I. INTRODUCCION

El derecho de consumidor ha despertado desde un comienzo la atención de

la doctrina nacional, dando lugar a la producción de gran número de trabajos sobre diversos

tópicos generales y particulares de la especialidad.

Este derecho debe tener una base constitucional.

Una declaración sobre la necesidad de consolidar una sociedad civil solidaria, es oportuna en

la constitución.

También sería necesario comprometer al estado de derecho en la protección del consumidor,

que consista en una garantía de sobrevivencia al tratar de prevenir las inequidades.

Precisamente una herramienta de protección en la faz contractual es la forma de interpretar

las llamadas cláusulas abusivas, el tratamiento de dichas clausulas en la ley 24.440 implica

una de las más intensas limitaciones al principio de autonomía de la voluntad.

ANTECEDENTES

El consumo es un fenómeno muy particular por la diversidad de aristas que supone; es, así, que

afecta a todos los seres humanos, quienes lo disfrutan y lo sufren y es abarcado por distintas

disciplinas. Las mayores interrelaciones se dan entre Economía y Derecho.

En este sentido, “El “Derecho del Consumidor” no puede desconocer que las relaciones económicas

del Mercado, de producción, distribución y consumo, tiene un “orden natural”, una impronta, que

se orienta a la eficacia, el lucro, la productividad. Y las “relaciones económicas del Mercado” no

pueden dar la espalda al contenido ético del Derecho que está dado por el respecto a la dignidad de

la persona humana, cualquiera sea ella. Ya no corresponde predicar del negocio efectos puramente

jurídicos -el contrato destinado a “reglar derechos”-, minimizando los efectos económicos -

instrumento para la satisfacción de las necesidades-. ...

La Economía, como ciencia de las necesidades y del modo de satisfacerlas, como un saber

relacionado con la escasez, tiene que decir sus verdades.

El Derecho, como ciencia y arte de la convivencia, tanto en la sociedad civil como en el Mercado -

en toda situación o relación de alteridad- tiene también las suyas” (Mosset Iturraspe, Jorge, 1996).

La relación jurídica de consumo tiene como elementos subjetivos al consumidor y al proveedor -en

sentido lato de bienes o servicios.

En ese orden, corresponde definir a los protagonistas de esta problemática, tomando los conceptos

que nos brinda la ley 24240 que, en su artículo 1º, dice:” ... Se consideran consumidores o usuarios,

las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio

propio o de su grupo familiar o social”.

En su artículo 2º se refiere a los Proveedores: “... todas las personas físicas o jurídicas, de

naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aún ocasionalmente, produzcan, importen,

distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. ...”.

En el Ordenamiento Nacional antes de la ley 24.240 el código civil representaba un marco tutelar q

servía de contención a los abusos al consumar en materia de contratación, en particular estándares

imperativos de buena fe, el ejercicio regular de los derechos y la lesión. Eran el sustento normativo

para la declaración de ineficacia de las clausulas abusivas.

Las disposiciones más representativas como antecedente de la doctrina moderna sobre clausulas

vejatorias son las del art. 507 del código civil que veda la clausula de dispensa del dolo del deudor y

la del art. 542 que impide la eficacia de las condiciones meramente potestativas.

La Ley argentina adopta un criterio amplio y generalista, al describir sólo tres tipos de cláusulas que

considera abusivas y, por tanto, ineficaces.

Se ratifica, en el artículo 37, el principio “In dubio pro consumidor”, establecido en la última parte

del artículo 3º de la Ley 24240, que brinda “pautas específicas de interpretación de su texto, a la par

de las que contienen los principios generales, que informan a todo el orden jurídico como un todo

unitario y coherente. (...) Por último, sentando como principio general el in dubio pro consumidor”

que adquiere su mayor vigor en el artículo 37, que sanciona con la ineficacia las cláusulas o los

términos abusivos en los contratos que contienen las relaciones jurídicas amparadas por la ley (art.

1), muy particularmente en los catalogados como contratos tipos o de adhesión”. (Vázquez Ferreyra

- Romera, 1994).

La Jurisprudencia Argentina ha aplicado este criterio, aún antes de la sanción de la ley 24240, en

fallos referidos a contratos con cláusulas predispuestas, que mantuviera posteriormente, aún con más

énfasis y mejor fundamento, aplicando lisa y llanamente, el texto legal vigente.

Por otra parte, debe bregarse por la seguridad negocial, encarnada en la perdurabilidad del contrato

celebrado, en aquella parte que respeta el equilibrio de las prestaciones. Es decir que le corresponde

al Estado velar por el mantenimiento o restablecimiento del carácter conmutativo de dichos

contratos.

Es así que, detectada la cláusula abusiva, el Juez deberá decretar la nulidad de la misma, al “tenerla

por no escrita”. A pesar de ello, y teniendo presente el principio de conservación del contrato, aún

para no frustrar la intención del consumidor, corresponde integrar el contrato, teniendo presente las

reglas de equidad. En estos casos, “lo que debe guiar al Juez es el mantenimiento del propósito

práctico, de la finalidad subjetiva perseguida.

La doctrina está consciente en que este elemento en el negocio no es un asunto irrelevante aunque

hay diferencias en cuanto a la caracterización de este elemento, lo cierto y concreto es que el

ordenamiento tiende a su protección. En los contratos de consumo se ve con malos ojos la

frustración y con ello que el consumidor no obtenga al bien. La finalidad defensiva de la ley se

aprecia claramente en este tema al desarrollarse una serie de instrumentos que permiten la

obtención del propósito práctico que guió al desarrollarse una serie de instrumentos que permiten la

obtención del propósito práctico que guió al consumidor hacia la contratación”. (Lorenzetti,

Ricardo Luis, 1996).

Denominación

El tema de la definición de la cláusula abusiva ha sido extensivamente tratado en el derecho

comparado y nacional, desde numerosas perspectivas. Frente al fenómeno del surgimiento de las

condiciones generales de la contratación y del derecho de consumo, se ha pensado en desarrollar

metodologías más eficaces que actúan ex ante y no ex post.

Se denominan clausulas abusivas, leoninas, onerosas, gravosas, restrictivas, etc. a toda clausula que

entrañe en ventaja exclusiva del empresario un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las

partes, eso siempre que lo sean en contrato por adhesión concluido entre un empresario y un

consumidor, unilateralmente prerredactado por el primero1.

Caracteres salientes de la cláusula abusiva:

1- Que no haya sido negociado individualmente: las cláusulas que no se hayan negociado

individualmente se consideraran abusivas si, pese a las exigencias de buena fe, causan en detrimento

del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones d las partes que se

derivan del contrato. Se considera que una no se ha negociado individualmente cuando haya sido

redactado previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en

los casos de los contratos por adhesión.

2- Que al consumidor le sea presentada dicha clausula ya redactada previamente: los empresarios o

proveedores que se valen de condiciones generales pueden seleccionar los que ya circulan en el

mercado redactados por otros predisponentes.

3- Que el consumidor no haya podido participar en su contenido: si el consumidor participa en la

redacción de una o mas condiciones particulares no altera la caracterología del contrato por

adhesión.

4- Que su contenido constituya una infracción a las exigencias de la buena fe: se deberá entender que

ello acontece cuando cause en detrimento del consumidor o en beneficio exclusivo del profesional,

un desequilibrio relevante entre los derechos y obligaciones de las partes, que se derivan del

contrato.

DE LOS TERMINOS ABUSIVOS Y CLAUSULAS INEFICACES

Art. 37 Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:

a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños;

b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o

amplíen los derechos de la otra parte;

c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de

la prueba en perjuicio del consumidor.

La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor.

Cuando existan dudas sobre los alcances de la obligación, se estará a la que sea menos

gravosa.

En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del

contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de

defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a

demandar la nulidad del contrato o la de una o más clausulas. Cuando el juez declare la

nulidad parcial, simultáneamente integrara el contrato, si ello fuera necesario.

Art. 37 (Reglamentación del decreto 1798/94). Se consideraran términos o cláusulas

abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los

derechos y obligaciones de ambas partes.

La problemática de las cláusulas abusivas y ambiguas

El desarrollo económico, el acceso masivo a los bienes y servicios y la proliferación de

propuestas a los consumidores fueron haciendo de manera acelerada que lo que tiempo

atrás era la regla, se convirtiera en excepción. Actualmente nos encontramos en un

contexto en el que las condiciones generales de contratación son la regla general.

Es que “los contratos con cláusulas predispuestas por los empresarios y sujetos a

condiciones generales surgieron de las necesidades propias de la actividad económica,

caracterizada por el volumen de las transacciones y la velocidad de circulación de los

bienes y servicios durante la era industrial y sobre todo en la preindustrial. Con ello

aparece el problema de dar una explicación acerca de esta nueva clase de contratación, en

la que una de las partes impone ciertas condiciones generales que forman el contenido

predispuesto del contrato, a las cuales la otra parte se limita simplemente a adherir"250

Toda esta situación implico el desarrollo de herramientas interpretativas y regulatorias de los

contratos, impensables e innecesarias en un sistema de contratación paritaria. Las regulaciones que

apuntan a la determinación de la existencia de cláusulas abusivas son producto de esa realidad y son

usualmente los sistemas de protección de los consumidores en donde encontramos un mayor

desarrollo de la cuestión.

Conforme a la directiva 93/13 de la Unión Europea, para calificar a una condición

contractual de abusiva, deben reunirse dos circunstancias 251 :

1) Que no hayan sido objeto de negociación individual, y

2) Que origine un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las

partes (consumidor y profesional).

Podemos decir que se coincide en cuanto a que las cláusulas abusivas son las que se

imponen unilateralmente por una de las partes, perjudicando de manera inequitativa a la

otra parte, o determinando una posición de desequilibrio entre los derechos y las

obligaciones de los contratantes, en perjuicio, por lo común, de los consumidores o

usuarios aunque también de cualquier contratante que no llegue a revestir el carácter de

consumidor 252 .

Sin perjuicio de lo regulado en las normas protectorias de los consumidores, es de larga

data la postura unánime de la doctrina y jurisprudencia, en cuanto a la calificación de

nulas para todas aquellas condiciones generales consideradas abusivas, lo que se inspira

en el criterio de buena fe que debe imperar entre las partes de toda relación contractual.

El principio de buena fe impedirá entonces todo comportamiento incompatible con la

convención, contradictorio o incorrecto, pudiendo decirse que el principio general que

aparece recogido en la doctrina judicial y en la de los autores es el de la impugnabilidad

de aquellas clausulas que resulten ser calificadas de leoninas.

En relación a la clausulas ambiguas que surjan de condiciones generales, resulta

también uniforme la opinión jurisprudencial254 y doctrinaria, en el sentido de que las

mismas deben interpretarse contra el estipulante. Asi será ambigua aquella condición

cuyo texto admite dos o mas significados diversos, lo que es utilizado “para confundir al

consumidor y menoscabar sus derechos.

El sistema de la Ley de Defensa del Consumidor

Sin perjuicio de los denominadores comunes que existan en las diversas legislaciones, la

determinación del carácter de abusiva de una cláusula que integra unas condiciones

generales negociales es una cuestión a cada Derecho Positivo.

Con expresa referencia a los denominados contratos de consumo, la ley de defensa al

consumidor determina las pautas que deben considerarse a los fines de calificar como

abusiva a una cláusula contractual.

Criterios para la calificación de cláusulas leoninas en la Ley de Defensa del

Consumidor

La terminología que se utiliza para designar las cláusulas que favorecen

desmedidamente a una de las partes en perjuicio de la otra y con transgresión del

mandato de buena fe, indica siempre que, mediante la utilización de recursos técnicos

como las cláusulas de las condiciones generales negóciales, una de las partes se procura

una situación de privilegio en caso de litigio264 .

La ley de Defensa del Consumidor explicita el mecanismo que deberá llevarse a cabo

para determinar la existencia de cláusulas abusivas.

El mecanismo consiste en dilucidar si las cláusulas del acuerdo implican una

desnaturalización de las obligaciones o una limitación a la responsabilidad por daños, una

renuncia o restricción de los derechos del consumidor o una ampliación de los derechos

de la otra parte, o una inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor,

podría suceder que una clausula evaluada individualmente aparenta tener carácter leonino

pero deja de serlo al entenderse de que manera armoniza con el conjunto del acuerdo,

considerando el resto de las prerrogativas consagradas en favor del consumidor, siempre

y cuando estas compensen esa primera aparente abusividad.

1. Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por

daños

La desnaturalización es entendida en general por la doctrina como un apartamiento

injustificado del Derecho positivo, por lo que si una clausula se aparta de ese modelo

de razonabilidad sin un motivo justificado, será irrazonable, convirtiéndose en una

cláusula que una “desnaturaliza” lo natural, lo normal265. Resulta que el derecho

dispositivo es un deber ser, un modelo que el legislador considera razonable y que lo

suministra a las partes para que lo tomen en cuenta266.

2. Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o

amplíen los derechos de la otra parte

La regulación se propone la construcción de un standard legal a favor del

consumidor, con base en los criterios interpretativos del artículo 3º de la ley 24240. Para

ello, las normas supletorias aplicables a los contratos de consumo no pueden modificarse

consagrando circunstancias que coloque al consumidor en peor situación que la prevista

por ellas mismas268.

La legislación establece una serie de normas dispositivas que resultan ser el plexo de

prerrogativas correspondientes al proveedor de bienes o servicios. Por consiguiente,

cualquier determinación contractual que signifique una ampliación en favor del

proveedor de las facultades que en virtud de esas normas le corresponden, tildara de

abusiva dicha cláusula.

Es evidente que la ley se está refiriendo a la invalidez de la renuncia o restricción de

los derechos del consumidor, o a la ampliación de las prerrogativas de la otra parte que

surgen de las normas supletorias aplicables a cada supuesto 269. Las disposiciones

imperativas no pudieron ni pueden ser materia disponible por las partes.

3. Las cláusulas que contengan cualquier precepto que contengan cualquier precepto

que imponga la inversión de la carga de prueba en perjuicio del consumidor

Sostiene Farina que “en el tráfico mercantil existen hechos y circunstancias que

crean presunciones iuris tantum (o iuris et de iure) contra el comerciante, algunas

derivadas de la teoría de la apariencia y de los usos y practicas mercantiles, y otras,

de la realidad de los hechos o de la responsabilidad objetiva (art 1113, Código Civil).

En las condiciones generales de contratación el comerciante suele establecer que

él no será responsable mientras el consumidor no lo pruebe; con esto pretende

exonerarse incluso de la responsabilidad objetiva”.

El citado autor continúa diciendo que aunque se pretenda invertir la carga de la

prueba en perjuicio del consumidor, deberá ser el comerciante el que “deba probar la

forma en que han ocurrido los hechos o las circunstancias que permitan liberarlo de

responsabilidad”

.

CONTRATO DE ADHESION

Los contratos por adhesión son aquellos en los cuales la redacción de sus cláusulas son pre-

formulados por una solo de las partes mientras que la otra se limita a aceptarla o rechazarla, sin

poder modificarlas. Así, si bien existe voluntad por parte del adherente de realizar el acto negocial,

no existe libertad en cuanto a la configuración del contenido del contrato, por lo que debe tomar o

dejar las clausulas pre redactadas sin poder modificarlas.1

ARTICULO 38. — Contrato de Adhesión. Contratos en Formularios. La autoridad de aplicación

vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el

artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o

estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando

dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que

la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido.

La reglamentación del artículo 38: dispone que la autoridad de aplicación emplazara al

empresario a notificar tal resolución administrativa al consumidor de manera fehaciente. Va de suyo

que la norma se refiere a todo consumidor que contrate o tenga un contrato pendiente de

cumplimento.

Análisis del texto legal: el artículo 38 de la ley, con bastante imprecisión, habla de:

a) Contratos de adhesión o similares;

b) Contratos en formularios; clausulas uniformes;

c) Clausulas generales;

d) Clausulas estandarizadas;

e) Contratos hechos en formularios;

f) Reproducidos en serie;

g) Contratos con cláusulas predispuestas.

El artículo 38 se refiere al contenido del contrato cuando menciona: clausulas uniformes,

clausulas generales, cláusulas estandarizadas, y contratos con cláusulas predispuestas.

Se refiere a la forma en que se plasmó el contrato cuando alude a los contratos hechos en

formularios y contratos reproducidos en serie.

Se refiere al modo de contratación, al hablar de contratos de adhesión.

Las clausulas predispuestas, clausulas uniformes, clausulas estandarizadas: cada

vez que un empresario vende o presta servicio, realizando contrataciones en masa, establece

contenidos prefijados y uniformes para todos los contratos. La celebración del contrato no va

precedido por una negociación entre las partes sobre su posible contenido, pues sus clausulas

predispuestas deben ser aceptadas pura y simplemente por el contratante.

Lo natural es que estas cláusulas predispuestas sean uniformes, que sean generales, esto es,

destinadas a todos los contratos de esa misma especie, y estandarizadas, lo cual les da el carácter de

reglas fijas, en principio inmodificables. Estas cláusulas predispuestas se conocen con el nombre de

“condiciones generales de contratación”.

Cuestiones que contempla el artículo 38: lo anteriormente expuesto nos permite advertir lo

siguiente con respecto a la terminología utilizada en el artículo 38.

a) Las clausulas uniformes, generales y estandarizadas, se refieren al contenido del contrato y

generalmente se manifiestan mediante las condiciones generales de contratación.

b) Los contratos en formularios, hacen mención a una forma de instrumentar los contratos, de uso

común en el comercio.

c) hablar de contratos de adhesión es referirse al modo y a las condiciones en que el cliente celebra

el contrato: sometiéndose a las clausulas predispuestas por el empresario.

d) La parte del artículo 38 que habla de “contratos de adhesión o similares “permite incluir en su

normativa las condiciones generales de contratación que se formulan públicamente por medio de

carteles, pantallas o anuncios, la segunda parte del artículo no excluye de sus previsiones las

condiciones generales difundidas por esos medios, pues se trata de cláusulas o condiciones

predispuestas unilateralmente por el empresario, lo cual queda comprendido en la expresión

“similares” de esta norma.

Contratos hechos en formularios: se denomina así al que viene impreso, y en el cual las

partes se limitan a llenar los blancos dejados a propósito para individualizar al cliente y especificar

ciertos datos particulares de cada caso. A veces, estos formularios reproducen clausulas usuales en

esa clase de operaciones y otras establecen condiciones generales de contratación.

Caracterización del contrato por adhesión: Messineo explica que el contrato por adhesión

existe debido a una situación inicial de disparidad entre las partes; una , dotada de una particular

fuerza contractual, impone su esquema a la otra, sin otra posibilidad para esta que aceptarlo tal cual

o rechazarlo.

Problemas que plantea el contrato de adhesión: tres son las cuestiones fundamentales que

plantea el contrato de adhesión:

1) La primera consiste en determinar hasta qué punto puede decirse que quien entra en relación con

la empresa y se adhiere a las condiciones prefijadas ha tenido conocimiento de ellas y otorga,

respecto de su contenido, un verdadero conocimiento, y en consecuencia, celebra un genuino

contrato.

2) La segunda consiste en que, aun cuando el consumidor haya tenido conocimiento de todo su

contenido, no obstante, impugnar las cláusulas que violen las prohibiciones del artículo 37.

3) La tercera reside en que existen reglas que imponen una intervención de poder público,

sometiendo determinadas condiciones de la contratación por adhesión a la previa aprobación del

organismo administrador pertinente.

Nuestra jurisprudencia frente a los contratos por adhesión: Nuestros tribunales,

advirtiendo este fenómeno, han establecido, desde hace décadas, pautas tendientes a morigerar las

consecuencias gravosas para el contratante débil.

Así se la dicho que “en la interpretación de los contratos por adhesión se debe acentuar el conjunto

de derechos del adherente, volcándose el peso de las obligaciones sobre el contratante que ha

predispuesto las clausulas, pues el otro, parte débil en el negocio, no ha tenido oportunidad plena de

deliberar, sino que únicamente ha aceptado las formulas. (CNCiv,Sala C, 19/11/87, ED, 128-283.)

ARTICULO 39. — Modificación Contratos Tipo. Cuando los contratos a los que se refiere el

artículo anterior requieran la aprobación de otra autoridad nacional o provincial, ésta tomará las

medidas necesarias para la modificación del contrato tipo a pedido de la autoridad de aplicación.

Obligaciones emergentes de la norma: el articulo 39 impone la obligación de hacer cumplir

y respetar las disposiciones de la ley 24.240, a las pertinentes autoridades nacionales o provinciales

de las que dependa aprobar el contenido de contratos tipo según la normativa específica; como por

ejemplo, la superintendencia de seguros de la nación en cuanto al contenido de las pólizas de seguro,

etcétera. Y esas autoridades deberán proceder a la modificación de dichos contratos si ello, a su

criterio, fuere necesario.

Cuestiones en torno del contrato autorizado: se llama “contrato autorizado”, el que, en

virtud de una disposición legal, necesita ser aprobado por la pertinente dependencia administrativa.

El contrato autorizado nos plantea la dificultad de saber hasta qué punto el cliente puede impugnar

las condiciones generales que han sido aprobadas por el órgano de fiscalización.

Se ha sostenido que la aprobación administrativa solo implica que el órgano administrativo no tiene

nada que oponer a las condiciones generales, pero esta función de vigilancia preventiva no supone

una delegación de facultades que permita, sin más, elevar el plano legislativo las condiciones

generales redactada por una empresa, ni que les de la eficacia para derogar las disposiciones legales

imperativas que las contradiga.

EFECTOS DE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS

La Ley establece que si se declara un negocio como existente, con todos sus elementos, y hay en él

algunas clausulas abusivas, el Juez debe declarar su ineficacia e integrar el contrato con normas del

Derecho positivo.

También establece la nulidad parcial en caso de:

- Violación del deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su

celebración.

- Transgresión del deber de información.

- Transgresión de la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial.

El sistema de la ley es entonces:

- Nulidad parcial de clausulas por violación de deberes precontractuales y,

- Nulidad parcial de clausulas abusivas en el contrato existente.

Esta nulidad es absoluta en tanto surge de violaciones de orden publico contractual.

Consecuentemente, es aplicable de oficio o a pedido de parte y seria imprescriptible.

Producida la nulidad se integra el contrato “si ello fuera necesario”.

En principio un negocio es eficaz cuando produce los efectos queridos por las partes, contrariamente,

la ineficacia es la privación de esos efectos por alguna causa establecida en la ley.

La solución tradicional, es que cuando las partes han hecho algo así, se los sanciona con la privación

de los efectos queridos transformándose en un acto ilícito. (Art. 1056, Cód. Civ.).

Asi la ineficacia tiene por efecto la no obtención del propósito perseguido por los contratantes.

Con estas técnicas derivadas del orden publico de protección lo que se pretende no es la nulidad, sino

que el contrato sea eficaz obteniendo los fines queridos por las partes, pero legitimados por la ley.

El legislador moderno utiliza técnicas para “transformar” el negocio, la convalidación, la

confirmación, la reconversión son alguna de ellas. En este sentido, la sustitución automática de

clausulas abusiva puede ser apreciada como una técnica para obtener esa finalidad.

Se ha dicho que, como principio, solo cabe la nulidad total del negocio, porque el consentimiento es

un todo, y cada clausula es una de las partes de ese todo indivisible.

La nulidad parcial supone la divisibilidad del negocio. Esta idea se basa en que una vez separada la

parte nula, el resto queda en pie. Con ello quiere señalarse que la nulidad debe afectar a una clausula

accesoria.

Con referencia a la clausula abusiva, se ha precisado que la nulidad es siempre relativa al objeto.

Pero la misma no sería parcial sino total, porque el consentimiento no puede ser parcelado.

La ley modifica expresamente este criterio al indicar que se tendrán por no escritas pero que el

negocio continua, señalando la integración como fundamento. Por lo que la nulidad es parcial, puesto

que afecta únicamente la clausula viciada que queda sustituida de pleno derecho por las normas

dispositivas o imperativas.

Se ha invocado el artículo 1039 del Codigo Civil, interpretado con relación a pactos contrarios a la

ley, la regla moral o las buenas costumbres.

MECNISMOS DE CONTROL DE LAS CLAUSULAS CONTRACTULES

El control de contenido estructurado por el sistema de tutela del consumidor para neutralizar los

términos contractuales abusivos se organiza a través de distintos niveles de intervención: legislativa,

administrativa y judicial.

En la esfera normativa el legislador se ocupo de dictar las disposiciones que regulan: los criterios de

calificación de la clausula leonina, tanto para el régimen general de defensa del consumidor, como

para los estatutos especiales; los efectos de ineficacia de tales estipulaciones; las directivas

especificas en materia de interpretación de los contratos por adhesión; y también las competencias de

la autoridad de aplicación.

Asi mismo, el Estado asume la labor de fiscalizar de antemano el contenido de los contratos bajo

condiciones generales, para evitar que estos sean propuestos a los consumidores con la inclusión de

clausulas abusivas. Se trata de un sistema de control “en abstracto”, es decir, previo a su puesta en

practica.

En nuestro país, este sistema existía solamente en determinadas áreas: los contratos de seguros

sometidos a la aprobación previa de la Superintenedencia de Seguros de la Nacion ( ley 20.091); los

contratos de ahorro previo, fiscalizados por la Inspeccion General de Justicia ( decr. 142.277/43). A

ellos fueron incorporándose luego otros tipos negociables, por ejemplo los contratos de emisión de

tarjeta de crédito.

Con la ley de defensa del consumidor se generaliza el sistema de control previo al imponer a la

autoridad de aplicacion el deber de vigilar que los contratos por adhesion con clausulas uniformes

generales o estandarizadas no contengan ninguna de las estipulaciones prohibidas ( art. 38), y en su

caso de notificar al proveedor que las hubiera incluido que se tienen por no convenidas,

emplazándolo a notificar tal circunstancia al consumidor de manera fehaciente.

La norma consagra una verdadera potestad jurisdiccional de la Subsecretaria de Defensa del

Consumidor, que le permite, a través de un acto administrativo en ejercicio del poder de policía, con

origen en su propia actuación de oficio o a isntancias del denunciante, declarar si las clausulas de los

contratos de consumos son abusivas, y consecuentemente, tenerlas por ineficaces.

Este control administrativo actua en dos etapas temporales diversas:

a- Bloquea la incorporación de las clausulas vejatorias en los contratos aun no celebrados por

las empresas con los consumidores

b- Si igualmente se hubieran incluido esta clase de estipulaciones en los contratos de consumo

vigente y en curso de ejecución, obliga a los proveedores a removerlas de los respectivos

instrumentos contractuales ya notificar a los consumidores que dichas clausulas se tienen por

no convenidas; todo ello bajo apercibimiento de las sanciones previstas en el art. 47 de LDC.

Por ultimo, nada empece a la articulación del sistema de control en sede jurisdiccional, tendiente a la

revisión del contrato, con clausulas abusivas y su eventual declaración de nulidad.

El sistema de impugnación judicial de las clausulas abusivas puede ponerse en marcha no solo a

partir de la pretensión individual del interesado para el caso concreto, si no también mediante

acciones de incidencia colectivas iniciada a instancias de cualquiera de los legitimados por el art. 52

LDC ( las asociaciones de consumidores, la propia autoridad de aplicación nacional o local, el

Defensor del Pueblo y el Ministerio Publico Fiscal).

BIBLIOGRAFIA

Ricardo Luis Lorenzetti, Consumidores, editorial Ruvinzal- Culzoni, Buenos Aires.

Diego H. Zentner, Contratos y consumo, editorial FEDYE, Buenos Aires, 2010

Stiglitz Gabriel y Stiglitz Ruben, Derechos y Defensas de los Consumidores, editorial La Rocca, Buenos Aires 1994.

Revista Juridica, editorial Ruvinzal.

Alferillo Pascual Eduardo y otros, Tutela Juridica de los Consumidores, 1ª edicion, San Juan, Departamento de Publicaciones Dacultad de Ciencias Sociales, 2010.

Jorge Moisset Iturraspe y Javier H. Wajntraub, Ley de defensa al Consumidor, ediorial Ruvinzal- Culzoni, Buenos Aires.

Juan M. Farin, Defensa de el Consumidor y del el usuario, editorial Astrea, Buenos Aires, 2004.

Picasso y Vazquez Ferreyra, Ley de Defensa de el Consumidor, editorial FDYE, 1ª edicion, Buenos Aires, 2009, tomo I

CONCLUSION

En lo que respecta a las cláusulas abusivas del contrato de consumo, podemos señalar que la ley 24240, si bien las reglamenta y muestra una detallada y especial protección, trata de equilibrar la relación de las partes al prohibir ciertas cláusulas de las consideradas abusivas, ya sea porque colocan a la parte débil en una situación de indefensión, o porque se estipulan en favor de la parte más fuerte.

Dichas clausulas están sujetas a controles externos, pero lo cierto es que en la realidad, no todas las personas que contratan bajo esta modalidad tienen el debido conocimiento para poder analizar si las clausulas estipuladas en el contrato de consumo resultan ser o no abusivas.

Siendo datos estadísticos registrados en la provincia de San Juan son estas unas de las clausulas más infringidas por quienes se encuentran en una situación de superioridad respecto del consumidor.

Es necesario una correcta difusión de las normas que establece la LDC para una mejor efectivizacion de las mismas que hagan a la protección de los derechos excesivos de la otra parte, que generan a su vez en el consumidor una desventaja o disminución de su patrimonio.