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Edgardo Bagate Quispe Villanueva

Trujillo, noviembre de 2016.

ASPECTOS SUSTANTIVOS Y

PROCESALES DE LA LEY N° 28457 Y SUS

MODIFICATORIAS: QUE REGULA EL

PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE

PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

Edgardo Bagate Quispe Villanueva, Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Trujillo, Doctor en Derecho por

la Universidad Privada Antenor Orrego de la misma ciudad, docente de pregrado en el área de Derecho Civil de esta última universidad, de la

Universidad Privada César Vallejo y de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo de Cajamarca; docente de posgrado de la

Universidades Nacional de Trujillo, de la Universidad Privada Antenor Orrego, de la Universidad Nacional de Cajamarca, de la Universidad

Nacional Santiago Antúnez de Mayolo de Ancash y de la Universidad Privada Alas Peruanas filial Tarapoto. Abogado en ejercicio, árbitro de

controversias privadas, miembro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cajamarca, Conciliador Extrajudicial acreditado por el

Ministerio de Justicia y profesor titulado en la especialidad de Historia y Geografía por el Instituto Superior Pedagógico “Indoamérica”. Blog:

http://elabogadoensulaberinto.bligoo.cl/

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I) INTRODUCCIÓN. -

A continuación expondré mis opiniones sobre los aspectos sustantivos y procesales más

importantes de la ley N° 284571 y sus modificatorias (ley N° 298212 y ley N° 290323); que regula

el proceso de filiación de paternidad extramatrimonial.

El estado actual de la aplicación de la citada ley es (según hemos podido conversar con

magistrados y auxiliares jurisdiccionales de diversos distritos judiciales del país) en esencia, la

siguiente:

Esta norma prevé que, interpuesta la demanda por filiación extramatrimonial (a la cual se le puede

acumular la pretensión de alimentos) el (la) demando(a) tiene un plazo de diez días hábiles para

plantear su oposición.

En estas circunstancias es posible verificar dos supuestos:

1.1. El primer supuesto es el siguiente: Que no se formule oposición alguna, en cuyo caso el juez

deberá declarar la paternidad del emplazado válidamente, pronunciándose además sobre la

pretensión de alimentos si hubiese sido acumulada en la demanda.

Aquí se produce el conflicto de interpretación de los juzgadores, generándose en

consecuencia, dos situaciones: En la primera, algunos jueces emiten sentencia por el solo

mérito de no haberse formulado oposición; mientras que en la segunda situación, otros

magistrados disponen la actuación de una audiencia para emitirla.

1.2. En el segundo supuesto, el (la) demandado(a) formula su oposición dentro del plazo,

aceptando someterse a la prueba de ADN. Cuando el resultado llega al despacho del juez, se

generan a su vez dos situaciones (también consecuencia de interpretaciones divergentes de

1 Ley N° 28457, “Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial”. Publicado

en el Diario Oficial El Peruano el 08 de enero de 2005. 2 Ley N° 29821, “Ley que modifica los artículos 1, 2,3, 4 y 5 de la Ley 28457, Ley que regula el proceso de

filiación judicial de paternidad extramatrimonial”. Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 02 de enero de

2012. 3 Ley N° 29032, “Ley que ordena la expedición de una nueva partida o acta de nacimiento cuando el reconocimiento o paternidad o maternidad se realiza con posterioridad a fecha de inscripción”. Publicado en

el Diario Oficial El Peruano el 06 de junio de 2007.

3

los magistrados). En la primera, ciertos juzgadores emiten inmediatamente sentencia,

mientras que en la segunda situación; otros programan y actúan una audiencia para dictarla.

Ahora bien, en esta segunda situación, dicha audiencia se programa “fundamentándose”

ya sea como una audiencia especial ad hoc denominada “audiencia de apertura de sobre”;

o en su defecto como “la continuación” de la audiencia especial para la toma de muestras

de ADN, prevista en el artículo 2° de la ley N° 28457.

En ambos supuestos la discusión se centra en la segunda situación, es decir en aquellas

circunstancias dónde el juez ha programado audiencia para expedir sentencia ya sea sin o

con oposición. En consecuencia, la interrogante que se plantea es la siguiente:

¿Constituye la realización de dichas audiencias (no previstas expresamente en la ley N°

28457) una clara violación a los principios de economía y celeridad procesales y por ende

retrasan indebidamente la administración de justicia o por el contrario; constituyen

pilares esenciales para garantizar el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional

efectiva?.

II) EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y A LA TUTELA JURISDICCIONAL. -

El debido proceso, según QUIROGA, citado por BERNALES BALLESTEROS4 viene a ser:

“… la institución del Derecho Constitucional Procesal que «identifica los principios y

presupuestos procesales mínimos que debe reunir todo proceso judicial jurisdiccional para

asegurar al justiciable la certeza, justicia y legitimidad de su resultado». Estos principios no

son otros que los que detalla el segundo párrafo del inc. 3.

(…)

Esto quiere decir que para cada proceso iniciado, no importa el tipo que tenga, existe un

procedimiento específico de cuyos parámetros el juzgador está imposibilitado de salirse. En esa

medida, el justiciable tendrá la certeza de que el proceso seguirá una vía conocida, con jueces

que tengan competencia y jurisdicción predeterminadas”.

Tan importante y trascendente es este derecho que hasta posee alcance y protección

supranacional, razón por la cual las consecuencias de entender y tomar conciencia de su carácter

4 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. (1999). “Constitución Peruana de 1993”. (5ta Ed.). Lima: Editora

Rao. p. 620

4

constitucional, son resumidas por DE BERNARDIS5, en los siguientes términos: “Primero,

porque permite establecer con carácter absoluto su aplicación en cualquier proceso que se

pretenda llevar a cabo, ante cualquier persona o autoridad pues, por su carácter fundamental,

requiere de una interpretación amplia que le permita estar presente para hacer posible

alcanzar al mayor grado de justicia.

Segundo, debido a que ninguna autoridad encargada de la tramitación o resolución de un

proceso podrá invocar que no se encuentra vinculada al mismo (…)

En tercer lugar, es importante señalar que ello permite al justiciable invocar las acciones de

garantía específicamente establecidas para alcanzar un alivio eficiente de cualquier violación

de este derecho fundamental.

Como cuarto aspecto, podemos mencionar que se consagra su aplicación general, con

independencia de la materia del proceso o su trascendencia económica.”

Ahora bien, cuando el inciso 3 del artículo 139° de nuestra carta magna, señala que son principios

y derechos de la función jurisdiccional, “el derecho de toda persona al debido proceso y tutela

jurisdiccional”, MONROY GÁLVEZ6, en su comentario deslinda ambos términos cuando

expresa que: “En mi opinión se trata de dos categorías distintas, aunque entre ellas existe una

relación de inclusión (una está comprendida dentro de la otra). Cuando se hace referencia al

derecho a un debido proceso, se afirma la existencia de un derecho continente al interior del

cual existen cierto número de derechos fundamentales que aseguran el reconocimiento y

plenitud de un sujeto de derecho dentro de un procedimiento o proceso. Así, serán expresiones

del derecho continente (debido proceso) el de ser juzgado por un juez competente, de ser

emplazado válidamente, de poder contradecir en un plazo razonable, de ser procesado en base

a un procedimiento previamente establecido legalmente, de poder probar sus afirmaciones o

de impugnar las decisiones que no lo conformen, entre otras.”

5 BERNADIS, Luis Marcelo de. (1995). “La garantía procesal del debido proceso”. Lima: Cultural Cusco. p.

413 6 MONROY GÁLVEZ, Juan. (2005). “Comentarios al inciso tercero del artículo 139º”. En: AA.VV. “La

constitución comentada”. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica. p. 493

5

A nuestro entender, la frase “entre otras”, incluye a la tutela jurisdiccional efectiva, la cual

definida por LEDESMA NARVÁEZ7 como el derecho que: “…permite que toda persona sea

parte de un proceso para promover la actividad jurisdiccional sobre las pretensiones

planteadas (…).

No se agota en la garantía del acceso a la justicia, sino que le faculta a obtener un

pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones deducidas, el que solo podrá ser eludido

cuando tales pretensiones resulten inadmisibles o improcedentes, de acuerdo a las normas

legales”

No obstante, a decir de la misma autora8 existen otras posiciones discordantes: “Para sus

detractores, esa identificación no es adecuada, porque son dos derechos distintos, con orígenes

y ámbitos de aplicación también distintos; porque la tutela jurisdiccional opera con los proceso

de la jurisdicción en cambio el proceso debido es aplicable no solo al judicial sino a los

procedimientos administrativos, arbitrales, militares y particulares”.

Pese a lo señalado, es del caso señalar que la postura de considerar al debido proceso como un

derecho fundamental es la que ha ganado terreno, conforme se aprecia de su positivización en los

tratados internacionales y demás legislación supranacional, así como el considerar a la tutela

jurisdiccional efectiva, como una expresión de aquella.

Nuestra jurisprudencia sobre el debido proceso y la tutela jurisdiccional se ha pronunciado de la

siguiente manera9: “El debido proceso está calificado como un derecho humano o fundamental

que asiste a toda persona por el hecho de serlo, y que le faculta exigir al Estado un juzgamiento

imparcial y justo ante un juez responsable, competente e independiente, toda vez que el Estado

no solamente está en la obligación de proveer la prestación jurisdiccional a las partes o terceros

legitimados, sino a proveerla con determinadas garantías mínimas que le aseguren tal

juzgamiento imparcial y justo, en tanto que el debido proceso sustantivo no sólo exige que la

resolución sea razonable, sino esencialmente justa; que el derecho al debido proceso es un

conjunto de garantías de las cuales goza el justiciable, que incluyen la tutela jurisdiccional

7 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. (2008). “Comentarios al Código Procesal Civil Tomo I”. Lima: Gaceta

Jurídica. p. 20. 8 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. (2008). “Comentarios al Código Procesal Civil Tomo I”. Lima: Gaceta Jurídica. p. 24. 9 CAS. N° 5083-2007-HUARA.

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efectiva, la observancia de la jurisdicción y de la competencia predeterminada por ley, la

pluralidad de instancias, la motivación y la logicidad de las resoluciones, el respeto a los

derechos procesales de las partes (derecho de acción, de contradicción) entre otros”.

Respecto a la tutela jurisdiccional efectiva, CARRIÓN LUGO10 señala lo siguiente: “El derecho

a la tutela jurisdiccional efectiva es inherente a toda persona por el solo hecho de serlo.

Constituye la manifestación concreta de por qué la función jurisdiccional es, además de un

poder, un deber del Estado, en tanto no puede excusarse de conceder tutela jurídica a todo el

que se lo solicite”

La definición anterior, guarda relación con la noción que nuestra jurisprudencia nos proporciona

cuando expresa: “El derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a obtener

la prestación de un servicio público a cargo del Estado, y merced al cual este, por su parte, se

obliga al cumplimiento de la prestación. Siendo así, la puesta en marcha de la actividad

jurisdiccional con el objeto de dictar una sentencia sobre el fondo del asunto se agota cuando

las partes mediante el derecho de acción hacen valer sus pretensiones al incoar la demanda,

contestar la misma, al reconvenir, y de acuerdo a otras formas procesales las hacen valer

conforme prevé la ley procesal; por tanto, el sentido del fallo justo o injusto no depende de

otras categorías sustanciales y procesales que se desenvuelven en el proceso y terminan con la

sentencia)”11

III) IMPORTANCIA Y TRASCENDENCIA DE LA PRUEBA DE ADN EN LA

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. -

Nuestro código procesal civil en lo referente a la prueba ha adoptado el criterio de valoración

conjunta de los medios probatorios, conforme lo señala su artículo 197° que dispone lo siguiente:

“Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su

apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones

esenciales y determinantes que sustentan su decisión”.

10 CARRIÓN LUGO, Jorge. (1994). “Análisis del Código Procesal Civil”. Tomo I. Lima: Editorial Cultural Cuzco. p. 7 11 Casación N° 207-2005-Lima.

7

Según CLARIA OLMEDO, citada por HINOSTROZA MINGUEZ12, este sistema de

valoración conjunta de medios probatorios permite: “…el análisis y apreciación metódicas y

razonadas de los elementos probatorios ya introducidos; absorbe un aspecto fundamental de

la discusión y decisión del asunto cuestionado, y es de carácter eminentemente crítico”

Podemos observar entonces, que nuestra codificación adjetiva civil, por el contrario, no adoptó

el sistema de prueba tasada (también denominada prueba o tarifa legal), la misma que a decir de

SENTIS MELENDO13 consiste en la: “…predeterminación por el legislador de lo que vale

cada elemento aportado a los autos”. Añade el citado autor que “…no es un sistema de

valoración de medios o de fuentes sino de directrices de formación de la sentencia…”. Por su

parte, TARUFFO14 anota que “…la técnica de la prueba legal consiste en la producción de

reglas que predeterminan, de forma general y abstracta, el valor que debe atribuirse a cada

tipo de prueba…”.

No obstante, toda excepción tiene su regla. Así tenemos que en ciertas circunstancias, algunos

medios probatorios, por su naturaleza y confiabilidad resultan siendo determinantes para dilucidar

un conflicto de intereses.

En ese orden de ideas, el avance de la ciencia ha permitido que a través de la prueba de ácido

desoxirribonucleico (ADN, por sus siglas) se pueda precisar que ésta posea una confiabilidad del

99.86% cuando de establecer la filiación biológica entre ascendientes y descendientes se trata,

conforme lo señala la Sexta Sala Civil en el Exp. N° 3114-96 que indica lo siguiente: “Siendo un

cálculo de probabilidad el acontecimiento de la paternidad extramatrimonial, es de resaltar la

prueba del ADN, la misma que viene a dar plena certeza respecto del padre biológico, con un

nivel aproximación científica del 99.86%

El carácter científico de la prueba genética del ADN da valores absolutos que encuadran

perfectamente en la ratio legis del Código Civil y debe ser admitida por el Juzgador sin reserva

ni limitaciones”15

12 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. (2010). “Derecho Procesal Civil: Medios Probatorios”. Tomo III. Lima: Juristas Editores. p. 113 13 SENTIS MELENDO, Santiago. (1967). “Iniciativa probatoria del Juez en el proceso civil”. En: Revista

Iberoamericana de Derecho Procesal. Nro. IV. Madrid. p. 46 14 TARUFFO, Michele. (2002). “La prueba de los hechos”. Madrid: Marcial Pons. p. 387 15 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. (2002). “Jurisprudencia Actual”. Lima: Gaceta Jurídica. pp. 365 –

367.

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De acuerdo a la Casación N° 2026-2006-LIMA16, la naturaleza de dicha prueba se caracteriza

porque es “...una prueba científica (..), la prueba del Acido desoxirribonucleico -ADN- que es

la prueba genética más exacta y eficaz disponible para determinar relaciones familiares, puesto

que se basa en el Acido Desoxirribonucleico -ADN-, que no es sino el componente principal

del material genético, contenido de cada célula de todo organismo”

Las citas anteriores, explican pues el nivel de certeza y confiabilidad de dicho examen.

Dicha certeza, así como el hecho que sus costos son cada vez más accesible a la población en

general, determinaron la dación de la ley N° 28457 y sus modificatorias, dónde dicha prueba es

única y exclusiva, al punto que la pretensión acumulada de alimentos, deviene en accesoria y

dependiente de su resultado. (ver numerales 4.1 y 4.4 del presente artículo).

En virtud de lo expresado anteriormente, la citada ley, enmarca su naturaleza jurídica dentro de

lo que se denomina “proceso monitorio”, el cual es definido por CORREA DELCASSO17

como: “proceso especial plenario rápido que tiende, mediante la inversión de la iniciativa del

contradictorio, a la rápida creación de un título ejecutivo con efectos de cosa juzgada en

aquellos casos que determina la ley”.

El citado autor18, señala además los caracteres esenciales que entendemos configuran este

proceso:

“a) Se trata, en primer lugar, de un proceso especial, porque especial es su estructura

procedimental con respecto al proceso declarativo ordinario tipo o, dicho sea en otros términos,

porque, como ha afirmado algún autor italiano, puede decirse que presenta alteraciones

procedimentales significativas frente “al esquema abstracto del proceso contencioso, retenido

a priori como modelo ordinario” (COLESANTI, Principio del contraddittorio e procedimenti

speciali), entre las que cabe destacar, sobre todo, la que hace referencia a la inversión del

contencioso que en el mismo se verifica.

16 Casación N° 2026-2006-LIMA (06/03/2007), emitido por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de

Justicia de la República. 17 CORREA DELCASSO, Juan Pablo. “El proceso monitorio en la nueva ley de enjuiciamiento civil”.

Recuperado de: http://rexurga.net/pdf/COL164.pdf 18 CORREA DELCASSO, Juan Pablo. “El proceso monitorio en la nueva ley de enjuiciamiento civil”.

Recuperado de: http://rexurga.net/pdf/COL164.pdf

http://rexurga.net/pdf/COL164.pdfhttp://rexurga.net/pdf/COL164.pdf

9

b) El proceso monitorio constituye, en segundo lugar, un proceso plenario rápido, no sólo

porque la cognición, cuando existe, es, en un primer momento, reducida o sumaria, sino

también porque la inversión de la iniciativa del contradictorio que se verifica en el mismo

conduce, la mayoría de las veces, a una estructura procedimental reducida. Así, cuando el

deudor no formula, en el plazo legalmente establecido, una oposición contra el mandato de

pago dictado inaudita altera parte en su contra, el proceso monitorio finaliza sin más y produce

plenos efectos de cosa juzgada, exactamente equiparables a los de cualquier otra resolución

jurisdiccional que resuelve definitivamente el fondo de un litigio”.

Ahora bien, no debemos perder de vista que con independencia del tipo del proceso, éste busca

cumplir dos finalidades, una concreta y otra genérica. Mientras la primera ha sido definida

como19: “La finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de interés o eliminar una

incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales

….”; la segunda ha sido conceptuada como20: “….la finalidad abstracta es lograr la paz social

en justicia y el juez puede adecuar sus exigencias de las formalidades al logro de los fines del

proceso.”.

En consecuencia, es fácil colegir que gracias tanto a la prueba de ADN como al procedimiento

especial que lo regula, ambas finalidades habrían de lograrse en el menor tiempo posible y con

una certeza casi absoluta sobre el determinar si el (la) demandado(a) es el padre (madre)

extramatrimonial y por ende está obligado(a) o no a la prestación de alimentos en favor de su

descendiente.

Lamentablemente, y pese a contar con esta prueba privilegiada, observamos que dicha finalidad

se ha visto seriamente obstaculizada por las razones que desarrollaremos en los numerales

siguientes.

IV) ANÁLISIS DE LA LEY N° 28457 Y SUS MODIFICATORIAS. -

ARTÍCULO 1°.-

Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir al juez de

paz letrado que expida resolución declarando la filiación demandada.

En este mismo proceso podrá acumularse como pretensión accesoria, la fijación de una pensión

19 Exp. N° 216-2005, citado de AA.VV. (2008). “El proceso civil en su jurisprudencia”. Lima: Gaceta Jurídica. P. 32 20 Cas. N° 733-98-Lima-Cono Norte. Publicado en el diario El Peruano el 21/11/98.

10

alimentaria, de conformidad con lo establecido en el último párrafo del artículo 85 del Código

Procesal Civil. En este caso, el juez, además de expedir el mandato declaratorio de paternidad

extramatrimonial, correrá traslado al emplazado de la pretensión de alimentos.

El emplazado tiene un plazo no mayor a diez días de haber sido notificado válidamente para

oponerse y absolver el traslado de la pretensión de alimentos sujetándose a lo establecido en

el artículo 565 del Código Procesal Civil. Si el emplazado no formula oposición dentro del

plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en

declaración judicial de paternidad y el juez dictará sentencia pronunciándose sobre la

pretensión de alimentos.

COMENTARIO:

Como señala el último párrafo del citado artículo, si el (la) emplazado(a) no formula oposición

dentro del plazo de diez días hábiles, el juez emitirá sentencia variando el mandato declaratorio

de paternidad (de carácter provisional y contenido en el auto admisorio) por el definitivo de

declaración judicial de paternidad y se pronunciará además (si fue planteada) sobre la pretensión

accesoria de alimentos. La interrogante que se plantea aquí es la siguiente:

¿Será necesario para emitir la sentencia respectiva, fijar fecha de audiencia y en ella declarar

la filiación extramatrimonial y la pensión alimenticia?.

El sustento para fijar fecha de audiencia, se basa en los siguientes fundamentos que a continuación

resumiré:

Si el juez, al no formular oposición la parte demandada, declara la filiación extramatrimonial y

la pensión alimenticia a cargo de la parte demandada; resulta entonces que dicha declaración se

basó en el solo mérito del pedido contenido en la demanda. Además, hay que tener en cuenta que

la pretensión de alimentos requiere obligatoriamente que se dilucide en una audiencia (según así

lo prevé los artículos 546° inciso 1) y 555° del código procesal civil, así como también los

artículos 160° inciso e) y 170° del código del niño y del adolescente).

Si esto es así, se violan (siempre según dicha postura) los derechos procesales y constitucionales

siguientes: Derecho a la defensa (inciso 14) del artículo 139° de la constitución política), al debido

proceso (inciso 3) del artículo 139° de la carta magna) y a la tutela jurisdiccional efectiva (artículo

I del título preliminar del código procesal civil).

Desde mi perspectiva, los fundamentos precedentes si bien son efectistas, carece en realidad de

mayor sustento, motivo por el cual expreso mi desacuerdo con ellos por las siguientes razones:

11

4.1. En principio, porque la regulación que hace el código procesal civil respecto del tema de los

alimentos se basa en el supuesto que esta pretensión sea principal. Además, la presente ley

de filiación de paternidad extramatrimonial instituye un procedimiento especial en dónde no

se precisa u ordena la realización de audiencia alguna (conforme lo precisaremos en los

numerales siguientes por lo que se establece la primacía de la ley especial, sobre las normas

del código procesal civil o del niño y adolescente sobre el particular).

Adicionalmente, conforme hemos señalado en el numeral anterior, la naturaleza de proceso

monitorio de la ley N° 28457 (es decir, con sus propios estadios procedimentales, plazos y

demás particularidades como la inversión de la carga dela prueba y otros) abona mayor

sustento a la especialidad de dicha norma.

Por los fundamentos precedentes, concluyo que la pretensión de alimentos deviene en

accesoria y en consecuencia, la formalidad y obligatoriedad de dicha audiencia, se hallan

reñidos contra los principios de economía y celeridad procesales conforme lo detallaré más

adelante en el numeral 4.4.

4.2. Además, hay que tener en cuenta que la redacción del último párrafo del artículo 1° la ley N°

28457 no deja la menor duda: Es imperativo que el Juez emita sentencia sin mayores

dilaciones pues la naturaleza célere de esta ley se basa justamente en la certeza casi

incontrovertible a la que se arribará una vez aplicada la prueba de ADN.

En ese contexto (aplicándose el mismo artículo al supuesto de no oposición) si la parte

demandada ha sido válidamente emplazada (pese a lo cual no formula oposición) se debe

presumir entonces que de manera tácita acepta ser el (la) progenitor(a), razón la por la cual

se le debe declarar como tal.

No obstante lo anteriormente expresado, nada impide que el magistrado (previo a la emisión

de sentencia) notifique a la parte emplazada su decisión de emitir sentencia, otorgando un

plazo de tres días hábiles para que se pronuncie al respecto.

Considero que en términos prácticos dicha resolución, de un lado no afectará la celeridad

del proceso de filiación extramatrimonial y de otro, con esa formalidad se otorgará un “plazo

adicional” (por así decirlo) razonable a la parte demandada para que se apersone al proceso

y ejerza su derecho de defensa.

12

4.3. De otro lado, emitir sentencia sin convocar previamente a audiencia, no priva del derecho de

defensa al emplazado, pues éste puede en primer lugar; deducir la nulidad de todo lo actuado

por deficiencias de la notificación (ello se desprende de la interpretación a contrario sensu

del tercer párrafo del presente artículo cuando expresa: “El emplazado tiene un plazo no

mayor a diez días de haber sido notificado válidamente…”) o; en segundo lugar, puede

apersonarse al proceso y plantear su apelación dentro del tercer día de notificado, conforme

lo señala el artículo 5° de la presente ley. (ver numeral 4.9)

Hasta aquí, ¿dónde está la violación a los arriba señalados derechos procesales y

constitucionales señalados en el numeral II? Evidentemente dicha “violación” brilla por su

ausencia, pues conforme lo estamos demostrando a lo largo del presente numeral IV, éstos

por el contrario pueden y deben ser escrupulosamente observados por las partes procesales

bajo la atenta supervisión del juez en calidad de director del proceso.

Asimismo, considero que es de aplicación a este supuesto de no oposición, lo dispuesto en

el artículo V del título preliminar del código procesal civil, dónde encontramos reseñados

los principios procesales de inmediación, concentración, economía y celeridad procesales.

Estos dos últimos nos interesan especialmente y se detallan en los párrafos tercero y cuarto

del citado artículo, cuando se expresa:

“El juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar

el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran.

La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos,

debiendo el juez, a través de los auxiliares bajo su dirección, tomar las medidas necesarias

para lograr una pronta y eficaz solución del conflicto de intereses o incertidumbre

jurídica”

Según la Casación N° 869-2005-TACNA21, el principio de economía procesal: “(…)

importa que los fines del proceso se desarrollen evitando el despliegue innecesario de

actividades procesales que puedan cumplirse eficazmente con otra actuación procesal”

21 Casación N° 869-2005-TACNA (19/05/2006), emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social

permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.

13

A su vez, para QUINTERO & PRIETO22 dicho principio: “se define como la aplicación

de un criterio utilitario en la relación empírica del proceso con el menor desgate posible

de la actividad jurisdiccional”. De otro lado, resulta menester indicar que el principio en

mención tiene como objetivo el lograr: “...un proceso ágil, rápido y efectivo, en el menor

tiempo; finalidades que se consiguen poniendo el acento en la conducta a observar por

las partes y en la simplificación que estructure el procedimiento”23

En suma, a través de los principios procesales citados, así como los de inmediación y

concentración procesal, se busca que la administración de justicia se eficaz y eficiente, tanto

en la resolución de los conflictos como en el tiempo requerido para resolverlos.

Entonces, en mérito a los fundamentos señalados en los numerales 4.1, 4.2 y 4.3, ¿de qué

serviría el ritualismo de ordenar una audiencia única, si ésta se realizará 3 a 6 meses después

(debido a la carga procesal existente) y en cuya realización es probable la inasistencia del

(la) emplazado(a); en cuyo caso (al igual que en el supuesto en que se emitiera directamente

la sentencia) el juzgador procederá a declarar judicialmente la paternidad así como a fijar el

monto del valor de los alimentos o; en caso que asista y plantee su oposición, ésta última

será rechazada por extemporánea, e igualmente se pronunciará el A-Quo sobre ambos

rubros. La diferencia estriba en el hecho que en estas circunstancias el proceso se dilató

excesivamente.

4.4. Hago notar además que, en el supuesto que el (la) emplazado (a) fuese declarado(a)

progenitor(a) y en consecuencia se le fije el pago de una pensión alimenticia (como

consecuencia de no haber formulado oposición) tiene expedito su derecho para que a través

de un posterior proceso de impugnación de paternidad (aplicando analógicamente lo

dispuesto por el inciso 5) artículo 363° del código civil, referente a la contestación de

paternidad, en dónde sea él, como demandante quien ofrezca su propia prueba de ADN)

podría dejar sin efecto dicha sentencia, al comprobarse que biológicamente no es el (la) padre

(madre).

ARTÍCULO 2°

22 QUINTERO, Beatriz & PRIETO, Eugenio. (1998). “Teoría General del Proceso”. Tomo I. (2da

Reimpresión). Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis. p. 102. 23 GOZAINI, Osvaldo. (1992). “Derecho Procesal Civil”. Tomo I. Vol. I. (3ra Ed.). Buenos Aires: Editorial

EDIAR. p. 359

14

La oposición suspende el mandato siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba

biológica del ADN.

El costo de la prueba es abonado por la parte demandada en el momento de la toma de las muestras

o puede solicitar el auxilio judicial a que se refiere el artículo 179 y siguientes del Código Procesal

Civil.

Formulada la oposición y absuelto el traslado de la pretensión de alimentos, el juez fijará fecha

para la audiencia única, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes.

En dicha audiencia se llevará a cabo la toma de muestras para la prueba biológica del ADN, la

cual es realizada con muestras del padre, la madre y el hijo. Asimismo, se procederá conforme

lo dispuesto en el artículo 555 y demás del Código Procesal Civil en lo que respecta a la

pretensión de fijación de una pensión alimentaria.

Por el solo mérito del resultado de la prueba biológica del ADN, y de conformidad con lo

dispuesto en los artículos 3 y 4, el juez resuelve la causa.

Para efectos de la presente Ley, no resulta necesaria la realización de la audiencia especial de

ratificación pericial, ni los actos procesales que establece el artículo 265 del Código Procesal

Civil.

ARTÍCULO 3°

Si la prueba produjera un resultado negativo, el juez declarará fundada la oposición y dictará

sentencia declarando también infundada la pretensión de alimentos, condenando a la parte

demandante al pago de las costas y costos del proceso.

ARTÍCULO 4°

Si la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada,

constituyendo el mandato expedido declaración judicial de paternidad.

En la misma resolución, se dictará sentencia respecto a la pretensión de alimentos condenando

al demandado al pago de costas y costos del proceso.

COMENTARIO:

Una interpretación sistemática de los artículos 2°, 3° y 4°, nos permite desarrollar el supuesto

siguiente: Si se plantea oposición y se realiza después la audiencia especial para la toma de muestras

para la prueba de ADN, de tal suerte que posteriormente llega el sobre con los resultados de dicha

prueba al despacho del juez, la interrogante que se plantea es la siguiente:

¿Deberá el juzgador dictar sentencia inmediatamente; o deberá fijar (según sea el caso) una

“continuación” de la audiencia especial para proceder a la “apertura del sobre” y proceder

15

luego acto seguido a dictar sentencia, o señalar fecha de audiencia en mérito a que la pretensión

de alimentos debe ser resuelta en audiencia?.

Los fundamentos de los partidarios de esta audiencia “con oposición”, esgrimen los mismos

argumentos señalados en la parte inicial del comentario del presente numeral IV; es decir, si no se

fija esta audiencia, se violan los derechos procesales y constitucionales del derecho a la defensa,

debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.

El análisis de los tres artículos precedentes determina que en cualquiera de ambos supuestos (ya sea

sentencia emitida directamente una vez abierto el sobre o convocando a audiencia) el juez declarará

o bien “fundada” la oposición (si la prueba de ADN fue negativa; declarando en consecuencia

infundadas las pretensiones de filiación de paternidad extramatrimonial y de alimentos, más la

expresa condena de costas y costos a la parte demandante); o “infundada” la misma (si la prueba de

ADN fue positiva; en cuyo caso el mandato declaratorio de paternidad se convertirá en declaración

judicial de paternidad. Asimismo, dictará sentencia sobre la pretensión de alimentos, más la expresa

condena de costas y costos a la parte demandada).

Mi posición sobre la realización de esta audiencia “con oposición” es negativa por los siguientes

motivos:

4.5. En principio, por las mismas razones esbozadas en los numerales 5.1 y 5.4 del comentario

correspondiente al artículo 1°.

4.6. En segundo lugar, los artículos citados no revelan ni la exigibilidad así como tampoco la

prohibición de realización de la citada audiencia. No obstante, a mi entender al hacerse

referencia en dichos artículos que: “…no resulta necesaria la realización de la audiencia

especial de ratificación pericial, ni los actos procesales que establece el artículo 265 del

Código Procesal Civil.” (artículo 2°); “Si la prueba produjera un resultado negativo, el

juez declarará fundada la oposición y dictará sentencia…” (artículo 3°); y “Si la prueba

produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada, constituyendo el

mandato expedido declaración judicial de paternidad.” (artículo 4°); se evidencia a todas

luces que la orientación de las glosas anteriores, busca la rapidez en el procedimiento.

Lo expresado líneas precedentes se halla reforzado por el hecho que (en el supuesto de falta

de oposición del artículo 1°) la misma norma ordena al juez emitir sentencia directamente.

16

Por ende (interpretando analógicamente) con mayor razón aún, existe la necesidad de

resolver sin necesidad de citar a audiencia, pues al haberse planteado la oposición, se

evidencia que la parte demandada fue emplazada válidamente y por ende no existe el peligro

de deducirse nulidad alguna. Además no olvidemos que el juez ya cuenta en su despacho

con el resultado de la prueba de ADN.

En ese orden de ideas, ¿cuál habría de ser la razón de señalar audiencia para la lectura de

sentencia? A mi entender ninguna, debiendo tenerse en cuenta para fundamentar mejor esta

afirmación, lo que ya expresamos respecto a la aplicación del artículo V del título preliminar

del código procesal civil, en el numeral 4.4.

4.7. Adicionalmente, hay quienes se preocupan por el hecho que ambas partes recién tienen

conocimiento del resultado de la prueba de ADN, al emitirse sentencia (con o sin audiencia),

con lo cual se estaría afectando el principio de contradicción (artículo 155° del código

procesal civil).

Respecto a dicho principio, de MONROY GÁLVEZ24 indica lo siguiente: “También se le

conoce con el nombre de principio de bilateralidad y, como su nombre lo indica, consiste

en que todos los actos del proceso deben realizarse con conocimiento de las partes, aun

cuando más específicamente queremos decir que todo acto procesal debe ocurrir con la

información previa y oportuna a la parte contraria”.

En consecuencia, el fundamento de tal postura radica en que la prueba de ADN no estaría

sujeta al contradictorio respectivo.

Para solucionar este impase (a mi modo de ver meramente formal en el presente caso) soy

partidario de la idea que una vez que llegue al despacho del juez la prueba de ADN éste

emita una resolución poniendo de conocimiento a las partes su resultado, otorgándoles

además un plazo de tres días hábiles para que se pronuncien sobre la misma. Al término del

cual (con pronunciamiento o sin él) procederá a emitir sentencia sin necesidad de audiencia

alguna.

ARTÍCULO 5° (MODIFICADO POR LA LEY N° 29821)

24 MONROY GÁLVEZ, Juan. (1996). “Introducción al proceso civil”. Tomo I. Bogotá: Ed. Temis. p. 80.

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La declaración judicial de paternidad, la resolución que ampara la oposición y/o el fallo

relativo a la prestación de alimentos podrán ser apelados dentro del plazo de tres días de

notificado.

Ingresada la causa al superior jerárquico, el juez señalará fecha para la vista de la causa

dentro del plazo de diez días y se emitirá la sentencia en un plazo que no excederá de diez

días.”

4.8. Como podemos observar, la doble instancia queda garantizada para cualquiera de las partes

procesales. Más concretamente, la parte demandada tiene expedito su derecho (con oposición

o sin ella, pero en éste último apersonado oportunamente al proceso) para formular la

apelación correspondiente en el plazo previsto en el artículo 5°.

En consecuencia, interpondrá su recurso de apelación tanto en el supuesto de “audiencia sin

oposición” (ver numerales 4.3 y 4.4), como en el de “audiencia con oposición” (ver

numerales 4.6, 4.7 y 4.8).

V) ARGUMENTOS ADICIONALES EN CONTRA DE LA FIJACIÓN DE LAS

AUDIENCIAS “SIN OPOSICIÓN” O “CON OPOSICIÓN” EN LA APLICACIÓN DE LA

LEY N° 28457.-

Adicionalmente a las objeciones “específicas” respecto a la fijación de audiencias “sin o con

oposición”, consideramos necesario el detallar algunas objeciones adicionales a ambos supuestos:

5.1. En el supuesto negado, que la redacción de la ley N° 28457 albergase alguna duda razonable

que justificase la posibilidad de citar a audiencia, considero que supletoriamente el juzgador

(en aplicación del principio de economía procesal) podría hacer uso del juzgamiento

anticipado previsto en el inciso 1) del artículo 473° del código procesal civil; mecanismo

procesal en virtud del cual el magistrado comunica a las partes su decisión de expedir

sentencia sin admitir otro trámite cuando advierte que la cuestión debatida es sólo de derecho

(en el caso de la paternidad extramatrimonial, la disposición legal que dispone declarar al

(la) emplazado(a) progenitor(a) en caso que no formule oposición) o; por el contrario, si es

de hecho, no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno adicional (en nuestro caso,

porque resultado de la prueba de ADN sea positiva o negativa respecto de la parte

demandada, resuelve prácticamente de modo indubitable la controversia).

5.2. Además, para los casos en que el beneficiario de los alimentos sea un menor de edad

(situación que constituye la inmensa mayoría de los casos) hay que tener en cuenta la

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reciente ley N° 30466 (publicada en “El Peruano”, el 17 de junio del presente año) que

establece los parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés

superior del niño.

Esta norma es concordante con el artículo IX del título preliminar del código del niño y del

adolescente, cuando este desarrolla el principio del interés superior de ambos sujetos de

derecho especialmente vulnerables.

Asimismo la ley citada concuerda además con los artículos 4° y 6° de nuestra carta magna,

para no hacer referencia además a otros dispositivos legales internacionales, como la

Convención de los Derechos del Niño.

En efecto, el artículo 4° de dicha ley, señala lo siguiente: “Para la consideración primordial

del interés superior del niño (…) se toman en cuenta los siguientes parámetros:

(…)

3.- La percepción del tiempo, por cuanto la dilación en los procesos y procedimientos

afecta la evolución del niño”.

En consecuencia, si tenemos en cuenta que la duración promedio de los procesos de filiación

extramatrimonial resulta excesiva, observamos cómo (durante dicho lapso de tiempo) los

menores edad sufren sus consecuencias al no poder acceder oportunamente tanto a la

filiación como a la fijación de una pensión alimenticia a su favor (ver numeral VII, para

mayor abundamiento).

El primer párrafo del artículo 4° de nuestra carta magna, señala que: “La comunidad y el

Estado protegen especialmente al niño, al adolescente….”.

Observamos pues que en términos más específicos, la palabra “comunidad” hace referencia

a los progenitores quienes son los primeros llamados (según el segundo párrafo del artículo

6° de nuestra constitución) a acudir con una pensión alimenticia en favor de sus hijos: “Es

deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos…”.

En virtud de lo expresado, el derecho y obligación alimentarios, se enmarca dentro de la

protección que el Estado otorga a estos sujetos de derechos particularmente vulnerables, en

cuyo favor a través de la normatividad pertinente se ha establecido el denominado principio

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del interés superior, previsto en el artículo IX del título preliminar del código del niño y del

adolescente, que señala:

“En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopta el Estado a través de

los Poderes ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los gobiernos

Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la

sociedad, se considerará el principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el

respeto a sus derechos”.

Según PLACIDO VILCACHAGUA25, dicho principio se define como: “…es el conjunto

de circunstancias que establecen las adecuadas condiciones de vida del niño y que, en

casos concretos, permiten determinar la mejor opción para la debida protección de sus

derechos fundamentales, preservando su personalidad, de prevalencia de lo espiritual

sobre lo material (una vez asegurados ciertos mínimos) y de lo futuro sobre lo inmediato

(sin descuidar un mínimo de equilibrio afectivo), atendiendo en lo posible sus gustos,

sentimientos y preferencias, etc., que también influyen en los medios elegibles”

En virtud de la cita precedente, observamos que la ley N° 30466, señala las garantías

procesales para la aplicación del citado principio, entre los cuáles se encuentra la duración

del proceso.

Entonces, por imperio de las normas precedentes, la fijación de dichas audiencias en el caso

de menores de edad atenta flagrantemente contra la aplicación del interés superior del niño

y del adolescente.

5.3. En consecuencia, planteo que (cuando se trate de filiación extramatrimonial de menores de

edad que son representados procesalmente por uno de sus progenitores) los jueces, en

aplicación del citado principio, fijen de oficio una asignación anticipada de alimentos en su

beneficio mientras dura el proceso.

Desde mi óptica, dicha medida será beneficiosa por las siguientes razones:

5.3.1. Obligará a aquellos progenitores que son conscientes que no han reconocido a sus hijos

a hacerlo a la brevedad posible, sobre todo a aquellos que tienen trabajo fijo (en cuyo

25 PLACIDO VILCACHAGUA, Alex F. (2015). “Manual de Derecho de los niños, niñas y adolescentes”.

Lima: Instituto Pacifico. p. 190

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caso resulta más expeditivo hacer efectivo el cobro de dicha asignación). Asimismo

los incentivará para conciliar respecto de la pensión alimenticia en estos casos, máxime

si tienen otros hijos que mantener.

También se verán motivados a reconocerlos a fin de evitarse mayores costas y costos

procesales, sobre todo aquellas derivadas del pago de la prueba de ADN.

5.3.2. En el supuesto que la prueba de ADN confirme que es el (la) progenitor(a), los pagos

anticipados serán tomados como pagos a cuenta al momento de la liquidación en

ejecución de sentencia, situación que obviamente lo favorece pues así evitará ser

denunciado por el delito de omisión a la asistencia familiar, previsto en el artículo 149°

del código penal.

5.3.3. En caso de verificarse que no es el (la) padre (madre), la parte demandada tiene derecho

al reintegro tanto de las costas del proceso (incluido el valor de la prueba de ADN)

como de los montos pagados anticipadamente por concepto de dicha asignación

familiar.

VI) PELIGROS DERIVADOS DE LA FIJACIÓN DE AUDIENCIAS EN LA APLICACIÓN

DE LA LEY N° 28457.-

Retomando una cita precedente, debemos tener siempre presente que26: “El proceso no es un fin

en sí mismo, ni los tramites pueden convertirse en ritos sacramentales, disociados tanto en su

realización como en su omisión, de los efectos que produzcan, toda vez que el culto a la forma

ha de ser guardado, en cuanto sirva de protección y amparo frente al ejercicio precipitado o

desmedido del jus ligatoris…”

Además, en mérito a lo ya señalado en los numerales IV y V, resulta evidente que si se sigue

adoptando el criterio de programar audiencias para emitir sentencia, se está creando un peligroso

caldo de cultivo para que los abogados de las partes procesales (especialmente de la parte

emplazada) actúen con malicia y temeridad procesales, enviciando, desnaturalizando y

demorando este proceso.

Sobre el particular BERMÚDEZ TAPIA27, señala que: “….podemos señalar que la nueva

dialéctica del proceso jurisdiccional necesariamente repercute en la forma de ver y practicar

26 Cas. N° 733-98-Lima-Cono Norte (21/11/98 27 BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. (2011). VICIOS PROCESAL ES PROVOCADOS: temeridad y malicia. En: Jesús Córdova Schaefer (Editor). El Proceso Civil. Problemas fundamentales del Proceso. Lima: Ediciones

Caballero Bustamante, p. 182.

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el derecho, y por tal motivo es necesario establecer y elaborar medidas tendientes a establecer

y determinar la comunicación de los sujetos procesales, porque no es admisible que cada uno

permanezca acantonado en la defensa de sus propios intereses, olvidando lo que finalmente

los ha unido jurisdiccionalmente y lo que es verdaderamente importante: la solución justa del

conflicto jurídico, porque sólo de esta manera se puede acceder a la paz social.”

En consecuencia, tanto la malicia como la temeridad procesal, son expresiones de esa ausencia

de comunicación procesal de las partes, pues estos se centran en la defensa a ultranza de sus

intereses, impidiendo o dificultando así la efectiva solución del conflicto de intereses, con lo cual,

el cumplimiento de las finalidades concreta y abstracta del proceso civil no llega a materializarse

o lo hace deficientemente.

En esa misma orientación, el citado autor, nos da una distinción técnica entre malicia y

temeridad28: “En termino procesales, un acto puede ser “malicioso” cuando se perfila la

actuación (acción u omisión) de un sujeto procesal durante el desarrollo de una etapa procesal,

retardando, planteando solicitudes improcedentes, con el sólo hecho de dilatar la tramitación

del proceso.

(…)

“En cambio, un acto puede ser considerado “temerario” cuando exista la certeza o una

razonable presunción de que los actos procesales planteados (demandas, recursos,

apelaciones) se plantean sin una razón objetiva. Por ejemplo, las demandas planteadas en

carrusel en diferentes juzgados, esperando encontrar el juez que admita el petitorio.”

Tanto en uno como en otro caso, el resultado siempre es el mismo: Dilatar la duración del proceso.

Sobre dicho tema son por todos conocidos las críticas a las que se halla sometida nuestra

administración de justicia, siendo muy reveladora sobre el particular la siguiente reflexión de

MONROY PALACIOS29: “(…) la sola demora del proceso torna impensable la posibilidad

de que éste provoque en el afectado un beneficio similar al que se hubiese de mediar un

cumplimiento espontáneo de las reglas materiales. Esto significa que un proceso por más eficaz

28 Ibídem. p. 182. 29 MONROY PALACIOS, Juan José. (2004). “La tutela procesal de los derechos”, Lima: Palestra Editores.

pp. 237 y 238.

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que éste resulte, siempre va a provocar un margen diferencial, es decir, una brecha entre el

resultado obtenido a través de la tutela procesal, respecto del panorama ideal que nos propone

el derecho material y su hipotético (iluso) cumplimiento espontáneo.”

Luego, si esta brecha o espacio es inevitable, el asunto de fondo consiste en buscar mecanismos

cada vez más efectivos, orientados a que la duración temporal del proceso sea razonable con

relación a la tutela jurisdiccional efectiva a la que por ley y constitución todos tenemos derecho,

pues una duración del proceso que exceda lo razonable, definitivamente va a causar más perjuicio

que beneficio (tiempo, esfuerzo y dinero de los litigantes). Por ende, el adagio “justicia que tarda

no es justicia” quepa como anillo al dedo en el caso peruano.

En su especialidad, la ley N° 28457 y sus modificatorias buscó ser un mecanismo para reducir

dicho “margen diferencial”, pero lamentablemente conforme creo haber demostrado, debido a

errores y omisiones de interpretación y ejecución de normas sustantivas y procesales (generados

paradójica y principalmente por los mismos jueces de paz letrado especializados en familia y los

especializados en familia, que actúan respectivamente en primera y segunda instancia; antes que

imputables a los abogados de las partes) que ha traído como consecuencia dicha norma no cumpla

plenamente con su finalidad en plazos razonables.

01.pdf (p.1)02.pdf (p.2)7.pdf (p.3)COMENTARIOS LEY 28457. DEFINITIVO DEFINITIVO (5).pdf (p.4-25)