará del
dolo o la culpa del progenitor, la medida del resarcimiento será consecuencia
de la entidad del agravio y no de la calificación o gravedad de la conducta del
renuente. Es decir, la reparación del daño moral debe guardar una relación
proporcionada con la magnitud del perjuicio, de los padecimientos, angustias
y afecciones, debiendo merituarse también la relación de causalidad entre el
obrar antijurídico y el daño.
La ecuación que vincula la indemnización con la entidad del agravio se
concreta particularmente en cada caso y sobre esta concreción es difícil sentar
criterios generales a priori, como sucede en el resarcimiento de los daños
patrimoniales que satisfacen una función compensatoria que repara mediante
un equivalente pecuniario. Por eso, la justicia se realiza en el caso particular a
partir de la equidad, que cumple una función individualizadora de aquélla, de
modo que cada juez, teniendo en consideración las circunstancias de hecho, la
situación individual y social del damnificado, fijará un resarcimiento
equitativamente.
En este sentido, se resolvió que “la cuantificación del daño moral
padecido por quien se ha visto obligado a iniciar acciones judiciales de
filiación para obtener el reconocimiento del carácter de hijo resulta
sumamente dificultosa en mérito a la falta de correspondencia entre la
naturaleza del daño y la del resarcimiento y la insuficiencia de pautas
cualitativas, objetivas y subjetivas, por lo que en la materia debe estarse a la
apreciación personal de los jueces dentro de su prudente arbitrio” (C. Civ. y
Com. Rosario, sala 2a, 23/09/1997, “Z., C. R. C. v. M., H. A.”, LL Litoral
1999-454).
Esta especificidad o subjetividad del resarcimiento inherente al caso
concreto no obsta a la posibilidad de establecer ciertas pautas objetivas a
considerar a la hora de determinar el monto indemnizable. Así, entre las más
frecuentes, la jurisprudencia ha resaltado: a) la edad del niño y el especial
impacto de la negación de la filiación en la adolescencia, de modo que a
mayor edad, se presume un mayor daño; b) el plazo transcurrido desde la
negativa al reconocimiento; c) la actitud del progenitor durante el proceso,
teniéndose especialmente en cuenta su colaboración en la producción de las
pruebas y, en particular, de la prueba genética; d) el perjuicio psicológico; e)
la demora materna en iniciar la acción -que anticipo, no debiera considerarse
una circunstancia atenuante de la responsabilidad-; f) la inserción escolar del
niño; g) el hecho de haber sido reconocido en las relaciones sociales como
hijo del progenitor; h) la situación social y cultural de las partes; i) las
implicancias de la falta de reconocimiento en cuanto a los derechos y deberes
derivados del ejercicio de la responsabilidad parental (asistencia, debida
comunicación, control de la educación; etc.); j) el desamparo producido por la
carencia de una figura materna o paterna cierta y responsable; k) la relación de
causalidad entre el obrar antijurídico y el daño, y l) la demora del propio hijo
mayor de edad en instar la acción que configura, según el caso, una especie de
concausa de la responsabilidad (ver al respecto DUTTO, Ricardo J., Daños
ocasionados…, cit., ps. 200 y 201; AZPIRI, Jorge O., Juicio de filiación…,
cit., p. 300; de mismo autor, “Daños y perjuicios…”, cit., p. 36; MEDINA,
Graciela, “Cuantificación del daño en materia de familia”, Revista de Derecho
de Daños 2001-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 228 y ss.; de la
misma autora, “Prueba del daño por la falta de reconocimiento del hijo. Visión
jurisprudencial”, Revista de Derecho de Daños, n. 4, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1999, p. 111; etc.).
Ello ha sido puesto de relevancia por la jurisprudencia, al señalar que
“para cuantificar la indemnización por daño moral derivado de la falta de
reconocimiento oportuno y voluntario de un hijo extramatrimonial, la edad del
menor, el plazo transcurrido en la negativa paterna, la actitud del progenitor en
el proceso, el daño psicológico producido, la demora materna en iniciar la
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acción de filiación y la asistencia a la escuela” (CNCiv., sala C, 17/12/2013,
“O. D. L. H., P. y otro c/ M., G. s/filiación”, elDial.com - AA85DD. Ver en el
mismo sentido C. Apel. Civ. Com. Lab. y Min., Neuquén, sala II, 17/03/2015,
“J. R. C. S. c. C. M. A. s/ filiación”, RC J 2590/15; C. Apel. Civ., Com. y
Minería San Juan, sala III, 18/02/2009, “G., E. N. c. G., R.”, LLGran Cuyo
2009 (julio)-613; etc.).
Con similar razonamiento, se observó que “No hay en los integrantes de
este Tribunal un criterio de tabulación de esta clase de indemnizaciones
dependiendo de un cúmulo de circunstancias su fijación, como es por ejemplo,
si ha existido una convivencia o una relación con la madre de largo tiempo,
por lo que el imputado padre no podría ignorar su paternidad, el trato durante
el embarazo y primeros años, la negativa comprobada al reconocimiento, la
edad del hijo, la demora en accionar sin explicación, la actitud en el juicio, las
condiciones sociales y económicas del llamado a resarcir y las de la
reclamante, la existencia de otros hermanos, y todas las circunstancias que den
al juez un panorama que no se agote en la sola determinación de la ver-dad
biológica” (C. Apel. Civ., Com. y Minería General Roca, 17/04/2009, “K. c.
P.N.E.”, La Ley Online, AR/JUR/14842/2009).
Sobre la base de estos parámetros genéricos y en función de las
circunstancias concretas del caso, se determina el quantum del resarcimiento,
que será fijado desde el mismo momento de la negativa a reconocer al hijo,
hasta la época en que se declara su filiación y se lo emplaza en su estado de
familia, pues el daño que pudiera sufrir la persona en el futuro no es
fundamento para otorgar el resarcimiento.
En el caso de autos, nos encontramos con un adolescente de 14 años,
que ha pasado toda su infancia siendo negado por su progenitor, pese a saber
con claridad sobre su existencia pues sus hermanos mayores ostentan desde su
nacimiento filiación paterna y mantienen vínculos con su padre. K. es un
joven ya inserto acabadamente en una vida de relación con sus pares, que
cursa el colegio secundario y que ha debido padecer desde siempre que su
padre tuviera relación con sus hermanos y negara cualquier contacto con él.
Piénsese cómo puede sentirse un niño si observa que su progenitor pasa a
buscar a sus hermanos por el domicilio materno para concretar el régimen de
comunicación y no hace lo mismo con él.
De la entrevista mantenida por la suscripta y el Sr. Defensor de Menores
e Incapaces con K., así como de las audiencias celebradas con los adultos en
estos autos y en los conexos sobre alimentos, se desprende que el Sr. T. jamás
tuvo contacto con su hijo. Nunca manifestó un mínimo interés por acercarse al
ahora adolescente, ni siquiera cuando retiraba a sus otros hijos para disfrutar
de su compañía.
Por otra parte, cuando fue notificado de la demanda -como se vio- optó
por no presentarse al proceso hasta once años después, y lo hizo planteando
nulidades dilatorias.
No obsta a su responsabilidad ni incide sobre la cuantificación del
resarcimiento la demora e inactividad de la madre en impulsar el proceso (el
que -como anticipé- se inició en 2005 y estuvo paralizado por varios años), ya
que el demandado fue notificado de la acción el 28 de octubre de 2006 (ver fs.
47), y podría haber ofrecido al menos extrajudicialmente dilucidar la filiación
del niño si es que -como alega- tenía dudas acerca de su paternidad.
Pero, además, la falta de impulso del proceso por parte de la madre no
puede afectar el derecho de la persona menor de edad a la que representa. La
causa directa del daño es la antijuridicidad derivada de la falta de
emplazamiento atribuible al progenitor no reconociente, y el damnificado del
daño moral es el hijo, no la madre que actúa en su representación, es decir, en
beneficio de un interés ajeno y no propio. No es posible perjudicar al hijo por
la conducta negligente de su representante legal en iniciar o impulsar la
acción. Y mucho menos beneficiar al progenitor recalcitrante.
En este sentido se sostuvo que “ha sido la conducta omisiva por parte
del padre la que en definitiva causó los daños, no siendo en absoluto razonable
que el mismo se beneficie… con el pago de una indemnización menor, por el
hecho de que la madre no hubiera iniciado en un tiempo prudente la acción de
reconocimiento. Por otra parte y fundamentalmente, de lo que se trata es de
reparar los daños que le fueron ocasionados al hijo, que con independencia de
quien actúa en su representación, es a quien se debe efectuar el resarcimiento”
(SAMBRIZZI, Eduardo A., Daños en el derecho…, cit., p. 196. Con igual
criterio ver FRUSTAGLI, Sandra A. - KRASNOW, Adriana N., “La
reparación del daño moral causado por ausencia de reconocimiento del hijo y
la demora en el ejercicio de la acción de reclamación de filiación”, RDF 2004-
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I, ps. 24 y ss.; KRASNOW, Adriana N., “Padre extramatrimonial que no
asume…”, cit.; MAGGIO, Silvina - PERAZO, Marina, “Responsabilidad
civil…”, cit., p. 253; Solari, Néstor E., “Algunas cuestiones sobre el daño
moral en la filiación”, LLBC 2008 (julio)-607; MEDINA, Graciela, Daños en
el derecho…, cit., p. 125; etc.).
Si bien la jurisprudencia se encuentra dividida en cuanto a la incidencia
de la actitud de la madre en la procedencia y cuantificación de la reparación,
en un importante número de precedentes se sostuvo la postura aquí expuesta.
Así se resolvió que “No amengua la importancia de esa falta de
reconocimiento espontáneo el extenso intervalo de tiempo transcurrido desde
el alumbramiento hasta la interposición de la demanda por filiación, pues no le
quita la ilicitud a la conducta del padre” (C. Civ. Com. Min. San Juan, sala 2a,
27/09/2005, “G., P. M. v. V., M. O.”, LL Gran Cuyo, abril de 2006, p. 410). A
su vez, se estimó que “la actitud de la madre que demoró largo tiempo en
promover la demanda (casi doce años después del nacimiento de M. S.) no
puede justificar la reducción de la extensión del resarcimiento, porque
constituye un hecho extraño a la víctima... Si bien es verdad que cuanto antes
se ejerza la acción de reconocimiento mayor será la probabilidad de reducir la
magnitud del daño moral sufrido por la menor causante, hoy mayor de edad;
no es menos cierto que ese daño ni siquiera existiría de haber mediado un
reconocimiento espontáneo del padre. En definitiva, el retardo del inicio de la
acción de determinación de la paternidad no constituye una concausa apta para
disminuir la responsabilidad del padre, pues la única causa directa del daño
moral que padece el hijo es la omisión del reconocimiento paterno” (C. Apel.
Civ. y Com. Mercedes, sala II, 18/12/2007, “G., M. C. c. C., O. N. s/filiación e
indemnización”, LLBA 2008 (mayo)- 430 y LLBA 2008 (julio), 607, con nota
de SOLARI, Néstor E., “Algunas cuestiones sobre el daño moral en la
filiación”).
En esta misma línea se concluyó -citando a Krasnow- que “a) la
conducta antijurídica causante del daño es la falta de reconocimiento paterno y
no la conducta negligente de la madre; b) cuando la madre, en su carácter de
representante legal de su hija, recurre a la justicia con la finalidad de concretar
el emplazamiento paterno extramatrimonial y la reparación del daño causado,
actúa en beneficio de un interés ajeno y no propio; c) si bien es cierto que
cuanto antes se inicie la acción menor será el perjuicio que se ocasione al hijo,
no es me-nos cierto que ese daño sería inexistente de haber mediado un
reconocimiento espontáneo del padre; d) la demora en el ejercicio de la acción
no constituye una concausa apta para disminuir la responsabilidad del padre,
pues la causa directa del daño es la falta de reconocimiento” (C. Apel. Civ.,
Com. y Minería Viedma, 3/03/2009, “S. M., E. del C. c. B., A. R.”,
LLPatagonia 2009 (junio)-891).
Siguiendo este razonamiento, se consideró que “la inacción de la madre
durante la minoridad del hijo no puede llevar a la reducción de la suma a
indemnizar pues… no se corresponde con la finalidad que se persigue, es
decir, compensar el daño sufrido por el hijo ante la falta de un emplazamiento
pleno (materno-paterno) resultando de esta forma vulnerado su derecho a la
identidad, se trata de proteger el interés del hijo y no el particular de los
progenitores” (C. Nac. Civ., sala K, 14/06/2013, “O. E., M. y otro c/ P., A. O.
s/ daños y perjuicios”, SJA 2013/11/06, p. 58). Agregándose que “La demora
de la madre en el ejercicio de la acción de filiación como representante legal
de la menor incapaz no puede eximir de responsabilidad al padre, ni siquiera
en forma parcial, ya que el daño a resarcir esta causado por la omisión
reprochable de este último en el reconocimiento de la filiación
extramatrimonial de su hija y no en la falta de reclamo judicial oportuno de la
madre” (CNCiv, sala D, 03/08/2016, “L., E. F. y otro c/ P., J. C. s/ filiación”,
RC J 4445/16. En idéntico sentido ver C. Civ. y Com. Junín, 15/02/2008, “L.,
S. N. v. A., A. R. s/ daños y perjuicios”, www.abeledoperrot.com, C. Civ. y
Com. Junín, 05/11/2009, “L. I. D.C. c. P. M. A.”, AR/JUR/43597/2009; etc.).
Por todo lo expuesto, doctrina y jurisprudencia citadas, valorando la
actitud del demandado fuera y dentro del proceso, la relación de pareja que
mantenían los progenitores al momento de su concepción, las implicancias de
la falta de reconocimiento en cuanto a los derechos y deberes derivados del
ejercicio de la responsabilidad parental, teniendo en consideración la edad de
K. y su acabada inserción social y escolar sabiéndose negado por su
progenitor y no pudiendo utilizar el apellido que sí ostentaban sus hermanos,
estimo prudente fijar la suma de $300.000 en concepto de daño por las
consecuencias no patrimoniales.
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No se me escapa que dicha suma duplica la pretendida por la actora en
su alegato, pero lo cierto es que cuando se encuentran en juego los derechos de
niños y adolescentes, debe tenderse prioritariamente a la satisfacción del
interés superior del niño, máxima que debe orientar las decisiones de los
tribunales en todos los asuntos que los conciernen (conf. art. 3, CDN y art. 3,
ley 26.061 y CSJN, 6/2/2001, Fallos: 324:122; 2/12/2008, Fallos 331:2691;
29/4/2008, Fallos 331:941; entre muchos otros).
Siendo así, debe además considerarse la regla reiterada por nuestro
Máximo Tribunal, en el sentido de que “los jueces no pueden limitarse a
decidir los problemas humanos que encierran los asuntos de familia, mediante
una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las
circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar… Lo
contrario importaría la aplicación mecánica de normas fuera del ámbito que
les es propio haciendo gala de un ciego ritualismo incompatible con el debido
proceso adjetivo”. Por el contrario, las modernas tendencias en derecho
procesal de familia rescatan lo que Carbonnier pregonaba desde hace décadas:
un “derecho flexible”, más preocupado por ponderar las circunstancias del
caso que por burilar perfectas y frías construcciones racionales geométricas
(citado por Peyrano, Jorge W., Doctrina de las cargas probatorias dinámicas,
LL, 1991-B-1034. Ver al respecto entre muchos otros Arazi, Roland,
Flexibilización de los principios procesales, “Revista de Derecho Procesal.
Número extraordinario conmemorativo del Bicentenario. El derecho procesal
en las vísperas del Bicentenario”, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 111).
Esta flexibilidad se vincula con distintos principios procesales y, en lo
que aquí concierne, también con el principio de congruencia, que requiere que
el juez emita pronunciamiento, total o parcialmente positivo o negativo, sobre
todas las pretensiones y oposiciones formuladas por las partes y sólo sobre
ellas, respetando sus límites cualitativos y cuantitativos. Ahora bien, esta
congruencia que se exige de las resoluciones judiciales debe ceder frente a
situaciones especiales que pueden darse en el marco de los procesos de
familia, en aras de la satisfacción de otros derechos y/o principios de
raigambre constitucional, en especial -reitero- cuando se ponderan los
derechos de personas menores de edad.
III. INTERESES
El obrar antijurídico trae consigo el pago del resarcimiento por los
daños y perjuicios causados, al que accederán los intereses moratorios o
resarcitorios, es decir, aquellos que se pagan en concepto de indemnización
por el perjuicio que experimenta el acreedor por el retardo en obtener su
reparación.
En cuanto al curso de los intereses, en términos generales y según lo
resuelto por la Cámara Nacional Civil con fecha 16/12/1958, en el ámbito de
la responsabilidad extracontractual los intereses comienzan a correr desde el
día en que se produce cada perjuicio objeto de reparación (conf. C. Nac. Civ.,
en pleno, 16/12/1958, “Gómez, Esteban v. Empresa Nacional de Transportes”,
LL 93-667 y JA 1959-I-540).
Cabe determinar entonces cómo se aplica este principio general a los
daños derivados de la omisión del reconocimiento.
La jurisprudencia se ha mostrado divergente. En general, en las
acciones derivadas de la falta de reconocimiento se ha considerado que estas
conductas antijurídicas, como hechos generadores del daño, nacen desde la
notificación de la demanda de filiación respectiva, aún cuando la acción de
daños y perjuicios se intentara con posterioridad. Ello en tanto en tal momento
se verifica la actitud renuente del demandado para reconocer al hijo (conf. C.
1a Civ. y Com. San Nicolás, 22/12/1994, “S. T., J. N. v. A., H. J.”, LLBA
1995-1274 y DJBA 149-5221; C. 1a Civ. y Com. San Nicolás, 20/04/1999,
“R., R. M. y/u otro v. B., M. R.”, LLBA 2001-145; C. 1a Civ. y Com. Mar del
Plata, sala 2ª, 06/12/1999, “C., M. A. v. A., A. H.”, LLBA 2001-172; C. Civ. y
Com. Lomas de Zamora, sala 1a, 16/09/2003, “L., M. S. v. R., G.”, ED 207-
354 y LLBA 2004-748; C. Civ. Com. y Min. General Roca, 31/07/2007, “D.
A. F. v. P. M. A.”, LL Patagonia, octubre de 2007, p. 1279; C. Civ. y Com.
Bahía Blanca, sala 2a, 13/09/2007, “A., L. M. v. A., L. M. s/daños y
perjuicios”, www.abeledoperrot.com; C. Civ. y Com. San Isidro, sala II,
05/08/2010, “V. F., Y. A. c/ V., A.”, ABELEDO PERROT Nº: 70066326; C.
Nac. Civ., 23/12/2010, “L., A. N. c/ F., M. H. s/ filiación”,
www.abeledoperrot.com; C. Nac. Civ., sala B, 22/03/2011, “D. H., N. D. c/ D.
R., E. L. s/ filiación” (inédito); Sup. Trib. Just. Jujuy, 16/03/2012, “V., L. del
V. vs. V., E. L. s/ Ordinario por daño moral - Recurso de
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inconstitucionalidad”, RC J 3638/12; C. Apel. Civ. Com. y Lab.,
Gualeguaychú, 17/08/2012, “T., D. M. v. S., J. W.” (inédito); C. Civ., Com. y
Lab., Rafaela, 28/05/2013, “B., M. F. c/ O., J. M.”, RC J 12307/13; CNCiv,
sala C, 06/11/2014, “V., E. C. c/ G., A. y otro s/ filiacion” (inédito); CNCiv,
sala D, 03/08/2016, “L., E. F. y otro c/ P., J. C. s/ filiación”, RC J 4445/16; C.
Civ. y Com., Necochea, 21/02/2017, “P., M. C. c/B., M. S. s/ daños y
perjuicios”, elDial.com - AA9DC4; etc.).
De todos modos, cabe destacar la existencia de dos vertientes: una de
ellas no formula salvedad alguna y automáticamente dispone el cómputo de
los intereses desde el momento indicado; la otra aclara expresamente que esta
limitación en la estipulación de los intereses se debe a la ausencia de prueba
respecto del momento en que acaeció el hecho antijurídico objeto de
reparación. En este último sentido, se resolvió que “el sentenciante ha fallado
conforme a derecho, al haber condenado al pago de la indemnización del daño
moral ocasionado por la falta de reconocimiento de la paternidad, tomando
como fecha de la mora a los fines de la determinación del inicio de los
intereses, la notificación del traslado de la demanda al no haberse probado el
conocimiento de la existencia del menor en fecha anterior, resultando ajustada
a derecho la suma fijada, así como la tasa de interés adoptada” (C. Civ. y
Com. Corrientes, sala 2a, 07/03/2006, “A., E. C. y otro v. F. R., J. A.”, LL
Litoral, julio de 2006, p. 773 y LL Litoral, abril de 2007, p. 263).
Me inclino, pues, por esta posición mayoritaria que propugna el
cómputo de los intereses desde el momento en que se produjo el hecho
generador del daño, esto es, desde que el progenitor tuvo noticia del
nacimiento de su hijo y, pese a ello, se negó a reconocerlo. Si no se acredita
tal fecha -como ocurre en el caso de autos-, se tendrá en cuenta el momento de
la notificación de la demanda de filiación, pues constituye prueba fehaciente
del conocimiento del reclamo.
En consecuencia, en el caso corresponde hacer lugar al pedido de
fijación de intereses desde la fecha de notificación de la demanda (28 de
octubre de 2006), calculados aplicando la tasa activa cartera general
(préstamos) nominal anual el Banco de la Nación Argentina (conf. CNCiv., en
pleno, 20/04/2009, “Samudio de Martínez Ladislao v. Transportes 270 SA
s/daños y perjuicios”, LL 2009-C-99).
Aclaro en este sentido que si bien no desconozco que la ley 26.853,
creadora de las Cámaras Federales de Casación, ha derogado los arts. 302 y
303 del Código Procesal, comparto la jurisprudencia que sostiene que hasta la
efectiva conformación y entrada en funcionamiento de estos tribunales, debe
respetarse la vigencia de los fallos plenarios de la Cámara Nacional en lo Civil
(conf. CNCiv., sala I, 28/11/2013, “C., G. J. c. P., E. S. y otros s/ daños y
perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte)”, La Ley Online, AR/JUR/82630/2013).
IV) APELLIDO DEL ADOLESCENTE
Conforme el deseo expresado por el adolescente en la audiencia
mantenida con la suscripta y el Sr. Defensor de Menores e Incapaces a fs. 225,
se lo inscribirá con el apellido de su padre en primer lugar y el de su madre en
segundo término, pasándose a llamar K. B. T. G.
V) COSTAS
Con relación a las costas, debe destacarse que en los procesos de
filiación prima el principio objetivo de la derrota consagrado en el art. 68 del
CPCCN, por el cual las costas se imponen al litigante que resultare vencido en
el proceso, aun cuando éste se hubiera sometido en forma voluntaria a la
realización del examen genético, teniendo en cuenta que el litigio se habría
evitado de haber cumplido con su deber de reconocer al hijo. En consecuencia,
las costas se impondrán al accionado.
Por todo ello, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Defensor de
Menores e Incapaces y la Sra. Fiscal, FALLO y en consecuencia,
RESUELVO:
1) Hacer lugar a la demanda y condenar al Sr. D. T. a pagar al niño K.
B. T. G. dentro del plazo de diez días de quedar firme la presente, la suma de
trescientos mil pesos ($300.000), con más sus intereses desde la fecha de
notificación de la demanda (28 de octubre de 2006), que se liquidarán según la
tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual el Banco de la Nación
Argentina hasta el efectivo pago.
2) Ordenar la rectificación de la partida de nacimiento de K. B. G.,
nacido el 4 de mayo de 2005 (Circ. HVS, t. 3°, n° 469, año 2005), reconocido
Poder Judicial de la Nación
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por su padre con fecha 4 de abril de 2019 según partida Circ. 11 t. 1B, n° 25,
año 2019, quien pasará a llamarse K. B. T. G.
3) Imponer las costas al accionado (conf. lo expuesto en el considerando
V). En consecuencia, regúlense los honorarios de la Dra. M. P. G., en su
carácter de letrada patrocinante del demandado, por sus actuaciones de fs.
123/127; 140; 142/145 y 175, en la cantidad de …. UMAS, equivalentes en la
actualidad a la suma de … pesos ($...) (conf. arts. 14; 16; 19; 21; 29 y 61 de la
ley 27.423).
4) Notifíquese y a los Ministerios Públicos en sus respectivos
despachos.
MARÍA VICTORIA FAMÁ
JUEZA
JUZGADO NACIONAL EN LO CIVIL N° 92