“La interpretación conforme a la Constitución de la Ley

Nº 28457 sobre Filiación Extramatrimonial”

J o r g e L u i s d e l V a l l e Q u i n t a n a 1

I. Introducción

Desde su promulgación, la ley 28457 (ley de filiación extramatrimonial) no ha estado exenta de comentarios y críticas por los distintos sectores de la comunidad y dudas acerca de su constitucionalidad o no. Sin embargo, a partir de la expedición de la sentencia elevada en consulta por el Juzgado Mixto de Condevilla (en aplicación del control difuso de la constitucionalidad) a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema se puso un aparente fin a la controversia sobre su legitimidad constitucional, al considerar este órgano supremo de justicia que la ley en cuestión no era inconstitucional. Sin embargo el motivo del presente trabajo consiste en evaluar las consideraciones de la resolución de la Corte Suprema y examinar si efectivamente se ha realizado una adecuada fundamentación en el caso que nos ocupa. Adelantaremos que nuestra opinión final es favorable al fallo, empero, discrepamos profundamente de los motivos en que se sustenta el mismo.

A efectos de dar algún orden a nuestra investigación, he considerado oportuno primero abordar algunos conceptos generales (muy breves) sobre lo que son las pruebas biológicas prestando especial atención a la de ADN, para después entrar a considerar lo que es la interpretación constitucional conforme, luego evaluar el caso de consulta que motivó la sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema y la efectiva ponderación de los derechos constitucionales que se podría pretender en conflicto. Finalmente abordo algunas breves conclusiones sobre la materia.

II. Las pruebas biológicas de paternidad.-

Actualmente cuando se habla de la pruebas biológicas de paternidad se piensa inmediatamente en la prueba del ADN, sin embargo tenemos que tener presente que esta no es la única prueba biológica que existe. Si bien es cierto, dado el avance actual de la ciencia, es la prueba que nos ofrece un mayor grado de certeza, ya han existido desde antaño otros esfuerzos de la ciencia por proveer mecanismos científicos que determinen de manera certera la paternidad. Explicaré brevemente en qué consiste cada uno de llos:

Prueba del grado de madurez del recién nacido

Esta prueba trata de establecer una relación entre la duración del embarazo y el grado de desarrollo de ciertas medidas del recién nacido (talla, peso, diámetros y

1 Abogado. Árbitro perteneciente a la nómina de árbitros del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Estudios de maestría en Derecho con mención en Derecho Civil por la USMP. Actualmente se desempeña como catedrático de la Universidad César Vallejo en los cursos de Introducción al Derecho y Derecho Romano.

perímetros craneales). La prueba tiene un carácter subsidiario de otras, dado que no todos los datos en que se sustenta tienen una fuente de verificación objetiva, por ejemplo para determinar la fecha en que existió cohabitación hay que atenerse a la declaración de las partes o testigos aportados por las mimas (que no siempre tienen un alto grado de fiabilidad). Igualmente no se puede llegar a determinar de manera precisa la fecha de la concepción (dato por demás relevante para determinar un indicio de quien podría ser el presunto padre).

Prueba heredobiológica o antropomorfológica

Como su propio nombre nos puede hacer prever, esta prueba se sustenta en la comparación de los caracteres físicos de los involucrados en la misma, así se compararan rasgos externos como forma del cráneo, boca, nariz, ojos. Esta prueba ofrece lamentablemente un alto grado de subjetividad, por lo que su utilización ha quedado relegada como complementaria de otras.

Prueba hematológica o de grupos sanguíneos

Esta prueba ofrece un mayor grado de certeza que las dos anteriores, sin embargo solo nos puede ofrecer seguridad en la exclusión de la paternidad mas no en la determinación de la misma. Ocurre que los seres humanos compartimos el 50% de nuestro material genético por el lado materno y el otro 50% del lado paterno, en palabras sencillas y de manera muy resumida lo que se puede decir que la prueba hace es obtener la información genética de los intervinientes (madre, hijo y presunto padre), entonces efectúa una comparación objetiva del mismo toma el material genético del hijo y lo compara con el de la madre, llegando a determinar cual ha sido el aporte de ésta para con el hijo, el material genético restante resulta por tanto aporte del padre y este es el que se compara con el del presunto progenitor. Como resultará de obvia conclusión esta prueba solo puede con certeza excluir la posibilidad de paternidad, mas no de manera certera determinar la filiación.

La Prueba del ADN

Como en el siguiente punto explicaré esta prueba con un poco mas de detenimiento, en esta parte sólo explicaré que se trata de una prueba que puede llegar a determinar la paternidad con un 99.99% grado de certeza (según informes médicos) y consiste básicamente en la comparación de los marcadores genéticos de los intervinientes en la misma. Debo señalar que las pruebas biológicas de ADN que se realizan para determinar la relación de filiación son conocidas como NO CODIFICANTES.

III. La prueba de ADN como prueba biológica de paternidad.-

Como hemos visto El ADN es sólo una de las conocidas como pruebas biológicas de la paternidad que podemos encontrar, sin embargo dado los últimos avances de la ciencia en el campo de la genética y a partir del estudio del genoma humano ha permitido que sea la que en los últimos tiempos haya permitido mayores avances en el campo del derecho de familia para determinar con certeza casi absoluta la relación de paternidad que pudiera entre un presunto padre y su hijo.

El ADN puede ser considerado como una macromolécula en la cual se codifican instrucciones para las diversas células y a su vez estas puedan generar diferentes proteínas y en base a ellas construir organismos similares y constituir los factores de la herencia entre los seres2. Los exámenes de ADN constituyen entonces “precias científicas realizadas sobre muestras biológicas que contienen estas moléculas, destinadas a determinar secuencias exclusivas de una persona”3. Consideramos por lo tanto (y dada la importancia otorgada últimamente a la prueba de ADN), conocer algunos de sus aspectos esenciales a fin de poder entender de mejor manera el tema que estamos tratando:

“a) El ADN es una molécula polimérica que constituye el material genético. Su expresión es por la presencia de nucleótidos de cuatro tipos: Adenina (A), Timina (T), Citosina (C) y Guanina (G).

b) La molécula de ADN se compone de 2 hebras en las que una Adenina se junta siempre con una Timina (AT) en una de ellas, y en la otra una Guanina lo hace con una Citosina (GC).

c) El ADN se encuentra organizado en forma de cromosomas, llamándose genoma a la información total almacenada en ellos.

d) El número total de cromosomas del hombre siempre es el mismo, 46, es decir 23 pares, y se habla de pares porque cada cromosoma está en pareja. A cada par se le denomina cromosoma homólogo.

e) Cada persona recibe un 50% de cromosomas maternos y un 50% de cromosomas paternos en la fecundación.

f) El hecho de que haya 4 pares de bases en cada doble cadena, y que en los 26 cromosomas humanos se encuentren unos doscientos millones, hacen que las posibles combinaciones alcancen la cifre de 4 elevado a 200 millones, lo que supone la especificidad del ADN por un lado y la imposibilidad de que 2 seres vivos tengan la misma estructura en su ADN. Una única excepción se apunta en los distintos informes científicos: los gemelos univitelinos.

g) Por fin, las combinaciones dependen exclusivamente del azar, y aún cuando en los univitelinos se establece la excepción a la regla de imposibilidad de idéntica estructura de ADN en dos individuos, no es menos cierto que esa identidad sólo existe en el momento en que se separan las células a nivel embrionario. Con el correr de la gestación y el paso de los años se generan SNPs (es decir polimorfismos de un solo nucleótido) que harían distinguibles genéricamente a

2 Sobre el particular Liseth Mojica Gómez en su artículo La prueba técnica de ADN en los procesos sobre filiación nos refiere:“Las características hereditarias que se transmiten de un padre a su hijo se reflejan en la molécula de ADN, que se encuentra constituida por nucleótidos que se unen y forman estructuras complejas (ahí se encuentran todos los genes). (…) El ADN se encuentra en la estructura de las células(boca, huesos, sangre), y es el que permite establecer la paternidad y maternidad”3 Rodolfo Herrera Bravo, “Los registros de ADN y los Derechos Constitucionales: ¿Cómo esquilar sin despellejar?, en http:

dichos hermanos, si bien los avances científicos puede que aún no permitan tal diferenciación.”4 5

IV. La ley 28457 sobre filiación extramatrimonial.-

Como afirma la Dra. Liseth Mojica Gómez: “Por ser la familia la institución base de nuestra sociedad, los asuntos de filiación (como son la investigación de paternidad o maternidad y su impugnación) sólo pueden ventilarse y fallarse en aras a la verdad biológica…” y añade: “El derecho a conocer la verdadera filiación es el derecho a la identidad de la persona humana; en la actualidad y gracias a la ciencia el concepto jurídico de filiación legítima, ya sea matrimonial o extramatrimonial, se encuentra ligado y al alcance de la verdadera y única realidad biológica.”6

Es por cierto indudable, que el derecho a la identidad biológica del ser humano, su verdad biológica, se ha constituido en uno de los ejes centrales del moderno derecho de familia, siendo por cierto que cualquier sistema legal que no facilite el acceso a la verdad en asuntos de filiación, obstruye y relativiza la eficacia de los derechos constitucionales.

La anterior afirmación la realizamos utilizando como base los siguientes derechos constitucionales:

a) El Artículo 2.1 en cuanto establece que toda persona tiene derecho: “a la vida, a su identidad , a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar (…).” (EL SUBRAYADO ES NUESTRO). Como se puede observar la el derecho que toda persona a su identidad (dentro de este concepto la identidad biológica) es un derecho fundamental de todo ser humano, no pudiendo dejar de lado que la materialización de este derecho a la identidad biológica afectará indudablemente las esferas de la integridad psíquica (afectiva) del ser humano incidiendo en su libre desarrollo y bienestar.

4 Guillermo Sacristán Represa, “Algunas notas sobre el ADN, la investigación de la paternidad y la posibilidad de que el padre sea uno entre varios”, en http:5 Quisiera resaltar en este punto dos aspectos que vienen a mi mente, que aunque exceden el ámbito de investigación del presente trabajo, considero importante su breve mención: el primero de ellos consiste en reafirmar que a la fecha y dado el avance actual de la ciencia aún no resulta posible diferenciar a gemelos univitelinos, por lo que en este punto la prueba genética de ADN carece de la significación de la que en muchos otros casos se le otorga como criterio fundante para determinar la filiación de una persona (como en el caso de la ley 28457 sobre filiación extramatrimonial). El segundo de ellos y no menos importante es el caso de los hermanos no univitelinos (nacidos del mismo padre y madre), que a pesar de no tener idéntica carga genética ,la similitud que su conformación cromosómica comporta es tan alta, que en determinados casos podría afectar la veracidad de la prueba en la determinación de una posible paternidad, para dar solución a este problema se plantea que el análisis de marcadores genéticos deberá ser superior al estándar promedio que oscila en valores de 10. En este último aspecto la ley 28457 también guarda silencio, que en nuestro opinión debe ser superado vía reforma legislativa a fin de reglamentar la práctica de los laboratorios que realizan la prueba de ADN y uniformizar criterios a fin de evitar resultados que como resultaría obvio no serían conformes con el derecho ni con un criterio elemental de justicia.6 Liseth Mojica Gómez, “La prueba técnica de ADN en los procesos sobre filiación”, pág. 250, en: http:

b) El artículo 4° en tanto establece que el estado “protege a la familia ”, sin hacer distingos en cuanto a su origen, sea éste more uxorio o no, así como tampoco al tipo de familia de que se trate (reconstituida, nuclear, monoparental, entre otras).

c) El artículo 6° que nos señala claramente : “La política nacional de población, tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables (…) Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a los hijos (…)” (EL SUBRAYADO ES NUESTRO). De la lectura detenida de este precepto observamos que se diferencian los conceptos de difusión y promoción7, dado que por el primero entendemos la propagación de información y el segundo como impulso de un proceso en el cual se entienda la importancia del acto de procreación y las obligaciones inherentes de los padres para con un nuevo ser humano, haciendo hincapié en la seguridad que los primeros deben brindar a los últimos. Como se puede observar de este mandato constitucional, en tanto difunde y promueve la paternidad y maternidad responsables y a su vez establece el deber de los padres de brindar seguridad a sus hijos, sólo puede ser efectivizado plenamente a través de mecanismos que garanticen la filiación (matrimonial o extramatrimonial) de los hijos para con sus progenitores.

Igualmente, la Convención sobre los Derechos del Niño (que es obligatoria para el Perú) establece en su artículo 7.1 que: “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. (EL SUBRAYADO ES NUESTRO). De donde se infiere, que de este instrumento internacional de Derechos Humanos, es un derecho fundamental del ser humano el conocer a sus padres. Por otro lado el Artículo 8.1 de la misma Convención señala que: “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad (…)”.

Es en este contexto legislativo que se promulga la Ley 28457 (que regula el proceso de filiación judicial de la paternidad extramatrimonial), la misma que determina: “Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida resolución declarando la filiación demandada”, situación ante la cual el demandado tiene la posibilidad de formular oposición ofreciendo como medio de prueba la biológica de ADN. Si es que el demandado no cumpliese con formular oposición dentro del plazo previsto en la norma y/o realizara oposición fundándose en medio probatorio diverso a la realización de la prueba de ADN, el juez declarará de plano la paternidad y el “mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad ”.

La importancia de la determinación real y efectiva de la filiación debe entenderse también dado que existen obligaciones de los padres que “derivan definitivamente de la filiación, como son, proporcionarles a los niños una vida digna, libre de

7 Este artículo presenta una diferencia vital con su similar de la Constitución de 1979 (art. 6°) donde sólo se señalaba que el Estado “amparaba” la paternidad responsable, lo que denota que para el actual cuerpo normativo la actitud del Estado no puede ser pasiva y más bien pasa a convertirse en un sujeto activo dentro de éste ámbito de acción a través de la política nacional de población.

violencia, con estabilidad emocional y psicológica; respecto a la obligación de proporcionar alimentos, asegurar el respeto y aplicación de los derechos reconocidos por la legislación, cumplir con los trámites de inscripción para que, sin distinción alguna, puedan acceder a la educación obligatoria, incentivarlos para que realicen actividades culturales, recreativas o deportivas, que reciban atención médica y de prevención oportuna, y, todo ello, con el objeto de obtener, en el menor, un desarrollo pleno y armónico, así como un conocimiento de sus derechos y de cómo ejercerlos.”8

Como se podrá apreciar, la ley bajo cuestión ha valorado primordialmente el derecho a la identidad (en especial la biológica) del ser humano por sobre toda otra consideración, esto a efectos de determinar la paternidad y efectivizar así los derechos que se encuentran reconocidos tanto a nivel constitucional como de instrumentos internacionales sobre la materia.

V. El Caso: Exp. 1699-2007.-

El Primer Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de Condevilla (Lima Norte) revoca la sentencia de vista, procedente de un juzgado de paz letrado, que declara improcedente la oposición formulada por el demandado (al sustentarse la misma en hecho diverso al ofrecimiento de la prueba biológica de ADN) y convierte el mandato contenido en la Resolución N°5 expedida por dicho juzgado de paz letrado en declaración judicial de paternidad. El A Quo considera que dicha sentencia es NULA E INSUBSISTENTE.

Básicamente el Juez del Juzgado Mixto del MBJ de Condevilla, considera que el mandato contenido en la ley 28457 vulnera derechos constitucionales como los de libertad y debido proceso al obligar al demandado en este tipo de procesos de filiación extramatrimonial como única forma de formular oposición el realizarse la prueba de ADN. Funda su razonamiento el juzgador en que se afecta el derecho a la libertad individual por cuanto se excluye la posibilidad del demandado para negarse a la realización de la prueba, traduciéndose en la práctica este hecho en una coacción hacia su persona. Estima igualmente que presentar una demanda de filiación sin presentar medio probatorio alguno y que sin mediar etapa probatoria (por el simple hecho de negarse a la realización de la prueba de ADN o fundar su oposición en hecho distinto a la realización de la misma) que el juez se vea obligado a declarar la filiación extramatrimonial resulta atentatorio contra principios elementales del derecho al debido proceso y que en todo caso existe un trato desigual promovido por la misma ley para con las partes que están interviniendo en el proceso. Es en base a estos elementos es que considera que la ley es inconstitucional y por lo tanto en ejercicio del control difuso (potestad atribuida a todos los jueces de la República) opta por la inaplicación de la norma acotada.

8 María de Montserrat PÉREZ CONTRERAS, “LA FILIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN FAMILIAR PARA EL DISTRITO FEDERAL: COMENTARIOS EN TORNO A LAS REFORMAS”, en: www.juridicas.unam.mx/invest/ directorio/investigador.htm?p=montse

La resolución expedida es elevada en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República la misma que desaprobó la resolución consultada y por tanto declaró NULA dicha resolución.

Los elementos de juicio de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema fueron los siguientes:

a) En el QUINTO considerando de la Resolución señala que: “el Tribunal Constitucional Español ha declarado en múltiples ocasiones <<Que los derechos y libertades individuales no son absolutos sino que tienen límites derivados de la defensa de los derechos fundamentales de los demás ciudadanos o del ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, esto es la tutela del Estado democrático, límites que a su vez no son absolutos, pues se hallan contrabalanceados tanto por la fuerza expansiva de los propios derechos como por la congruencia del orden jurídico donde se inscriben.>>

b) En el SEXTO considerando nos indica que es la libertad según la Real Academia de la Lengua Española y además detalla el concepto de libertad de Justiniano, pasando por la definición del artículo 4° de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Igualmente, nos da un concepto filosófico moral de la libertad, repasando algunos antiguos aforismos latinos.

c) El SEPTIMO considerando de la resolución considera el tema de la libertad desde la perspectiva de la Filosofía del Derecho, concluyendo que “Somos libres, no por nosotros mismos, sino porque ese es el designio de la sociedad.”

d) El OCTAVO considerando inicia definiendo doctrinariamente el derecho al debido proceso y concluye resumiendo el criterio de la sala sobre el mismo: “…este comprende básicamente, el derecho a ser escuchado, a producir prueba, a imparcialidad, a un proceso rápido y a una sentencia motivada e impugnable.”

e) El NOVENO considerando nos señala que el derecho al nombre es un derecho fundamental, así como “el primer derecho reconocido”. Luego hace un repaso de las máximas y presunciones romanas como “mater semper certa, pater semper incertus” y “pater is…”; pasando por el desarrollo del tratamiento legislativo de la indagación de la paternidad desde la edad media llegando hasta el derecho napoleónico.

f) El DECIMO considerando nos dice que “En el derecho moderno, la investigación de la paternidad es permitida y amplia pues corresponde al derecho fundamental a la identidad y al nombre…”

g) El DECIMO PRIMER y DECIMO SEGUNDO considerando los dedican a reproducir argumentos a favor de la prueba de ADN, así como su alto grado de certeza y la ponderación del valor justicia por encima de todos los demás.

h) El DECIMO TERCER considerando señala que no hay violación al derecho a la libertad, así como tampoco al debido proceso; en cuanto al primero básicamente por cuanto a pesar de ser la libertad un derecho fundamental este puede ser regulado y puede ser motivo de restricciones en tanto se oponga a otros derechos (tampoco nos señala cuales serían éstos).

i) El DECIMO CUARTO considerando se pronuncia sobre la posible violación del derecho al debido proceso, señalando simplemente que como el demandado tiene la posibilidad de oponerse al mandato mediante la realización de la prueba biológica de ADN “no se aprecia su afectación”

Concluye la Sala de Derecho Constitucional como ya se mencionó desaprobando la consulta formulada y en consecuencia declararon NULA dicha resolución. Debemos manifestar que aunque nos encontramos conformes con la parte resolutiva del fallo (pues no observamos, como demostraremos más adelante, incompatibilidad alguna con la Constitución), discordamos profundamente con los considerandos que se acaban de exponer y que sirven de sustento al mismo.

VI. La cuestión de la interpretación constitucional y la ponderación de derechos constitucionales.-

A la luz de los avances del derecho en la actualidad, es una verdad indudable que la Constitución se ha constituido en el eje fundamental de todo ordenamiento jurídico. Es la norma básica de un estado, fruto de una serie de consensos de los diversos secotres de la población representados en el parlamento. Entonces es sobre esta norma fundamental que el sistema jurídico se estructura y construye, y como no puede dar lugar a dudas toda norma, sea ésta pre o post constitucional deberá, su interpretación deberá ser conforme a la misma. Por lo tanto como lo manifiesta Joaquín Arce y Flores-Valdés: “la incidencia de la Constitución en el ordenamiento jurídico civil ha de resultar innegable.” 9

Para efectuar una debida interpretación conforme a la Constitución de los dispositivos de un ordenamiento jurídico determinado, se deberán integrar las disposiciones constitucionales, extrayendo de las mismas los valores o principios que inspiraron al legislador y encontrando interpretaciones conformes a dichos valores constitucionales. Debemos partir del supuesto que todas las normas (como hemos mencionado ya, sean éstas anteriores o posteriores a la Constitución) son constitucionales y sólo en la medida que no se hallen interpretaciones conformes de los dispositivos legales a la misma, siempre en última ratio, determinar su inconstitucionalidad.

Todo derecho reconocido en la Constitución (sea éste un derecho fundamental o no) no es absoluto, su ejercicio encuentra limitaciones que pueden ser impuestas por el legislador, sin embargo ésta limitación debe corresponder a un sentido de proporcionalidad.

El Tribunal Constitucional Español ha determinado en este sentido claramente que: “Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los siguientes tres requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad), si, además es necesaria, en el sentido de que (no) exista otra medida mas moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés

9 Joaquín Arce y Flores-Valdés, El Derecho Civil Constitucional, Ed. Cuadernos Civitas

general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).”10

VII. Posible afectación de derechos fundamentales.-

En este apartado analizaremos no solamente las afectaciones a los derechos constitucionales que fueron consultadas por el Juzgado Mixto de Condevilla, sino además aquéllas otras que ya han sido materia de evaluación y detenida crítica en doctrina autorizada sobre la materia, para ello empezaremos por determinar el marco general dentro del cual se deben engarzar la mayoría de las incompatibilidades propuestas.

El último párrafo del artículo 6° de la Constitución Política del Perú de 1993 señala: “Todos los hijos tienen iguales derechos . Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.” (EL SUBRAYADO ES NUESTRO). Como se puede apreciar del citado precepto se reconoce la igualdad de todos los hijos como mandato imperativo general, por lo cual no puede existir ninguna diferenciación por motivo de filiación ni ningún otro. Este dispositivo se debe conectar con el artículo 2.2 de la Constitución en cuanto establece que toda persona tiene derecho: “A la igualdad ante la ley . Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o cualquier otra índole .” Sólo se garantizará plenamente el alcanzar estos fines, permitiendo desde el ámbito legal, realizar de una manera adecuada la investigación de la paternidad (a través de la realización de pruebas biológicas), que permitirán una vez definida la condición de filiación, el cumplimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos. Desde el punto de vista más primario el determinar la filiación biológica del individuo constituye el punto central sobre el cual desarrollar toda una gama de relaciones sociales y obligaciones tanto en el ámbito intra y endo familiar.

Además no debemos olvidar que el artículo 29.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos señala: “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará sujeta solamente a las limitaciones establecidas por la ley y con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general de una sociedad democrática.”

Como se podrá apreciar entonces, la regulación actual (en especial a partir de la promulgación de la ley 28457) en materia de filiación se fundamenta en el principio de verdad biológica, permitiéndose la libre investigación de la paternidad, fundándose este criterio si bien es cierto en alguna medida la restricción o limitación de algunos otros derechos constitucionales, en un criterio de valor que pondera por encima de cualquier otra consideración el derecho a la identidad biológica del ser humano.

Como pretendemos demostrar en la presente investigación, bajo nuestra actual Constitución no sólo resulta compatible con la misma el contenido de la Ley

10 Citado por Rodolfo Herrera, Ut supra.

28457. Se podría afirmar que la imposición obligatoria de la prueba biológica de ADN podría “vulnerar ciertos derechos de la personalidad, como el derecho a la integridad física y a la libertad personal, e incluso el derecho a la intimidad personal (pues a través de las pruebas biológicas pueden ponerse al descubierto ciertos defectos o enfermedades hereditarias congénitas que a lo mejor no se desea que salgan a la luz pública)”, sin embargo consideramos que “… más grave es la violación de algunos derechos fundamentales que la ley permite en ciertos supuestos porque creemos que también se puede elevar a la categoría de derechos de la personalidad el derecho que tiene todo ser humano a conocer su auténtica y biológica ascendencia,(…). Con la consecuencia de que, en la ponderación de intereses en juego, debe estimarse más valioso el derecho de la persona que quiera averiguar quién es su padre que el del individuo que no se presta a las pruebas biológicas sin razón alguna que justifique su negativa…” 11. Cualquier argumento que se plantee fundado en estos supuestos, cederá en importancia frente al derecho a la identidad biológica del hijo y la determinación de su filiación, dentro de un estado social de derecho que dirija como finalidad última de sus normas la protección integral del ser humano.

Derecho a la integridad física

No existe derecho fundamental que pueda ser considerado absoluto, todo derecho, por fundamental que sea, encuentra su una limitación, en caso de entrar en conflicto con otro derecho en su propia naturaleza, de donde resulta imprescindible su compatibilización con el resto del ordenamiento jurídico y la ponderación de los valores constitucionales que se encuentren en conflicto, de donde se deberá resolver a favor del que posea una mayor entidad. Debe existir una causa justificativa provista por la ley que determine la legitmidad de la intervención, esta conecta con el principio de igualdad de los hijos, previsto en el artículo 6° de la constitución, así como con el derecho a la igualdad ante la ley y el deber de los padres de brindar seguridad a los hijos, que únicamente se logrará a través de la determinación efectiva de la filiación.

Es necesario comprender en este punto que el elemento de prueba recae en el mismo cuerpo del demandado, lo que determina lo delicado de su tratamiento. 12

11 Soler Beltrán, Ana Cristina. Aspectos constitucionales sobre la investigación de la paternidad. Argentina: El Cid Editor, 2002. http://site.ebrary.com/lib/biblioucvsp/Doc?id=10020503&ppg=45

12 Sobre el particular citaremos un extracto del artículo de Rodolfo Herrera Bravo (Los registros de ADN y los Derechos Constitucionales: ¿Cómo esquilar sin despellejar?) en donde observa la diferencia que realiza el Tribunal Constitucional Español al referirse a las diligencia practicables en el curso de un proceso penal, diferenciando entre inspecciones y registros corporales por un lado e intervenciones corporales por el otro, pero que creemos nosotros son plenamente aplicables al presente caso: “las primeras (se refiere a las inspecciones y registros corporales) consisten en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, sea para identificar al imputado (a través de huellas dactilares por ejemplo), sea para determinar las circunstancias relativas a la comisión del hecho punible (como ocurre en los exámenes ginecológicos), sea para el descubrimiento del objeto del delito (en el caso de inspecciones anales o vaginales), y en principio no afectan el derecho a la integridad física , sino el de la intimidad corporal en la medida que recaigan sobre partes íntimas del cuerpo.Las segundas – las intervenciones corporales -, se refieren a la extracción de determinados elementos externos o internos del cuerpo, para someterlos a informes periciales (como lo son las biopsias o los análisis de sangre, orina, semen, pelos u otros). En este caso el derecho a la integridad física, sí puede ser afectado

Como lo señala Ana Cristina Soler Beltrán, en opinión que compartimos que: “Es indudable que no puede considerarse degradante, ni contraria a la dignidad de la persona, la verificación de un examen hematológico por parte de un profesional de la medicina, en circunstancias adecuadas. Un examen de sangre no constituye per se una injerencia (STC 103/1985, FJ 3º). Y la extracción de unas gotas de sangre, de acuerdo con la STC del 14 de noviembre de 1987, no constituye, según un sano criterio, violación del pudor o recato de una persona” 13

La única limitación que se enfrenta para el caso de una prueba de la naturaleza de la del ADN, es el caso que la injerencia determine un grave riesgo para la salud de la persona obligada a la misma, caso en el cual resultaría prevalente el derecho a la integridad física del individuo frente al de la identidad del demandante, por cuanto en el primero se encontraría además, sólo en ese caso particular, en posible afectación el derecho a la vida del individuo.

Salvo la limitación señalada en el párrafo precedente, considero que el interés del hijo es el que guía regulación de la filiación, y por lo tanto se le debe otorgar a éste carácter prevalente en caso de considerarse que se entraría en un posible conflicto con el derecho a la integridad del obligado a la prueba.

No se puede interpretar que el derecho a la integridad física se infringe, cuando se trata de realizar una prueba prevista por la ley (expresamente regulada en la ley 28457) y acordada razonablemente por la autoridad judicial en el seno de un proceso. La violación del derecho a la integridad física se entendería realizado cuando se realicen, permitan u autoricen intervenciones ilegítimas sobre el cuerpo de una persona. Sobre el particular “…hay acuerdo doctrinal en entender que la inviolabilidad del cuerpo humano no permite que manu militari se extraiga sangre a una persona como resulta del artículo 15 CE. Naturalmente, esta conducta lo que sí pone de relieve es una evidente falta de lealtad procesal del demandado, constitutiva de un abuso, y un “indicio” suficientemente revelador de un afán obstruccionista, que puede revelar un fraude de ley y un ejercicio antisocial del derecho.”14. Nos preguntamos entonces ¿podría considerarse ilegítima la injerencia en el cuerpo de una persona demandada por filiación para determinar justamente la misma? ¿no es acaso el propio demandado titular de una prueba relevante para la verdad del proceso en tal medida que su falta de realización podría convertir en ilusorias las legítimas expectativas de un ser humano a que su filiación sea reconocida? Considero que frente a estas interrogantes la respuesta debe ser negativa y otorgarse en todos los casos en que resulte ilegítima la negativa del demandado a la realización de la prueba que existe prueba razonable que lleve al juzgador a determinar la existencia de un vínculo filiatoria.

en la medida que las intervenciones lesionan o menoscaban el cuerpo, aunque sólo sea externamente. Así, habrán intervenciones leves que no pongan en peligro la salud de la persona afectada ni le causen sufrimientos (como ocurre con la extracción de pelo), e intervenciones graves, cuando el grado de sacrificio que imponen a la integridad física si lo haga (como el caso de la extracción de líquido céfalorraquídeo u otras).”

13 Soler Beltrán, Ana Cristina. Ibídem.

14 Soler Beltrán, Ana Cristina. Ibídem.

Afirmar lo contrario podría determinar resultados abiertamente arbitrarios y contrarios al ideal de justicia que el derecho defiende.

Derecho a la libertad personal

El artículo 2.24 literal a) de la Constitución establece que: “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.” De acá que el individuo tenga el derecho a oponerse a la ejecución de todo aquello que no le sea exigible por ley, sin embargo debe tenerse presente que el derecho a la libertad personal no es para nada absoluto, sino por el contrario, se encuentra limitado en su ejercicio por el propio Estado. Así lo reconoce el Tribunal Constitucional Peruano cuando establece que: “… los comportamientos de las personas que se tipifiquen como delitos y el establecimiento de la pena que corresponda a ellos, constituirá una intervención en los derechos fundamentales por parte del legislador , por cuanto la Constitución reconoce, por un lado, el derecho fundamental a la libertad personal (artículo 2º, inciso 24) el cual se concreta también en el hecho de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Esto no significa, sin embargo, que las intervenciones del legislador o las restricciones que recaigan en los derechos fundamentales sean ilimitadas o absolutamente abiertas, sino, por el contrario, que estas deben ser plenamente justificadas –proporcionales– respecto a la protección de otros derechos fundamentales o de otros bienes o valores constitucionales .”15

En el presente caso si bien no nos encontramos frente a un supuesto de comisión de delito alguno, así como tampoco se podría argumentar que se ha impuesto una pena a la persona, empero nos encontramos frente a una obligación que se ha impuesto a la libertad individual, al establecer que el individuo sólo podrá formular oposición al mandato judicial mediante la realización de la prueba biológica de ADN y en tal medida ha efectuado una ponderación de derechos fundamentales: de un lado el ejercicio absoluto y hasta podría decirse hasta arbitrario de la libertad individual, y por el otro el derecho a la identidad biológica de la persona y el libre desarrollo de su personalidad, de donde se infiere que el último (dado los valores constitucionales de igualdad, protección de la familia y paternidad-maternidad responsables) posee una mayor entidad que el primero. En los casos donde se ponderan valores como los que acabamos de enunciar, lejos del abstencionismo estatal que debe informar el correcto desenvolvimiento de los derechos que podrían denominarse de libertad, en el caso donde se ponderen valores e intereses generales y de orden público, la incidencia estatal no sólo resulta recomendable, sino, en determinados casos, medular y obligatoria.

Derecho a la intimidad y al honor

En primer lugar abordaré el tema de la afectación al derecho a la intimidad, para acto seguido tratar el tema del derecho al honor.

Sobre el primer punto, el derecho a la intimidad se encuentra regulado en el artículo 2.7 de la Constitución de 1993, en el que se ha prescrito que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar. Debemos tener presente

15 STC 0014-2006-AI, Fundamento Jurídico N° 41

además, lo dispuesto en la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 12°, donde se sostiene que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada , su familia, su domicilio o su correspondencia, motivo por lo cual se expresa el derecho a la protección de la ley contra tales injerencias (arbitrarias) o ataques.

En doctrina se identifican 2 objeciones fundamentalmente, sobre un posible conflicto entre el derecho a la identidad biológica (interés que prima para la determinación de la prueba de ADN como fundante de una oposición en un proceso de filiación extramatrimonial) y el derecho a la intimidad, a saber: a) el posible perjuicio en el entorno social al poner al descubierto relaciones extramatrimoniales del presunto padre (lo cual incidiría aparentemente sobre el honor y b) una presunta intromisión que se produciría al descubrir datos biológicos o de herencia genética que pertenecen (se argumenta) al ámbito exclusivo de información personalísima de la persona.

Se debe comprender que en el caso de ponderar los presuntos derechos constitucionales en conflicto se debe tener presente el interés social y de orden público existente en determinar la filiación. Consideramos, lo anterior en base a lo previsto en el artículo 6° de la Constitución de 1993 la cual determina que “La política nacional de población, tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables (…)” (EL SUBRAYADO ES NUESTRO). Se define claramente en este dispositivo constitucional que es misión del estado (al estar previsto como parte del programa de desarrollo de una política nacional) la difusión y promoción de la paternidad y maternidad responsables , éste principio sólo podrá materializarse de manera efectiva siempre y cuando el Estado provea el marco de condiciones no sólo sociales y políticas, sino también legislativas, que faciliten la determinación en primer lugar (y como elemento de carácter fundamental) la filiación. Existiendo actualmente pruebas biológicas como la del ADN que determinan con una certeza mayor al 99% la filiación, resulta no sólo necesaria sino imprescindible su incorporación y reconocimiento como mecanismo procesal probatorio idóneo y preferente. Atrás quedaron los tiempos de las incertidumbres y presunciones legales16 a efectos de determinar la verdad de los hechos, es cierto que el derecho se funda en gran medida en ellas, pero sólo ante la imprecisión de establecer con certeza los acontecimientos que generan controversia. Hoy, con la prueba científica del ADN, se ha puesto en las manos de los operadores de la ley una herramienta útil en la búsqueda de la verdad, determinando una evolución innegable del Derecho.

Otro argumento que tiene que ponderarse a efectos de valorar la primacía de la identidad biológica frente al derecho a la intimidad o el honor es el de la protección de los hijos, mandato contenido también en el artículo 6° de la Constitución, cuando en su segundo párrafo dispone que: “es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a los hijos.” Este mandato de que la Constitución Peruana impone a los padres debe ser concordado con el contenido de su artículo 2.1 (que incorpora en la categoría de fundamental) el derecho a la identidad biológica de la persona humana.

16 Como el caso del axioma jurídico “mater semper certa, pater semper incertus” o la presunción “pater ist…” y los fallos judiciales que se sustentan en su ahora anacrónica autoridad.

La intimidad, una de cuyas expresiones es la genética, al decir de Rodolfo Herrera Bravo: “está garantizada en los catálogos de derechos humanos como parte de la privacidad del individuo o, más bien, dentro de la intimidad en sentido estricto…” añadiendo que “…la relación entre una sociedad democrática y el reconocimiento de los derechos fundamentales no resulta del todo fácil, sobre todo cuando la comunidad política, representativa de los individuos, es capaz de afectar el contenido de tales derechos imponiendo limitaciones. En tales circunstancias, ciertos intereses individuales garantizados con determinados derechos, pueden ceder ante intereses generales y públicos, si la voluntad del pueblo se pronuncia a favor de ello, impidiendo excepcionalmente que su titular pueda exigir a terceros el respeto de su ejercicio.”17

Debemos considerar además, que en la actualidad se considera en base al derecho a la intimidad un derecho de “autodeterminación informativa” 18, mediante el cual el individuo decide revelar por sí mismo, cuando y dentro de qué límites hacer de conocimiento situaciones referentes a su propia vida, creación éste derecho del Tribunal Constitucional Alemán.

Es importante tener presente y guarda una incidencia directa con el tema del derecho a la intimidad que el ADN puede ser dividido en categorías, a saber cómo ADN codificante y ADN no codificante, siendo que para el caso de las pruebas biológicas de filiación, nos resulta de utilidad la determinación del segundo de los mencionados como veremos a continuación. En el primero (ADN codificante) se ejerce indudablemente una injerencia sobre aspectos muy íntimos del individuo, de donde se podría alegar una afectación ilegítima en su esfera mas individual de no contarse con el asentamiento expreso del individuo; mientras que en el caso del segundo, sólo se obtiene información idónea para la identificación del individuo y no constituye una injerencia tan íntima en la esfera de la estructura genética del individuo (utilizado por ejemplo para el caso de la elaboración de huellas genéticas)19

17 Rodolfo Herrera Bravo, “Los registros de ADN y los Derechos Constitucionales: ¿Cómo esquilar sin despellejar?, en http:

18 A nivel local este tema ha sido resuelto por el Tribunal Constitucional, otorgándole un campo propio y restringido a este derecho de la autodeterminación informativa: “El derecho reconocido en el inciso 6) del artículo 2° de la Constitución es denominado por la doctrina derecho a la autodeterminación informativa y tiene por objeto proteger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual manipulación de los datos a través de los ordenadores electrónicos. Por otro lado, aunque su objeto sea la protección de la intimidad, el derecho a la autodeterminación informativa no puede identificarse con el derecho a la intimidad, personal o familiar, reconocido, a su vez, por el inciso 7) del mismo artículo 2° de la Constitución. Ello se debe a que mientras que este protege el derecho a la vida privada, esto es, el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas, aquel garantiza la facultad de todo individuo de poder preservarla controlando el registro, uso y revelación de los datos que les conciernen.” (FUNDAMENTO JURIDICO N° 3 – EXP 1797-2002/HD/TC)19 Rodolfo Herrera Bravo, ibídem, nos expresa sobre el particular: “…conocido como ADN codificante o expresivo, se refiere a aquéllos fragmentos del ácido nucleótido que determinan, por el orden de sus nucleótidos, a los diferentes genes que definirán las características de las personas a través de las síntesis proteica, indicando la secuencia de los aminoácidos de las proteínas que codifican y el grado de expresión del gen en cada tejido y en cada tiempo (…) generan una información excesiva e íntima del sujeto (que) motivaría una injerencia en derechos de la personalidad carente de legitimidad, si no cuenta con el consentimiento expreso del afectado.

El Tribunal Constitucional Peruano, pretende definir cuál es el ámbito de aplicación del derecho a la intimidad personal y así nos dice: “Son diversas las posturas para explicar el significado de la vida privada. Algunas la conciben como aquella zona de la persona que no es pública, por lo que nadie debe tener acceso a ella. Sin embargo, más correcto es tratar de otorgar un sentido positivo. Así (…) se ha estimado apropiado afirmar que es el ámbito personal en el cual un ser humano tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad. Por ende, se considera que está constituida por los datos , hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verídicos, están reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún daño.” 20 En este sentido de ideas no se podría afirmar que existiera afectación al derecho a la intimidad la realización de la prueba biológica de ADN, dado que de ninguna forma podría considerarse que los datos relativos a la filiación de una persona estén “reservados” al “sujeto mismo”, dado que existe en su determinación un interés general y de orden público.

A manera de conclusión sobre este punto debemos mencionar que no puede considerarse degradante ni contrario a la dignidad de la persona la extracción de unas gotas de sangre por un profesional de la salud, como mucho menos podría considerarse la afectación del derecho al honor del individuo por prácticas aún menos invasivas (como el corte de un mechón de cabello o la extracción de muestras de saliva).

Considero que rango preferente constitucional, en este caso, tiene el derecho de la personalidad que tiene el hijo a conocer su verdadera filiación, que el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar del hombre (presunto padre) que rehúsa someterse a tales pruebas, sin razón alguna que justifique su negativa.

Derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva

Conforme a lo dispuesto por el artículo 139.3 de la Constitución, es principio de la función jurisdiccional: “La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.”

Tal como lo establece el Tribunal Constitucional Peruano “ la necesidad de entender que el derecho a la tutela jurisdiccional comprende necesariamente su efectividad , se desprende tanto del artículo 8° de la Declaración Universal de Derechos Humanos como del artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. De acuerdo con el primero, <<toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare

Sin embargo, también existe el ADN no codificante, caracterizado por la gran variabilidad de sus secuencias de un individuo a otro, lo que lo vuelve idóneo para la identificación de las personas, ya que –salvo el caso de gemelos univitelinos- no existen dos que tengan la misma secuencia de bases en el ADN. Precisamente, la medicina forense utiliza esta parte del ADN para generar la huella genética, por ejemplo, a través de técnicas como la southerblotting o hibridación, basada en el análisis de fragmentos de magnitud polimórfica que reproducen bandas semejantes a un código de barras, o la polymerase chain reaction que permite reproducir o amplificar el ADN a partir de muestras corporales mínimas.”

20 Expediente 6712-2005-HC/TC, Fundamento Jurídico 38

contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley >>. Conforme al segundo <<Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rápido o cualquier otro recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención (…)”.21 Es que entonces debemos comprender que el reconocimiento del derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva no sólo debe ser entendida como la obligación de parte del Estado para brindar condiciones mínimas de legalidad y respeto de la dignidad del ser humano dentro del proceso, sino además, su propia naturaleza determina que se brinden las facilidades necesarias de acceso a la justicia y el permitir que existan las condiciones mínimas para su efectividad.

Justamente en base a lo anterior no se podría considerar que en el caso del sometimiento de la persona a la realización de la prueba biológica de ADN exista una afectación a su derecho de defensa (no declarar contra sí mismo). Considero que la persona dentro del proceso (como en cualquier otro ámbito de su vida en sociedad) no sólo es titular de derechos, sino además sujeto de obligaciones, en este sentido el hecho de ser el único titular de una prueba determinante (y porque no decirlo en cierta manera exclusiva) que determina la existencia de una relación de filiación, y teniendo a la vista además el derecho a la identidad biológica del ser humano y su ponderación superior a la vista del ordenamiento jurídico nacional y supranacional, determina que se convierta en una obligación de parte del sujeto demando el facilitar el esclarecimiento de los hechos materia de controversia siempre y cuando, obviamente, no medien causas justificadas que determinen su oposición válida a la realización de la prueba.

Somos de la opinión, que lo que sí causaría una situación de indefensión y sometimiento arbitrario a la voluntad exclusiva de una sola de las partes en el proceso, sería el permitir en base a una pseudo protección del derecho al debido proceso, permitir la oposición del demandando (en ejercicio abusivo del derecho) fundado en cualquier motivo injustificado para la falta de realización de la prueba de ADN. Además debe tenerse presente que se trata de una prueba que si bien recae en el propio cuerpo del demandado no deja de ser justamente una prueba, de naturaleza pericial, cuya realización es impuesta por la ley para el esclarecimiento de los hechos en caso el demandado considere no ser el progenitor del demandante. Existe en este punto un deber y obligación de ayudar con la justicia para el esclarecimiento de los hechos por un lado y de cumplir con los mandatos que impone la ley por el otro. Como se ha señalado ya con anterioridad la tutela jurisdiccional es un derecho que depende en gran medida de su propia efectividad, la cual debe ser siempre ponderada para poder cumplir con los fines del proceso.

VIII. Errores interpretativos de la Corte Suprema: Falacia ignoratio elenchi

Como hemos podido apreciar, la resolución la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, se funda en consideraciones completamente diversas a las planteadas en el presente trabajo.

21 Expediente 015-2001-AI/TC, Fundamento Jurídico 9

Consideramos que para que una resolución se ajuste adecuadamente a derecho, no sólo es necesario mencionar de manera enunciativa que se debe efectuar una ponderación de los derechos constitucionales que pueden entrar en conflicto entre sí o el presunto conflicto que puede existir entre la Constitución con normas de jerarquía inferior, sino que además se debe entrar a ponderar de manera efectiva y precisa (derecho a derecho) las presuntas incompatibilidades que se encuentren.

La resolución bajo comento expedida por la Corte Suprema, si bien es cierto realiza un análisis histórico del tratamiento que se le da a la investigación de la paternidad y no menciona las máximas del Derecho Romano que regulaban la relación filiatoria (NOVENO CONSIDERANDO), define la libertad y encuentra su naturaleza filosófica (SEXTO y SETIMO CONSIDERANDOS) o nos dice en qué consiste el derecho al debido proceso (OCTAVO CONSIDERANDO); no ahonda en la investigación de los derechos en conflicto (cuál es su verdadera naturaleza o los valores que los inspiran) ni mucho menos se preocupa por determinar de manera real como evaluar la importancia del derecho a la identidad biológica del individuo y como ponderar la misma cuando entra en conflicto con otros derechos igualmente fundamentales.

Consideramos, que a pesar de estar de acuerdo con la parte resolutiva del fallo (no encontramos inconstitucionalidad en la ley 28457), ésta se funda en consideraciones que ninguna razón estricta guardan con el tema de consulta.

Se podrá discrepar de los criterios empleados en este trabajo, sin embargo dejamos el tema abierto al debate, que tan enriquecedor es siempre para el derecho.

Conclusiones

La prueba biológica de ADN, sólo es una entre las varias pruebas biológicas que existen: grado de madurez, heredobiológica, hematológica.

Se ha planteado que la realización “obligatoria” de la prueba de ADN puede entrar en conflicto con derechos como: la intimidad y el honor, la libertad individual, integridad física o el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (incluida en esta categoría el derecho al debido proceso).

El derecho que toda persona tiene a su identidad (dentro de este concepto la identidad biológica),viene garantizado por el artículo 2.1 de la Constitución Peruana de 1993. El derecho a la identidad (dentro de esta categoría la biológica) es un derecho fundamental, no pudiendo dejar de lado que la materialización de este derecho afectará indudablemente las esferas de la integridad psíquica (afectiva) del ser humano incidiendo en su libre desarrollo y bienestar.

Para efectuar una debida interpretación conforme a la Constitución de los dispositivos de un ordenamiento jurídico determinado, se deberán integrar las disposiciones constitucionales, extrayendo de las mismas los valores o principios que inspiraron al legislador y encontrando interpretaciones conformes a dichos valores constitucionales.

De una lectura conjunta de los artículo 2.2 y 6 de la Constitución, se debe concluir que la protección de los hijos, cualquiera sea esta su filiación, es un valor y principio rector de nuestro ordenamiento jurídico, de donde facilitar la investigación para la determinación efectiva de la filiación resulta una obligación para el Estado.

El artículo 29.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos es enfático al señalar: que el ejercicio los derechos y el disfrute de sus libertades, no es absoluto y se encuentra sometido a las limitaciones establecidas por la ley, siendo que éstas últimas sólo serán válidas en la medida que obedezcan la necesidad de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general de una sociedad.

El interés del hijo es el que guía regulación de la filiación, y por lo tanto se le debe otorgar a éste carácter prevalente en caso de considerarse que se entraría en un posible conflicto con el derecho a la integridad del obligado a la prueba.

La única limitación que se enfrenta para el caso de una prueba de la naturaleza de la del ADN (en el caso de entrar en conflicto con el derecho a la integridad), se manifiesta cuando la injerencia determine un grave riesgo para la salud de la persona obligada a la prueba, caso en el cual resultaría prevalente el derecho a la integridad física del individuo frente al de la identidad del demandante.

Las intervenciones del legislador o las restricciones que recaigan en los derechos fundamentales (como el de la libertad individual) deben ser plenamente justificadas –proporcionales– respecto a la protección de otros derechos fundamentales o de otros bienes o valores constitucionales.

El derecho a la intimidad se encuentra regulado en el artículo 2.7 de la Constitución de 1993, en el que se ha prescrito que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar. Debemos tener presente además, lo dispuesto en la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 12°, donde se sostiene que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada . No puede considerarse arbitraria una injerencia que se funda en el derecho de las personas a conocer su identidad biológica, donde se encuentran presentes además intereses generales de la comunidad y de orden público.

La prueba de ADN que se realiza para la determinación de la filiación es una prueba de tipo NO CODIFICANTE, por lo que la intrusión en la intimidad genética del individuo no comporta la revelación de datos “genéticos estructurales” demasiado íntimos (por ejemplo la propensión a algún tipo de enfermedad, deficiencia genética, coeficiente intelectual, entre otros).

No puede considerarse degradante ni contrario a la dignidad de la persona la extracción de unas gotas de sangre por un profesional de la salud, como mucho menos podría considerarse la afectación del derecho al honor del individuo por prácticas aún menos invasivas (como el corte de un mechón de cabello o la extracción de muestras de saliva).

No existe afectación al derecho al debido proceso ni a la tutela jurisdiccional efectiva en el caso del sometimiento de la persona a la realización de la prueba biológica de ADN. La persona dentro del proceso (como en cualquier otro ámbito de su vida en sociedad) no sólo es titular de derechos, sino además sujeto de obligaciones, y en este sentido el hecho de ser el único titular de una prueba determinante para la existencia de una relación de filiación, se convierte en una obligación de parte del sujeto demando el facilitar el esclarecimiento de los hechos materia de controversia, siendo en esta medida su falta de colaboración motivo suficiente para establecer una relación filiatoria.

Sí constituye una situación de indefensión y sometimiento arbitrario a la voluntad exclusiva de una sola de las partes en el proceso, el permitir la oposición del demandando (en ejercicio abusivo del derecho) fundado en cualquier motivo injustificado para la falta de realización de la prueba de ADN. Existe en este punto un deber y obligación de ayudar con la justicia para el esclarecimiento de los hechos por un lado y de cumplir con los mandatos que impone la ley por el otro.

Consideramos tal y como señala la profesora María de Montserrat PÉREZ CONTRERAS que: “La legislación está dirigida a eliminar todo tipo de discriminación, dando prioridad al principio de igualdad de los hijos y los padres respecto de los derechos y las obligaciones que nacen de la filiación. Protege la institución de la familia y define el nuevo marco normativo atendiendo a los compromisos nacionales e internacionales aplicables a la materia, así como el reconocimiento de la dignidad y valor de las personas.” 22 Complementando lo anterior y a manera de comentario final, Mojica Gomez nos indica que: “Gracias a la técnica del ADN se protegen y se garantizan los derechos fundamentales de la persona y se permite conocer la verdadera filiación, esto es: al padre saber si es realmente progenitor, al hijo conocer la verdad sobre su supuesto padre y a la madre saber quién es el padre de sus hijos. La prueba genética de paternidad ADN es una prueba reina no sólo frente a los asuntos de filiación, sino a la promiscuidad de la mujer, tema de difícil prueba en otras épocas, donde imperaban los testimonios y las probanzas indirectas.” 23

22 María de Montserrat PÉREZ CONTRERAS, “LA FILIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN FAMILIAR PARA EL DISTRITO FEDERAL: COMENTARIOS EN TORNO A LAS REFORMAS”, en: www.juridicas.unam.mx/invest/ directorio/investigador.htm?p=montse

23 Liseth Mojica Gómez, “La prueba técnica de ADN en los procesos sobre filiación” en http: