corporate 2 monter un projet

PRIX ET GARANTIE DANS LES CESSIONS DE DROITS SOCIAUX

Michel KUKULA-DESCELERS

PRESENTATION DU PARTICULARISME DE LA CESSION DE DROITS SOCIAUX

LA CESSION DE DROITS SOCIAUX

Cadre général de la cession de droits sociaux

La cession de droits sociaux est soumise aux règles du droitcommun des contrats et, plus spécialement, du contrat de vente.

Comme toute vente mobilière, la cession de droits sociaux estparfaite entre les parties dès l’accord sur la chose et sur le prix« quoique la chose n’ait pas été encore livrée, ni le prix payé (C.civ., art. 1583).


L’accord sur les autres éléments de la vente telles que :

Les modalités d’exécution des obligations ;

La garantie du paiement du prix ;

N’est pas nécessaire pour que la vente soit considérée commeconclue, à moins qu’ils constituent pour l’une des parties unélément décisif de son engagement.


Les parties doivent déterminer les droits sociaux cédés ou au moins fixer les élémentspermettant de les déterminer.

De même, le prix de cession doit être « déterminé et désigné » par les parties (C. civ.,art. 1591), ou du moins être déterminable.

Les parties peuvent toutefois convenir que le prix sera fixé par un tiers qu’ellesdésignent.

Etant précisé que si ce tiers ne veut ou ne peut faire l’estimation, il n’y a pasde vente.

L’absence d’objet ou de prix (déterminé ou déterminable) entraîne la nullité absoluede la cession de droits sociaux envisagée.


Particularisme tenant à l’interposition d’une personne morale dont les titressont cédés.

La cession de droits sociaux ne peut intervenir indépendamment desrègles propres à la forme sociale de la société dont les titres sontcédés.

La cession s’inscrit dans le respect des statuts de la société émettricequi encadrent généralement les conditions de fonds et de formes’appliquant à la cession des titres et, le cas échéant, les pactesextrastatutaires qui peuvent exister entre les associés.


La cession doit donc respecter les règles légales, statutaires ouconventionnelles limitant la libre cessibilité des droits sociaux :

Clauses d’agrément, de préemption ou d’inaliénabilité ;

Dont la violation n’encourt pas les mêmes sanctions.


Cette sanction peut être :

La nullité, s’il s’agit de règles légales ou statutaires dont la sanction dela violation est prévue par la loi ;

L’inopposabilité de la cession à la société et aux autres associés, pourles règles statutaires dont le non-respect n’est pas expressémentsanctionné par la loi ;

L’octroi éventuel de dommages-intérêts, s’agissant des règles figurantdans un pacte.


La loi a renforcé la sanction de la violation des clauses statutaires limitant lalibre cessibilité des droits sociaux, en prévoyant expressément la nullitéobligatoire des cessions d’actions de sociétés pas actions intervenues enviolation d’une clause statutaire d’agrément.

De même, toute cession d’actions de société par actions simplifiées enviolation des clauses statutaires, telles que les clauses d’agrément, depréemption ou d’inaliénabilité, est nulle.

La cession de droits sociaux peut en outre être soumise à certaines règlesen vue de son opposabilité à la société et aux tiers.


Les conditions d’une cession de droits sociaux, et notamment la valorisation des titres,doivent prendre en compte les droits et les obligations dont la société qui en faitl’objet est titulaire, rendant judicieuses la stipulation de garanties assurées par lecédant à l’acquéreur.

Cette prise en compte est d’autant plus nécessaire que la cession de droits sociauxoblige à une réflexion à « deux étages » :

Acquisition du contrôle ou d’une participation de la société émettrice destitres ;

Cette personne morale dispose d’un patrimoine qui lui est propre et quin’est pas nécessairement totalement connu du cessionnaire ni mêmeparfois du cédant.


Particularisme de la cession de droits sociaux par rapport à la cessiond’actifs.

Deux types de techniques contractuelles sont utilisés pour transmettrela propriété d’une activité économique :

La cession des droits sociaux de la société qui est elle-mêmepropriétaire de cette activité ;

La cession directe des actifs corporels et incorporels quipermettent l’exercice de cette activité (fonds de commerce,marques, matériel…).


Dans une cession d’actifs, le cédant ne fait que vendre au cessionnaire deséléments corporels ou incorporels identifiés, sans que le cessionnaire ne se voittransférer des droits ou obligations du cédant.

En outre, la cession de droits sociaux, quand bien même elle porte sur la totalitédu capital social, entraînant en pratique un transfert de l’entreprise, elle doitêtre distinguée de la cession de fonds de commerce qui est soumise à un régimejuridique spécifique défini par C. com., art. L. 141-1 s.

Il est à noter que l’enjeu fiscal de cette question perdure, dans la mesure où, si lecoût de l’enregistrement des cessions de fonds de commerce a été rapproché decelui des cessions de parts sociales de SARL, ce coût reste significativementsupérieur à celui des cessions d’actions.


Par ailleurs, la cession de fonds de commerce ou d’éléments d’actifsn’opère pas transfert des droits et obligations sauf cas particuliersprévus par le loi :

Notamment le transfert des contrats de travail automatiqueorganisée par l’article L. 1224-1 du Code du travail.

Dès lors, le transfert de l’activité cédée du cédant au cessionnairerequiert l’accord des tiers qui avaient des liens contractuels avec lecédant (clients, fournisseurs, créanciers, débiteurs).

LA CESSIONS DE DROITS SOCIAUX

Caractéristiques de la cession des droits sociaux par rapport à d’autresmodalités de restructuration de groupe de sociétés.

A la différence des fusions (disparition de la société absorbée) ou descessions d’éléments d’actifs (pas de transfert droits et obligations del’activité cédée), la cession de contrôle permet d’assurer le maintien de lapersonnalité juridique de chacune des sociétés concernées par l’opération.

Elle constitue, en outre, dans les opérations transfrontalières etinternationales, en l’état actuel de la législation, le seul moyen efficace etfiscalement maîtrisé d’opérer des changements de contrôle ou desrestructurations à l’intérieur de groupes.

EXIGENCES JURIDIQUES RELATIVES A LA FIXATION DU PRIX

PRIX RÉEL ET SÉRIEUX

Le prix ce cession de droits sociaux doit être réel et sérieux, c’est-à-direnon dérisoire.

La notion de prix dérisoire se rapproche d’un prix inexistant.

La sanction de la violation de l’obligation d’un prix réel et sérieux est lanullité absolue de contrat.

PRIX RÉEL ET SÉRIEUX

Le caractère dérisoire du prix est apprécié souverainement par les jugesdu fond.

Ainsi, une vente à un prix symbolique n’est pas automatiquementdéclarée nulle, si les droits sociaux cédés sont dépourvus de valeur.

De même, cette nullité est écartée lorsque l’insignifiance du prixs’explique par l’intention libérale des parties, la cession étant alorsrequalifiée en donation déguisée ou indirecte.

PRIX DÉTERMINÉ OU DÉTERMINABLE

Aux termes de l’article 1591 du Code civil « le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties ». A défaut, la cession peut être annulée.

La jurisprudence admet que le prix puisse être seulement déterminable dèslors que les éléments permettant de le déterminer sont indépendants de lavolonté des parties ou de la réalisation d’accords ultérieurs.

Le prix peut donc dépendre de comptes non encore arrêtés à la date decession.

PRIX DÉTERMINÉ OU DÉTERMINABLE

Encore faut-il que les comptes de références soient définis clairementet que les mécanismes permettant de calculer le prix à partir de cescomptes soient fiables et constituent une base sérieuse indépendantede la volonté des parties.

Ainsi, la Cour de cassation a considéré que le prix lié au bilan qui n’avaitpas encore été établi au jour de la signature de l’acte de cession étaitdéterminé, dès lors que les parties avaient précisément défini leséléments définitifs du prix dont la valeur exacte était simplementdestinée à être fixée par le futur bilan.

MÉTHODES ET CRITÈRES DE VALORISATION

La valorisation du prix de cession de droits sociaux est basée sur celle de la société « sous-jacente ».

Les méthodes de valorisation sont nombreuses et variées.

Bien souvent, les parties retiennent d’ailleurs comme valeur le résultat d’une pondération entredes évaluations obtenues en application de plusieurs méthodes.

Deux grandes catégories de méthodes peuvent être cependant distinguées :

Les méthodes patrimoniales, qui visent à réévaluer à la valeur de marchél’ensemble des éléments du patrimoine de la société

Les méthodes de rendement, qui valorisent les société par rapport à sesrésultats passés, présents ou futurs.

MÉTHODES ET CRITÈRES DE VALORISATION

Quelle que soit la méthode utilisée, l’évaluation des droits sociaux estarrêtée à un moment déterminé.

Pour autant, les parties peuvent prévoir que des événements futursayant une influence sur la valeur du patrimoine ou sur les résultats dela société viendront s’intégrer au calcul du prix de cession des titres.

Il est possible également que certains éléments ayant une influence surle calcul du prix à la date de la cession ne soient connus qu’après celle-ci.

POSSIBILITÉ DE STIPULER DES CLAUSES

DE RÉVISION DE PRIX

La terminologie employée par la pratique est très variable.

Il est néanmoins possible de distinguer trois types de mécanisme derévision de prix inclus dans les contrats de cession qui seront appelés parconvention :

Les clauses d’ajustement de prix ;

Les clauses de complément de prix ;

Les clauses de earn out.

CLAUSES D’AJUSTEMENT DE PRIX

Bien souvent, les parties souhaitent que l’évaluation de la valeur de lasociété soit faite à une date aussi rapprochée que possible de la cessiondes titres.

A cet effet, la parties peuvent décider d’arrêter une situation comptablede la société à une date rapprochée de la cession, voire à la date decelle-ci.

Pour des raisons matérielles évidentes de délai nécessaire auxopérations comptables, la situation financière de la société à la date decession ne sera connue que plusieurs semaines ou mois après la datede cession.


Les parties conviennent alors de modalités de calcul du prix « final » enfonction de l’écart existant entre les comptes arrêtés à la date decession et ceux plus anciens ayant servi de support à la négociation duprix de titres.

Il sera donc fixé à la date de cession un prix (parfois qualifié de prixprovisoire) ensuite révisé lorsque les comptes à la date de cessionseront arrêtés.


Ces clauses d’ajustement de prix jouent également un rôle de garantiedu cessionnaire.

Grâce au mécanisme d’arrêté des comptes contradictoires après la datede cession, la révision du prix pourra intégrer divers éléments quiavaient pu échapper au cessionnaire lors des négociations et qui serontintégrés au prix « final ».

CLAUSES DE COMPLÉMENT DE PRIX

Les parties peuvent aussi considérer que certains éléments futurs devront être pris enconsidération pour arriver à un prix acceptable pour elles, dès lors qu’ils puisent leurorigine dans des événements antérieurs à la cession.

A titre d’exemple, on peut imaginer qu’un contentieux en cours à la date de cessionfasse planer une menace de condamnation au paiement de sommes importantes surle société.

Suivant que ce contentieux se terminera favorablement ou défavorablement, lasituation patrimoniale réelle de la société à la date de cession pourra être appréciédifféremment.

Dans cet exemple, les parties pourront convenir qu’en cas d’issue favorable ducontentieux, un complément de prix sera calculé et versé au cédant.

CLAUSES DE EARN OUT

Les contrats d’acquisition d’entreprise peuvent également comporter uneclause dite de earn out.

Par cette clause, les parties conviennent qu’une partie du prix de cessionsera déterminé par référence aux résultats futurs de l’entreprise sur unepériode déterminée (généralement de un à trois ans), permettant ainsi aucédant de continuer à bénéficier des performances de l’entreprise après sacession.

Cette clause permet également au cessionnaire de réduire les risques desurévaluation des droits sociaux cédés en différant le paiement d’une partiedu prix, ce qui peut être également avantageux s’il ne dispose pas de latrésorerie suffisante pour payer l’intégralité du prix.

CLAUSES DE EARN OUT

La clause de earn out est aussi bien souvent liée à l’engagement ducédant de rester dirigeant de la société ou impliqué dans lefonctionnement de celle-ci pendant un certain temps.

Il n’est pas rare en pratique que le complément de prix dû au titre de laclause de earn out varie suivant que le cédant est présent dans lasociété ou l’a quittée pour des motifs jugés non acceptables (badleaver) par le cessionnaire.

CLAUSES DE EARN OUT

Une opération de earn out peut être effectuée de deux manières :

Soit l’acquéreur achète en une seule fois la totalité des droitssociaux détenus par le cédant pour un prix qui comporte unepartie fixe payée comptant et une partie variable dont lepaiement est différé ;

Soit les parties décident de fractionner la cession, les titresétant cédés par blocs successifs pour un prix lié auxperformances réalisées par la société dans le temps.

NÉCESSITÉ D’UNE DÉTERMINATION DU PRIX DANS LES CLAUSES DE RÉVISION DE PRIX

les clauses de révision de prix, quelle que soit leur catégorie, doivent définiravec la plus grande précision possible les modalités de calcul ainsi que leséléments pris en compte à cet égard par les parties.

La rédaction de ce type de clauses n’est pas sans dangers. En effet, lacession peut être annulée si la clause est potestative, c’est-à-dire lorsque ladétermination du complément du prix est laissé à l’arbitraire de l’une oul’autre des parties.

Il en est de même si la clause est léonine, notamment lorsque les partiesprévoient un prix plancher dont l’effet peut conduire à exonérer l’une desparties des pertes ou lui donner une vocation à l’ensemble des profits.

INCIDENCE DE L’INTERVENTION D’UN TIERS

DANS LA FIXATION DU PRIX

Dans la pratique, il est souvent fait référence à un « expert » ou un« arbitre » auquel les parties confient la mission de fixer la prix decession des droits sociaux.

Il convient, néanmoins, de distinguer les deux types de « tiers »pouvant intervenir dans la fixation des prix de cession des droitssociaux.

LE TIERS DE L’ARTICLE 1592 DU CODE CIVIL

L’article 1592 du Code civil énonce expressément la validité d’uneclause de détermination du prix par un tiers.

Ce tiers, mandataire commun des cocontractants, ne doit pas être sousla dépendance de l’une des parties à la cession, ni entretenirpersonnellement avec l’une d’elles ou ses dirigeants des relations denature à faire naître un doute légitime et actuel sur son impartialité.

Le tiers est libre d’accepter ou de refuser la mission qui lui estproposée.


Si le tiers accepte la mission, il doit indiquer le prix de façon précise.

Il doit notamment tenir compte des conditions et méthodes de calculéventuellement fixées par les parties pour la détermination du prix,lesquelles s’imposent également aux tribunaux.

Le tiers n’est tenu, dans l’exercice de sa mission, que d’une obligation demoyens et non pas de résultat.

Le tiers n’a pas à motiver sa décision dès lors qu’il respecte les conditions dedétermination du prix définies par les parties.


L’article 1592 du Code civil précise par ailleurs que « si le tiers en veutpas ou ne peut faire l’estimation, il n’y a point de vente ».

Il peut être envisagé en pratique de prévoir dans le contrat de cessionl’intervention d’un collège d’experts, souvent appelé improprement« arbitral ».

Sauf erreur grossière, la décision du tiers s’impose aux parties.

LE TIERS DE L’ARTICLE 1843-4 DU CODE CIVIL

Les dispositions de l’article 1843-4 du Code civil ont donné lieu cesdernières années à une jurisprudence qui a suscité de nombreuxcommentaires au point de provoquer l’intervention du législateur.

C’est dans ce contexte que l’ordonnance du 31 juillet 2014 est venuemodifier la rédaction de l’article 1843-4 pour préciser explicitementque « l’expert » est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, « les règles etmodalités de détermination de la valeur » prévues par touteconvention liant des parties et par les statuts de la société.

CLAUSES DE RATCHET

Le mécanisme de « ratchet » permet aux investisseurs financiers(généralement dans le cadre d’une opération de capital-risque)d’ajuster à la baisse le prix de revient de leur participation dansl’hypothèse d’une augmentation de capital ultérieure à un prix inférieurà celui auquel ils ont souscrit, ou d’une sous-performance de leurinvestissement par rapport aux objectifs de rendement prédéfinis.

Le plus souvent, ce mécanisme reposera sur l’émission, au profit desinvestisseurs, des valeurs mobilières composées (BSA, Absa, OCA,ORA…) leur permettant de souscrire des actions supplémentaires à unprix minoré.

MÉCANISMES DE PARTAGE INÉGALITAIRE DU PRIX

Dans le même esprit que les clause de ratchet, les investisseursfinanciers peuvent souhaiter de prémunir contre une cession à bas prix,voire une liquidation de la société, et de bénéficier en pareil cas dedroits préférentiels (plus élevés que leur pourcentage dans le capital)sur le prix de cession, les titres émis en contrepartie d’une fusion ou leboni de liquidation.

A l’inverse, sont fréquemment mises en place des dispositions qui, encas d’atteinte par les investisseurs financiers d’objectifs prédéterminés,permettent aux dirigeants d’accroître leur participation au capital etdonc leur quote-part de la plus-value.

GARANTIE DU CEDANT :CLAUSES CONTRACTUELLES DITES DE GARANTIE DE PASSIF

UTILITÉS DES CLAUSES DE GARANTIE DE PASSIF

Lors d’une cession de droit sociaux, le cessionnaire n’est pas totalement dépourvu de garantie.

Il bénéficie des protections que la loi confère à tout contractant ;

Mais aussi de celle résultant du droit commun de la vente :

La garantie contre l’éviction et la garantie contre les vices cachés (C. civ., art. 1625).

Néanmoins, les garanties offertes par le droit commun se révèlent difficiles à mettre en œuvre, etsouvent inadaptées dans leurs modalités de mise en œuvre, surtout lorsqu’il s’agit d’une cessionde contrôle.

En effet, dans la plupart des cas, le cessionnaire ne recherche pas la nullité de la vente.

UTILITÉS DES CLAUSES DE GARANTIE DE PASSIF

Le changement de contrôle a bien souvent entraîné un changement de dirigeants,l’intégration de la société dans un groupe et une réorganisation du fonctionnementmême de la société qui rendent inenvisageable l’annulation de la cession.

Le cessionnaire poursuit le plus souvent l’attribution de dommages-intérêts.

Plus précisément, il a besoin de mécanismes qui lui permettent de « réajuster » le prixde cession pour le rendre conforme à ce qu’il aurait été s’il avait eu une vision exacteet complète de la situation de la société au moment de la cession.

C’est ainsi que la pratique a été amenée à rendre quasiment systématiques les clausesdites de garantie de passif lors de la cession de droits sociaux, notamment celleentraînant un changement de contrôle.

MÉCANISME DE LA GARANTIE DE PASSIF

Les clauses dites de garantie de passif sont bâties autour d’un schémagénéral constant.

Dans une première partie, le cédant procède à des déclarations visant àdécrire la situation de la société dont les titres sont cédés.

Au premier rang de celles-ci figure celle par laquelle le cédant affirme laréalité, la sincérité des comptes de la société sur la base desquelles le prixde cession a été déterminé.

Le cédant procède également à des déclarations plus ou moins nombreuseset détaillées, suivant la complexité de la société dont les titres sont cédés.


Ces déclarations portent ainsi, à titre d’exemples courants, sur :

La régularité de la constitution et du fonctionnement de la société

La propriété et la cessibilité des actions cédées ;

Le respect par la société de la réglementation économique, fiscale,sociale mais aussi sur les créances, les dettes et engagements horsbilan, les sûretés accordées, les droits de propriété intellectuelle,le personnel ou encore l’absence d’atteinte à l’environnement.


Par ces déclarations, l’acquéreur fait accepter par le cédant la description du contenuexact de l’ensemble des éléments qui ont été pris en compte pour la déterminationdes conditions de la cession.

Par ce mécanisme sont évitées deux difficultés que le droit commun ne permet pas derégler :

Il existe un catalogue de tous les éléments pris en compte par l’acquéreursans que celui-ci ait besoin de démontrer leur caractère déterminant ;

La preuve du contenu de l’information fournie par le cédant au cessionnaireest pour l’essentiel préconstituée par ces déclarations.


Dans une seconde partie, le contrat de garantie de passif organise lesconséquences d’une déclaration inexacte effectuée par le cédant ainsi queles modalités de mise en œuvre de la garantie :

Durée ; Limitations (seuils ou franchise, plafonds…) ;Obligations d’information du cédant ;Gestion des contentieux avec les tiers…

Le cédant s’engage à supporter les conséquences du caractère erroné ouincomplet de ses déclarations par rapport à la situation réelle de la société àla date de cession.


Il apparaît alors deux conceptions possibles du mécanisme d’indemnisation.

Soit le garant indemnise la société elle-même en versant à celle-ciune somme destinée à neutraliser le sinistre qu’elle a subi ;

Soit le cédant verse une somme au cessionnaire pour que celui-cisoit partiellement remboursé de son prix d’acquisition, àproportion de la perte de la valeur que le sinistre subi par lasociété représente pour les droits sociaux de celle-ci.

UTILISATION DU PRIX OU DES COMPLÉMENTS DE PRIX DANS LE MÉCANISME DE GARANTIE DE LA GARANTIE

Garantie de la garantie

La garantie de passif ou la garantie de valeur n’a de véritable intérêt pour lecessionnaire que si le garant (qui est généralement le cédant) est solvable.

La « garantie de la garantie » peut naturellement être fournie par le cédantsous forme de garantie bancaire, ou d’un contrat d’assurance de garantie depassif.

Les parties peuvent également avoir la volonté d’utiliser les flux réciproquesexistant entre le cédant et le cessionnaire au titre du paiement du prix et dela garantie de passif pour sécuriser cette dernière.


Utilisation du prix proprement dit.

Les parties peuvent convenir que tout ou partie du prixconstituera la garantie de la garantie.

Dans ce cas, deux mécanismes sont envisageables :

Le crédit-vendeur ;

Le séquestre du prix.


Le paiement du prix peut faire l’objet d’un crédit-vendeur.

Le cédant accepte qu’une partie du prix ne lui soit payée qu’à deséchéances convenues.

La durée de validité de la garantie de passif tiendra compte de ceséchéances.

La garantie de la garantie sera ainsi assurée par un mécanisme decompensation :

Les sommes éventuellement dues au titre de la garantie secompenseront avec celle constituant le paiement à terme duprix.


Ce type de mécanisme est cependant porteur d’un inconvénient :

S’il constitue une garantie pour le cessionnaire, il fait naître une incertitudepour le cédant qui prend lui le risque de l’insolvabilité du cessionnaire.

Aussi, les parties conviennent-elles généralement d’une clause deséquestre :

Une partie du prix fait l’objet d’un séquestre entre les mainsd’un tiers qui se voit confier la mission de libérer les fondsséquestrés entre les mains du cédant, ou, en cas de mise en jeude la garantie de passif, prélever sur les fonds séquestrés lessommes dues en application de la garantie.


Utilisation des compléments de prix et earn out

L’utilisation de ces sommes comme garantie de la garantie constitue une possibilité non dénuéed’intérêt.

Le cédant ne se voit pas privé de la jouissance du prix versé lors de la cession :

Il n’aura ni à constituer un séquestre, ni à immobiliser une partie du prix pour unegarantie bancaire.

En outre, sur le plan fiscal, la plus-value déclarée par le cédant n’intègre pas lescompléments de prix incertains et futurs.

Pour le bénéficiaire de la garantie, ce type de dispositif présente l’inconvénient d’organiser unecompensation avec des sommes qui peuvent ne jamais être dues.

En ce sens, la garantie de la garantie n’est qu’imparfaitement assurée.

10PROFESSEURS PERMANENTS

UNIVERSITÉS PARTENAIRESDANS 39 PAYS

GROUPES DE RECHERCHE

35%D’ÉTUDIANTSINTERNATIONAUX

6 200ÉTUDIANTS

91NATIONALITÉSSUR LE CAMPUS

30 000ALUMNI DANS 121 PAYS

200150650PROFESSEURS ET INTERVENANTS D’ENTREPRISES

CHIFFRES CLE EDHEC BUSINESS SCHOOL

corporate 2 monter un projet

Documents