division monografia filiacion extramatrimonial[1]

Author: winston-mejia-morales

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  • 7/25/2019 Division Monografia Filiacion Extramatrimonial[1]

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    DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO

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    UNIVERSIDAD PRIVADASAN PEDRO

    FACULTAD: DERECHO Y CIENCIASPOLTICAS

    E.A.P. DERECHO

    DOCENTE: Abg. Vernica Nancy Prez

    RuizCURSO:DERECHO CIVIL

    CICLO: VIII

    TEMA: FILIACIN E!RA"A!RI"ONIAL

    ESTUDIANTES:

    #au$i%$a I&ana'ue( )a*iraHuane% +rban,( Ricar*,"ene%e% -u$irrez( Cee%$e

    HUACHO - 2014

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    DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO

    /+n ni0, %in &a*re( aun'ue

    cien$2ca3en$e %ea &,%ibe( %,cia3en$e

    e% inace&$abe. La ey n,% ,4rece una

    %,ucin 'ue n, 5ace 3% 'ue rec,n,cer

    a 4uerza *e ,% gene% &,r %,bre e

    4,r3ui%3, ega.6

    Enrique VarsiRospigliosi

    /7e *ebe i3&e*ir( en cuan$, %ea &,%ibe(

    'ue a nece%i*a* *e %er8ir%e *e &r,ce%,

    &ara a *e4en%a *e *erec5, %e c,n8ier$a

    en *a0, *e 'uien e%c,n%$re0i*, aacci,nar , *e4en*er%e en 9uici, &ara

    &er*er 9u%$icia6

    Giuseppe Chiovenda.

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    DEDICATORIA

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    E%$e $raba9, ,*e*ica3,% a nue%$r,%%ere% 3% 'ueri*,%(c,3, 3ue%$ra *eagra*eci3ien$, &,r ea&,y, 'ue n,% &er3i$e

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    INTRODUCCIN

    La &r,creacin na$ura e% un ac$, bi,gic, $an 5u3an, 'uei3&ica a &ar$ici&acin c,n9un$a =&r,crear>. Fuer,n *,%'uiene% engen*rar,n a un,. E%e /un,6 nece%i$a c,n,cer ae%,% /*,%6( , a un, *e ,% /*,%6. "i% ,rgene%( 3i%( &a*re%(3i% race%( na*a c,3, %en$ir%e i*en$i2ca*, c,n %u%

    a%cen*ien$e%( 'uiene% n,% *ier,n /a 8i*a6.La nece%i*a* *e c,n,cer *e 3anera &reci%a %u% ,rgene%(e%$u8, %ie3&re a$en$e en e 5,3bre( a b?%'ue*a *e 'uiene%4uer,n %u% ance%$r,% era i3&,r$an$e &ara c,n%,i*ar e gru&,.

    An$igua3en$e a cai2cacin *e ,% 5i9,% eg$i3,% eieg$i3,%( e% 3%( *e ,% na$urae% y ,% n, na$urae% y *e a*i8er%i2cacin *e e%$,% ?$i3,%( 5un*a %u% race% en ai3i$acin *e ,% *erec5,% *e a *e%cen*encia n, naci*a ba9,

    e 3an$, 3a$ri3,nia. "ien$ra% 3% &eca3in,%a era areacin( a c,n*icin *e ,% 5i9,% %e reba9aba.

    E $e3a *e 5i9, [email protected]$ra3a$ri3,nia( e% un $e3a *e %u3ai3&,r$ancia ya 'ue %e $ra$a *e a'ue 5i9, &r,crea*, 4uera *e3a$ri3,ni,( $enien*, c,3, *erec5,% *e ,% ni0,% e *ec,n,cer 'uin e% %u &r,geni$,r y 'ue %e e rec,n,zca &arae9ercer %u% *erec5,% a% c,3, %u% ,bigaci,ne% 'ue ec,rre%&,n*en.

    Para e C*ig, Ci8i %,n 5i9,% [email protected]$ra3a$ri3,niae% ,%c,ncebi*,% y naci*,% 4uera *e 3a$ri3,ni,. En$re ,% 3e*i,%*e &rueba *e a 2iacin [email protected]$ra3a$ri3,nia %,n erec,n,ci3ien$, y a %en$encia *ecara$,ria *e a &a$erni*a* ,a 3a$erni*a*( 3e*ian$e a% cuae% %e a%en$aran una nue8a&ar$i*a , ac$a *e naci3ien$,.

    La 2iacin [email protected]$ra3a$ri3,nia e% un $e3a recurren$e. N, 4a$a,&,r$uni*a* &ara $ra$ar, y( %,bre $,*,( &ara un ani%i%

    3,*ern,. E% un &r,be3a c,$i*ian,( *e %ie3&re( 3% aun ene%$,% ?$i3,% $ie3&,% 'ue a 2iacin e% 8i%$a c,3, una

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    in%$i$ucin *irigi*a a a &r,$eccin *e 5i9, *e9n*,%e *e a*,%u 3er, c,n$eni*, *e &aren$ai*a*. E% &,r e, 'ue e&re%en$e gru&, ab,r*ara e $e3a a 2n *e &,*er brin*ar

    agun,% c,n,ci3ien$,% re4eren$e% y a% &,*a3,% en$en*erc,n 3ay,r cari*a* , ab,r*a*,.

    INDICE

    INDICE............................................................................................................

    FILIACION EXTRAMATRIMONIAL.........................................................................B

    1.1. Generalidades.........................................................................................B

    1.2. Antecedentes..........................................................................................

    1.3. Concepto:.............................................................................................1 es decir, la

    derivada de la unin no matrimonial. 'sta se da tanto en los casos en %ue no hayimposibilidad de matrimonio entre los padres como en a%uellos en los %ue mediaalg#n impedimento, ya sea por matrimonio subsistente de algunos de ellos, relacinde parentesco, etc. 1s, por filiacin e!tramatrimonial debemos entender el vnculo%ue se establece entre padres e hijos cuando los primeros no est&n unidos enmatrimonio.

    Los %ue dan origen ala filiacin e!tramatrimonial o ilegitima son los hijos de lamujersoltera provenientes de una relacin fuera del matrimonio.

    =ara el tratadista Guiller$o 6orda, se refiere. ue son hijos e!tramatrimoniales losnacidos de una unin libre de unhombrey una mujer.

    =or su parte, afirma 1rturo Mungano, %ue todo hijo nacido fuera del matrimonio seacual fuere el estado civil de los padres, es considerado hijo e!tramatrimonial.

    -131""+ dice de la filiacin e!tramatrimonial (a la cual llama ilegtima) lo siguiente>B...puede ser oficial y p#blicamente reconocida, permitindose al hijo y al progenitornatural, cuya paternidad ha sido constatada, la ad%uisicin del estado de hijo naturaly padre naturalC.

    =or su parte -13-'3N, tambin refirindose a la filiacin natural (e!tramatrimonial),se5ala %ue Bse compone de dos elementos, la concepcin y el nacimientoC.

    'l artculo H6GI del citado digo define a los hijos e!tramatrimoniales como losBconcebidos y nacidos fuera del matrimonioC. "eg#n esto, si el hijo hubiera sidoconcebido fuera del matrimonio y naciera estandolos padres ya casados, seraconsiderado matrimonial (%uedan a salvo los casos de contestacin de lapaternidad), del mismo modo sera as considerado si hubiera sido concebido dentrodel matrimonio, naciendo fuera de ste (por divorcio o invalidez de a%ul o pormuerte de uno de los cnyuges). 3ecordemos %ue el matrimonio putativo declarado

    inv&lido surte efecto respecto de los hijos como si hubiera sido a%ul uno v&lidodisuelto por divorcio (artculo 76;I del ..). 'llo es aplicable a lo %ue e!presamos,resultando, pues, matrimonial el hijo nacido de padres cuyo matrimonio fueinvalidado.

    'l digo ivil de 697 distingua entre hijos naturales (nacidos de pajOres solteros,sin impedimento alguno para contraer matrimonio), adulterinos (nacidos de unapareja %ue no est&n casados entre ellos sino con terceras personas Aal minos una deellasA), e incestuosos (los hijos %ue procrean sujetos %ue tienen entre s relacionesde parentesco consanguneo en lnea recta).

    ;asado, 0ara Laura. Diccionario jurdico. A Ga ed. A Elorida> *alletta 'diciones, 788. =ag. ;6;

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    http://www.monografias.com/trabajos11/lamujer/lamujer.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos11/lamujer/lamujer.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos15/fundamento-ontologico/fundamento-ontologico.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos11/lamujer/lamujer.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos11/lamujer/lamujer.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos11/lamujer/lamujer.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos15/fundamento-ontologico/fundamento-ontologico.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos11/lamujer/lamujer.shtml
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    'l digo ivil de HG consideraba a los hijos e!tramatrimoniales omo ilegtimos,estableciendo odiosas diferencias entre stos y los matrimoniales.

    'l digo ivil de 6; distingue entre hijos nacidos dentro del matrimonio

    (matrimoniales) y fuera del matrimonio (e!tramatrimoniales), adem&s de considerar ala adopcin como forma legal de filiacin> pero, con la finalidad de clasificar lasituacin material en la %ue se hallan, tendiendo a su efectiva proteccin. 'l vigentedigo no hace sino seguir la postura iniciada por la onstitucin de B?odos los hijos tienen igualesderechosC.

    Los medios para establecer la filiacin e!tramatrimonial son los siguientes> elreconocimiento de hijos e!tramatrimoniales y la declaracin judicial de filiacin

    e!tramatrimonial. 1s lo dispone el

    'n nuestro criterio y dentro de los alcances del nuevo te!to, hijos e!tramatrimoniales,son a%ullos concebidos y nacidos fuera de una unin matrimonial. 4o interesa %uelos padres sean solteros, divorciados, viudos o uno de ellos est ligado a un anteriormatrimonio, etc.

    'l derecho del ni5o a conocer a sus padres aparece recogido en el artculo P'lni5o ser& inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr& derecho desde%ue nace a un nombre, a ad%uirir su nacionalidad y, en la medida de lo posible, aconocer a sus padres y a ser cuidados por ellos.

    1.4. Cl*ificcin&

    "eg#n la doctrina se clasificacin en>

    1.-Hio* n#"%le*.-"on a%ullos %ue nacieron de padres no casados, pero %ue notenan impedimentos para casarse, por lo %ue en cual%uier momento podan contraermatrimonio. =ero sin embargo no lo hicieron es decir generalmente los padres sonsolteros, en este caso se dice %ue el hijo es Be! soluto, et solutaC.

    2.- Hio* e*"%io*.-nos dice %ue se presenta cuando el hijo es concebido ogenerado por persona casada, con persona distinta de su respectivo cnyuge, uncasado con una soltera, y est&n impedidos de contraer matrimonio y dentro de estegrupo tenemos>

    A.-Hio* fo%neino* o d"l#e%ino*.-'ran los hijos nacidos de padres %ue tenanimpedimento para casarse por%ue estaban casados ambos o uno de losprogenitores, entre stos se encuentran los hijos llamados ince*#"o*o* refirindosea los hijos nacidos de padres %ue tenan parentesco, entre los cuales se ubican a losnacidos de las relaciones carnales entre los ascendientes y descendientes y toman el

    nombre de nef%io*.

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    1simismo, tenemos los hijos nacidos de padres %ue estaban atados a los votosreligiosos y toman el nombre de *c%(lego* y junto a estos aparecen los hijosnacidos de prostitutas %ue se les llamaba hijos @nce%e* todos estos eran malcalificados por cuanto provenan de un faltamiento al orden p#blico a y las buenas

    costumbres. =or tal razn se les denomin hijos ilegtimos o hijos trados al margende la ley.

    1.5. Dife%enci* en l* no%* *"*#n#iv de%ogd B l vigen#e.

    on el cdigo civil de HG los hijos nacidos de padres no casados erandenominados hijos ilegtimos, trmino ste %ue no slo implicaba desigualdad detrato legal con los hijos de padres casados, sino tambin era una calificacinpeyorativa, y %ue trasuntaba una situacin contra la ley, situaciones stas odiosas einjustas, sobre todo considerando %ue el hijo no tena culpa alguna de tal hecho.

    'l cdigo de 6;, sin entrar a calificar, denomina hijos e!tra matrimoniales aa%uellos concebidos y nacidos fuera del matrimonio tal como se desprende delartculo H6G$ por otro lado, toda la normatividad referida a los hijos est& impregnadade la igualdad de los mismos, sean estos matrimoniales o e!tra matrimoniales, comolo manda la onstitucin =oltica de la 3ep#blica en su artculo 7 inciso 7 yespecialmente el artculo G, sin embargo esta igualdad no significa dejar de lado laposicin de estos hijos en relacin a sus padres, unos, provenientes de relacionesmatrimoniales y otros de padres no casados, tal como ya ha sido se5alado, yadem&s, por%ue las instituciones del Derecho de Eamilia, tales como la patriapotestad, autorizacin para matrimonio, tutela, entre otros, est&n regulados enfuncin a la posicin de los hijos respecto de sus padres, as por ejemplo, loscriterios para el ejercicio de la patria potestad varan trat&ndose de matrimoniales oe!tramatrimoniales, as, en el primero ejercen la patria potestad ambos padres enigualdad de derechos y responsabilidades, mientras %ue en los segundos, otros sonlos criterios para el ejercicio, as ejercer& la patria potestad el padre o madre %ue losha reconocido, y si ambos lo hubieran hecho, entonces tendr& %ue tenerse en cuentael se!o, la edad del hijo$ cosa parecida ocurre con la tutela en %ue la regulacindifiere trat&ndose de menores %ue vienen de padres casados, con a%uellos %ueprovienen de familias no matrimoniales, entonces tiene sentido a#n la clasificacin delos hijos en matrimoniales y e!tramatrimoniales.

    1.7. Ley que Regula el roceso de !iliacin "#tra$atri$onial

    Los derechos humanos son inherentes e inalienables, precisamente por%ue implicanla esencia de la vida y de la identidad de la persona por lo tanto son oponibles ergao$nesya %ue la persona constituye el ser supremo de la sociedad y de la familiacomo lo precisa la onstitucin =oltica del 'stado.

    "in embargo, sobre la base de la relatividad social, los derechos humanos no sonabsolutos, por lo tanto est&n sujetos a lmites %ue se identifican con los conflictos deintereses %ue deben resolverse jurisdiccionalmente con la finalidad de alcanzar enforma concreta el derecho y en forma abstracta la justicia para la paz social.

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    @no de estos conflictos %ue es una idiosincrasia mal llevada por la costumbre eirresponsabilidad de la sociedad es la filiacin %ue se resuelve previa investigacincon la consiguiente declaracin jurisdiccional de la demanda %ue declara fundada lapretensin de la filiacin e!tramatrimonial.

    'n el mes de enero de 7889 el ongreso de la 3ep#blica promulg y public la Ley28457, ley %ue regula el proceso de filiacin judicial de paternidad e!tramatrimonial.

    'sta ley contiene 9 artculos y ; disposiciones complementarias. abe hacer notar%ue la citada ley modifica nuestro ordenamiento civil y procesal, tanto como la LeyNrg&nica del =oder Oudicial como se puede advertir de su lectura y las facultades%ue otorga a las partes procesales. De acuerdo a la sistematizacin del .=.. lasvas procesales son el proceso de conocimiento, el proceso abreviado, el procesosumarsimo, el proceso cautelar y procesos de ejecucin. La ley 769;< en su art. aldecir %ue %uien tenga legtimo inters en obtener una declaracin de paternidad

    puede pedir a un juez de =az Letrado %ue e!pida resolucin declarando la filiacindemandada. "i el emplazado no formula oposicin dentro del plazo de diez das dehaber sido notificado v&lidamente, el mandato se convertir& en declaracin judicial depaternidad. rea una va procesal especial precisamente por%ue no encaja enninguna de las vas procesales %ue lo tiene se5alado el .=.. vigente, por lo tantocabe se5alar %ue se trata de un proceso de va procesal especial. 'sta ubicacinprocesal lo advirti el legislador y ratifica la competencia del juez de =az Letradopara asumir jurisdiccin en estos procesos tal como lo prev el art.9< +nc. 6 de la LeyNrg&nica del =oder Oudicial.

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    CAPITULO II

    EL RECONOCIMIENTOEXTRAMATRIMONIAL

    7.. 3econocimiento de Qijos '!tramatrimoniales

    7.. Qijos e!tramatrimoniales

    'l cdigo civil en su artculoH6G establece %ue son h!os e"#$%&%#$&on%'es'os (on(e)*os y n%(*os +e$% *e' &%#$&ono-

    La calidad filial e!tramatrimonial se establece cuando la concepcin y suinmediata consecuencia biolgica (el nacimiento) se producen fuera delmatrimonio. 'sta regla permite determinar %u hijos son e!tramatrimoniales ycu&les no.

    Los hechos biolgicos jurdicos, concepcin y nacimiento generados fuera delmatrimonio determinan la naturaleza de la filiacin (dejamos para un an&lisis

    posterior las procreacin asistida %ue rompe con este postulado).

    'l supuesto planteado en el artculo H6G guarda relacin con lo preceptuadoen el HG, en el sentido %ue son hijos matrimoniales los nacidos durante elmatrimonio o dentro de los H88 das siguientes a su disolucin. "i no e!iste unmatrimonio, %ue consolide los hechos jurdicos biolgicos de la concepcin ydel nacimiento, los hijos ser&n e!tramatrimoniales.

    7..7 %efinicin de Reconoci$iento

    "e entiende en general por reconocimiento toda declaracin de parte con lacual se admite o se niega la e!istencia de una determinada relacin jurdica.Eormalmente consiste en una enunciacin de cual%uier cosa %ue se conoce ose cree conocer. 's un acto jurdico, libre y voluntario por el %ue una personamanifiesta su paternidad o maternidad e!tramatrimonial respecto de otra.

    &eg'n Autores:

    Jo%.nEs($(he/ define el 3econocimiento en su Diccionario 3azonado de

    Legislacin y Ourisprudencia, se entiende la declaracin o confesin %ue unohace de alguna obligacin %ue tiene a favor de otro, como reconocimiento de

    dote, de vale, o el e!amen, registro, in%uisicin o averiguacin %ue se hace dealguna cosa. Las dudas y vacilaciones comienzan cuando se trata de definir

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    el reconocimiento del hijo e!tramatrimonial. La doctrina no es unvoca alrespecto, y la variedad de definiciones no es m&s %ue un reflejo de ladisparidad de criterios sustentados respecto a la naturaleza jurdica delinstituto. 1nte la imposibilidad de ofrecer una clasificacin sistem&tica de las

    distintas definiciones propuestas nos limitaremos a recordar %ue algunosautores lo consideran una confesin de paternidad o maternidad.

    S%'0%#e$B'l reconocimiento de un hijo e!tramatrimonial, es la confesin

    hecha por una persona en un acto autntico %ue un hijo determinado es suhijo e!tramatrimonialC

    Co'n y C%1#%n#C. 's la declaracin hecha por un hombre o una mujer en

    determinadas formas destinadas a asegurar su car&cter serio y suconservacin, y %ue e!terioriza el lazo de filiacin %ue une al autor de ladeclaracin con el hijo e!tramatrimonialC.

    S#o'+, dice> B's la declaracin por la cual un hombre o una mujer, o ambos

    conjuntamente, atestiguan, en la forma determinada por la ley, la relacin deparentela %ue e!iste entre ellos y el hijo e!tramatrimonial.

    C%$$es,dice> B's un negocio jurdico %ue tiende a la creacin de un estado

    familiar con car&cter predominantemente constitutivo, y por lo tantoirretroactivo, pero %ue todava, en cuanto contiene implcita declaracin depaternidad o maternidad, es retroactiva respecto de a%uellos efectos %ue sonpropios de la filiacin e!tramatrimonial reconocidaC.

    Cos%##n, afirma> B'l reconocimiento de un hijo natural es un negocio deacertamiento por%ue con el, el genitor ejercita el poder autnomo de darcerteza al hecho natural de la procreacin por si ineficaz a la constitucin deun estado familiaC.

    "i la definicin debe necesariamente revelar la naturaleza ntima del instituto,no podemos desde luego definirlo como una confesin, pues como veremosoportunamente, la teora %ue asimila el reconocimiento a una confesin hasido ampliamente superada. 4o puede negarse %ue el reconocimiento de unhijo e!tramatrimonial encierra una declaracin de voluntad %ue tiene la

    finalidad de establecer legamente el lazo biolgico de la filiacin. =ero definirel reconocimiento como una declaracin de voluntad no permite e!teriorizar lanaturaleza jurdica de esta especial declaracin de voluntad, %ue comoveremos para algunos es un acto jurdico, para otros un negocio jurdico ypara otros en fin es una variedad especial conocida en la doctrina italiana,como negocio de acertamiento. "intticamente puede definirse elreconocimiento voluntario de los hijos e!tramatrimoniales como B1cto jurdicosolemne %ue contiene una declaracin de paternidad o maternidad y %ueatribuye legalmente al status de hijo e!tramatrimonialC. '!iste en la doctrinauna vieja discrepancia en cuanto a determinar si el reconocimiento es un acto

    constitutivo de la filiacin, o si es simplemente declarativo de la misma, o

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    como un criterio eclctico, sostienen algunos es lo primero cuando se trata dela paternidad, y lo segundo cuando es de la maternidad.

    2.1.3 Caracteres

    4otas tpicas %ue se dan en el reconocimiento y %ue son las siguientes>

    Ac#o "nil#e%l.-responde a una declaracin de voluntad %ue no tiene %ue iracompa5ada de otra, ni re%uiere de otra para %ue surta efectos$ en este casola del padre o madre %ue la pr&ctica, el acto se perfecciona con la soladeclaracin del reconociente.

    o%l.-no se deja al libre albedro de %uien la realiza, sino %ue la formaviene predeterminada por la ley, adem&s la forma significa una pruebairrefutable de su realizacin, y as las #nicas formas previstas para el

    reconocimiento son, la escritura p#blica, el testamento y ante el registro civil,tal como reza el artculo H8.

    c"l##ivo.- la voluntariedad del acto es caracterstica inherente delreconocimiento, pues a nadie se puede obligar a efectuarlo, a tal punto es ello%ue el artculo H7 prohiba al padre o madre %ue reconoca a un hijo,mencione del nombre del otro, y si as hubiera sucedido, la indicacin alrespecto se tena por no puesta, felizmente esta norma ha sido derogada porley 76

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    como no puesta, norma sta %ue no alcanzaba cuando se trataba dereconocer al concebido.

    +"%o.- en el sentido %ue es un acto jurdico %ue no admite ninguna

    modalidad, el acto es simple, no puede estar sujeto a plazo, condicin o cargotal como lo se5ala el artculo H9.

    )%%evoc,le.-Einalmente el reconocimiento se considera como un actoirrevocable, tanto a consecuencia de su car&cter declarativo o e%uiparable ala confesin. @na vez manifestada e!presamente la voluntad de reconocer aun hijo e!tramatrimonial, el reconociente no puede dejar sin efecto esereconocimiento por acto contrario de voluntad. La mayora de los autoresfunda el car&cter irrevocable del reconocimiento diciendo %ue se trata de unaconfesin. Los %ue ven en el reconocimiento un acto jurdico o el ejercicio deun poder familiar, lo hacen en mrito de ser atributivo de un ttulo de estado y

    el estado civil, por su naturaleza, es permanente, no pudiendo %uedarsupeditada a la voluntad cambiante del individuo. +ncluso podra afirmarse%ue la irrevocabilidad del reconocimiento es independiente de su naturalezajurdica, si se tiene presente %ue se trata de un estado civil legalmentecomprobado y %ue, como situacin jurdica de car&cter general y permanente,escapa a la librrima voluntad de las personas.

    7.7. 0edios de =rueba

    E' $e(ono(&en#o y '% sen#en(% *e('%$%#o$% *e '% 1%#e$n*%* o '% &%#e$n*%* son

    'os n(os &e*os *e 1$e)% *e '% +'%(3n e"#$%&%#$&on%'-

    D(ho $e(ono(&en#o o sen#en(% *e('%$%#o$% *e '% 1%#e$n*%* o &%#e$n*%* o)'%

    % %sen#%$ n% ne0% 1%$#*% o %(#% *e n%(&en#o, *e (on+o$&*%* (on e'

    1$o(e*&en#o *e e"1e*(3n *e es#%s-

    7.H. 3econocimiento del hijo e!tramatrimonial

    E' h!o e"#$%&%#$&on%' 1e*e se$ $e(ono(*o 1o$ e' 1%*$e y '% &%*$e

    (on!n#%&en#e o 1o$ no so'o *e e''os- 6A$#- 88-

    Rsta es la frmula %ue ha recogido nuestro digo en el artculo bajo comentario. 'lreconocimiento, entonces, puede ser practicado por cual%uiera de los padres demanera indistinta, establecindose %ue los efectos de este acto solo vinculan a lapersona %ue lo hubiere efectuado. "e trata de un acto eminentemente unilateral.

    'ste precepto admite de manera implcita, adem&s del reconocimiento practicadopor cada progenitor, la posibilidad de %ue se efect#e un reconocimiento de ambosprogenitores de manera conjunta. 'n este #ltimo supuesto no se destruye elcar&cter unilateral del reconocimiento, habida cuenta %ue se trata de una

    manifestacin concurrente de dos voluntades coincidentes. 1l respecto, es precisodistinguir entre el reconocimiento conjunto, cuando concurren en un mismo acto las

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    voluntades de los progenitores$ del reconocimiento unilateral cuando lo efect#a solouno de ellos. 'n este #ltimo supuesto, el progenitor %ue practica el reconocimientoest& sujeto a la limitacin de %ue no podr& revelar el nombre de la persona con%uien se hubiera tenido el hijo, lo %ue ciertamente no rige respecto del padre %ue

    reconoce al hijo simplemente concebido.

    7.;. 3econocimiento por los abuelos

    E' h!o e"#$%&%#$&on%' 1e*e se$ $e(ono(*o 1o$ 'os %)e'os o %)e'%s *e '%

    $es1e(#0% '9ne%, en e' (%so *e &e$#e *e' 1%*$e o *e '% &%*$e o (%n*o :s#os se

    h%''en (o&1$en**os en 'os %$#9('os 4, n(sos 2 y , ; 44, n(sos 2 y , o en e'

    %$#9('o 47 o #%&):n (%n*o 'os 1%*$es se%n &eno$es *e (%#o$(e %

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    2.5. o%lidde* del

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    =or su naturaleza tpica los efectos del testamento %uedan diferidos al momento dela muerte del otorgante, es decir las cl&usulas tienen eficacia post mortem. "inembargo, en base al principio del inters del reconocido, de la trascendencia delacto y del derecho a la identidad se admite la eficacia inmediata del reconocimiento

    testamentario, es decir desde su faccionamiento. ?rat&ndose de un reconocimientotestamentario por escritura p#blica %ueda consumado con el otorgamiento de ladisposicin de #ltima voluntad.

    @n tema operativo y pr&ctico es %ue de darse un reconocimiento en testamento elnotario debera comunicarlo al interesado a fin de %ue surta efectos. 'l problema seda con el testamento olgrafo o cerrado, ya %ue recin se conocer& de su contenidoal fallecimiento del testador por lo %ue, en este caso, el reconocimiento surtir&efectos en dicho momento.

    2.6.

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    %uerer y entender as como una presuncin de procrear. 'l fundamento para fijar laedad de ; a5os obedece al criterio de %ue es partir de la misma %ue se tienepubertad y adem&s %ue se alcanza un mayor grado de discernimiento.

    =odemos afirmar %ue la institucin del reconocimiento ha replanteado y a su vezampliado el sistema legal de ad%uisicin especial de la capacidad (emancipacinlegal) %ue opera ipso iure y %ue est& consagrada en el artculo ;G del digo ivil,ya %ue dicho dispositivo considera actualmente, en lo %ue a este tema concierne,%ue> P?rat&ndose de mayores de catorce a5os cesa la incapacidad a partir delnacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos> . 3econocer asus hijos, 7. 3eclamar o demandar por gastos de embarazo y parto, H. Demandar yser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijosP.

    ?odo a%uel %ue tiene la capacidad especial para poder reconocer puede hacer usode cual%uiera de las formas permitidas por la ley (artculo H8). "in embargo, en la

    pr&ctica solo es factible el realizado por el menor ante el 3egistro de 'stado ivil. 1pesar de %ue la Ley del 4otariado solo re%uiere documento de identidad (%ue escual%uiera %ue pueda identificar a la persona) como uno de los re%uisitos de la'scritura =#blica en muchos casos, por no %uerer decir todos no se permite estaforma de reconocimiento por los propios notarios. 'n el caso de testamento, eldigo establece una capacidad tpica para testar y es a%uella ad%uirida mediantela emancipacin (artculo ;G), en este caso puede hacerse uso de cual%uier tipo detestamento, incluso del nuncipativo o autntico, es decir mediante escritura p#blica,siempre %ue lo permita el notario.

    2.8.

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    artculo en buscar siempre al beneficiario directo e inmediato del reconocimiento noes siempre feliz. 'n otras palabras, esta regulacin puede presentar situacionesabsurdas y hasta insensatas. =or ejemplo, a%uel hijo %ue por su edad no deje proley dada su condicin social carezca de bienes no se admitira (muy a pesar de ello)

    el reconocimiento de su filiacin.

    Debe tenerse presente %ue el sentir de este artculo es m#ltiple> A 1cepta este tipode reconocimiento especial.

    ?iende a favorecer el establecimiento de una filiacin. 3e%uiere de beneficiarios directos, los descendientes. =uede ser negado. +mpedir los denominados reconocimientos por conveniencia.

    ?ngase presente %ue los descendientes no tienen por %u consentir (a diferencia

    de otras legislaciones), no hay una e!igencia e!presa al respecto. "in embargo, losdescendientes pueden negar dicho reconocimiento si no intervinieron en l (artculoH). 'sto nos permite decir %ue e!istira una e!igencia t&cita o indirecta a efectosde %ue los descendientes deben participar en el acto de reconocimiento, evitandoas una futura accin de negacin.

    4tese %ue el cdigo utiliza la palabra descendientes, %ue es plural. 1l respectopodemos plantear dos hiptesis y sus consecuencias>

    A 4o se suscitara ning#n problema si el reconocido premuerto deja solo undescendiente, en este caso procedera perfectamente el acto de reconocimiento.

    Donde s podra plantearse un inconveniente, derivado de la pluralidad dedescendientes, es en el hecho de %ue a%uel descendiente %ue no intervino en elreconocimiento %uiera luego negarlo a pesar de %ue otro u otros s intervinieron elmismo. =or un criterio de beneficio a la filiacin Adel %ue o de los %ue sparticiparonAno podra negarse dicho reconocimiento.

    Einalmente, debemos mencionar %ue una frmula m&s beneficiosa y amplia hubierasido permitir un reconocimiento pstumo cuando e!istan en general herederosforzosos y no solos limitarlo a los herederos del primer orden, %ue son #nicamentelos descendientes.

    7.. irrevocabilidad del reconocimiento

    E' $e(ono(&en#o no %*e &o*%'*%* y es $$e0o(%)'e-

    'l reconocimiento es el acto jurdico familiar filial destinado a determinar por mediode la voluntad el vnculo entre padre e hijo. 's un acto de estado familiar declarativode paternidad, tpico y nominado, %ue cuenta con sus propias caractersticas.

    . =uro y simple

    'l reconocimiento no admite limitaciones accesorias de la voluntad (condicin,plazo o modo) %ue hagan depender de ellas su alcance pues ello pondra en peligrola estabilidad y seguridad de la filiacin.

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    7. +rrevocable

    'sto implica %ue una vez declarado no es posible %ue su autor vaya contra suspropios actos y renuncie a todas las consecuencias jurdicas %ue deriven de su

    actuacin. @na vez %ue me declaro padre no puedo desdecirme."i bien el reconocimiento es irrevocable ello no restringe el hecho de %ue pueda

    negarse o impugnarse. *eamos.

    A 4egacin

    La negacin del reconocimiento puede ser solicitada (artculo H) por el padre ola madre %ue no interviene en l, por el hijo o sus descendientes si hubiera muertoo por %uien tenga legtimo inters (legtimo contradictor).

    'sta norma puede determinar una situacin injusta, pues solo otorga legitimidad

    para negar a %uien no participa en el reconocimiento. "in embargo, con laadmisibilidad e!presa de las pruebas biolgicas debiera permitirse la negacin porfalta de coincidencia biolgica (y as debi contemplarlo la modificacin del digomediante la Ley 4I 7 ) =osibilidad biolgicade la relacin paternoAmaternoAfilial %ue se pretende establecer (imitan naturae) y,7) =osibilidad jurdica del emplazamiento en el estado de hijo e!tramatrimonial delreconociente , y ello es esencial para sus efectos jurdicos.

    ?ambin incluye los otros caracteres detallados en lneas anteriores.

    7.8. 'l hijo e!tramatrimonial de la mujer casada

    E' h!o *e &!e$ (%s%*% no 1e*e se$ $e(ono(*o sno *es1:s *e .e e' &%$*o 'o

    h)ese ne%*o y o)#en*o sen#en(% +%0o$%)'e- 6A$#- ?

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    on esta disposicin se comprueba %ue el sistema no admite la coe!istencia defiliaciones incompatibles y, en el supuesto de presentarse tal imposible jurdico,prefiere la filiacin matrimonial frente a la filiacin e!tramatrimonial, si a%ulla est&determinada en primer lugar.

    'sta restriccin se resume en lo siguiente> solo el marido puede ser juez de supropia paternidad. Desde este punto de vista, es el marido Al y solo l%uien puedevalorar los alcances de la conducta infiel de su esposa y poda, por muchasrazones, perdonar. 1sume, entonces, la paternidad del hijo concebido por ella ynadie puede cuestionario$ con lo cual, se descarta %ue otros intereses, porfundados %ue pareciesen, pudieran legitimar activamente a otras personas como,por ejemplo, el propio hijo.

    Los fundamentos de tal solucin se encuentran en %ue la accin de impugnacin dela paternidad matrimonial corresponde al marido y, en consecuencia, su inactividad

    procesal implica la aceptacin de tal paternidad$ en %ue se presume %ue laspersonas casadas cumplen sus deberes conyugales y se supone, por tanto, %ue elembarazo de una mujer casada es obra de su marido$ en %ue el matrimonio es launin de derecho en %ue se funda la familia y re%uiere proteccin$ y, en %ue ladefensa de la tran%uilidad de los hogares o de la estabilidad social re%uiere deciertas prohibiciones especficas recogidas por el ordenamiento legal.

    "in embargo, con la incorporacin a nuestro sistema jurdico de la onvencinsobre los Derechos del 4i5o Aaprobada por 3esolucin Legislativa 4: 797

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    persona a conocer a sus padres. Distinto es, pues, la fuente y el contenido delvnculo jurdico familiar %ue se deriva del matrimonio del %ue nace de la filiacin.

    =or eso, la aceptacin sin reservas del postulado contenido en el artculo HG del

    digo ivil conduce a %ue, para el hijo, la presuncin de paternidad matrimonial setornase absoluta. 4o es posible sostener %ue el ejercicio del derecho de hijo aconocer a sus padres est supeditado al ejercicio previo del derecho del marido aimpugnar la paternidad %ue se le atribuye legalmente. 'n el momento actual, resultaevidente el legtimo inters del hijo a conocer a sus padres y %ue, si bien la normalegal no le confiere e!presamente la legitimacin activa, tampoco se la prohba$ ental sentido, entonces, el hijo puede impugnar la paternidad matrimonial y reclamar,luego, su filiacin e!tramatrimonial.

    2.11. A*en#iien#o l :io e#%#%ionil % vivi% en :og%conB"gl

    E' h!o e"#$%&%#$&on%' $e(ono(*o 1o$ no *e 'os (3nyes no 1e*e 00$ en '%

    (%s% (ony%' sn e' %sen#&en#o *e' o#$o- 6%$#- ?7-

    'sta disposicin tiene por objeto impedir %ue el padre reconociente pretendaimponer a su cnyuge la presencia de una persona e!tra5a a ste, so prete!to deejercitar la facultad a %ue se refiere el inciso 9 del artculo ;7H, poniendo en riesgo

    la armona domstica. 'sto es %ue, producto de la patria potestad los padres tienenel derechoAdeber de tener a sus hijos cerca, en su compa5a, estar con ellos, lo %uese conoce dentro del rgimen familiar general (no tuitivo) como la guarda. 'n estesentido, el ejercicio de la patria potestad re%uiere de manera fundamental laconvivencia de padres e hijos en el mismo hogar y es un derechoAdeber de lospadres de tener a sus hijos consigo.

    "in duda la norma bajo comentario vulnera el derecho subjetivo familiar del padre%ue teniendo un hijo e!tramatrimonial no pueda convivenciar con l, criarlo a sulado. 's de tenerse presente %ue la mujer casada puede perfectamente reconoceral hijo %ue tuvo antes de su matrimonio (as lo indican e!presamente alguno

    cdigos, como es el digo de Eamilia boliviano, artculo 6) por lo %ue la normaes aplicable a ambos progenitores casados %ue reconocieron a su hijoe!tramatrimonial.

    4tese %ue el artculo no sera aplicable para el concubino %ue reconoce un hijoe!tra matrimonial. 'n este caso la concubina no cuenta con el derecho subjetivo deimpedir %ue el hijo de su pareja viva en la casa, esto es, obviamente, un caso m&smediante el cual se diferencia el matrimonio del concubinato.

    0&s %ue preservar la paz familiar este artculo busca conservar la paz en el hogar yen la casa conyugal.

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    2.12. De%ec:o* *"ce*o%io B lien#%io o% %econociien#o del :io Bo%

    de edd

    E' $e(ono(&en#o *e n h!o &%yo$ *e e*%* no (on+e$e %' .e 'o h%(e *e$e(hos

    s(eso$os n *e$e(ho % %'&en#os, sno en (%so .e e' h!o #en% $es1e(#o *e :' '%

    1oses3n (ons#%n#e *e es#%*o o (onsen#% en e' $e(ono(&en#o- 6%$#- ?8-

    'ncontramos cuatro tipos de legislaciones claramente definidas y %ue se sustentanen la base de la voluntad del reconocedor, la verdad biolgica o el inters delreconocido. 'ntre ellas tenemos>

    . 1%uellas %ue no admiten el consentimiento del reconocido, teniendo %uelaconstatacin de un vnculo parental y la creacin de un estado no deben

    depender de la voluntad del hijo.

    7. =ermiten el consentimiento con la posibilidad de %ue el padre accionejudicialmente si se le deniega el reconocimiento,

    H. '!igen el consentimiento sin posibilidad de derecho de accin por parte del padrey,

    ;. '!igen alternativamente el consentimiento del reconocido o la posesin deestado del reconocedor por el reconocido.

    4uestra legislacin se acomoda en esta #ltima posicin.

    'l artculo en comentario detalla los efectos del reconocimiento tardo en lamedida%ue al reconociente le aplica como sancin, el no poder gozar del derechosucesorio ni alimentario respecto del hijo reconocido. 'sta pena civil no es deaplicacin si el hijo mayor de edad ha ejercido la posesin de estado del padrereconociente o %ue acepte el reconocimiento.

    Los elementos de este tipo de reconocimiento especial son los siguientes>

    1. Hio Bo% de edd

    La norma establece ciertas diferencias de trato en cuanto a la determinacinde lapaternidad>

    A "olo pueden hacer uso de esta norma los hijos mayores de edad,

    A Los menores de edad pueden ser reconocidos en cual%uier momento,

    A Debera ser aplicado para el menor %ue ad%uiri de manera especial la capacidad(artculo ;G)

    A 's aplicable solo a los hijos e!tramatrimoniales, pues a los matrimoniales se les

    aplica de manera directa la paternidad. 'n este #ltimo caso el legislador nacional, ycasi por unanimidad en el Derecho comparado, ha optado por la presuncin de

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    verdad biolgica en el matrimonio y por el principio del inters del hijo en ladeterminacin de la filiacin e!tramatrimonial.

    Debe indicarse %ue el trmino utilizado por el digo es por dem&s amplio pues se

    refiere al mayor de edad, independientemente de %ue sea capaz o incapaz. 'n vistade ello debemos asumir %ue se trata de manera clara del mayor capaz, dado %ue elincapaz Apor su propia situacinA no puede manifestar un asentimiento v&lido, entodo caso deber& hacerlo mediante representante %uien ejercer& en su nombre elderecho subjetivo a consentir el reconocimiento$ situacin sta %ue la norma nocontempla.

    'n otras palabras no solo se re%uiere ser mayor de edad sino tener capacidad deejercicio.

    2. Con*en#iien#o

    "in duda, la admisin de un reconocimiento por parte de un mayor de edadcomporta la valoracin de una serie de circunstancias de variada ndole (moral,econmica, social) %ue determinan la conveniencia o no de aceptar una relacinpaternoAfilial %ue nace demasiado tarde. 'sta facultad concedida al hijo mayor a darsu consentimiento implica %ue este tipo de reconocimiento, dada su especialidad,se presente como un acto jurdico recepticio en el sentido de %ue para generarefectos plenos se re%uiere el asentimiento del reconocido. 'sto vulnera el principioindicador %ue el reconocimiento no es una declaracin de voluntad negocial, sinosolamente una declaracin de ciencia %ue sirve para determinar la filiacin, cuyaeficacia jurdica deriva b&sicamente del hecho natural de la procreacin, y no de la

    voluntad del %ue reconoce, pero la vulneracin es aceptada por la especialidad delreconocimiento.

    'n todo caso el consentimiento %ue ha de dar el hijo mayor de edad debe cumplircon los siguientes caracteres>

    a) 4o solemne. Rsta es la #nica caracterstica por la %ue se diferencia elconsentimiento del hijo mayor de edad respecto de su acto de reconocimiento.

    b) 4o re%uiere forma especial o predeterminada. '!iste una libertad de forma,debindose haber establecido %ue es la misma %ue la del reconocimiento. "ucede

    %ue a efectos de la inscripcin o a fin de ejercitar un derecho fundado en el estadode filiacin ser& necesario demostrar %ue e!isti el consentimiento, de all %ue stedebera constar en documento de fecha cierta o prestarse mediante comparecenciaante el 3egistro del 'stado ivil.

    c) @nilateral. Ma %ue el consentimiento del hijo no trasforma el acto en bilateral

    d) =ersonalsimo. "olo el reconocido puede consentir, no procede el poder (stesera directamente un consentimiento si consta de manera e!presa. 's m&s, unpoder para consentir no es realmente un poder, sino directamente unconsentimiento v&lido si consta de manera e!presa.

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    e) +rrevocable. 'sta caracterstica se sustenta en la misma esencia %ue la delreconocimiento %ue es propender a la estabilidad jurdica de las relacionesfamiliares.

    f) +mpugnable. "i bien reconocemos %ue el consentimiento es irrevocable ellonoimpide %ue pueda ser impugnado cuando se acredite la e!istencia de un vicio.

    g) 4o sujeto a plazo. =ara el consentimiento del hijo mayor al reconocimiento de sufiliacin no se ha se5alado plazo alguno para %ue recaiga, de manera %ue %uedacomo un acto sujeto a la e!pectativa de ese consentimiento, %ue solo %uedaimpedido si se hubiese producido un e!preso rechazo

    's una condicin legal suspensiva potestativa del sujeto reconocido.

    2.13. )"gncin del %econociien#o

    E' $e(ono(&en#o 1e*e se$ ne%*o 1o$ e' 1%*$e o 1o$ '% &%*$e .e no n#e$0ene

    en :', 1o$ e' 1$o1o h!o o 1o$ ss *es(en*en#es s h)e$% &e$#o, y 1o$ .enes

    #en%n n#e$:s 'e9#&o, sn 1e$!(o *e 'o *s1es#o en e' %$#9('o ?5- 6%$#- ??

    'n trminos generales, el reconocimiento puede ser impugnado por dos vas> laaccin de invalidez y la accin de impugnacin propiamente dicha. La primeratiene lugar por aplicacin de los principios generales relativos a la invalidez de losactos jurdicos. La segunda, en cambio, solo se funda en %ue el reconocimiento

    realizado no es acorde con la realidad del vnculo biolgico.

    ?ngase presente %ue, cuando se alude a la invalidez o a la impugnacin delreconocimiento, la alusin se efect#a respecto del reconocimiento constitutivo delttulo de estado o del %ue, aun no constituyendo tal, pretenda ser opuesto por o alaccionante, o sus herederos, o eventualmente terceros con inters legtimo.

    omo %ueda dicho, la doctrina distingue entre invalidez e impugnacin delreconocimiento. La distincin es importante, por cuanto>

    a) La accin de impugnacin del reconocimiento ataca o controvierte su

    contenido,o, lo %ue es lo mismo, controvierte el presupuesto biolgico %ue loimplica> el ne!o biolgico determinado por la procreacin entre reconociente yreconocido.

    b) La accin de invalidez, en cambio, ataca la validez sustancial del acto jurdico%ue contiene el reconocimiento por vicios %ue ata5en a su eficacia constitutiva oestructural como tal. De tal modo %ue en la accin de invalidez no est& en juego,ni se discute, si %uien reconoce es en verdad el padre o la madre del reconocidoAcomo en la accin de impugnacin del reconocimientoA, sino el vicio sustancial%ue impide la eficacia del acto jurdico.

    'n ambos casos, es cierto, el reconocimiento cae. =ero la distincin estrascendente por cuanto la invalidez del reconocimiento no impide en el futuro un

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    nuevo reconocimiento mediante acto v&lido Apor ejemplo, llegado el reconocienteala edad mnima re%ueridaA$ en cambio, los efectos de la cosa juzgada en la accinde impugnacin del reconocimiento, si prospera, hacen imposible su reiteracin.'n este #ltimo caso, la sentencia %ue acogi la impugnacin declara ine!istente el

    ne!o biolgico %ue determina la procreacin y %ue es el sustento delreconocimiento.

    La accin de invalidez del reconocimiento puede tener lugar en los siguientescasos>

    . =or incapacidad del reconociente. 's nulo el reconocimiento otorgado pormenores de catorce a5os cumplidos$ por %uien se halle privado de discernimiento,por cual%uier causa$ y por el sordomudo, ciegosordo y ciegomudo %ue no puedene!presar su voluntad de manera indubitable. 's anulable el reconocimientopracticado por el retardado mental$ y por %uien adolece de deterioro mental %ue le

    impida e!presar su libre voluntad.

    7. =or vicios de la voluntad del reconociente al otorgar el acto de reconocimiento.1 saber> error, dolo, violencia o intimidacin, %ue lo tornan anulable. 1s, si sereconoce como hijo a %uien biolgicameme no lo es, sea por%ue se tuvo unaapreciacin enga5osa espont&nea o provocada.

    H. =or la imposibilidad jurdica del objeto del reconocimiento. 'sto es, por laimposibilidad de %ue el reconociente sea padre o madre, cuando se reconoce aalguien cuya filiacin no corresponde o est& previamente determinada, cuando elreconocido es mayor %ue el reconociente, o cuando la diferencia de edades hace

    biolgicamente imposible %ue el reconociente haya engendrado o concebido alreconocido$ sin perjuicio de %ue, en este #ltimo caso, se ejercite adicionalmente laaccin de impugnacin del reconocimiento.

    ;. =or inobservancia de la forma prescrita. 1l practicarse el reconocimiento enalguna forma %ue no sea la establecida por la ley o sta adolece de alg#n viciosustancial. 4o obstante, el documento escrito puede valer para reclamarjudicialmente la paternidad e!tramatrimonial, conservando su valor como unmedio probatorio en el %ue se admite la filiacin.

    9. =or contravenir el ordenamiento jurdico. 'sto es, al emplazar en un estado defamilia incompatible con el %ue ya goza el reconocido. 's nulo el reconocimientocuando el reconocido ya lo ha sido por otra persona del mismo se!o %ue el nuevoreconociente, o cuando posee ttulo de estado de hijo matrimonial,trasgredindose Aen este #ltimo casoA una norma prohibitiva. 'llo no obsta, desdeluego, a %ue el posterior recoilociente, a pesar de su nulidad, pueda ejercer laaccin de impugnacin del primer reconocimiento, y, pronunciada la sentencia %uehace lugar a la impugnacin y la deja sin efecto, peticionar la inscripcin delreconocimiento %ue l realiza.

    La accin de impugnacin del reconocimiento es la %ue tiende a atacar el

    reconocimiento, no por vicios del acto, sino por no concordar con la realidadbiolgica, es decir, por no ser el reconociente en verdad el padre o madre del

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    reconocido. 's una accin declarativa, de contestacin y de desplazamiento delestado de familia.

    'l artculo H del digo ivil se refiere a esta accin. 'stablece %ue el

    reconocimiento de la paternidad o maternidad e!tramatrimoniales puede sernegado por el padre o la madre %ue no interviene en l, por el propio hijo o por susdescendientes si hubiera muerto y por %uienes tengan inters legtimo$ sinperjuicio del car&cter irrevocable del reconocimiento. 'sta norma alude a lalegitimacin activa para el ejercicio de la pretensin.

    'n cambio, el propio reconociente no puede impugnar el reconocimiento, ya %ue siste es v&lido, asume el car&cter de irrevocable. Lo cual no impide %ue pudieraaccionar por invalidez del reconocimiento si, por ejemplo, se hizo mediante alg#nvicio de la voluntad, como el error respecto de la persona del reconocido, ocompelido por violencia o intimidacin, etc.

    'l objeto de la prueba es, estrictamente, un hecho negativo> no ser elreconociente el padre o la madre del reconocido, o, lo %ue es lo mismo, laine!istencia del vnculo biolgico determinado por la procreacin. Nbsrvese, portanto, %ue esta accin se otorga para todo supuesto %ue impli%ue la imposibilidado ine!istencia del vnculo filial. Lo primero, por ejemplo, si se acredita laimpotencia absoluta, la infertilidad o la estirilidad del varn o de la mujer a %uienesse atribuye la paternidad o maternidad e!tramatrimoniales, sin haber participadoen el acto. 'n estos casos es imposible %ue surja el vnculo filial. Lo segundo, porejemplo, si demuestra %ue no hay ne!o biolgico entre el varn o la mujer

    mencionados con el titular de la partida de nacimiento.2.14. +lo % neg% el %econociien#o

    E' 1'%=o 1%$% ne%$ e' $e(ono(&en#o es *e no0en#% *9%s, % 1%$#$ *e %.e' en

    .e se #0o (ono(&en#o *e' %(#o-6A$#- [email protected]@

    'l reconocimiento puede ser negado por el padre o la madre %ue no interviene enel reconocimiento, los descendientes y %uienes tengan inters legtimo gozar&n deun plazo de 8 das, a partir de a%uel en %ue se tuvo conocimiento del acto para

    negar el reconocimiento.'ste plazo es reducido y perentorio dado %ue el reconocimiento beneficia,favorece y mejora la situacin de un hijo. 's as %ue dado %ue cual%uierimpugnacin de reconocimiento habr& de perjudicarle al hijo, la norma determinael tiempo para %ue este acto pueda ser deslegitimado.

    "i bien la ley ha establecido en aras de salvaguardar el inters del hijo (teora delos efectos favorables) un plazo breve para impugnar el reconocimiento, 'lsustento es %ue el plazo considerado en el artculo materia de an&lisis hagene%do "n o*icin "%i*%"dencil ;"e : de#e%indo l inliccin

    del %#(c"lo 400 del Cdigo Civil ;"e *e in*e%# %oien#e en "n *i*#ece%%do de #e%nidd *"*#en#do en %e*"ncione*, no habindose

    Pgina ;;

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    considerado la posibilidad del conocimiento de algo m&s certero %ue el propio actojurdico de reconocimiento, cual es el conocimiento de la relacin biolgica de lafiliacin. La aplicacin del artculo ;88 implica la afectacin de derechossustanciales del menor, como es el derecho a la filiacin y de gozar del estado de

    familia de acuerdo con su origen biolgico, derechos estos contemplados en elinciso primero artculo 7 de la onstitucin =oltica del =er#, en el =acto deDerechos iviles y =olticos, en la onvencin 1mericana y en la onvencin delos Derechos del 4i5o.

    's este sentido, l !l E*ecilid de ili E. 860-2002, Lima,+mpugnacin de reconocimiento de paternidad) consider %ue a partir del interssuperior del ni5o y siendo %ue el menor cuenta con un a5o de edad, debenagotarse en el presente proceso las acciones necesarias para la obtencin de losmedios probatorios pertinentes, debiendo disponer el juez %ue se practi%ue laprueba de 1D4, por lo %ue se D'L131 [email protected] el auto %ue falla improcedencia dela demanda. 'sta resolucin fue elevada en consulta a la orte "uprema deOusticia de la 3ep#blica, "ala de Derecho onstitucional y "ocial (onsulta 7696A7887, Lima), con la finalidad de %ue se pronuncie sobre si el control difuso de laonstitucin realizado por la "ala de Eamilia, respecto de la no aplicacin delartculo ;88 Apor preferirse la norma constitucional, artculo 7, inciso A, eracorrecto fallando la instancia suprema con la A+

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    reconocimiento el 7; de setiembre de 788H. 'jemplo similar debe aplicarse desdeel momento de la cesacin de la incapacidad.

    on un es%uema %uedar& m&s claro>

    'ste plazo mayor se e!plica por s solo. 4adie m&s interesado %ue el propio hijoen velar por la legitimidad de su reconocimiento. De modo %ue si es l mismo%uien lo impugna, afrontando los perjuicios %ue eventualmente pudiera acarrearleesa impugnacin, la ley no puede prohibrselo, pues a nadie se le puede imponer%ue acepte como padre a %uien no es.

    CAPITULO III

    FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

    DECLARACIN JUDICIAL

    ;.1 Definicin

    Denominado tambin Ureconocimiento forzosoU, Ureconocimiento judicialU y con mayor

    propiedad> declaracin judicial de filiacin e!tramatrimonial. *iene a ser un modo

    especfico de emplazamiento de la paternidad o maternidad de una persona

    determinada, cuando el padre yVo la madre se resisten a reconocerlo

    voluntariamente ya por%ue desconfa de la verdad del vnculo biolgico, ya por mala

    fe o intencin deliberada de causar un da5o, casos en los cuales, se hace

    necesario investigarlo judicialmente.

    ?ambin se dice %ue son acciones %ue permiten la investigacin tanto de la

    paternidad como de la maternidad e!tramatrimonial con la finalidad de %ue en su

    oportunidad el rgano jurisdiccional declare mediante sentencia la relacin paternoA

    filial e!istente entre una persona y sus progenitores (padre o madre), %ue se han

    negado a reconocerlo de manera voluntaria. 'n ese sentido, se e!ige un

    pronunciamiento por parte del juez %ue conoce del asunto.

    1un%ue el digo derogado y el vigente no definen la institucin, puede decirse %ue

    la declaracin judicial de filiacin e!tramatrimonial es un medio de establecerla en

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    defecto del reconocimiento (voluntario), por virtud de una sentencia en la %ue se

    declare, en los casos e!presamente se5alados por ley, %ue una persona es padre o

    madre de un determinado hijo.

    ;.: =rocedenciade la declaracin judicial de paternidad e!tramatrimonialL% 1%#e$n*%* e"#$%&%#$&on%' 1e*e se$ !*(%'&en#e *e('%$%*%

    1. Cuando e#ista escrito indu+itado del padre que la ad$ita.

    La e!istencia de cartas o cual%uier otro tipo de correspondencia (tarjetas, emails)%ue contengan una confesin ine%uvoca de paternidad del supuesto padre, puedeprobar la paternidad. -astar& %ue demuestre %ue conoca el hecho de laconcepcin y la gestacin, sin manifestar dudas acerca de la fidelidad de la madre."era probablemente juzgada como significativo de admisin de + paternidad lae!istencia de una frase como la siguiente> Pme habas asegurado %ue te cuidabasP.

    2. Cuando el i*o se alle8 o se u+iese allado asta un ao antes de la

    de$anda8 en la posesin constante del estado de i*o e#tra$atri$onial8

    co$pro+ado por actos directos del padre o de su fa$ilia.

    La posesin constante de estado de hijo e!tramatrimonial constituye un mododeprueba autnomo del vnculo de filiacin e!tramatrimonial. =oseer el estado de hijoes vivir como hijo, es detentar p#blicamente una apariencia %ue se manifiesta atravs de un conjunto de actitudes, de comportamientos, de opiniones, decreencias. 'n suma, es la filiacin vivida.'l legislador se limita a e!igir la prueba dela realizacin de actos directos por parte del padre o de su familia. ?al sera el casode proveer a la subsistencia del menor, hacer frente a los gastos de vestido, salud,educacin, albergarlo en su domicilio o visitarlo frecuentemente, asistir a las

    reuniones de padres de familia en los centros educativos, correspondencia, etc.

    3. Cuando el presunto padre u+iera (i(ido en concu+inato con la $adre en la

    poca de la concepcin. ara este efecto se considera que ay concu+inato

    cuando un (arn y una $u*er8 sin estar casados entre s/8 acen (ida de tales.

    La paternidad puede ser judicialmentedeclarada cuando el padre y la madre, Psinestar casados entre s, hacen vida de tales$U. 'l legislador descarta as %ue lapaternidad pueda ser judicialmente declarada en el caso de relacionessentimentales breves, pasajeras o fugaces, tampoco alude a relaciones ntimas

    secretas. Qacer vida de casados supone compartir el techo, la mesa y el lecho. Lo%ue supone no solamente la e!istencia de relaciones se!uales estables y continuas,

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    sino m&s bien un estado de concubinato notorio. 'ste #ltimo implica, en primerlugar, %ue el hombre y la mujer viven juntos de manera constante y no interrumpidaen un mismo lugar, en la misma casa, bajo el mismo techo. 's decir, comparten unaresidencia o domicilio com#n. 'n segundo lugar, vivir como casados implica una

    comunidad fsica. 'l legislador alude as p#dicamente a las relaciones se!uales o launin carnal entre la pareja> copula carnalis.

    4. "n los casos de (iolacin8 rapto o retencin (iolenta de la $u*er8 cuando la

    poca deldelito coincida con la de la concepcin.

    'l inciso ; se refiere a los casos, en primer lugar, de violacin$ es decir laconjuncinse!ual sin el consentimiento de la vctima. Luego alude al rapto ya la retencinviolenta %ue suponen el ejercicio sobre la mujer de violencia fsica (vis absoluta) yVoviolencia moral o coercin (vis compulsiva). "in embargo, estos hechos ser&n

    tomados en cuenta #nicamente si se demuestra, de una parte, %ue la madre delni5o ha sido vctima de una violacin, rapto o retencin violenta$ y de otra parte, sila comisin del delito coincide con el periodo de la concepcin, para lo cual seutilizar&n las presunciones relativas a la duracin de la gestacin.

    5. "n caso de seduccin cu$plida con pro$esa de $atri$onio en poca

    conte$por9nea con la concepcin8 sie$pre que la pro$esa conste de $anera

    indu+ita+le.

    'l digo contempla el caso de la obtencin de relaciones ntimas

    medianteseduccin dolosa. 1s, la sola promesa de matrimonio, acreditada demanera indubitable, es suficiente si ha sido la causa determinante de las relacionesse!uales, para someter a la apreciacin soberana de los magistrados la e!istenciadel vnculo de filiacin paterno. =oco interesa la buena o mala fe del presuntopadre, la ausencia de culpa de este #ltimo en la ruptura del noviazgo, la ingenuidado la timidez de la madre, la condicin social o el grado de instruccin entre laspartes. orresponder& establecer #nicamente el vnculo de causalidad entre lapromesa de matrimonio y las relaciones ntimas. "iempre y cuando estas #ltimas sehayan producido durante la poca de la concepcin. =or otro lado, elestablecimiento de estos hechos no est& subordinado a la e!istencia de prueba

    escrita (cartas, parte matrimonial etc.), tampoco a la celebracin de los esponsales(artculo 7H). ual%uier medio de prueba es idneo

    7. C%n*o se %($e*#e e' 09n('o 1%$en#%' en#$e e' 1$esn#o 1%*$e y e' h!o % #$%0:s *e

    '% 1$e)% *e' ADN o#$%s 1$e)%s en:#(%s o (en#9+(%s (on %' o &%yo$ $%*o

    *e (e$#e=%-Lo *s1es#o en e' 1$esen#e n(so no es %1'(%)'e $es1e(#o *e' h!o *e '%

    &!e$ (%s%*% (yo &%$*o no h)ese ne%*o '% 1%#e$n*%*-E' !e= *eses#&%$> '%s

    1$esn(ones *e 'os n(sos 1$e(e*en#es (%n*o se h)e$% $e%'=%*o n% 1$e)%

    en:#(% o#$% *e 0%'*e= (en#9+(% (on %' o &%yo$ $%*o *e (e$#e=%-

    ).) Decl%cin "dicil de #e%nidd del :io de "e% c*d

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    S '% &%*$e es#%)% (%s%*% en '% :1o(% *e '% (on(e1(3n, s3'o 1e*e %*$se '%

    %((3n en (%so .e e' &%$*o h)e$% (on#es#%*o s 1%#e$n*%* y o)#en*o

    sen#en(% +%0o$%)'e-

    La norma bajo comentario se basa en la presuncin PpaterisU> contemplada en elartculo HG del digo ivil, ya %ue el hijo de mujer casada se presume %ue es desu marido. =or consiguiente, corresponder& al marido interponer la demanda decontestacin de paternidad matrimonial y si sta es declarada fundada porsentencia firme, recin el hijo podr& interponer la demanda de declaracin judicialde filiacin e!tramatrimonial.

    'l plazo para intentar la accin corre desde la fecha de la sentencia (artculo H

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    L% %((3n 1e*e e!e$(#%$se %n#es *e' n%(&en#o *e' h!o-

    'ste artculo permite al concebido, a travs de su madre, investigar judicialmente supaternidad. "e refiere a %ue el hijo simplemente concebido tendr& derecho a iniciar

    accin investigadora de su paternidad, ya %ue en virtud del artculo del digoivil el concebido es sujeto de derecho para todo lo %ue le favorece.Deber&esperarse al nacimiento del ni5o para anotarse en su partida de nacimiento lasentencia de declaracin judicial de paternidad.

    1l concebido favorecen derechos como el de la vida, %ue carecen de significacineconmica, el de ser reconocido para efectos de filiacin, el ad%uirir por herencia odonacin, el recibir indemnizaciones por da5os cometidos a terceros Acomo podraser el %ue origine la muerte del padreA, as como otros de %ue goza a travs de lamadre en tanto depende de ella para su subsistencia en el claustro materno.

    De otro lado, es necesario %ue como un re%uisito indispensable de la pretensin dedeclaracin judicial de paternidad e!tramatrimonial se acredite el embarazo de lamadre, en un procedimiento no contencioso de reconocimiento de embarazo concitacin de las personas interesadas de conformidad con lo dispuesto en el artculo7 del digo ivil o con la presentacin del certificado mdico %ue acredite elembarazo, medio probatorio %ue a nuestro parecer no brinda las garantasnecesarias, pero %ue en todo caso el juez de oficio como director del proceso y deacuerdo a las facultades %ue se le confieren a tenor de lo dispuesto en el artculo; podr& ordenar una pericia mdica para determinar el hecho del embarazo.

    'n lo referente a la titularidad de la accin, sta recae a tenor de lo dispuesto en elartculo ;8< del digo ivil, en el concebido, %uien deber& ser representado por sumadre.

    's lgico entender %ue si el legislador ha dado legitimidad para obrar al hijoconcebido para emplazar judicialmente a su padre con la finalidad de %ue sedeclare su relacin paternoAfilial, ste pueda hacer el reconocimiento de su hijoantes de su nacimiento tal como lo dispone el artculo H7 del digo ivil. "inembargo, este acto voluntario y unilateral de reconocer a su hijo solo podr&plasmarse va testamento o por escritura p#blica, mas no en la partida denacimiento por%ue no ha nacido.

    1l declararse la paternidad judicial del concebido y al tener ste una capacidad degoce pero incapacidad absoluta de ejercicio solo podr& accionar, representado porsu madre en la va del proceso Wnico, la determinacin de una pensin dealimentos a su favor, comprendindose dentro de este concepto los gastos pre yposnatales, tal como lo dispone el artculo ;; del digo ivil. 1simismo, gozar&de derechos sucesorios en el caso de %ue su padre fallezca configur&ndose lafigura del hijo pstumo.

    ).+ Denddo* en l decl%cin "dicil de #e%niddL% %((3n se n#e$1one (on#$% e' 1%*$e o (on#$% ss he$e*e$os s h)ese &e$#o-

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    La pretensin de declaracin judicial de filiacin e!tramatrimonial se dirige contra elpresunto padre o contra sus herederos en caso de fallecimiento de a%ul. 's elpresunto padre %uien tiene la legitimidad para obrar pasiva en los procesos de estanaturaleza, ya %ue se trata de establecer la filiacin e!tramatrimonial con el

    demandante (el hijo).

    'n caso de fallecimiento se emplazar& a los herederos, ya %ue la pretensin no see!tingue con el fallecimiento del padre. "e deber& notificar con la demanda a todoslos herederos, de lo contrario el proceso no ser& v&lido. De no saberse con certezalos nombres de los herederos se les notificar& mediante edictos (a travs del diariooficial 'l =eruano y otro de los de mayor circulacin del lugar). "i no comparecenlos herederos dentro del plazo %ue el juez fije, se les nombrar& un curador procesal.

    'l problema %ue se presenta en este tipo de procesos cuando se demanda a%uienes el demandante considera como los herederos del causante> la cnyuge y

    los hijos matrimoniales, por ejemplo. "in embargo, al apersonarse al proceso seadvierte %ue stos no han seguido el procedimiento para la declaratoria deherederos o sucesin intestada. 'n estos casos, si no han tramitado la declaracinde sucesin intestada, sea en la va notarial o judicial, el proceso deber& seguir conun curador procesal. 'ste problema puede agravarse cuando no se conoceconcerteza %uines son los herederos. =ara evitar situaciones de esta naturaleza%ue impidan la prosecucin regular del proceso judicial, se deber& emplazar a losherederos a travs de edictos, bajo apercibimiento de nombrar curador procesal.

    'l curador procesal es un abogado nombrado por el juez %ue interviene en el

    proceso en los casos se5alados en el artculo G del digo =rocesal ivil> cuandose ignora el domicilio del demandado, cuando el demandado es indeterminado oincierto, cuando e!ista falta o ausencia del representante del incapaz, etc. Laintervencin del curador procesal concluir& cuando los herederos declaradosjudicial o notarial mente comparezcan. "i stos no lo hacen el proceso podr& seguiry concluir con la intervencin del curador procesal, ya %ue su intervencin tiene porobjeto garantizar el derecho de defensa de sus representados> los integrantes de lasucesin.

    +ncluso, si la sentencia de primera instancia es desfavorable a la sucesindemandada %ue estuvo representada por un curador procesal, la sentencia ser&

    consultada ante la "ala de Eamilia o "ala ivil o 0i!ta, seg#n corresponda, de laorte "uperior respectiva, tal como lo dispone el artculo ;86 inc. 7) del digo=rocesal ivil. 'sto constituye una garanta del derecho a un debido proceso y sirvepara evitar el perjuicio %ue se causara a la parte representada por curador procesalsi sta no apela.

    'n esta clase de procesos, si el padre ha fallecido, el demandante puede solicitarcomo medida cautelar la anotacin de la demanda en los 3egistros =#blicos, tantoen el 3egistro de =ersonas 4aturales, como en el de =ropiedad +nmueble y en de-ienes 0uebles a fin de dar publicidad al proceso judicial y evitar %ue tercerospuedan ad%uirir bienes de la sucesin, alegando buena fe.

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    'ste problema puede presentarse ya %ue los herederos del presunto padre puedenseguir un procedimiento de sucesin intestada y declararse ellos como #nicosherederos, en perjuicio del hijo no reconocido para luego disponer de los bienes ysorprender a terceros transfiriendo bienes sobre los cuales tambin tiene derechos

    el hijo no reconocido. "i bien la anotacin de la demanda no impide la transferenciade los bienes como lo establece el artculo G

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    'videntemente, para %ue la madre accione en representacin del hijo menor sere%uiere %ue a%ulla lo haya reconocido, de lo contrario la demanda ser&rechazada. .

    La norma bajo comentario contempla una situacin e!cepcional. La capacidad paraintervenir en un proceso por derecho propio o en representacin de otra persona,implica %ue se tenga capacidad civil de ejercicio conforme al artculo ;7 del digoivil %ue establece %ue tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civileslas personas %ue hayan cumplido dieciocho a5os de edad, salvo lo dispuesto en losartculos ;H y ;;).

    "in embargo, para el caso de los procesos de filiacin, se le concede capacidadprocesal a la madre menor de edad para %ue pueda intervenir en un proceso enrepresentacin de su hijo menor de edad. 'llo debe ser as, m&s aun si el artculo;G del digo ivil modificado por Ley 4I 7

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    "e trata de la llamada Pregla de competencia territorial facultativaP, seg#n la cual eldemandante opta por interponer su demanda ante el juez del domicilio deldemandado (regla general de la competencia territorial) o ante el juez de su propiodomicilio.

    De este modo, se facilita al hijo la tramitacin de los procesos de filiacin, as comoel no tener %ue asumir los gastos %ue implicara trasladarse hasta el lugar dondedomicilia el presunto padre. De interponerse la demanda ante el juez del domiciliodel demandante, siendo distinto del domicilio del demandado, se deber& notificar lademanda por e!horto al demandado, %uien al contestarla fijar& un domicilioprocesal en el &mbito de competencia territorial del juez del proceso.

    ). Decl%cin "dicil de #e%nidd e#%#%ionilL% &%#e$n*%* e"#$%&%#$&on%' #%&):n 1e*e se$ *e('%$%*% !*(%'&en#e (%n*o

    se 1$e)e e' he(ho *e' 1%$#o y '% *en#*%* *e' h!o-

    La maternidad est& dada por la propia naturaleza, pero para %ue genereconsecuencias jurdicas debe ser legitimada por el Derecho, a travs delreconocimiento o una investigacin judicial. 'n esta accin se debe probar el partode la supuesta madre y la identidad con el hijo %ue ha dado a luz esa mujer paraobtener una sentencia %ue acredite su filiacin (01X'[email protected]). 'sta accin de estadoprocede cuando se desconoce la identidad de la madre (casos de orfandad, ni5osabandonados, e!psitos, padres solteros), es decir, procede respecto de los hijossin filiacin materna acreditada.

    La prueba del parto y la identidad del recin nacido determinan la filiacin materna.ual%uiera sea el estado civil o edad de la madre a fin de contribuir a %ue todapersona acceda a su ttulo de estado de hijo, en cuanto, siendo el certificado denacimiento prueba suficiente, no se re%uiera capacidad legal de la progenitorapuesto %ue la determinacin maternal prescinde de su voluntad, al contrario de lo%ue sucede en el reconocimiento. 'l pretenso hijo deber& alegar y hacer una dobleprueba, por un lado del parto de la mujer %ue pretende sea su madre, situado en eltiempo y en el espacio, as como el de su identidad con %uien lo dio a luz.

    "i el nacimiento del hijo tiene lugar no estando casada la madre, la filiacinentonces ser& e!tramatrimonial. 'n la determinacin de la maternidad, sea estamatrimonial o e!tramatrimonial, lo esencial es la acreditacin del hecho del parto yla identidad del nacido.

    1 diferencia de la maternidad matrimonial, %ue se prueba con la partidadenacimiento y la partida de matrimonio (ttulos de estado) (artculo H

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    estos dos hechos. 'l supuesto considerado es atribuir la maternidad a la madre %uedio a luz.

    'l sentido del trmino %ue utiliza el artculo cuando dice la maternidad

    e!tramatrimonial UUtambinUU puede ser demostrada judicialmente implica %ue, ascomo la paternidad, la maternidad igualmente Adel mismo modoA puede serindagada en proceso judicial puesto %ue en determinados casos puede estarcubierta de un velo de duda, misterio o incertidumbre. La redaccin es justificablede acuerdo al tiempo en la %ue fue redactada, pues eran pocos los casos en los%ue se presentaban estas situaciones, de all %ue sea una e!presin e!plicativa yrazonable frente a la comprobacin de un hecho poco usual.

    'n efecto, esta ley trata la materia de la utilizacin de las pruebas genticas en lassiguientes acciones de estado> la impugnacin de la paternidad (artculo HGH) y dela maternidad matrimonial (artculo H

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    Las tcnicas de maternidad subrogada han llevado a %ue el a!iomamatersemprecerta resulte del todo inaplicable y hoy se encuentra en plena revisin,pues ya no es posible ser tan categricos en esta afirmacin. 1ctualmente, esviable %ue hasta cuatro mujeres pueden participar en el proceso biolgico y

    sociojurdico de gestar un hijo.

    =uede haber una %ue aporta el vulo (madre gentica), otra %ue lo geste (madrebiolgica), una %ue enri%uezca con su con material gentico (madre biogentica)Acon lo %ue seran dos las madres genticasA y finalmente una cuarta mujer %ue loadopte (madre legal. De acuerdo con el te!to del artculo ;8, y como as lo hadeterminado un&nimemente la jurisprudencia comparada, es madre la mujer %ue daa luz aun%ue hubiese empleado el vulo de otra mujer para posibilitar lafecundacin deseada.

    'l uso de tcnicas mdicas permite a una mujer gestar un hijo para terceros con

    diversas variantes, mucho m&s complejas %ue la ovodonacin y la embriodonacin,tales como> a) %ue los gametos sean aportados por la pareja re%uiriente$ b) %ueambos gametos provengan del cedente$ c) %ue la gestante aporte un vulo y elvarn de la pareja re%uiriente el semen$ d) %ue la gestacin lo sea con vulo de lamujer re%uiriente y semen cedido. 'n todos estos casos debe tenerse muy presentela voluntad procreacional.

    )./ )ne#ing"i,ilidd de l ccinNo (%*(% '% %((3n 1%$% .e se *e('%$e '% +'%(3n e"#$%&%#$&on%'-

    'l digo de 6; dej de lado los plazos de caducidad previstos en el digoderogado para la declaracin e!trajudicial de paternidad e!tramatrimonial. 'l hijopuede interponer la demanda en cual%uier momento pues la pretensin dedeclaracin judicial de filiacin e!tramatrimonial no est& sujeta a plazo de caducidadni de prescripcin alguno. 'llo debe ser as pues no debe e!istir restriccin delderecho a la identidad del menor, lo cual guarda concordancia con las disposicionesde los artculos < y 6 de la onvencin sobre los Derechos del 4i5o>

    P1rtculo

    . 'l ni5o ser& inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr& derechodesde %ue nace a un nombre, a ad%uirir una nacionalidad y, en la medida de loposible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

    7. Los 'stados =artes velar&n por la aplicacin de estos derechos de conformidadcon su legislacin nacional y las obligaciones %ue hayan contrado en virtud de losinstrumentos internacionales y pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando elni5o resultara de otro modo ap&tridaP.

    P1rtculo 6>

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    . Los 'stados =artes se comprometen a respetar el derecho del ni5o apreservarsu identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares deconformidad con la ley, sin injerencias ilcitas.

    7. uando un ni5o sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de suidentidad o de todos ellos, los 'stados =artes deber&n prestar la asistencia yproteccin apropiadas con miras a restablecer r&pidamente su identidadP.

    +ncluso, si el padre hubiera fallecido, la accin o pretensin de filiacin no see!tingue, ya %ue sta puede dirigirse contra los herederos en todo tiempo, tal comolo establece el artculo ;8G del digo ivil.

    'sta norma debe concordarse con el artculo GG9 del digo ivil %ue establece%ue la pretensin de peticin de herencia no caduca. Oustamente, si el hijo nohubiera sido reconocido y el padre hubiera fallecido, se deber& demandar en primer

    lugar la declaracin judicial de filiacin e!tramatrimonial ante el juez de familia yluego interponer una demanda de peticin de herencia ante el juez especializado enlo civil.

    ).01 o%#ividd *"le#o%iSon %1'(%)'es % '% &%*$e y % ss he$e*e$os '%s *s1os(ones *e 'os %$#9('os [email protected]

    % [email protected]

    ?rat&ndose de la pretensin de declaracin judicial de maternidad e!tramatrimonial,

    se aplicar&n las mismas reglas procesales previstas en los artculos ;8G a ;86 deldigo ivil.

    1s, la madre tiene legitimidad para obrar pasiva en este tipo de procesos, ya lademanda se dirige contra ella. 1nte su fallecimiento, los herederos ser&n losemplazados en la accin judicial. 3eiteramos lo ya afirmado a propsito de ladeclaracin de paternidad e!tramatrimonial> se deber& emplazar a todos losherederos, de lo contrario el proceso no ser& v&lido. De no saberse con certeza losnombres de los herederos se les notificar& a travs de edictos (mediantepublicaciones en el diario oficial 'l =eruano y en otro de los de mayor circulacindel lugar). "i no comparecen los herederos dentro del plazo %ue el juez fije, se les

    nombrar& un curador procesal.

    +gualmente, el titular de la pretensin de declaracin judicial de filiacine!tramatrimonial es el hijo. 's decir, es l %uien tiene legitimidad para obrar en estetipo de procesos, pudiendo el padre ejercerla durante la minora de ste. 'l padre,cuando el hijo es menor de edad, actuar& como su representante legal. =or ello sehace necesario precisar en la demanda %ue el padre interviene en el proceso enrepresentacin del menor, para evitar nulidades procesales posteriores.

    Einalmente, en materia de competencia territorial se aplica a la pretensin dedeclaracin judicial de maternidad e!tramatrimonialla regla contemplada en el

    artculo ;86> la demanda puede interponerse ante el juez del domicilio de lademandada o ante el juez del domicilio del demandante. "e trata de la llamada

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    PregFa de competencia territorial facultativaP, seg#n la cual el demandante optaporinterponer su demanda ante el juez del domicilio de la demandada (regla general dela competencia territorial) o ante el juez de su propio domicilio.

    omo se5alamos al comentar el artculo ;86, se trata de facilitar al hijo latramitacin de los procesos de filiacin y no tener %ue asumir los gastos %ueimplicara trasladarse hasta el lugar donde domicilia la madre demandada. Deinterponerse la demanda ante el juez del lugar del domicilio del demandante, siendodistinto del domicilio de la demandada, se deber& notificar la demanda va e!horto ala demandada, %uien al contestarla fijar& un domicilio procesal en el &mbito decompetencia territorial del juez del proceso.

    ).00 Efec#o* de l *en#enci de filicin e#%#%ionilL% sen#en(% .e *e('%$% '% 1%#e$n*%* o '% &%#e$n*%* e"#$%&%#$&on%' 1$o*(e

    'os &s&os e+e(#os .e e' $e(ono(&en#o- En nnn (%so (on+e$e %' 1%*$e o % '%

    &%*$e *e$e(ho %'&en#%$o n s(eso$o-

    '!isten dos formas de determinar la filiacin e!tramatrimonial> el reconocimiento yla declaracin judicial de maternidad o de paternidad e!tramatrimonial. La primeraes un acto voluntario y unilateral por medio del cual una persona declara %ue eseni5o o ni5a es su hijo

    La segunda es una resolucin judicial %ue, anotada al margen iz%uierdo de lapartida de nacimiento, produce los mismos efectos %ue el reconocimiento.

    "i bien es cierto en ambos casos se determina la relacin paterno o materno filial yse le confieren al hijo reconocido o declarado judicialmente derechos sucesorios yalimentarios, no ocurre lo mismo cuando se refieren a los derechos del progenitor%ue fue emplazado judicialmente a efectos %ue se declare la relacin filial.

    La razn legal de no otorgar derechos sucesorios ni aiimentarios a los progenitores%ue se negaron a reconocer a sus hijos es la de sancionarlos por no %uerer asumirlas responsabilidades naturales con su prole.

    onsideramos %ue tener %ue compeler judicialmente a un progenitor a reconocer a

    su descendencia revela el grado de irresponsabilidad e inmadurez de dichapersona. "in embargo, debe tenerse presente %ue pueden e!istir situaciones en lascuales el padre no ha tenido conocimiento de %ue la mujer con la cual mantuvorelaciones se!uales estaba embarazada. 's m&s pudo suceder %ue sta nunca lore%uiriera e!trajudicialmente para efectuar el reconocimiento legal, situacin en lacual sera impertinente la sancin de privar al progenitor de poder reclamar unapensin de alimentos y en su caso derechos sucesorios.

    De otro lado, consideramos %ue la sancin para el progenitor declaradojudicialmente de no poder reclamar de su hijo alimentos ni derechos sucesorios nodebe ser absoluta, pues deberan establecerse supuestos de e!cepcin como losse5alados en el artculo H6 del digo ivil, disponindose %ue el progenitor

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    declarado judicialmente gozar& de una pensin de alimentos o de derechossucesorios si es %ue su hijo asiente en ellos.

    ).02 +%"e, ,iolgic o gen/#ic

    En 'os 1$o(esos so)$e *e('%$%(3n *e 1%#e$n*%* o &%#e$n*%* e"#$%&%#$&on%' es%*&s)'e '% 1$e)% )o'3(%, en:#(% o#$% *e 0%'*e= (en#9+(% (on %' o &%yo$

    $%*o *e (e$#e=%-T%&):n son %*&s)'es es#%s 1$e)%s % 1e#(3n *e '% 1%$#e

    *e&%n*%n#e en e' (%so *e' A$#9('o [email protected], n(so 4, (%n*o +e$en 0%$os 'os %#o$es

    *e' *e'#o- L% 1%#e$n*%* *e no *e 'os *e&%n*%*os se$> *e('%$%*% s3'o s %'n%

    *e '%s 1$e)%s *es(%$#% '% 1os)'*%* *e .e (o$$es1on*% % 'os *e&>s %#o$es- S

    no *e 'os *e&%n*%*os se ne% % so&e#e$se % %'n% *e '%s 1$e)%s, se$>

    *e('%$%*% s 1%#e$n*%*, s e' e"%&en *es(%$#% % 'os *e&>s-L% o)'%(3n

    %'&en#%$% es so'*%$% $es1e(#o *e .enes se neen % so&e#e$se % %'n% *e

    '%s 1$e)%s-

    1ntes de la vigencia del digo ivil de 6; no se admita el ofrecimiento depruebas biolgicas o cientficas para la determinacin de la filiacine!tramatrimonial. La razn de esta restriccin tena como fundamento principal laproteccin y tran%uilidad de las familias matrimoniales a %uienes el esc&ndalo %ueacarreara la investigacin de la paternidad o maternidad e!tramatrimonial podraperturbar.

    La paternidad de uno de los demandados ser& declarada solo si dicha pruebadescarta la posibilidad de %ue corresponda a los dem&s autores. "i uno de losdemandados se niega a someterse a la prueba ser& declarada su paternidad, si ele!amen descarta a los dem&s.

    La obligacin alimentaria es solidaria respecto de %uienes se nieguen a sometersea la pruebaP.

    Las pruebas negativas permiten descartar en algunos casos la paternidad pero nopermiten afirmar %ue una persona sea el progenitor de otra. 1lgunas de estaspruebas son la de los grupos sanguneos mayores y la de los grupos sanguneos

    menores y la prueba del QL1 (histocompatibilidad).

    4o obstante ello, e!ista jurisprudencia en el sentido de entender %ue el artculo ;Hno solo admita pruebas cientficas negativas sino tambin pruebas positivas, esdecir, de determinacin de la filiacin, las cuales permiten afirmar %ue una personaes progenitor de otra con un alto grado de certeza, de cerca del .Z, como es elcaso de la prueba del 1D4 (&cido deso!irribonucleico). 1s tenemos como ejemplolos siguientes fallos>

    on la dacin de la Ley 4I 7

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    negativas, para la determinacin de la filiacin. De lo %ue se trata es de favorecer ladeterminacin biolgica de la paternidad a travs de pruebas cientficas con altogrado de certeza.

    De otro lado, la redaccin actual del artculo ;87 del digo ivil establece lasancin %ue se generar& para el presunto padre %ue se negara a practicarse laprueba de 1D4 despus de haber sido notificado bajo apercibimiento por segundavez para dicho fin, estableciendo %ue el juez evaluar& dicha negativa, las pruebaspresentadas y la conducta procesal del demandado, declarando la filiacin o al hijocomo alimentista. Deberemos entender %ue el juez declarar& la filiacin en el casode %ue adem&s de la negativa injustificada del demandado (presunto padre) asometerse a la prueba cientfica, e!istan medios probatorios %ueacrediten lafiliacin reclamada. De lo contrario solo se le deber&n otorgar al titular de la accininvestigatoria de la paternidad e!tramatrimoniallos derechos conferidos por elartculo ;9 del digo ivil.

    ).0) Alien#o* % l d%e e indenicin del dGo o%lEn 'os (%sos *e' %$#9('o [email protected], %s9 (o&o (%n*o e' 1%*$e h% $e(ono(*o %' h!o, '%

    &%*$e #ene *e$e(ho % %'&en#os *$%n#e 'os sesen#% *9%s %n#e$o$es y 'os sesen#%

    1os#e$o$es %' 1%$#o, %s9 (o&o %' 1%o *e 'os %s#os o(%son%*os 1o$ :s#e y 1o$ e'

    e&)%$%=o- T%&):n #ene *e$e(ho % se$ n*e&n=%*% 1o$ e' *% Pel fundamento de este derecho, en lo %uese refiere a los alimentos, radica tanto en el estado de necesidad por el %ueatraviesa la madre durante un perodo en %ue no se halla en condiciones dededicarse a ninguna actividad lucrativa (perodo %ue en nuestra leyes mucho m&sprolongado %ue en otras y %ue est& m&s de acuerdo con la realidad), como en laconveniencia social y humana de favorecer una gestacin adecuada del nuevo ser>a travs del au!ilio alimentario a la madre, es al hijo a %uien realmente se au!iliaP.

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    onsideramos %ue los alimentos son principalmente para la madre favorecindoseal hijo %ue se encuentra en su vientre, por cuanto si ste falleciere antes de lossesenta das posteriores al parto o incluso siendo concebido dentro del claustromaterno, el progenitor deber& acudir a la madre con alimentos durante el perodo

    se5alado en el artculo bajo comentario, en consecuencia, no solo es al hijo a %uienrealmente se au!ilia sino tambin a la madre.

    "in perjuicio del derecho indemnizatorio conferido a la madre, el hijo, %uien es eltitular de la accin de declaracin judicial de filiacin e!tramatrimonial, tambin est&facultado a demandar el resarcimiento de los da5os %ue el progenitor o losherederos de ste le hubieran ocasionado por la negativa del reconocimiento, casoen el cual, de ser el hijo menor de edad, ser& representado por su madre %uienpodr& demandar por derecho propio y en representacin de su hijo durante laminora de ste.

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    CAPITULO IV

    EL PROCESO DE FILIACIN JUDICIAL DE

    PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL - LEY 28457 y

    SUS MODIFICATORIA POR LA LEY N 29821

    4.1. C%c#e%(*#ic*

    E &r,ce%,( c,3, 'ue*a [email protected]&re%a*,( e% e%&ecia( %ui gneri%. 7u%inguari*a* e%$ re&re%en$a*a en un c,n9un$, *e carac$er%$ica% 'ue ,c,nn,$an( ,$,rgn*,e un ni8e *i4erencia*,r *e ,% *e3% &r,ce%,%.

    's un proceso especial e! code, no tratado en el digo =rocesal ivil. 4inguno delos procesos del digo cumpla con satisfacer adecuadamente la pretensin depaternidad y la fuerza probatoria del 1D4.

    'ste vaco legal fue subsanado mediante la promulgacin de la ley analizada. 'sdecir, el legislador opt, preferentemente, por dictar una ley en vez de modificar eldigo =rocesal ivil, producindose e