filiación extramatrimonial en el distrito judicial de junín

7/21/2019 Filiacin extramatrimonial en el Distrito Judicial de Junn

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CAPITULO I

PLANTEAMIENTO DE LA INVESTIGACIN

1.1 FORMULACIN DEL PROBLEMA:

1.1.1 Problema General:

Cul es la relacin entre la filiacin extramatrimonial con los

derechos constitucionalmente protegidos (derecho a la identidad) y

la dignidad de la persona en el Distrito Judicial de Junn?

1.1. Problema E!"e#$%$#o:

a Cules son los factores !ue impiden la filiacin de paternidad

extramatrimonial en el Distrito Judicial de Junn?

"#


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$ Cul es el ndice de hi%os extramatrimoniales no reconocidos

y como afecta el derecho a la identidad en el Distrito Judicial

de Junn?

1. OB&ETIVOS:

1. .1 Ob'e($)o General:

Determinar si la filiacin extramatrimonial se opone a los derechos

constitucionalmente protegidos (derecho a la identidad) y a la

dignidad de la persona en el Distrito Judicial de Junn

1. . Ob'e($)o E!"e#$%$#o:

a Conocer los factores !ue impiden la filiacin de paternidad

extramatrimonial en el Distrito Judicial de Junn

$ Determinar el ndice de hi%os extramatrimoniales no reconocidos

y como afecta el derecho a la identidad en el Distrito Judicial de

Junn

1.* &USTIFICACIN:

1.*.1 Te+r$#a:

&l presente tra$a%o trata so$re como la filiacinextramatrimonial se opone al derecho a la identidad y a la dignidad

de la persona afectando al descendiente para lo cual se de$e de

anali'ar la ey #*+, y la ey -. /,"+ !ue regula el proceso de

filiacin %udicial de paternidad extramatrimonial Dicha ley en

donde la efecti0idad del 1D- desafa la filiacin social al

"/


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esta$lecerse tal persona como progenitor de otra2 de%a atrs2

re'agadas2 las presunciones de paternidad2 los engorrosos %uicios y

hasta la falta de prue$a 3uesto !ue si antes era casi un imposi$ledeclarar una paternidad2 hoy resulta de lo ms sencillo y casi al

alcance de todos

4in em$argo2 hoy 0emos !ue el n5mero de hi%os no

reconocidos ha aumentado pese a !ue existan me%ores t6cnicas

para esclarecer tal pretensin ya !ue si nos $asamos seg5n el Censode 3o$lacin de "//7"2 ha$an por lo menos cerca de 7+8#*9

madres solteras2 significando esto el ,2* del total de madres2

llegndose a incrementar en ms de ",9 mil respecto al a;o "/#"

4i $ien las demandas de filiacin extramatrimonial $uscan

no solo de$era ad%udicar un progenitor al hi%o sino !ue %unto a ello

0a el hecho de hacerse acreedor a una manutencin y dems

derechos !ue estipula la ley2 pero ello no necesariamente resuel0e

el pro$lema econmica de la madre2 la cual

no podr asumir los gastos !ue demanda la prue$a gen6tica y pone

en tela de %uicio el inter6s superior del ni;o y carga de la prue$a

" http: censos inei go$ pe

9


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1. . So#$al:

&n cuanto se refiere a la %ustificacin social o prctica2

mediante este tra$a%o $uscamos sa$er cules son las deficiencias

referentes al proceso de filiacin tratando !ue se respete el derecho

a la identidad2 la dignidad de la persona2 su honor2 y di0ersos

derechos conexos a las relaciones humanas 3ues sea como se

dieron las salidas2 muchas 0eces en lugar de hallar una me%ora para

el menor uno de$e de afrontar pro$lemas mayores como el de laidentidad de una familia

@n ni;o sin padre2 aun!ue cientficamente sea posi$le2

socialmente es inacepta$le a ley nos ofrece una solucin !ue no

hace ms !ue reconocer la fuer'a de los genes por so$re el

formulismo legal

a ey -. ,9*# estipula !ue ACuando se acredite el

0inculo parental entre el presunto padre y el hi%o a ,,tra06s de la

prue$a del 1D- u otras prue$as gen6ticas o cientficas con igual o

mayor grado de certe'a 1nte la negati0a de someterse a alguna de

las prue$as luego de ha$er sido de$idamente notificado $a%o

aperci$imiento por segunda 0e'2 el %ue' e0aluara tal negati0a2 las

prue$as presentadas y la conducta procesal del demandado

declarando la paternidad o al hi%o como alimentista2

correspondi6ndole los derechos contemplados en el artculo *"+ B

"


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a ey -. /,"+ modifica el artculo de la ey #*+,

estipulndose lo siguiente:

A1rtculo posicin

a oposicin suspende el mandato siempre y cuando el

empla'ado se o$ligue a reali'arse la prue$a $iolgica del 1D-

dentro de los die' das siguientes2 en caso contrario el %ue' de$e

recha'arla de plano &l costo de la prue$a es a$onado por la parte

demandada en el momento de la toma de las muestras o puede

solicitar el auxilio %udicial a !ue se refiere el artculo ",/ y

siguientes del Cdigo 3rocesal Ci0il

a prue$a $iolgica del 1D- es reali'ada con muestras del

padre2 la madre y el hi%o

4i transcurridos die' das de 0encido el pla'o y el oponente

no cumple con reali'arse la prue$a $iolgica del 1D-2 la oposicin

es declarada improcedente y el mandato se con0ierte en declaracin

%udicial de paternidad

3or el solo m6rito del resultado de la prue$a $iolgica del

1D-2 y de conformidad con lo dispuesto en los artculos 7 y *2 el %ue' resuel0e la causa

3ara efectos de la presente ey2 no resulta necesaria la

reali'acin de la audiencia especial de ratificacin pericial2 ni los

actos procesales !ue esta$lece el artculo 8+ del Cdigo 3rocesal


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Ci0il 1rtculo 1plicacin de la ey en los procesos en trmite

a presente ey se aplica incluso en los procesos en trmite B

&l o$%eti0o de estas acciones %urdicas destinadas al

esta$lecimiento de la filiacin %urdica radica en !ue coincidan con

la filiacin $iolgica (0erdad $iolgica)

&stos casos se presentan en el Distrito Judicial de Junn

tenemos por lo !ue se re!uiere conocerlos a fin de proporcionar a

los interesados el mecanismos %urdico !ue les permita acceder a la

filiacin extramatrimonial2 sin causar per%uicio a los menores

1. .*Me(o,ol+-$#a

Eetodolgicamente se dar un aporte al dise;ar2 construir

y 0alidar instrumentos de recoleccin de datos2 as mismo se

plantear alternati0as de solucin adecuada para la filiacin

extramatrimonial y el derecho a la identidad y a la dignidad

&l presente tra$a%o de in0estigacin %urdica2

necesariamente tiene !ue orientarse hacia la denominada

in0estigacin %urdica formal2 cuyo fin es hacer una e0aluacin y

anlisis de todos los aspectos tericos doctrinales y normati0os2relacionados con la filiacin extramatrimonial2 el derechos a

identidad de todas las personas2 el respeto a la dignidad de la

persona2 los factores !ue impiden la filiacin de la paternidad

extramatrimonial2 de tal manera !ue se pueda proponer algunas

medidas correcti0as !ue faciliten el acceso se las madres a 6ste

7


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derecho uni0ersal de la identidad de sus menores hi%os De$en

considerarse el desarrollo y cam$io de los conceptos doctrinales de

la ciencia del derecho2 dentro del desarrollo mismo de la sociedad2el fenmeno de la glo$ali'acin y las consecuencias de ello2 como

son el surgimiento de nue0as formas de manifestacin de casos de

paternidad2 e0aluar para reno0ar las fuentes doctrinarias referidas a

esta materia !ue afecta a la sociedad en su con%unto y moti0a

cam$ios en la conducta de los hi%os y de las madres as como de los

padres referente a cmo encarar un nue0o estado social2 la

paternidad a pesar de tener otros compromisos conyugales

1. /IPOTESIS 0 VARIABLES

1. .1 Form la#$+n ,e la 2$"+(e!$!

A. /$"+(e!$! General

a falta de filiacin extramatrimonial se opone a los derechos

constitucionalmente protegidos (derecho a la identidad) y a la

dignidad de la persona en el Distrito Judicial de Junn

B. /$"+(e!$! E!"e#$%$#a!:

1 &l desconocimiento de le ley2 moti0os econmicos y la

familia !ue influye en su decisin son factores !ue impiden

la filiacin de paternidad extramatrimonial en el Distrito

Judicial de Junn

*


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F &xiste un alto ndice de hi%os extramatrimoniales no

reconocidos lo !ue 0a afectar negati0amente al derecho a la

identidad as como a la proteccin social y econmica delos hi%os en el Distrito Judicial de Junn

1. . Var$able! e $n,$#a,ore!

/$"+(e!$! General

A. Var$able In,e"en,$en(e:

Dere#2o! #on!($( #$onalmen(e "ro(e-$,o! 3,ere#2o a la

$,en($,a,4 5 a la ,$-n$,a, ,e la "er!ona.

B. Var$able De"en,$en(e:

a4 F$l$a#$+n e6(rama(r$mon$al

+

V. INDEPENDIENTE INDICADORES

G: Derechos

constitucionalmente protegidos (derecho a laidentidad) y a la dignidadde la persona

Derecho a la identidadDerecho a la igualdad

Derecho a la dignidad

V. DEPENDIENTE H-DHC1D I&4

: Kiliacin

extramatrimonial

-ormati0idad

Caractersticas

3rocedimiento


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/$"+(e!$! E!"e#7%$#a 1A. Var$able In,e"en,$en(e:

El ,e!#ono#$m$en(o ,e la le58 mo($)o! e#on+m$#o! 5 la %am$l$a

9 e $n%l 5e en ! ,e#$!$+n


F$l$a#$+n e6(rama(r$mon$al

8


G: &l desconocimiento de la

ley2 moti0os econmicos

y la familia !ue influye

en su decisin

egislacinEoti0os econmicos

Kamilia


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/$"+(e!$! E!"e#7%$#a

A. Var$able In,e"en,$en(e:

Dere#2o a la $,en($,a, a!7 #omo a la "ro(e##$+n !o#$al 5

e#on+m$#a ,e lo! 2$'o!


/$'o! e6(rama(r$mon$ale! no re#ono#$,o!.

,


: Kiliacinextramatrimonial

-ormati0idad

Caractersticas3rocedimiento


G: Derecho a la identidad as

como a la proteccin

social y econmica de los

hi%os

Derecho a la identidad3roteccin econmica

3roteccin social


: Li%os

extramatrimoniales

no reconocidos

Causas

3rocesos %udiciales

Consecuencia


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#


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CAP TULO II

MARCO TERICO

.1. ANTECEDENTES

.1.1. ANTECEDENTES INTERNACIONALES

3aola pe' 4erna en su tesis @na propuesta normati0a de

defensa de derechos fundamentales del padre $iolgico como

contradictor legtimo y del menor conce$ido en adulterio en

Colom$ia concluye !ue no se puede de%ar de comentar el afn del

legislador en los 5ltimos a;os de promo0er el estado ci0il 0erdadero2

en la !ue ha contri$uido enormemente la expedicin de la ley , "

del * de diciem$re de 99"2 y ley "989 de 8 de %ulio de 9982

moti0ado en gran parte por el surgimiento de los a0ances cientficos

M3&N 4&I-12 3aola @na propuesta normati0a de defensa de derechos fundamentales del padre $iolgico como contradictor legtimo y del menor conce$ido en adulterio en Colom$ia

@ni0ersidad de Eedelln Colom$ia 998

/


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!ue permiten prescindir en ciertos casos de las ficciones %urdicas2 y

hacen necesario la compro$acin de causas excluyentes de la

paternidad 1dems de permitirle al marido de la madre impugnar la paternidad por cuanto le sur%a el inter6s2 y de no existir la

exclusi0idad para impugnar la paternidad en ca$e'a de este padre

legtimo mientras 6l 0i0a 4olo e0entualmente2 aun!ue no es lo

desea$le2 podra la Corte Constitucional pronunciarse en defensa de

los derechos fundamentales tanto del padre $iolgico2 para !ue se le

permita instaurar la accin !ue la ley le ha negado como pretenso

padre2 como del menor a la 0erdadera filiacin2 situacin !ue se

considera poco 0ia$le de acuerdo a la doctrina constitucional asumir

por este alto tri$unal ante la defensa desmesurada de la unidad

familiar2 sin consultar la armona real al interior de 6sta

1na Iamilla Kalla7 en su tesis Kiliacin extramatrimonial:

legitimidad del reconocimiento 0oluntario sostiene !ue la filiacin

tiene como caracteres esenciales la certe'a y la esta$ilidad Con la

certe'a la ley re!uiere !ue no haya dudas so$re la filiacin2

pretendiendo una paternidad induda$le= y con la esta$ilidad la ley

re!uiere !ue el estado !ue la filiacin ofrece sea permanente2 firme y

duradero2 !ue se traduce por garanta de firme'a por la no

posi$ilidad de impugnacin o aceptacin del padre De$ido a la falta

de un m6todo cientfico para determinar con certe'a la paternidad2

desde 6pocas ancestrales2 nuestra legislacin ci0il ha presumido !ue7 I1EH 1 K1 12 1na Kiliacin extramatrimonial: legitimidad del

reconocimiento 0oluntario @ni0ersidad Krancisco Earro!un


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la paternidad del hi%o nacido en el matrimonio es del marido de la

madre &sta presuncin se le ha dado el carcter deiuris et de iure 2

con lo !ue se pretende dar seguridad %urdica a la filiacin &n laactualidad existen di0ersos m6todos o in0estigaciones cientficas !ue

permiten determinar con alto grado de pro$a$ilidad o de certe'a2 el

hecho de la fecundacin o procreacin por parte de una persona2 por

lo !ue la paternidad ha de%ado de ser un hecho incierto a garanta

de prue$a2 !ue es una garanta del Derecho de Defensa2 tiene como

finalidad permitir a la persona la compro$acin de la 0erdad de una

afirmacin2 por lo !ue en 0irtud de esta garanta de$e drsele al

indi0iduo la facultad de 0alerse de todos a!uellos medios pro$atorios

!ue resulten manifiestamente procedentes e idneos para alcan'ar

este fin2 de conformidad con lo !ue esta$lece nuestro ordenamiento

procesal ci0il a presuncin relati0a a la filiacin matrimonial y las

normas relati0as a la impugnacin de las misma2 plasmadas en los

artculos "// y 99 del Cdigo Ci0il no son inconstitucionales2 ya

!ue en ning5n momento 0iolan el Derecho de Defensa y la garanta

de prue$a del padre impugnante 1l padre impugnante !ue intente la

accin de impugnacin de la filiacin matrimonial se le permite producir todos los medios de prue$a contemplados en nuestra

legislacin procesal ci0il2 no existiendo limitacin alguna en cuanto

a aportar los medios de prue$a !ue estime con0eniente para pro$ar

los extremos de su impugnacin as normas plasmadas en los

artculos "// y 99 del Cdigo Ci0il no limitan el derecho del padre

7"


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!ue impugna la filiacin matrimonial a 0alerse de todos a!uellos

medios pro$atorios !ue resulten manifiestamente procedentes e

idneos para alcan'ar este fin= lo !ue esta$lecen es una limitacin delos extremos u o$%etos a pro$ar dentro del %uicio de impugnacin de

la filiacin matrimonial


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en el principio de la 0erdad $iolgica2 se sostiene con %usticia !ue no

puede ha$er principio cientfico2 ni legal !ue impida la necesidad

natural de a0eriguar !ui6n es el 0erdadero progenitor de una criaturaa 0alide' de las prue$as $iolgicas ser mayor en la medida en !ue

el anlisis se realice con inter0encin de expertos a declaracin de

paternidad tiene un papel importante en la filiacin

extramatrimonial 4e de$e emprender amplia y constantemente una

campa;a so$re la necesidad de asumir la responsa$ilidad !ue

comprende el derecho de lle0ar dos apellidos el de su padre y de su

madre Oam$i6n el sistema %udicial de$e otorgar a los se;ores %ueces

cursos para !ue2 a la hora de aplicar %usticia2 tengan y sientan un

mismo criterio y de manera uniforme respecto a la declaracin de

paternidad 4olo conociendo y sa$iendo !ue somos seres humanos

racionales con muchos de$eres y derechos2 entre ellos el derecho a

e%ercer nuestra sexualidad con responsa$ilidad2 comprenderemos el

0alor de la 0ida humana

.1. . ANTECEDENTES NACIONALES

Jhonny Oupayachi 4otomayor + en su tra$a%o &l proceso de

filiacin %udicial de paternidad extramatrimonial ey #*+, y su

incidencia en el marco legal peruano sostiene !ue esta ey se origina

y se fundamenta en la cumplimiento del Derecho a la Hdentidad2 por

parte del menor2 siendo ello uno de los principales derechos2 y tal

+ O@31 1CLH 4 O E1 I2 Jhonny &l proceso de filiacin %udicial de paternidad extramatrimonial ey #*+, y su incidencia en el marco legal

peruano @ni0ersidad 1ndina -6stor Cceres Pels!ue' Q Kilial 1re!uipa 99#

77


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como lo se;ala Fosch !uien ilustra esta posicin y sostiene: A a

necesidad de conocer de manera precisa sus orgenes2 estu0o siempre

latente en el hom$re2 la $5s!ueda de !uienes fueron sus ancestros eraimportante para consolidar el grupo Lasta el siglo GHG la

descendencia de los reyes no era un asunto !ue haca a la intimidad

4e encontra$a de por medio el trono2 el destino del pasB 3ero de$e

tam$i6n considerarse algunos elementos esenciales !ue se

desprenden de la aplicacin de la presente2 los cuales se generan de

un inde$ido empla'amiento Qcuyo con0alidacin conlle0a a la

automtica paternidad> y un elemento !ue no se ha discutido

de$idamente2 como es la ponderacin entre el derecho de identidad

frente al de intimidad Rue si $ien es cierto de$e darse un marco

legal A!ue o$ligueB a los padres a cumplir sus responsa$ilidades

como tal2 este de$e contener di0ersos supuestos2 !ue hagan !ue las

partes del proceso puedan hacer efecti0os sus derechos2 en pos de la

0erdad material2 siendo !ue la prue$a del 1D- de$e estar al alcance

de las partes2 !uienes de$ern asumir con responsa$ilidad el costo y

la actuacin de los mismos a 0aloracin y actuacin de la prue$a

del 1D- por el %u'gador de$e conlle0ar al $eneficio directo delmenor2 en aplicacin al Derecho de Hdentidad2 pero este de$e ser

ponderado frente a otros derechos del mismo ni0el como son: el

derecho a la unidad familiar2 una esta$ilidad emocional2 la misma

!ue en muchos casos es frustrada por caprichos personales de padres

7*


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irresponsa$les en su tiempo2 de%ando de lado lo ms $eneficioso al

menor

Ioco Pargas Eorales8 en su tesis &l derecho a la identidad

del hi%o como o$%eto de proteccin de la presuncin pater es est

concluye !ue la dinmica familiar actual producto de las

transformaciones socioeconmicas constituyen un aliciente en la

trasformacin constante del Derecho de Kamilia y 0ice0ersa as

relaciones familiares !ue surgen en la sociedad merecen ser amparadas por el Derecho de Kamilia y le imprimen2 a su 0e'2 un

fuerte contenido 6tico2 moral2 poltico y social2 !ue lo con0ierte en

un Derecho humanista2 especfico y singular Dicho contenido

determina una regulacin y aplicacin sustanti0a y procesal

diferentes al resto de las ramas del Derecho2 as como la necesidad

de instrumentacin de mecanismos !ue como la Eediacin

contri$uyan a la resolucin pacfica de los conflictos de ndole

familiar &l anlisis del derecho de familia y2 en concreto2 de la

presuncin pater is est se de$e reali'ar con parmetros de derecho

constitucional e internacional de los derechos humanos2 en la medida

!ue estos e%ercen influencia so$re el primero2 ya !ue de acuerdo al

principio de %erar!ua la Constitucin es la norma mxima del

ordenamiento2 lo !ue es consecuencia del fenmeno denominado

constitucionali'acin del derechoB a presuncin pater is est ha

pasado de proteger el derecho al honor del marido y la unidad de la

8 P1I


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familia a amparar el derecho del hi%o a la identidad &sta concepcin

pro0eniente del derecho romano2 y acentuada con el Cdigo

-apolenico2 ha inspirado la regulacin legislati0a de la filiacinmatrimonial y las acciones de estado 0inculadas a dicho instituto

Iicardo 1l'a Ps!ue' , en su tra$a%o Kiliacin

extramatrimonial sostiene !ue el derecho a la 0erdadera filiacin

coincide con el derecho a la identidad2 demanda !ue existan normas

%urdicas !ue no o$staculicen !ue el ser humano sea tenido

legalmente como hi%o de !uien $iolgicamente es padre2 tal dato

$iolgico del indi0iduo se integra con connotaciones ad!uiridas por

6ste como un ser social2 es por ello !ue la identidad es una unidad

comple%a y es lo !ue se de$e preser0ar en el derecho &s derecho del

hi%o a conocer su 0erdadera identidad !ue est por encima del

derecho del resguardar su intimidad2 y en caso de contraproposicin

entre am$os derechos el primero necesariamente de$e pre0alecer2

ello por una ponderacin de derechos fundamentales en conflicto2

ante lo cual se esta$lece !ue el derecho a la 0erdadera identidad est

por encima del derecho a la intimidad2 !ue 5nicamente recae en la

esfera indi0idual2 ms el primero tiene un carcter de orden p5$lico Ca$e destacar !ue el conocimiento del origen $iolgico de

la persona es de suma importancia dentro de los aspectos de la

identidad personal2 de$e destacarse !ue el dato $iolgico es la

identidad de 6ste y luego re!uiere desarrollar 0ida social (lo !ue en

, 1 N1 PS4R@&N2 Iicardo Kiliacin extramatrimonial @ni0ersidad os

Sngeles de Chim$ote 99/

78


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la doctrina se denomina identidad esttica2 a la primera y dinmica a

la segunda) 1hora2 el &stado no es a%eno ni de$e serlo a las

cuestiones relacionadas con la 0erdad $iolgica y la identidad2 puesla funcin de !ue 6ste de$e reali'ar resulta ser de orden p5$lico2

como se mencion anteriormente2 tocando el m$ito pri0ado y

p5$lico2 tal es as !ue el &stado no es indiferente a la realidad2 pues

en el ordenamiento %urdico contempla a!uellos supuestos de

filiacin matrimonial y extramatrimonial2 ante ello esta$lece

mecanismos legales y pone en funcionamiento a los Ju'gados y

Ori$unales de Kamilia2 !ue en si llega a constituir intromisin al

seno familiar con sus respecti0as instituciones caritati0as y

filantrpicas morali'adoras 2 el &stado inter0iene en la 0ida

familiar2 lo cual se manifiesta en muchos aspecto2 por e%emplo uno

de ellos es en la patria 3otestad2 !ue incluso llega a !uitarle a

!uienes no estn en condiciones de tenerla o han incurrido en causal

para suspenderla o perderla2 incluso= en el caso de la reclamacin

%udicial de paternidad2 resulta ser una cuestin de derecho p5$lico2

por cuanto la sociedad tiene inter6s en tutelar y hacer efecti0o el

derecho de los hi%os a conocer su propia identidad y la de sus padres2a la comunidad le interesa proteger y garanti'ar el derecho de un hi%o

de conocer sus padres

7,


21/153

. .BASES TERICAS CIENT FICAS

. .1. Mar#o 2$!(+r$#o

&n el 3er5 la filiacin extramatrimonial es un pro$lema

desde ciclos atrs Oodos los Cdigos Ci0iles !ue ha ha$ido en el

3er5 han optado por otorgarles ttulos diferentes a los hi%os

extramatrimoniales

3or e%emplo el Cdigo Ci0il de "#+ 2 hacia una

discriminacin por ra'n de nacimiento2 clasificndolos en

AlegtimosB e AilegtimosB este 5ltimo sin derecho alguno y su$>

clasificados en naturales y no naturales uego esta$an los

adulterinos2 !uienes no tenan ning5n derecho reconocido a los

ilegtimos y los sacrlegos

-uestro derecho ci0il2 0isto y refle%ado en nuestra 0idarepu$licana2 en un primer momento tu0o notoria influencia del

derecho franc6s de entonces2 prohi$i expresamente no solo la

in0estigacin de la paternidad natural2 sino incluso la de la

maternidad natural

a en el Cdigo Ci0il de "/78 se admiti ciertas

excepciones2 introduciendo la in0estigacin en los casos de existir

escrito indu$itado del padre reconociendo la paternidad o de

hallarse el hi%o en la posesin de estado2 referidas por cierto al hi%o

natural 3ero al igual !ue el Cdigo Ci0il de "#+ 2 clasific a los

hi%os de la misma manera2 con la diferencia de !ue el hi%o ilegtimo

7#


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solo hereda$a la mitad de la herencia de la !ue reci$an los hi%os

legtimos

a Constitucin de "/,/2 en su artculo 8T2 determin la

igualacin de la filiacin legtima y la ilegtima2 al esta$lecer !ue

todos tienen iguales derechos2 estando prohi$ida toda mencin

so$re el estado ci0il de los padres y la naturale'a de la filiacin de

los hi%os en los Iegistros Ci0iles y en cual!uier documento de

identidad

4e dio la ey "*,, 2 !ue prohi$i consignar en los

documentos oficiales2 expedidos por el &stado2 las

Eunicipalidades2 las @ni0ersidades y otras instituciones2 los datos

relati0os a la filiacin legtima o ilegtima2 tam$i6n se prohi$i !ue

en los colegios se exi%a a los alumnos la presentacin de

documentos so$re filiacin o despedirlos al constatar su

ilegitimidad

&n el Cdigo Ci0il de "/#*2 cam$io la figura de los hi%os y

el reconocimiento2 clasificndolos en hi%os matrimoniales y

extramatrimoniales dndoles igualdad &n el texto original del

artculo *9 . del Cdigo Ci0il de "/#*2 !ue entr en 0igencia el "*

de no0iem$re de ese a;o2 se contempl 5nicamente los cinco

primeros incisos como supuestos de presuncin para la declaracin

de filiacin %udicial extramatrimonial2 siendo estos:

> Cuando exista escrito indu$itado del padre !ue la admita

7/


23/153

> Cuando el hi%o se halle2 o se hu$iese hallado hasta un a;o

antes de la demanda2 en la posesin constante del estado de hi%o

extramatrimonial2 compro$ado por actos directos del padre o de sufamilia

> Cuando el presunto padre hu$iera 0i0ido en concu$inato

con la madre en la 6poca de la concepcin 3ara este efecto se

considera !ue hay concu$inato cuando el 0arn y una mu%er2 sin

estar casados entre s2 hacen 0idas tales >&n los casos de 0iolacin2rapto o retencin 0iolenta de la mu%er2 cuando la 6poca del delito

coincida con la de la concepcin

> &n caso de seduccin cumplida con promesa de

matrimonio en 6poca contempornea con la concepcin2 siempre

!ue la promesa conste de manera indu$ita$le#

Con el transcurrir del tiempo2 con la ley "*78, se logr

eliminar tal calificacin entre los hi%os extramatrimoniales

otorgndoles $eneficios2 y ele0ando su porcin hereditaria de la

cuarta parte a la mitad de lo !ue correspondera a un hi%o

matrimonial

Con la ley 7 8* la filiacin matrimonial y

extramatrimonial comen' a producir los mismos efectos Loy en

da2 con la primera modificacin introducida mediante el 1rt . de

la ley -. ,9*#2 se introdu%o el inciso sexto2 !ue a la letra se;ala:

# Cdigo Ci0il de "/#*

*9


24/153

ACuando se acredite el 0nculo parental entre el presunto

padre y el hi%o a tra06s de la prue$a del 1D- u otras prue$as

gen6ticas o cientficas con igual o mayor grado de certe'a 1nte lanegati0a de someterse a alguna de las prue$as luego de ha$er sido

de$idamente notificado $a%o aperci$imiento por segunda 0e'2 el

%ue' e0aluara tal negati0a2 las prue$as presentadas y la conducta

procesal del demandado declarando la paternidad o al hi%o como

alimentista2 correspondi6ndole los derechos contemplados en el

artculo *"+ o dispuesto en el presente inciso no es aplica$le del

hi%o de la mu%er casada cuyo marido hu$iese negado la paternidad

&l %ue' desestimara las presunciones de los inciso precedentes

cuando se hu$iera reali'ado una prue$a gen6tica u otra de 0alide'

cientfica con igual o mayor grado de certe'a B/

1 tra06s de la ey -. /,"+ se modifica el artculo de la

ley #*+,2 ley !ue regula el proceso de filiacin %udicial de

paternidad extramatrimonial en los t6rminos siguientes:

1rtculo posicin

a oposicin suspende el mandato siempre y cuando el

empla'ado se o$ligue a reali'arse la prue$a $iolgica del 1D-

dentro de los die' das siguientes2 en caso contrario el %ue' de$e

recha'arla de plano &l costo de la prue$a es a$onado por la parte

demandada en el momento de la toma de las muestras o puede

/ ey -. ,9*#

*"


25/153

solicitar el auxilio %udicial a !ue se refiere el artculo ",/ y

siguientes del Cdigo 3rocesal Ci0il

a prue$a $iolgica del 1D- es reali'ada con muestras del

padre2 la madre y el hi%o

4i transcurridos die' das de 0encido el pla'o y el oponente

no cumple con reali'arse la prue$a $iolgica del 1D-2 la oposicin

es declarada improcedente y el mandato se con0ierte en declaracin

%udicial de paternidad

3or el solo m6rito del resultado de la prue$a $iolgica del

1D-2 y de conformidad con lo dispuesto en los artculos 7 y *2 el

%ue' resuel0e la causa

3ara efectos de la presente ey2 no resulta necesaria la

reali'acin de la audiencia especial de ratificacin pericial2 ni los

actos procesales !ue esta$lece el artculo 8+ del Cdigo 3rocesal

Ci0il

1rtculo 1plicacin de la ey en los procesos en trmite

a presente ey se aplica incluso en los procesos en trmite B

&l o$%eti0o de estas acciones %urdicas destinadas al

esta$lecimiento de la filiacin %urdica radica en !ue coincidan con

la filiacin $iolgica (0erdad $iolgica)

Durante siglos fue inaccesi$le2 y el derecho de cierta

manera se limit a deducir de total o determinado hecho2 la

declaracin %udicial de paternidad extramatrimonial

*


26/153

. . . Mar#o Te+r$#o

. . .1. F$l$a#$+n

3laniol y Iippert indican !ue la filiacin es el la'o

de descendencia !ue existe entre dos personas2 una de las

cuales es el padre o la madre de la otra2 es decir2 esta$lece

una relacin inmediata entre el padre o la madre y el hi%o"9

Hgualmente2 3uig 3e;a se;ala !ue la filiacin es el nom$re

%urdico !ue se $rinda a la relacin natural constituida por el

hecho de ser una persona procreada por otra""

3or su parte2 Nannoni indica !ue la filiacin

Asinteti'a el con%unto de relaciones %urdicas determinadas

por la paternidad y maternidad2 !ue 0inculan a los padres

con los hi%os dentro de la familiaB"

1simismo2 el derechode la filiacin2 esta$lece el autor2 Aregula el con%unto de

normas !ue organi'an el empla'amiento en el estado de

familia !ue implica la relacin %urdica paterno>materno

filial2 y2 consecuentemente2 la modificacin o extincin de

dicho estado de familiaB"7

"9 3 1-H y IH33&IO Oratado prctico de derecho ci0il franc6s2 a La$ana:Cultural2 tomo HH2 "/ ,>"/*+ 997

"" 3@H< 3&U12 Kederico Oratado de derecho ci0il espa;ol2 tomo 2 0olumen 2 Eadrid: &ditorialIe0ista de Derecho 3ri0ado2 p +

" N1-- -H2 &duardo Derecho de familia2 tomo 2 Fuenos 1ires: 1strea2 7era edicin2 "//#2 p79,

"7 H$dem2 p 79,

*7


27/153

De otro lado2 en la doctrina nacional2 Parsi

Iopigliosi se;ala !ue Ala filiacin es a!uella !ue une a una

persona con todos sus ascendientes y descendientes2 y2 ensentido estricto2 es la !ue 0incula a los hi%os con sus padres

y esta$lece una relacin de sangre y de derecho entre

am$os"*

&n el mismo sentido2 1lex 3lcido se;ala !ue la

Afiliacin en t6rminos amplios puede significar descendencia en lnea directa2 pero en t6rminos %urdicos

tiene un significado ms restringido2 e!ui0alente a la

relacin inmediata del padre o madre con el hi%oB"+

De estas definiciones2 podemos se;alar !ue"8:

a a filiacin se $asa fundamentalmente2 aun!ue noexclusi0amente2 en un hecho natural -o hay filiacin sin

un hecho natural de filiacin preexistente

$ a filiacin es un estado2 ya !ue frente al orden %urdico2

el hecho natural de la procreacin representa un AestadoB2 es

decir2 una especial posicin ante el orden %urdico2 !ue

"* P1I4H I 43H< H 4H2 &nri!ue y 4HP&IH- F1PH 2 3aula Determinacin de la paternidadmatrimonial2 en: Cdigo Ci0il Comentado2 tomo HH2 derecho de familia2 ima:


28/153

genera una serie de derechos y o$ligaciones entre el

procreado y procreante

c a filiacin supone siempre una in0estidura legal2 en la

medida !ue es el derecho el !ue determina o declara el tipo

de filiacin2 presunciones y presupuestos !ue sustentan cada

tipo de filiacin

a determinacin de la filiacin puede ser legal2

0oluntaria (o negocial) y %udicial &s legal cuando la

esta$lece la ley &s 0oluntaria cuando la determinacin

pro0iene de la eficacia !ue se atri$uye al reconocimiento

del hi%o &s %udicial la determinacin !ue resulta de la

sentencia !ue declara la paternidad o la maternidad no

reconocida2 en $ase a las prue$as relati0as al nexo

$iolgico

A. La %$l$a#$+n #omo ,ere#2o

&n alg5n sector de la doctrina peruana2 se se;ala !ue

existe un derecho fundamental a la filiacin 3or e%emplo2

1lex 3lcido de manera recurrente hace referencia a la

filiacin como derecho

3ara determinar si en efecto se trata de un derecho

con0iene expresar el concepto !ue tenemos de derecho 1s2

un derecho2 como definicin2 tiene di0ersas acepciones2 por

ello he optado por una definicin formal

*+


29/153

&n t6rminos de Kerra%oli el derecho en t6rminos de

Aderecho su$%eti0oB se define como cual!uier expectati0a

(de prestaciones) o negati0a (de no sufrir lesiones) adscritaa un su%eto por una norma %urdica= y por AstatusB la

condicin de un su%eto2 pre0ista asimismo por una norma

%urdica positi0a2 como presupuesto de su idoneidad para ser

titular de situaciones %urdicas y o autor de los actos !ue son

e%ercicio de 6stasB",

1simismo2 siguiendo a


30/153

esta$lecimiento de presunciones2 por medio del

reconocimiento !ue se torna en un acto irre0oca$le= y

cuando no media presuncin alguna o no existe 0oluntad dereconocimiento2 se concreta por medio del derecho a

reclamar la filiacin2 !ue es uno de los tantos derechos

contenidos en la institucin !ue comentamos

Creemos !ue las consideraciones de la filiacin

como derecho se hacen ms patentes cuando damos unamirada a las acciones de reclamacin o de impugnacin de

la paternidad y maternidad2 aun!ue de los otros supuestos

tam$i6n se entiende !ue estamos frente a un derecho2 por la

potencialidad de ser garanti'ado en la 0a %urisdiccional2

pero tam$i6n por!ue desde la perspecti0a del legislador 6ste

se encuentra o$ligado a garanti'arla2 pero so$re todo por!ue

encierra 0nculos con otros derechos fundamentales

&n concreto2 esta$lecida la filiacin por medio de la

aplicacin de presunciones2 el reconocimiento 0oluntario2 o

el e%ercicio de reclamacin o de impugnacin Q!ue luego da

paso a una correspondiente accin de reclamacin2 un acto

0oluntario de reconocimiento2 o la aplicacin de una

presuncin> se concreti'a el e%ercicio del derecho a la

identidad2 !ue a su 0e' contiene al nom$re2 las relaciones

familiares2 entre otros2 as como la generacin de

*,


31/153

o$ligaciones alimentarias y expectati0as patrimoniales2 se

hace real para el indi0iduo

a filiacin no es necesariamente un derecho2 pero s

un instituto !ue tiene como funcin u o$%eti0o hacer

efecti0os los derechos mencionados &n este sentido2 no

concuerdo con lo esta$lecido por

Slex 3lcido respecto delnomen !ue utili'a para

hacer referencia a la filiacin &n concreto2 existe un

derecho a la filiacin en la medida !ue este instituto englo$a

las acciones de filiacin2 pero este de$e ser un tema

independiente de las consideraciones de la filiacin como

derecho &n todo caso2 de$iera entenderse !ue el instituto de

la filiacin como tal2 englo$a un derecho a solicitar o a

acudir ante la %usticia para esta$lecer una filiacin

&n ese sentido2 se puede hacer referencia al derecho

a reclamar una filiacin o a impugnarla2 el mismo !ue

encuentra sentido y concordancia con la definicin de

AderechoB !ue hemos esta$lecido lneas arri$a

. . . . F$l$a#$+n e6(rama(r$mon$al:

a filiacin extramatrimonial ocurre fuera del

matrimonio 3or tanto para !ue alguien sea hi%o

extramatrimonial ser preciso !ue los dos hechos2 esto es la

*#


32/153

concepcin y el nacimiento2 se produ'can fuera del

matrimonio

&ste tema est contemplada en el Otulo HH2 de la

4eccin Oercera2 del i$ro HHH del Cdigo Ci0il2 !ue consta

de tres Captulos: 3rimero2 AIeconocimiento de los Li%os

&xtramatrimonialesB2 4egundo: ADeclaracin Judicial de

Kiliacin &xtramatrimonialB= y Oercero2 ALi%os

1limentistasB (1rt 7#8 al *",)

&l Diccionario de la engua de la Ieal 1cademia

&spa;ola da el concepto diciendo !ue es la procedencia de

los hi%os respecto de los padres"#

4eg5n el 1rt 7#8 Li%os &xtramatrimoniales: A4on

hi%os extramatrimoniales los conce$idos y nacidos fuera delmatrimonioB

a calidad filial del hi%os extramatrimonial se

esta$lece cuando la concepcin y su mediata consecuencia

$iolgica2 el nacimiento2 se producen fuera del matrimonio

&sta es la regla !ue permite determinar !u6 hi%os son

extramatrimoniales y cules no

@na de las caractersticas esenciales del Derecho de

Kamilia Iomano era el di0idir a los hi%os en a!uellos

ha$idos dentro del matrimonio y los ha$idos fuera de 6l2

"# Diccionario de la engua de la Ieal 1cademia &spa;ola 997

*/


33/153

criterio !ue pre0alece hasta nuestros das para efectos de la

determinacin mas no para la %erar!ua filial2 la cual ha sido

despla'ada por el principio de igualdad (unidad defiliacin)

A. E)ol #$+n ,e la #on,$#$+n ' r7,$#a ,e lo! 2$'o!

na#$,o! e6(ra ma(r$mon$o

Oradicionalmente2 la doctrina ah distinguido la

filiacin legitima de la ilegitima determinando para ella un

trato pri0ilegio frente a la otra

Con la superacin de las forma poligmicas

primiti0as del matrimonio2 la proteccin familiar del hi%o

extramatrimonial2 lo lle0 a una situacin inferior al hi%o

natural

os antecedentes histricos los tenemos en el

Derecho de Ioma Clsico"/ Oanto en


34/153

y los adulterini e incestuosi; ha$idos de una unin

prohi$ida2 con 6stos dos 5ltimos2 se mantu0o un rigor

primiti0o2 los cuales eran pri0ados de todo derecho2 inclusoel de reclamar los alimentos

a Hglesia Catlica ayud a atenuar esta se0eridad2

reconociendo el derecho a los alimentos de los hi%os2

cual!uiera !ue fuere su origen

&n la &dad Eedia2 se me%or la situacin2 a pesar

!ue se mira$a con pre0encin a los hi%os del pecado @na

gran reaccin frente a esta in%usticia fue la Ie0olucin

Krancesa9

&n el Decreto del " de Frumario del a;o HH2

esta$leci la igualdad entre hi%os legtimos y naturales2de%ando al margen a los adulterinos e incestuosos 1 partir

del siglo pasado2 la reaccin a fa0or de los hi%os naturales ha

ido en progresin creciente Lay un sentimiento de %usticia

!ue se re$ela contra esta solucin legal de hacer recaer en

los hi%os la falta de los padres 3or otro lado no hay !ue

ol0idar !ue una e!uiparacin completa de los hi%os nacidos

dentro y fuera del matrimonio pueda importar un desmedro

para la familia normalmente constituida2 !ue la ley de$e

9 F ID12


35/153

defender2 as como se o$ser0a en las di0ersas legislaciones

modernas (&stados 4ocialistas)"

B. Cla!$%$#a#$+n ,e lo! /$'o! E6(rama(r$mon$ale!

os hi%os extramatrimoniales fueron clasificados en

dos grandes grupos: a) os naturales o nacidos de padres

!ue2 si $ien no esta$an casados2 no tenan impedimento

alguno para casarse= y $) in%urios2 procreados por !uienes

esta$an impedidos de contraer matrimonio 1 estos 5ltimos

se sola su$di0idirlos en forne'inos2 sacrlegos y mnceres

4e les llama$a forne'inos a los hi%os adulterinos2 por!ue Ase

le conocen como hi%os del marido sin serloB (lo cual slo se

poda referir al hi%o tenido por mu%er casada de 0arn

distinto de su marido2 mas no al procreado por 0arn casado

en mu%er soltera)= y los incestuosos o engendrados por

personas cercanamente emparentadas entre s

4acrlegos eran los hi%os procreados por personas

atadas por 0otos religiosos Enceres o mancillados2 en fin2

eran hi%os ha$idos en ramera p5$lica

&stas clasificaciones y denominaciones han

desaparecido actualmente del Derecho moderno

" C I-&J CL1P&N2 L6ctor Derecho Kamiliar 3eruano "9V &dicin &dit


36/153

1ctualmente existen dos grandes grupos para

clasificar a los Li%os extramatrimoniales:

- -atural 4imple: Cuando el hi%o es engendrado por padres

!ue en el momento de sus relaciones sexuales y de la

concepcin2 go'a$an de aptitud legal para contraer

matrimonio entre s2 pero sin em$argo no lo hicieron es

decir generalmente los padres son solteros2 en este caso

se dice !ue el hi%o es Aex soluto2 et solutaB

- -atural adulterina: 4e presenta cuando el hi%o es

conce$ido o generado por persona casada2 con persona

distinta de su respecti0o cnyuge2 un casado con una

soltera y estn impedidos de contraer matrimonio

&l reconocimiento de los hi%os extramatrimoniales estoda declaracin de parte con la cual se admite o se niega la

existencia de una determinada relacin %urdica

. . .*. Em"la;am$en(o ,el e!(a,o ,e /$'o

E6(rama(r$mon$al:

Krecuentemente el hi%o extramatrimonial go'a dehecho de status filli no del status familiae 2 es decir2 tendr

un nom$re pero no las relaciones familiares completas7

&xisten dos maneras de lograr el empla'amiento de la

paternidad o de la maternidad: el reconocimiento 0oluntario

7 P1I4H I 43H< H 4H2 &nri!ue Di0orcio2 Kiliacin y 3atria 3otestad


37/153

y la in0estigacin %udicial de la paternidad o de la

maternidad2 la in0estigacin de la paternidad slo se admite

cuando se da alguno de los casos del art 7882 a sa$er escritoe indu$itado del padre2 posesin constante de estado2 delito

sexual y concu$inato2 hechos 6stos !ue de$en ser pro$ados

por el demandante con los pertinentes medios ordinarios

!ue se;ala el art "/ del cdigo procesal ci0il

&l reconocimiento de la maternidad se admitesiempre !ue se pueda acreditar el hecho del nacimiento y la

identidad del hi%o2 extremos !ue tam$i6n se admite siempre

!ue se pueda acreditar el hecho del nacimiento y la

identidad del hi%o2 extremos !ue tam$i6n se prue$an con los

pertinentes medios !ue indican el referido art "/ del texto

ad%eti0o &l instrumento en !ue consta el reconocimiento

0oluntario y la sentencia %udicial son medios de prue$a de

filiacin2 tanto paterna como materna2 frente a terceros2 no

o$0iamente dentro del %uicio in0estigatorio

A. Forma! ,el Em"la;am$en(o

$. Re#ono#$m$en(o Vol n(ar$o

< Con#e"(o:Ieconocimiento es el acto %urdico por el !ue

una persona manifiesta su paternidad o maternidad

extramatrimonial respecto del otra* &l reconocimiento !ue

* C I-&J CLSP&N2 op Cit p2 **

+*


38/153

es una manifestacin unilateral de 0oluntad puede

producirse en un solo acto en con%unto o en un acto aislado

o en actos sucesi0os

&l reconocimiento se trata de un acto !ue encierra

una confesin de la paternidad o maternidad o por el cual se

esta$lece una filiacin2 es la manifestacin de la 0oluntad

encaminada a considerar al reconocido con hi%o y ocupar

respecto de 6l2 la posicin %urdica de padre natural+

&xiste en la doctrina una 0ie%a discrepancia en

cuanto a determinar si el reconocimiento es un acto

constituti0o de filiacin2 o es simplemente declarati0o de la

misma2 es lo primero cuando se trata de la paternidad y lo

segundo cuando de la maternidad2 este es un criterio

&cl6ctico

a contro0ersia no es $i'antina2 por!ue se la

resuel0e en el sentido de !ue el reconocimiento es

constituti0o2 planteado por 3laniol y Iiper2 el hi%o no puede

hacerlo 0aler retroacti0amente2 de modo !ue los derechos y

las o$ligaciones !ue de a!u6l se deri0an operan sloex

nunc 2 ya !ue piensan !ue el reconocimiento produce efectos

creadores del la'o de filiacin= !ue es Auna manifestacin

de 0oluntad dirigida a constituir una relacin de familia2 en

+ 1C&I 2 Featri' y


39/153

forma seme%ante a lo !ue ocurre con el matrimonio o la

adopcin 4i por el contrario2 se decide la cuestin en el

sentido de !ue el reconocimiento es declarati0o2 planteado por Colin y Capitant2 opera retroacti0amente2 en esta tesis2

se sostiene !ue el reconocimiento no crea el la'o de

filiacin2 el cual preexiste desde !ue se produ%o la

procreacin2 sino !ue slo comprue$a2 lo admite2 lo declara

$$. Cara#(er7!($#a! ,el Re#ono#$m$en(o Vol n(ar$o&l reconocimiento es un acto:

Un$la(eral:no re!uiere para perfeccionarse sino la

declaracin del padre o de la madre !ue practican el

acto del reconocimiento2 siendo necesario el

asentimiento del hi%o reconocido

Formal: a ley determina la frmula 0lida para

hacerlo &n tanto de$e de%arse constancia de su

reali'acin &n efecto2 de$er reali'arse 5nicamente por

testamento2 escritura p5$lica o en el registro del &stado

Ci0il en el momento de asentar la partida o posteriormente por acta firmada ante el funcionario

competente

Fa# l(a($)o: -adie puede declararse padre o madre de

alguien &s la persona por su propia decisin adopta

esta actitud 0oluntaria de hacerlo

+8


40/153

Per!onal: nadie puede afirmar o admitir un la'o de

filiacin del cual no es autor2 en ra'n del carcter

ntimo de la procreacin y el respeto del principio del

carcter 0oluntario o facultati0o antes indicado

In,$)$, al: 4lo liga a !uien lo hace con el hi%o

reconocido2 sin comprometer al otro padre2 de all !ue

el reconocimiento puede practicarse por separado por

los padres del hi%o extramatrimonial2 sin mencionar elnom$re del otro

P ro 5 S$m"le: -o est permitido el reconocimiento

modal2 es decir sometido a condicin2 pla'o o cargo

1s por e%emplo2 no se podr decir2 recono'ca a mi hi%o

a condicin de !ue sea profesional2 o recono'co la paternidad por un a;o2 etc

Irre)o#able: dada su calidad de confesin2 a lo !ue

a$unda una ra'n moral y de seguridad %urdica !ue

hace preciso dotar de esta$ilidad %urdica al estado de

las personas 8 1s lo determina la ey 4i el

reconocimiento del hi%o2 por e%emplo se reali' por

testamento2 puede el testador re0ocarlo y de%ar sin

efecto la memoria en todos sus extremos2 menos en

cuanto al reconocimiento se trata

8 3&I1 O1 1-DH12 Ja0ier Iolando Derecho de familia en el Cdigo Ci0il . &dicin ima >3er5 "//82 p 77+

+,


41/153

$$$. De#lara#$+n & ,$#$al De F$l$a#$+n E6(rama(r$mon$al

General$,a,e!

Desde la antigWedad se ha 0enido ha$lando de la

in0estigacin de la paternidad y o maternidad o de un

reconocimiento for'oso2 para significar la posi$ilidad dentro

ciertos lmites de recurrir al rgano %urisdiccional para !ue

sea declarada la filiacin extramatrimonial respecto al padre

o de la madre2 cuando uno u otro se niega a reconocer

0oluntariamente,

&n la actualidad2 ya no se ha$la de reconocimiento

for'oso2 por!ue realmente estas expresiones resultan ser

contradictorias2 desde !ue todo reconocimiento siempre es

0oluntario y no o$ligado2 por eso la posicin legislati0a msactuali'ada prefiere denominarla ADeclaracin %udicial de la

Kiliacin extramatrimonialB !ue puede ser $ien de la

paternidad o de la maternidad seg5n el caso

De otro lado2 son derechos y de$eres de los padres

reconocer 0oluntariamente a sus hi%os ha$idos fuera delmatrimonio2 pero cuando existe negati0a de hacerlo2 el hi%o

tiene derecho para reclamar su estado y para exigir a sus

padres !ue cumplan sus de$eres con respecto a 6l a madre

tam$i6n est asistida en reclamar al padre no slo el

, Xdem2 p 77,

+#


42/153

reconocimiento2 sino recurrir al poder %udicial a fin de

conseguir un Areconocimiento for'osoB2 !ue ahora toma el

nom$re de ADeclaracin %udicial de la KiliacinextramatrimonialB

Con#e"(o

4on acciones !ue permiten la in0estigacin tanto de la

paternidad como de la maternidad extramatrimonial con la

finalidad de !ue en su oportunidad el Mrgano Jurisdiccional

declare mediante sentencia la relacin paterno>filial

existente entre una persona y sus progenitores (padre o

madre)2 !ue se han negado a reconocerlos de manera

0oluntaria &n ese sentido se exige un pronunciamiento por

parte del %ue' !ue conoce del asuntoa declaracin %udicial de la filiacin opera a falta de

reconocimiento 0oluntario de padre o madre respecto de un

hi%o extramatrimonial2 ya sea por!ue desconfan de la

certe'a del 0nculo2 por un acto de mala fe2 confusin

desconocimiento del procedimiento2 costos2 existencia de

errores !ue impiden el reconocimiento2 descuido2 actitud

machista (!ue na'ca una ni;a y no un 0ar)2 etc

3ara Ea'eud2 este precepto encuentra respaldo en un

criterio eminentemente social &n efecto2 Ael inter6s de la

familia legtima exige !ue el hom$re tenga las mismas

+/


43/153

o$ligaciones para con sus hi%os2 sean estos naturales o

legtimos= si no2 se le incitar a e0itar las pesadas cargas del

matrimonio Lay !ue agregar !ue en la esfera social el hi%onatural a$andonado sin recursos2 constituir a la 0e'2 una

carga y un peligro para la sociedad enteraB#

&s por ello !ue el per%udicado con esta ingratitud

paternal go'a de la facultad de pedir !ue se practi!ue la

in0estigacin correspondiente y !ue se declare en sumomento la relacin %urdico familiar2 pudiendo incluso con

legtimo derecho exigir la reparacin ci0il por el da;o

causado por no ha$er cumplido el padre con la o$ligacin

moral en reconocerlo en su momento/

Le5 => ?8 ? @= 5 =1@ 5 ! ! $m"l$#an#$a! en la

%$l$a#$+n

&l # de diciem$re de "//# se promulga la ley

,9*# !ue modifica y suprime algunos artculos referidos a

la filiacin matrimonial y extramatrimonial= en efecto en lo

!ue se refiere a la negacin de la paternidad matrimonial se

adiciona un !uinto inciso al artculo 787 del cdigo ci0il2

permitiendo el uso de la prue$a del 1D- (cido

desoxirri$onucleico) conocida como mol6cula de la 0ida2 u

# CMDH< CHPH C E&-O1D 3 I 4 "99 E&J I&4 &43&CH1 H4O14 Oomo HHDerecho de Kamilia 3rimera 3arte 3rimera &dicin Junio 997


44/153

otras prue$as $iolgicas y de 0alide' cientfico a fin de

ener0ar la presuncin pater is2 y pro$ar !ue entre el marido

de la mu%er !ue alum$r un hi%o y 6ste no existe 0nculo paterno filial Oam$i6n se permiten estas prue$as para la

impugnacin de la maternidad matrimonial y la reclamacin

de la filiacin matrimonial

&n lo !ue ata;e a la filiacin extramatrimonial2 esta

prue$a tam$i6n es permitida para acreditar la relacin paterna filial2 cuando no exista reconocimiento &l artculo

*9 slo esta$leca cinco presunciones para in0estigar la

paternidad extramatrimonial2 supuestos 6stos en los !ue no

se encontra$an un gran n5mero de hi%os2 y por ende sin

posi$ilidad de in0estigar su filiacin2 negndoseles un

derecho constitucional como es el de la identidad2

corrigiendo ello se ha adicionado un inciso al citado artculo

posi$ilitando el uso del 1D- u otras prue$as de 0alide'

cientfica para acreditar la relacin parental= ahora $ien2 este

inciso ha sido modificado por la ley #*+, del , de enero

del 99+2 en particular en lo !ue ata;e a la competencia para

conocer las solicitudes de declaracin de paternidad

extramatrimonial2 correspondi6ndole ahora al %ue' de pa'

letrado2 slo en el caso del citado inciso sexto2 pues como

ya se ha afirmado en otro lugar2 la aplicacin de los otros

8"


45/153

supuestos del artculo *9 siguen siendo de conocimiento

del %ue' de familia

4in em$argo lo sustanti0o de la reforma se encuentra

en el trmite para la declaracin de paternidad !ue se ha

con0ertido en un proceso expediti0o2 haciendo descansar la

declaracin en la re$elda del empla'ado al no oponerse al

pedido dentro de los "9 das de notificado2 o si formula

oposicin entonces la declaracin depender de la actuacinde la prue$a del 1D-2 y si 6sta no se 0erifica por desidia del

empla'ado2 tam$i6n se considerar su inaccin como

sustento para declarar la filiacin extramatrimonial

Iesulta curioso !ue en el caso de la impugnacin del

reconocimiento no se haga mencin al uso de esta prue$a2

so$re el particular creemos !ue es un 0aco y !ue de$er ser

llenado por el %ue' ordenando la prue$a si as se lo solicitan

. . . . El n e)o "ro#e!o ,e %$l$a#$+n ' ,$#$al ,e

"a(ern$,a, e6(rama(r$mon$al Le5 ? @=:

Eediante esta norma se aprue$a la ey !ue regula el

3roceso de Kiliacin Judicial de 3aternidad

&xtramatrimonial2 cuya finalidad es esta$lecer los

mecanismos procesales idneos a efectos de !ue las

personas2 por derecho propio o en representacin de

terceros2 puedan o$tener rpidamente la declaracin de

8


46/153

paternidad extramatrimonial2 sin mayores dilaciones y

costos procesales

&n ese sentido2 se ha esta$lecido !ue la persona

interesada en o$tener la mencionada declaracin de

paternidad2 podr demandarla ante el %ue' de pa' letrado

Cursada la notificacin de la demanda2 el empla'ado

contar con un pla'o de "9 das para formular su oposicin

&n caso de no presentarse dicha oposicin2 el mandato secon0ertir en una declaracin %udicial de paternidad

a oposicin a la demanda de filiacin

extramatrimonial suspender el mandato si es !ue el

empla'ado se hu$iera o$ligado a reali'ar la prue$a

$iolgica del 1D- dentro de los die' das siguientes

Oranscurrido este pla'o2 y si el oponente no cumple con esa

o$ligacin por causa in%ustificada2 la oposicin ser

declarada improcedente y el mandato se con0ertir en una

declaracin %udicial de paternidad79

@na 0e' reali'ada la prue$a del 1D-2 y si esta

produ%era un resultado negati0o2 la oposicin ser declarada

fundada y el demandante ser condenado a las costas y

costos del proceso &n cam$io2 si el resultado de la prue$a

fuese positi0o2 la oposicin ser declarada infundada2 el

mandato se con0ertir en declaracin %udicial de paternidad

79 &n http: YYY gaceta%uridica com pe $oletin>n0net ene9+ $oletin"9>9" htm

87


47/153

y el empla'ado ser condenado a las costas y costos del

proceso

a declaracin %udicial de filiacin extramatrimonial

!ue emita el %ue' podr ser materia de apelacin &ste

recurso de$er presentarse dentro de los tres das siguientes

a su notificacin y ser resuelto por el %ue' de familia en un

pla'o no mayor de die' das

1 efectos de esta$lecer este nue0o marco legal del

proceso de filiacin extramatrimonial2 esta norma ha

modificado el inciso 8 del artculo *9 del Cdigo Ci0il2

disponiendo !ue la paternidad extramatrimonial podr

declararse %udicialmente cuando se acredite el 0nculo

parental entre el presunto padre y el hi%o a tra06s de la

prue$a del 1D- u otras prue$as gen6ticas o cientficas con

igual o mayor grado de certe'a &sta disposicin no ser

aplica$le respecto del hi%o de la mu%er casada cuyo marido

no hu$iese negado la paternidad

3or otro lado2 esta norma tam$i6n ha modificado los

artculos +7 y +, del O@ de la ey rgnica del 3oder

Judicial a primera modificacin esta$lece !ue los

%u'gados de familia no podrn conocer las pretensiones

concernientes a la sociedad paterno>filial referidas a la

filiacin extramatrimonial pre0ista en el inciso 8) del

artculo *9 del Cdigo Ci0il Eientras !ue con la segunda

8*


48/153

modificacin se reconoce expresamente la competencia de

los %u'gados de pa' letrados para conocer de las acciones de

filiacin extramatrimonial

1 tra06s de la ey -. /,"+ se modifica el artculo

de la ley #*+,2 ley !ue regula el proceso de filiacin

%udicial de paternidad extramatrimonial en los t6rminos

siguientes:

1rtculo posicin

a oposicin suspende el mandato siempre y cuando

el empla'ado se o$ligue a reali'arse la prue$a $iolgica del

1D- dentro de los die' das siguientes2 en caso contrario el

%ue' de$e recha'arla de plano &l costo de la prue$a es

a$onado por la parte demandada en el momento de la tomade las muestras o puede solicitar el auxilio %udicial a !ue se

refiere el artculo ",/ y siguientes del Cdigo 3rocesal

Ci0il

a prue$a $iolgica del 1D- es reali'ada con

muestras del padre2 la madre y el hi%o

4i transcurridos die' das de 0encido el pla'o y el

oponente no cumple con reali'arse la prue$a $iolgica del

1D-2 la oposicin es declarada improcedente y el mandato

se con0ierte en declaracin %udicial de paternidad

8+


49/153

3or el solo m6rito del resultado de la prue$a

$iolgica del 1D-2 y de conformidad con lo dispuesto en

los artculos 7 y *2 el %ue' resuel0e la causa

3ara efectos de la presente ey2 no resulta necesaria

la reali'acin de la audiencia especial de ratificacin

pericial2 ni los actos procesales !ue esta$lece el artculo 8+

del Cdigo 3rocesal Ci0il

1rtculo 1plicacin de la ey en los procesos en

trmite a presente ey se aplica incluso en los procesos en

trmite B

. . .@. Pr$n#$"$o! ,e la %$l$a#$+n en el ,ere#2o "er ano

A. Pr$n#$"$o ,e $- al,a,

&l principio Q derecho de igualdad es la Aprincipal

piedra angular del constitucionalismo7" !ue ha informado

los principales cam$ios histricos2 sociales y en

consecuencia2 normati0os en el mundo occidental 1s2

desde el siglo GPHHH con las re0oluciones !ue pretendieron

dotar a los &stado -acin de una Carta 3oltica !ue ri%a lasrelaciones entre el &stado y el ciudadano2 como la

Declaracin de Derechos del Lom$re y el Ciudadano de

",#/2 la Constitucin de -orte 1m6rica de ",#,2 el

7" I 4&-K& D2 Eichel Lacia una reconstruccin de la igualdad constitucional &n:C1IF -& 2 Eiguel (compilador) &l principio constitucional de igualdad ecturas de

introduccin2 E6xico: Comisin -acional de Derechos Lumanos2 9972 p 8/

88


50/153

principio derecho de igualdad ha alum$rado los

instrumentos normati0os de los &stados -acin

4in em$argo2 su comple%idad y e0entual

indeterminacin ha o$ligado a comprender este derecho

como uno !ue se 0erificar seg5n las circunstancias en !ue

se analice

Criterios di0ersos han tratado de resol0er esta

dificultad2 sin em$argo2 podemos adoptar lo propuesto por

Fo$$io !uien refiere !ue para determinar su significado2 o

si dos entes son iguales o no Aes necesario especificar de

!u6 entes se trata y respecto de !u6 cosas son iguales2 o lo

!ue es lo mismo2 de$e responderse a las preguntas: a)

Hgualdad entre !ui6nes? 2 y $) Hgualdad en !u6?7

1l ser el principio Q derecho de igualdad el 06rtice

en el !ue confluyen todos los otros derechos2 6ste se expresa

como un derecho de carcter relacional &n ese sentido2 el

OC ha esta$lecido !ue: Ala naturale'a %urdica de la igualdad

reposa en una condicin o presupuesto indispensa$les para

el e%ercicio de los distintos y plurales derechos indi0iduales

3or ende2 no es un derecho autnomo2 sino

relacional (Z) Afunciona en la medida en !ue se encuentra

conectada con los restantes derechos2 facultades y

7 F FFH 2 -or$erto Hgualdad y i$ertad. Farcelona: 3aidos2 HC& de la @ni0ersidad 1utnomade Farcelona2 "//72 pp 77 y ss

8,


51/153

atri$uciones constitucionales y legales Es precisamente2

opera para asegurar el goce real2 efecti0o y pleno del plexo

de derechos !ue la Constitucin y las leyes reconocen ygaranti'anB77

E. . La $- al,a, #omo "r$n#$"$o #on!($( #$onal

a igualdad en tanto principio es reconocida por

nuestra Constitucin 3oltica de "//72 as como los tratados

de derechos humanos !ue informan y conforman el

denominado $lo!ue de constitucionalidad 1l decir de

1lexy2 citado por Oorres N5;iga2 Ala igualdad de$e ser

entendida como un mandato de optimi'acin2 es decir como

una norma !ue ordena !ue se realice algo en la mayor

medida posi$le2 en relacin con las posi$ilidades %urdicas y

fcticasB

&ste mandato a su 0e' se erige como criterio de

interpretacin e integracin2 !ue al decir de Fernal 3ulido2

!uien suscri$e la tesis de 1lexy2 puede 0erificarse en los

siguientes sentidos:

A(") un mandato de trato id6ntico a destinatarios

!ue se encuentren en circunstancias id6nticas= ( ) un

mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios

cuyas situaciones no compartan ning5n elemento com5n=

77 4OC2 expediente -. 9 8"> 997>11 OC2 pu$licada el 8 9* 99*2 KJ 7 "2 expediente -T 99"#>997>1H OC2 pu$licada el * 9+ 99*2 KJ

8#


52/153

(7) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas

situaciones presenten similitudes y diferencias2 pero las

similitudes sean ms rele0antes !ue las diferencias (tratoigual a pesar de la diferencia)= y (*) un mandato de trato

diferenciado a destinatarios !ue se encuentren tam$i6n en

una posicin en parte similar y en parte di0ersa2 pero en

cuyo caso2 las diferencias sean ms rele0antes !ue las

similitudes (trato diferente a pesar de la similitud)B7*

B. Un$,a, ,e la %$l$a#$+n #omo man$%e!(a#$+n ,el

"r$n#$"$o ,e $- al,a,

1$ordar la unidad de la filiacin supone un intento

por integrar los di0ersos aspectos !ue la constituyen como

institucin2 0ista 6sta desde el derecho internacional de los

derechos humanos2 los principios constitucionales y la 6tica

!ue le imprimen los derechos fundamentales implicados en

la filiacin 1s2 al decir de E6nde' Costa2 la filiacin

expresa el respeto por la persona2 hacia el cual se afina cada

0e' ms la ra'n y la sensi$ilidad humanas7+

7* F&I-1 3@ HD 2 Carlos A&l Juicio de igualdad en la %urisprudencia de la CorteConstitucional Colom$ianaB2 en J Pega y & Cor'o (eds )2 Hnstrumentos de tutela y %usticiaconstitucional Eemoria del PHH Congreso H$eroamericano de Derecho Constitucional2 Ciudad deE6xico2 E6xico: Hnstituto de Hn0estigaciones Jurdicas de la @ni0ersidad -acional 1utnoma deE6xico Citado por O II&4 N[UH


53/153

a filiacin 0ista desde disciplinas como la 6tica y

la moral2 as como desde la $iologa u otras ciencias2 ha

supuesto di0ersas aproximaciones seg5n el momentohistrico de cada sociedad y su ordenamiento %urdico

C. La "ro(e##$+n ,el n$ o #omo ! 'e(o ,e ,ere#2o!

&n el marco de la constitucionali'acin e

internacionali'acin de los derechos del indi0iduo2 los

derechos del ni;o tam$i6n han ad!uirido rele0ancia De ser

su%etos incapaces con derechos restringidos y hondas

limitaciones para poder e%ercerlos2 pasaron a ser conce$idos

como personas li$res y autnomas con plenitud de

derechos

&n el ordenamiento peruano2 los derechos del ni;o

han sido reconocidos en las Constituciones de "/ 92 "/772

"/,/ y "//7 De hecho2 ello re0ela !ue para el

Constitucionalismo eran su%eto de proteccin2 aun!ue con

concepciones distintas del ni;o Q como menor y

posteriormente como su%eto de derechos

CONSTITUCIN NORMA"/ 9 &l estado cuidar de la proteccin y el auxilio de la

infancia"/77 &s de$er primordial del &stado la defensa de la

salud fsica2 mental y moral de la infancia &l&stado defiende el derecho del ni;oZ a la ampliaasistencia cuando se halle en situacin dea$andono2 de enfermedad o desgracia&l &stado encomendar el cumplimiento de lodispuesto en este artculo a organismos t6cnicos

,9


54/153

adecuados"/,/ &l ni;o y el adolescente son protegidos por el

&stado ante el a$andono econmico2 corporal omoral

"//7 a comunidad y el &stado protegen especialmenteal ni;o2 al adolescenteZ en situacin de a$andono(artculo *)

1s2 hemos pasado de la inexistencia de un discurso

a fa0or del ni;o a la doctrina de la proteccin irregular y

finalmente a la de proteccin integral del ni;o es !ue la

nocin de ni;e' y ni;o2 al igual !ue el de familia2 ha sido

construida so$re la $ase de concepciones polticas2

econmicas2 sociales y culturales

De esta forma2 se ha reali'ado un trnsito del

discurso romano !ue propugna$a al pater familias como

propietario de los $ienes y los hi%os al discurso del sigloGGH en el !ue los ni;os son su%etos autnomos con

titularidad de derechos fundamentales frente al estado y los

particulares

. . . . Dere#2o a la $,en($,a,

a pala$ra AHdentidadB deri0a del $a%o latnAidentitasB2 !ue a su 0e' deri0a del t6rmino griego

Atautot6sB (en su confusin de los t6rminos antecesores de

AautsB2 Ael mismoB2 en el sentido de la Aidentidad

sustancialB2 e AissB2 Alo mismoB2 en el sentido de la

Aidentidad esencialB) Hdentidades di0ersas se polari'an en

,"


55/153


56/153

!ue una persona es la misma !ue se supone o se $usca De

estos conceptos78 se puede concluir !ue la prue$a de la

identidad es lo !ue se llama identificacin a falta de undispositi0o legal !ue permita al particular el e%ercicio

responsa$le en la construccin de su propia identidad se

hace imprescindi$le y ello podr contri$uir a !ue el derecho

a la identidad y g6nero logre resultados efecti0os

Conforme a lo expuesto por el Ori$unalConstitucional en la sentencia -. ,7> 99+>3LC OC2 de

fecha 9 de 1$ril del a;o 9982 la identidad es uno de los

atri$utos esenciales de la persona2 !ue ocupa un lugar

primordial consagrado en el inciso ") del artculo -. de la

Carta Eagna2 entendido como el derecho !ue tiene todo

indi0iduo a ser reconocido estrictamente por lo !ue es y por

el modo como es Pale decir2 el derecho a ser

indi0iduali'ado conforme a determinados rasgos distinti0os2

esencialmente de carcter o$%eti0o (nom$res2 seudnimos2

registros2 herencia gen6tica2 caractersticas corporales2 etc y

a!uellos otros !ue se deri0an del propio desarrollo y

comportamiento personal2 ms $ien de carcter su$%eti0o

(ideologa2 identidad cultural2 0alores2 reputacin) os

derechos humanos son un con%unto de facultades e

instituciones !ue2 en cada momento histrico2 concretan las78 F -&2 ]illiam @na determinacin Fiolgica?B Hn0estigacin y Ciencia2

&spa;a "//*2 pp "7>"/

,7


57/153

exigencias de la dignidad2 la li$ertad y la igualdad humanas2

las cuales de$en ser reconocidas positi0amente por los

ordenamientos %urdicos a ni0el nacional e internacional7,

1ntiguamente se afirma$a !ue a cada sexo le corresponda

por necesidades $iolgicas unas funciones sociales2

in0aria$les a lo largo de la historia 1 esto se a;ada la

%ustificacin $iolgica y cultural de la su$ordinacin de la

mu%er al hom$re Iesumiendo con otras pala$ras= primero2

la $iologa determinara los roles sociales2 y segundo a cada

sexo le corresponde un rol intransferi$le

&l instituto de la filiacin2 necesariamente encierra

un 0nculo con el derecho a la identidad &ste principio o

derecho se encuentra reconocido en la Constitucin de

"//7 Hgualmente2 el artculo "8. del 3acto Hnternacional de

Derechos Ci0iles y 3olticos indica !ue: ATodo ser humano

tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su

personalidad jurdica B

el artculo 7. de la C1DL: AOoda persona tiene

derecho al reconocimiento de su pers onalidad %urdicaB

1simismo2 en el artculo "/ de la C1DL se esta$lece !ue

AToda persona tiene derecho a un nombre propio y a los

apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley

7, J1E&4 -2 K y 4 NHN&^: &studios Culturales Ieflexiones so$re el

multiculturalismo2 3aids2 "//#

,*


58/153

reglamentar la forma de asegurar este derecho para

todos, mediante nom $res supuestos2 si fuere necesarioB

Kinalmente2 el artculo 9 " del mismo texto normati0oindica !ue: AOoda persona tiene derecho a una

nacionalidadB

&n el caso de los ni;os2 la Con0encin so$re los

Derechos del -i;o2 ratificado por el 3er5 y parte del

ordenamiento interno2 nos ofrece ciertas luces so$re el temaal se;alar en su artculo # " !ue:

A os &stados parte se comprometern a respetar el

derecho del ni;o a preservar su identidad, incluidos la

nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de

conformidad con la ley sin in%erencias ilcitasB

Hgualmente2 el Cdigo de los -i;os y 1dolescentes

se;alan en el artculo 8 !ue:

l ni!o y adolescente tienen derecho a un nombre, a

la nacionalidad peruana, a conocer a sus padres y a ser

cuidado por "stos. #er registrado por su madre o

responsable inmediatamente despu"s de su nacimiento en el

registro civil correspondiente.

De estas normas podemos desprender !ue el derecho

a la identidad tiene una naturale'a comple%a2 es el

,+


59/153

continente de otros derechos 1s2 el contenido del mismo se

define como:

a Derecho al nom$re

$ Derecho a la nacionalidad

c Derecho a las relaciones familiares (conocer a sus

padres y ser cuidado por ellos)

&n otro t6rmino2 la doctrina se;ala !ue el derecho a

la identidad es el con%unto de atri$utos y caractersticas

psicosomticas !ue permiten indi0iduali'ar a la persona en

la sociedad= en suma sera todo a!uello !ue hace !ue cada

cual se Auno mismoB y no AotroB7# Kernnde' 4essarego

distingue entre la identidad esttica y la identidad dinmica

a primera est conformada por caractersticas !ue

no 0aran en el tiempo2 tales como el nom$re2 el sexo2 la

nacionalidad2 el idioma de origen2 el grado de parentesco2

en tanto !ue la identidad dinmica2 se encuentra

conformada por la edad2 el entorno socio familiar2 etc6tera7/

A. I,en($,a, 5 l$ber(a,

7# K&I-S-D&N 4&441I&< 2 Carlos Derecho a la identidad personal2 Fuenos 1ires: &ditorial1strea2 "//

7/ F1I &OO1 PH 1IS-2 Eara Consuelo os procesos de exclusin de nom$re y suincidencia en el derecho a la identidad de los ni;os2 en: Eaterial del curso Derecho de la ni;e' yadolescencia de la Kacultad de Derecho de la 3ontificia @ni0ersidad Catlica del 3er52 semestre

99/>

,8


60/153

a li$ertad es el tipo de insercin del hom$re en el

mundo2 lo !ue lo diferencia de las cosas2 los animales

4iguiendo a Kernnde' 4essarego2 el hom$re no tiene nide%a de tener li$ertad sino !uees li$ertad= 6sta resulta de la

situacin ontolgica de !uien existe desde el Aser ya !ue la

existencia implica li$ertad &l hom$re como ser li$re !ue

elige estimando ad!uiere el rango de persona humana a

persona es existencia desplegada en el tiempo2 !ue

desarrolla su 0ida en comunidad para2 utili'ando cosas del

mundo2 reali'ar su intransferi$le y 5nico proyecto personal

a persona es un su%eto proyecti0o !ue hace su 0ida a cada

instante &n definiti0a2 el hom$re es li$ertad !ue se

proyecta*9

en este permanente de0enir se crea se limita y

delimita2 se define2 se 0uel0e 0isi$le2 histrico2 5nico e

irrepeti$le= se 0uel0e !uien es2 s mismo y no otro @n ser y

por tanto una identidad &l hom$re est destinado a ser li$re

y 0alorati0o y el producto !ue se sigue de su li$ertad es su

identidad en cuanta expresin de su de0enir &s esta

capacidad del hom$re de autoconstruirse estimando lo !ue

lo define como ser 0erdaderamente humano2 el $asamento

*9 K&I-1-D&N 4&441I&< 2 Carlos &l derecho como li$ertad a ed ima:@ni0ersidad de ima2 "//*2 p ,7 y Derecho y persona 7a ed ima2


61/153

de su dignidad2 0alor fundante de todos sus derechos 1s lo

reconocen las declaraciones uni0ersales2 los pactos

regionales2 las constituciones de los estados2 sus cdigosci0iles a particularidad del ser de la especie humana

consiste en tener !ue reali'arse2 en tener !ue ela$orar su

propio e intransferi$le ser personal2 slo la muerte es el

lmite de la existencia2 por!ue 6sta aca$a donde no hay ms

posi$ilidad de proyeccin*"

a identidad del ser humano presupone un comple%o

de elementos 0inculados entre s2 de los cuales algunos son

de carcter predominantemente espiritual2 psicolgico2 o

somtico2 mientras !ue otros son de di0ersa ndole2 ya sea

cultural2 ideolgica2 los !ue perfilan el ser Auno mismoB a

identidad constituye la experiencia !ue hace posi$le !ue

una persona pueda decir AyoB al referirse a Aun centro

organi'ador acti0o de la estructura de todas mis actitudes

reales y potenciales 2 la !ue se 0a for%ando en el tiempo *

Hdentidad es la calidad de lo id6ntico2 la relacin entre cosas

id6nticas y la circunstancia de ser efecti0amente la persona

*" K&I-S-D&N 4&441I&< 2 Carlos Derecho a la identidad personal2 Fuenos1ires: &ditorial 1strea2 "// 2 p ,7

* K&I-1-D&N 4&441I&< 2 Carlos $1puntes so$re el derecho a la

identidad sexual . %&,"///2 p ##/

,#


62/153

!ue se dice ser= lo !ue est en %uego en la constitucin de la

identidad es una diferenciacin ante un diferente*7

3or este moti0o se ha dicho !ue el derecho a la

identidad es el derecho a ser !uien se es2 es un derecho a la

propia $iografa** 3ero a la 0e'2 y fundamentalmente es el

derecho a ser perci$ido y reconocido por el otro como !uien

se es2 por!ue as como toda la 0ida del ser humano est

dirigida a autoconstruirse2 configurando en el proceso unaidentidad2 no es una identidad a puertas cerradas2 as como

la li$ertad de pensamiento2 perdera su sentido de !uedar

limitada al fuero ntimo 3or!ue la existencia es adems

coexistencia2 es ser en si2 ser en los otros y ser en el mundo

Oal como se;ala De Cupis , Ala identidad personal2

ca$e decir el ser en s mismo con los propios caracteres y

acciones2 constituyendo la misma 0erdad de la persona2 no

puede en s y de por s ser destruida2 por!ue la 0erdad2 por

ser la 0erdad2 no puede ser eliminadaB( )4er s mismo

significa serlo tam$i6n aparentemente2 tam$i6n en el

*7 1E14 Earta2 ACuerpo e identidadB en


63/153

conocimiento y opinin de los dems= significa serlo

socialmenteB*+

3or eso entendemos !ue el derecho a la identidad es

ni ms ni menos !ue el derecho a ser uno mismo y a ser

perci$ido por los dems como !uien se es= en otras pala$ras

el derecho a la proyeccin y reconocimiento de la

autoconstruccin personal

Como se se;ala$a2 el elemento esencial de la

identidad es laautoconstrucci)n = la identidad emana2 es

conformada por las caractersticas de una persona2 todas y

cada una de ellas no como una simple sumatoria2 sino como

un todo insepara$le !ue da 0ida al indi0iduo2 lo hace

0isi$le2 real y lo integra al mundo -adie ms !ue el propio

existente puede darse a s mismo una identidad2 tra$a%o !ue

ocupa toda la 0ida &sto excluye la posi$ilidad !ue una

identidad pueda for'arse o imponerse2 ya !ue al refle%ar un

proceso _interno a!uello !ue no emane del propio

indi0iduo no formar parte de 6l y ser la exclusin de lo

!ue el su%eto considera extra;o a s lo !ue delimitar su

identidad

-egar a un indi0iduo el reconocimiento de su

identidad personal2 de a!uella !ue ha configurado a lo largo

*+ D& C@3H4= 1driano Diritti de la personalit O HH V ed 2 Eilano


64/153

de los a;os2 del proyecto !ue ha elegido para s2 es una

0iolacin gra0sima a sus derechos ms elementales

&n este sentido2 ilustra con claridad el rango

primersimo del derecho a la identidad el tratamiento

expreso !ue el mismo reci$e en la Con0encin &uropea

so$re Fio6tica y Derechos Lumanos= el Con0enio en su art

"T o$liga a los estados partes a proteger ladignidad e

identidad de todo ser humano. 1 propsito de este artculo2el recordado profesor


65/153

misma > Ieconocer si una persona o cosa es la misma !ue

se supone o se $usca > * Dar los datos personales

necesarios para ser reconocidos B

a identificacin es posterior a la identidad,

necesariamente posterior2 ya !ue no puede identificarse lo

!ue no existe Dicho de otra manera2 no de$e confundirse el

derecho fundamental a la identidad2 con los signos visibles

tenidos en cuenta a fin de esta$lecer una identificacin &lasiento documental donde constan los datos personales

plasmados para identificar2 no confiere una identidad sino

!ue simplemente2 en un momento dado2 frente a los datos

!ue se le ofrecen y seg5n criterios esta$lecidos2 delimita y

plasma los rasgos !ue como e0identes2 se le presentan &l

proceso de identificacinreconoce lo !ue es @na persona

por el solo hecho de serlo2 de existir2 posee una identidad2 y

conforme se atra0iesan distintas etapas de la 0ida hay rasgos

!ue pueden presentarse como ms e0identes !ue otros

La$iendo descrito con anterioridad someramente la

identidad2 0emos !ue por el contrario2 la identificacin

responde no a una acti0idad>necesidad personal (ser>hacer)

esto es2 a undevenir existencia l2 sino a un imperati0o social2

como elemento de orden y control e%ercido por el &stado2

!ue toma datos de la realidad2 plasma los seleccionados2 y

los cote%a a posteriori

#


66/153

&l proceso de identificacin tal como es entendido

en este contexto podra ser considerado como una acti0idad

estatal !ue parte de 0aria$les o criterios pre0iamenteesta$lecidos para tomar contacto con signos distinti0os

percepti$les2 por e%emplo caractersticas fsicas u otros

datos !ue con0enientemente registrados (sexo anatmico2

nom$re2 estado ci0il2 filiacin) puedan ser corro$orados y

seg5n los criterios dados2 estatificar2 plasmar lo !ue 0e en

un momento dado en un instrumento a tales efectos (asiento

documental) &ste mecanismo sinteti'a lo esencial de

a!uello !ue se le presenta a los sentidos2 pero lo hace desde

afuera2 rotula esas caractersticas !ue perci$e seg5n las

0aria$les !ue le sir0en de gua2 plasmando algunos datos y

descartando otros

De lo !ue sostenido se desprende !ue la

identificacin cumple una funcin ms profunda: la de ser

el nexo social de la identidad

@n elemento esencial a los fines de la identificacin

es el nom$re. Coincidimos con Ia$ino0ich>Fer`man2 en

!ue el nom$re es un dato personal y es la sim$oli'acin de

una autoconstruccin2 a la !ue representa: Aes la expresi)n

fon"tica de la identidad del existente; en otras palabras el

derecho sobre el nombre es un derecho existencial, el

mismo *ue protege los dems datos personales y con

#7


67/153

iguales caractersticas+ - podra decirse !ue hay un

derecho a !ue esos datos sean fidedignos

&n a!uellas situaciones en las !ue el pronom$re

pudiera no responder a la proyeccin de la autoconstruccin

del su%eto2 como en los casos de disforia de g6nero>

transexualidad y estadios intersexuales2 por e%emplo2 en el

!ue el pronom$re asignado no responde a la realidad de la

persona y sus proyectos2 el nom$re se desnaturali'a2 pierdesu ra'n de ser2 su calidad de atri$uto de la persona2 su

poder de configurar al indi0iduo2 de%a de ser un dato

personal2 real2 de la persona2 para transformarse en el medio

de 0iolacin del derecho a la identidad= destruye la

proyeccin de s !ue el indi0iduo ha construido en los otros2

a!uel proyecto al !ue le dedic su 0ida entera= decide

!uitarle toda posi$ilidad de construirse en los otros2

actuando como una suerte de interdiccin2 alienndolo

Desde esta perspecti0a sera posi$le entender !ue el

nom$re puede transformarse en un 0ehculo para herir el

derecho a la identidad o$staculi'ando el e%ercicio de

derechos fundamentales y 0ol0iendo insosteni$le la 0ida en

relacin 1s tam$i6n en los casos de sustraccin de

menores y alteracin de su identidad donde la imposicin de

*, I1FH- PHCL>F&I^E1-2 Iicardo Derecho Ci0il 3arte


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una nue0a filiacin plasmada mediante un nue0o nom$re y

apellido tu0o por fin despo%ar a los ni;os de sus familias2 su

pertenencia y su historia Pol0eremos so$re este tema msadelante

a identidad no puede otorgarse o denegase

graciosamente2 de$e ser reconocida2 ya !ue la construccin

de la propia identidad es el tra$a%o !ue consume la 0ida de

un indi0iduo2 la ra'n misma de su existencia= este dere

filiación extramatrimonial en el distrito judicial de junín

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