apuntes personales constitucional 1

SNCHEZ GONZLEZ, S y P. MELLADO, El sistema de fuentes en el ordenamiento espaol.

1 de 55

APUNTES DERECHO CONSTITUCIONAL I T. 1. EL SISTEMA DE FUENTES EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL 1. El concepto del poder. La desigualdad es una condicin humana natural. De esas desigualdades nacen las tensiones y los conflictos. Para encauzar los efectos destructivos de esos conflictos las sociedades producen poder. Este es el resultado de la necesidad de luchar contra la anarqua y el desorden, es una manifestacin de la desigualdad y un mecanismo para que los conflictos provocados no acaben con la sociedad. Def. poder. Fenmeno social que presupone una relacin entre personas y que consiste en la capacidad para impulsar o impedir que otros realicen (o no) una accin determinada. (Ej. poder de los padres, los fuertes, los inte ligentes...). La poltica es una actividad que afecta a la existencia social entendida globalmente, es el esfuerzo de los individuos tendente a someter el conjunto de la vida social a un poder globalizante. El poder poltico es una fuerza de direccin, ordenacin y regulacin de las acciones colectivas con el objetivo de a) eliminar o atenuar las manifestaciones conflictivas y b) promover la colaboracin y cooperacin. En definitiva, podemos equipara actividad poltica con la actividad de gobierno. 2. La necesidad de establecer lmites al poder. Es "inclinacin general de toda la especie humana el deseo incansable e incensante de poder" (Hobbes, Leviathan). Es necesario controlar el poder poltico. El poder poltico puede ser usado en provecho de la comunidad o en su perjuicio. Cuando no se establecen controles, el poder poltico produce efectos nocivos, el riesgo aumenta en proporcin al incremento de ese poder, "el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente" (Lord Acton). (Ej. modernos regmenes totalitarios comunistas, nacionalsocialistas, absolutistas histricos europeos...). Como el poder evoluciona, hay que ir adecuando los medios de limitacin del poder a sus cambios. (Ej. ltimos aos, globalizacin, hay un desplazamiento del estado soberano hacia un "campo de fuerzas" de contornos indefinidos, una presin transnacional, un poder di fuso y expansivo, sutil y pentrante). 3. Las frmulas histricas de limitacin del poder poltico. 3.1. El gobierno mixto. La preocupacin por mantener el ejercicio del poder poltico dentro de unos cauces se dio ya en los griegos. Buscaban la mejor forma de gobierno posible, aquella ordenacin pblica que condujera a la bondad y la virtud. Esto se alcanza mediante las formas puras de gobierno. La evolucin de monarqua, aristocracia y democracia conduce a sus respectivas formas corruptas: tirana, oligarqua y demagogia. Cada forma porta en s misma su germen de corrupcin, la propensin al abuso del poder. Aristteles seala que "la vida feliz es la vida de acuerdo con la virtud y que la virtud consiste en el trmino medio". Este criterio lo extiende a la poltica. La mejor forma de gobierno es una combinacin de oligarqua y democracia, un rgimen mixto, "una repblica bien mezclada debe parecer ser a la vez ambos regmenes y ninguno y aade: "que el rgimen intermedio es el mejor, es evidente porque donde la clase media es numerosa" hay menos problemas entre ciudadanos. El anlisis aristotlico es, por tanto, sociolgico, el buen gobierno generar una estructura social en la que predomine la clase media. Para N. Bobbio, la teora aristotlica es "la concepcin de una sociedad sin grandes de sigualdades de riqueza". Passerin seala que la combinacin de las formas simples aristotlica es "una atemperacin de los principios informantes de cada forma de gobierno, la forma de garantizar una justa proporcin entre la virtud, la riqueza y el nmero". Polibio se fija en Esparta. Es ptima la constitucin -politeia- que se componga de realeza, aristocracia y monarqua. "Licurgo comprendi que cada variedad simple, basada en un solo principio, resulta caduca: degenera muy pronto en una forma viciosa inferior que la sigue naturalmente. Licurgo reunin en una constitucin las cuali dades y particulares de las mejores para que ningn elemento destacara. El juego de los contrapesos garantizara la estabilidad del rgimen de acuerdo con el principio de la compensacin". La idea de gobierno mixto reaparece en Ciceron, La Repblica. Hay una cuarta constitucin poltica, la mejor de todas, la que es equilibrada, gracias a la combinacin de los tres tipos de gobierno enumerados." 3.2. Las leyes fundamentales. Los reyes medievales se subordinaban a la ley divina y natural. La monarqua absoluta tuvo algunos lmites extrnsecos de poder, aunque concentrase en s un alto grado de poder y de discrecionalidad en su uso. Adems hubo otras limitaciones intrnsecas: las leyes fundamentales, pautas de comportamiento, inherentes al ejercicio del poder soberano, supuestamente insertas en la tradicin, es decir, una especia de Constitucin consuetudinaria (Bo dino, lo reconoce: todos los prncipes de la tierra estn sujetos a las leyes de Dios y de la naturaleza y a ciertas le-


2 de 55

yes humanas comunes a todos los pueblos. Adems el prncipe debe respetar las convenciones justas y razona bles, sus promesas o contratos, la propiedad privada... Otra limitacin del poder real es, precisamente, la ley slica, por la que el rey sucede al rey o la que estableca la indisponibilidad del orden de sucesin a la Corona desvinculando a la persona del rey de la herencia del reino, que no formaba parte del patrimonio del Monarca (ej. Luis XIV reconociendo a sus hijos bastardos como le gtimos herederos). Otras leyes fundamentales fueron: La inalienabilidad del dominio real. (Ej. Francisco I cediendo el ducado de Borgoa para liberarse). La exigencia de profesar la fe catlica para acceder al trono. (Ej. conversin de Enrique IV). Hubo otras leyes fundamentales, su invocacin era un recordatorio de los umbrales que no podan traspasar los monarcas si no queran perder la realeza. Este respeto a las leyes fundamentales, entendidas como un derecho superior, un lmite infranqueable para los gobernantes perdur en Europa hasta bien entrado el siglo XX, su utiliza cin se solap o equipar con la idea de la Constitucin introducida a finales del s. XVIII. 4. La idea moderna de Constitucin. El propsito de establecer un gobierno limitado, que no gobierne de forma arbitraria, se lleva a cabo a finales del s. XVIII con la aprobacin de las primeras Constituciones escritas que disean un sistema de gobierno que respeta el principio organizativo de la divisin de poderes y recoge una relacin de libertades y derechos de carcter individual. La Constitucin se concibe como un mecanismo capaz de hacer posible la libertad de los gobernados como consecuencia de la dispersin del poder poltico y de su asignacin a distintos rganos. Montesquieu, El espritu de las leyes, expone el principio de la divisin del poder. Es necesario construir algn procedimiento que impida el probable abuso del poder: la divisin de poderes: poder legislativo, para la nobleza y el pueblo, poder ejecutivo, para el monarca. El poder judicial debe estar separado de los anteriores. Esta separacin de poderes es la solucin al problema de conciliar libertad y autoridad, se hace posible, por el control mutuo que impide la extralimitacin, la coexistencia de un poder soberano, distribuido en tres instancias diferenciadas, y la libertad individual de los gobernados. Se trata de un reparto de competencias y funciones que impone la colaboracin entre los distintos r ganos. En el origen de la teora de la divisin de poderes est la preocupacin por la conservacin de la libertad. La libertad es el derecho de hacer todo aquello que las leyes permiten, entendida como la ausencia de intromi siones indebidas del poder poltico en la sociedad, libertad negativa, que remite a la nocin de ley, entendida como norma general que trata a todos por igual y produce un sentimiento de seguridad y de disponibilidad de la propia persona. Junto a esa libertad, el mbito de actuacin de los individuos sustrado a la intervencin del Estado, los primeros derechos reconocidos fueron la propiedad privada, la igualdad ante la ley y la seguridad jurdica. La Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 condensa en una frmula la idea de Constitucin en el sentido moderno: Toda sociedad en la que no est asegurada la garanta de los derechos, ni establecida la separacin de poderes no tiene Constitucin. 5. Las primeras Constituciones escritas. Las primeras constituciones escritas se publicaron en algunas colonias britnicas de Amrica del Norte antes de la Declaracin de la Independencia de 1776. La de Virginia establece claramente la separacin de poderes: "Los departamentos legislativo, ejecutivo y judicial sern separados y distintos, de forma que ninguno de ellos ejerza los poderes que correspondan a otro; tampoco persona alguna ejercer el poder de ms de uno de ellos simultneamente." Siguieron los dems estados. Todas las Constituciones participaban de la ideologa poltica de John Locke que postulaba una concepcin instrumental del Estado, creado mediante un contrato para hacer posible el goce pacfico de los derechos que los indivi duos poseen en estado de naturaleza (libertad, igualdad y propiedad). En Europa el fenmeno constitucional, adopcin de textos escritos que regulaban la forma de gobierno del pas comenz en Francia con la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. El ejemplo se difundi rpidamente. Una poderosa corriente que se expande por todo el mundo. 6. Estados Unidos de Norteamrica. Las ideas de Locke (1690) sirvieron de base a los autores de la Declaracin de la Independencia norteameri cana de 4 de julio de 1776. Para organizar el consentimiento poltico los constituyentes de la primera constitucin escrita de la poca moderna, la americana, se sirvieron de tres ideas: la de poder constituyente soberano, la del go bierno republicano a travs de representantes escogidos y la de la separacin de poderes. Primera idea, se distingue entre poder constituyente originario y poder constituido derivado. Thomas Paine (1792) "una constitucin no es un acto de gobierno, sino un acto del pueblo que constituye el gobierno. Una constitucin es algo que antecede al gobierno y es siempre distinta del gobierno". No obstante, en la prctica no fue el pueblo norteamericano el sujeto activo del poder constituyente, sino que los que elaboraron el teto fueron delega -


3 de 55

dos enviados por los Estados a la Convencin -algunos de ellos- quienes se autoerigieron en asamblea constituyen te. Una vez redactado el proyecto se remiti al Congreso para que lo enviara a los Estados donde ser sometido a votacin de las asambleas elegidas ex profeso para ese fin. Era necesario el voto afirmativo de nueve de los trece Estados. El procedimiento correcto era: eleccin de delegados de cada Estado para elaborar el proyecto de Constitu cin, reunin para realizar la labor constituyente, sometimiento del texto a la ratificacin de todos los ciudadanos de los Estados de la Confederacin. Segunda idea, los padres constituyentes eran conscientes de la necesidad de establecer un gobierno limitado, los titulares deban ostentar el poder por un tiempo limitado y por la decisin de los gobernados. Se buscaba esta blecer una repblica representativa, "un gobierno que derivase todo sus poderes de la gran masa del pueblo y que se administrase por personas que conservaran sus cargos a voluntad del pueblo durante un periodo limitado mientras observasen una buena conducta. El sistema poltico norteamericano fue republicano en tanto negacin de la monarqua y la nobleza, en tanto que rgimen laico y civil. No en tanto que rgimen democrtico por dos razones: 1 porque sus creadores invocaron la idea de pueblo slo como origen y fundamento de la Constitucin pero no como poder constituido, 2 porque la concepcin de los autores de la Constitucin sobre el pueblo a efectos constituyentes era muy restrictiva (varones, blancos, adultos y econmicamente capaces). Tuvieron que pasar ms de doscientos aos para que todos los norteamericanos fueran polticamente libres e iguales. Tercera idea, diferenciacin de poderes y establecimiento de un mecanismo de equilibrio entre los mismos. Se distingui un poder legislativo, dividido en dos cmaras, Representantes (elegida directamente) y Senado (indi rectamente por el pueblo) por un periodo de dos y seis aos. un poder ejecutivo , encarnado en un Presidente elegido indirectamente por un periodo de cuatro aos, y un poder judicial, integrado por jueces elegidos indirectamente que permanecern en sus puestos mientras observen buena conducta. Adems se estableci la divisin propia de una federacin entre gobierno nacional y el de cada uno de los Estados miembros de la federacin. Se esta bleci un sistema de contrapesos con la posibilidad de intervenir en determinados supuestos en los mbitos propios de los otros poderes. Por ejemplo, veto legislativo a la Presidencia del poder ejecutivo y atribucin a esta Presiden cia, con el consejo y consentimiento del Senado, de la facultad de nombrar a los jueces del Tribunal Supremo. La Constitucin entr en vigor en enero de 1789. En marzo, Washington es elegido presidente y el Congreso realiza doce enmiendas de las que diez fueron aprobadas, son el Bill of Rights o Declaracin de Derechos, que restringan los poderes del gobierno federal. Los autores de las primeras declaraciones de derechos norteamericanas partieron de la presuncin lockiana de que todos los individuos son dueos de sus vidas, libertades y propiedades, solo necesitan sentirse seguros para disfrutarlos. Basta con que los poderes pblicos no se inmiscuyan en sus asuntos y tomen las medidas necesarias para proteger esos bienes. El artculo VI de la Constitucin sancion el carcter normativo de la misma y, al mismo tiempo, su condicin de norma nacional suprema. Esta clusula de supremaca es ms un pronunciamiento sobre relaciones federales (que) sobre fuentes del derecho. 7. El movimiento constitucional en Francia. Mientras que en Estados Unidos la adopcin de la Constitucin supuso simultneamente la creacin de la nacin norteamericana, en el caso francs la "nacin estaba antes que todo y era el origen de todo y su voluntad es la ley misma". La nacin es el poder soberano, el creador de todos los poderes constituidos, no puede quedar vinculada a la Constitucin. Si la constitucin norteamericana fue la fundacin ex nihilo de un orden poltico en Francia es la heredera no querida de la monarqua absoluta. La Constitucin de 1791 es el comienzo de la ruptura con el absolutismo o Ancien Rgime. Esta ruptura se inici con la declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano dos aos an tes, donde se introdujeron unos principios: 1. naturaleza instrumental y secundaria de la organizacin poltica cuyo objetivo es la proteccin de los derechos del hombre. 2. soberana de la nacin, opuesta a la potestad real y repre sentada por un gobierno, 3. organizacin de los poderes pblicos como garanta de esos derechos en separacin de poderes. La Declaracin de 1789 que influye decisivamente en la Constitucin de 1791 siendo incorporada e infor mando sus principios: los hombres nacen libres e iguales en derechos (libertad, propiedad, seguridad y resistencia a la opresin). No se parte, como en el caso de los americanos, de la preexistencia de los derechos de libertad y propiedad, se piensa que deben ser reivindicados, "afirmados y construidos contra sus enemigos". La garanta de esos derechos se otorg a la ley, expresin de la voluntad popular. La libertad es el poder de hacer todo lo que no dae a otro, su mbito de actuacin es amplio con los lmites fijados por la ley (libertades de pensamiento y expresin, libertad fsica). La seguridad jurdica fue la garanta legal de esas libertades: prohibicin de arrestos arbitrarios, presuncin de inocencia y legalidad penal. La propiedad era un derecho absoluto, solo se puede privar por necesidad pblica indemnizando previa y jus -


4 de 55

tamente. La Constitucin de 1791 recoge estos principios con una matizacin: la separacin de poderes se usa ms como arma ideolgica contra el monarca absoluto que como instrumento jurdico. Parta del principio de soberana nacional pero tena ms importancia la asamblea legislativa que el poder real. De hecho la Asamblea legislativa ocup el centro del poder poltico: principio de permanencia de la Asamblea, prohibicin del Rey de disolverla, restriccin de la intervencin del Rey en el poder legislativo limitado a la posibilidad del veto suspensivo. En 1792 se aboli la monarqua y se proclam la Repblica, aprobndose la Constitucin de 1793. Ahora se identifica la nacin o sujeto soberano con poder constituyente con uno de los poderes, el legislativo, integrado por los representantes de la nacin que controlaban los otros dos poderes. Esta supremaca se tradujo en la supremaca de la ley concebida como expresin de la voluntad general o de la Asamblea Nacional. Esto tambin lo recogi la Constitucin de 1795. En fin, "la identificacin entre ley y voluntad general determina el rasgo fundamental del concepto de ley acuado por los revolucionarios: su carcter formal. Lejos de definirse por sus contenidos, la esencia normativa de la ley, viene determinada por su 'origen' orgnico, es decir, por el hecho de ser adoptada por el 'Cuerpo legislativo' competente y con arreglo al procedimiento 'legalmente' establecido". (R. Blanco). 8. La difusin del fenmeno constitucional. Una de las acepciones de la Constitucin es la de una compilacin de normas polticas que regula la estructu ra, poderes y responsabilidades del gobierno de una comunidad determinada y define sus relaciones entre subordinados. Como mero rgimen jurdico no tiene por qu servir para impedir el abuso del poder. La mayora de naciones han preferido llamar a esa compilacin Constitucin y no cdigo poltico. Por qu? Las primeras Constituciones fueron un hito. Suponan la satisfaccin de la necesidad de las comuni dades humanas de hacerse dueas del propio destino, estableciendo un sistema capaz de impedir la arbitrariedad de los que tenan el poder poltico. Fueron un triunfo del orden y de la razn, como una garanta frente a la irracionalidad. De ah su expansin por Europa occidental y Amrica del Sur. La constitucionalizacin de la vida pblica fue un primer paso, introdujo un punto de referencia para compa rar el desarrollo de la accin pblica. 1917. Hubo un cambio de rumbo, a favor de polticas interventoras en la economa y suministradoras de servicios sociales, en la Constitucin de Quertaro (Mxico), y en 1919, de Weimar (Alemania). Mencin aparte: la Constituciones de los Estados socialistas que se implantan en la URSS desde 1917 y en los pases dominados por ella, y la de China de 1954. Presentan el principio de unidad y la concentracin de poder se usaron como instrumento de gobernacin de los partidos comunistas. La universalizacin del fenmeno constitucional, concluido ya, se inicia en la 2/2 del siglo XX con la descolonizacin de los pueblos de frica y Asia. Se copiaron sin xito los modelos occidentales, generalmente, usndo se como biombo para enmascarar el ejercicio autocrtico del poder. La cada de 1989 del muro de Berln supuso la incorporacin de Europa Oriental a la tradicin del constitucionalismo. Hoy en da asistimos a la elaboracin de nuevos instrumentos jurdicos, capaces de asegurar la gobernacin de varios estados sobre la base de la separacin de poderes y el amparo de los derechos. T. 2. CONSTITUCIN Y CONSTITUCIONALISMO. 1. La Constitucin, el movimiento constitucional y el falseamiento de las Constituciones. El universalismo de la Constitucin escrita es la consecuencia lgica de las Revoluciones americana y france sa. Loewenstein: la Constitucin escrita ofreci el marco para alcanzar despus la completa democratizacin del proceso del poder poltico. Pero en la expansin de la Constitucin escrita se gener en Europa un concepto de Constitucin ms como documento ideal que como instrumento jurdico. En esa primera fase la Constitucin era una premisa poltica, situada fuera del ordenamiento jurdico cuyo vrtice era la ley, no la Constitucin. Adems los pueblos europeos vieron en la Constitucin la panacea para la solucin de los problemas del pas. Esta fue, segn Torres del Moral, una de las causas de la inestabilidad y superficialidad del constitucionalismo espaol desde sus orgenes: la mitificacin de la Constitucin como instrumento para alcanzar objetivos polticos, cuando cam biaba el grupo poltico, se cambiaba la Constitucin. Pero al no cambiar la realidad social y econmica la nueva Constitucin era falseada en su aplicacin. Esta inestabilidad constitucional ha producido una erosin del "sentimiento constitucional", es decir, la "adhesin interna a las normas e instituciones fundamentales de un pas... por que se estiman como buenas y convenientes". 2. Constitucin en sentido formal y Constitucin en sentido material. Origen alemn, a finales del siglo XIX y se mantiene en las doctrinas francesa e italiana. La Constitucin en sentido formal alude a la Constitucin escrita, la norma de ms alto rango del ordena miento jurdico, la norma suprema, que se distingue de las otras por los procedimientos y rganos que intervienen en su aprobacin y revisin: no puede ser reformada como una ley ordinaria y necesita un sistema para controlar la


5 de 55

conformidad de las normas inferiores a la Constitucin. La Constitucin en sentido material se define en funcin de su contenido, de la materia que regula: la forma de Estado, los rganos polticos, sus atribuciones, sus relaciones con los ciudadanos. La Constitucin escrita puede dejar fuera normas que se refieren al poder, son "materialmente constitucionales", por ejemplo, el Derecho electo ral o parlamentario. Y al contrario, algunas normas de los textos constitucionales no tienen nada que ver con las re glas fundamentales de organizacin y ejercicio del poder en el Estado, solo son "formalmente constitucionales" (p. ej., Art. 25 bis de la Constitucin suiza que prohbe el sacrificio del ganado segn el rito israel). Frente a esto entendemos que todos los preceptos constitucionales son igualmente obligatorios, independientemente de la materia que regulen, a todos les corresponde la condicin de norma suprema. Lo que hace que una norma sea constitucional no es la materia que regula, sino su posicin en el ordenamiento jurdico, su situacin jerrquicamente superior a la legislacin. Todas las normas de la Constitucin son constitucionales, normas supremas. El resto de las normas, aunque regulen la organizacin y el ejercicio del poder poltico son "infraconstitucionales", como mucho integran el "bloque de la constitucionalidad" en cuanto la Constitucin remita a ellas para re gular dichos aspectos. 2.1. La constitucin en sentido formal. A. La Constitucin como instrumento de limitacin del poder. Desde que en 1789 se concibi la Constitucin no solo como medio para organizar el Estado, sino tambin de limitar el poder del monarca, la Constitucin asume un nuevo significado: Estatuto regulador de la estructura de los poderes del Estado y documento solemne aprobado por un Asamblea Constituyente que limita el poder en el seno del Estado, y el poder del Estado en el seno de la sociedad civil. Se identifica la Constitucin con un contenido garantista de los derechos, racional y normativo, escrito para dar seguridad frente a la arbitrariedad de la Administracin. El poder, institucionalizado por la Constitucin, queda comprendido en un orden jurdico basado en la razn y limitado. Este proceso es el primer paso en la formacin del Estado de Derecho (los lmites los pone el Derecho) frente al "Estado-polica" propio del Antiguo Rgimen. Este principio limitativo del poder y de garanta de las li bertades constitucionales pervive an en nuestro constitucionalismo, reforzado mediante su formulacin en un documento escrito que simboliza la decisin de la comunidad, el pacto constitucional. B. La Constitucin como norma suprema. En este sentido la Constitucin es la primera fuente del ordenamiento jurdico y, adems, es la fuenta que disciplina las dems fuentes, el resto de tipos normativos del ordena miento. La Constitucin posee la supremaca sobre la legislacin ordinaria y determina su validez. En Norteamrica fue siempre as, pero en Europa, al principio, la Constitucin no era una norma jurdica, sino un documento polti co que institucionalizaba los elementos bsicos del proceso poltico. No era Derecho inmediatamente aplicable, ne cesitaba la ley para cobrar fuerza obligatoria efectiva. Punto de vista histrico: En Amrica, Hamilton, El Federalista, propona dos garantas constitucionales para asegurar la supremaca de la Constitucin sobre el resto de normas: 1. La exigencia de un mecanismo complejo de reforma de la Constitucin. 2. Consideracin de la Constitucin como Derecho Fundamental, Fundamental law, que impone a los jueces una vinculacin ms fuerte que la debida a las leyes. Son los tribunales quienes tienen el deber de inaplicar las leyes del Congreso que le sean contrarias. "Los jueces deben ajustar su decisin al Derecho Fundamental, no a aquel que no es fundamental". Esta tesis de la supremaca constitucional se consagr en la Constitucin federal norteamericana de 1787: "La Constitucin es el Derecho supremo del pas", los jueces estn obligados a observarla aun cuando haya disposiciones que la contradigan. Una vez reforzada la estructura federal de los Estados Unidos, la consideracin de la Constitucin como norma suprema es tambin consecuencia de la tradicin jurdica del Common law, por la que corresponde al juez determinar el Derecho aplicable y resolver todos los conflictos que surjan como consecuencia de la aplicacin del mismo. En Europa, la recepcin de esta concepcin normativa es tarda. Hasta despus de 1919, fundamentalmente a partir de la segunda posguerra, no se reconoce el reconocimiento del valor normativo de la Constitucin, y por tan to, de las garantas constitucionales que protegen su posicin prevalente en el Ordenamiento jurdico: 1. La garanta extraordinaria, consistente en que la reforma de la Constitucin debe hacerse mediante procedimientos excep cionales. 2. La garanta ordinaria, que estriba en el control de la constitucionalidad de las leyes. As se afirma el respeto cotidiano al texto constitucional imponiendo una sancin a las normas inferiores que vulneren la norma su prema (inaplicacin -sistema norteamericano-, expulsin del ordenamiento -sistema europeo continental). Nuestra Constitucin de 1978 rompe con la tradicin espaola (excepto la de 1931) y autorreconoce en el art. 9.1. su pleno valor normativo, ratificado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 2.2. La Constitucin en sentido material. Hay diversas teoras: A. Concepto sociolgico de Lassalle. Lassalle, Qu es una Constitucin?, 1862. Las Constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas ms que cuando dan expresin a los factores de poder imperantes en una de terminada realidad social. De lo contrario, son "simples hojas de papel". "La Constitucin de un pas reside en los factores reales y efectivos de poder que en ese pas rigen". B. Concepto material normativo de Kelsen. La Constitucin es aquella parte del ordenamiento jurdico que lo conecta con la hiptesis de donde deriva su validez. Es "el grado superior del Derecho positivo, cuya fun-


6 de 55

cin esencial es la de designar los rganos encargados de la creacin de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir." C. Concepto material decisionista de Schmitt. La Constitucin es la "decisin de conjunto sobre el modo y la forma de la unidad poltica". La Constitucin no surge de s misma, sino en virtud de una voluntad poltica preexistente. D. La Constitucin "en sentido material" segn la doctrina italiana. Se resalta el papel de las fuerzas polticas en la fijacin de los principios organizativos y funcionales de la vida de un ordenamiento jurdico. Las normas constitucionales no son solo las formalizadas en un texto solemne ad hoc, sino tambin las contenidas en textos diversos o costumbres que versen sobre los aspectos fundamentales de la organizacin del Estado. 3. Contenido de la Constitucin. Fondo comn: regular la organizacin y el funcionamiento del poder, as como las relaciones entre los gober nantes y gobernados. Luego cada Constitucin fija su propia identidad. La base material de toda Constitucin tiene los siguientes elementos: a) Disposiciones como la bandera, la lengua oficial, la capital..., que simbolizan e integran el Estado. b) Una declaracin de derechos fundamentales y su sistema de garantas. c) Fijacin de rganos de produccin del Derecho, y el sistema de fuentes o tipos normativos. d) Reglas de organizacin y procedimiento del funcionamiento de las instituciones. e) Ciertos principios de organizacin econmica y social. f) Procedimiento de reforma, si procede. En cuanto a la estructura se suele distinguir: 1. Prembulo. Contiene la frmula solemne que "enuncia quin hace la Constitucin, qu fines tiene". No tiene valor preceptivo ni es verdadera norma. 2. Articulado. a) parte dogmtica. Contiene la declaracin de derechos y libertades. b) parte orgnica. Conjunto de normas que organizan los poderes, sus relaciones, el reparto de competencias. Estas dos ltimas tienen eficacia jurdica. 4. Tipologa de las Constituciones. 4.1. Clasificaciones tradicionales. A. Constituciones escritas y Constituciones consuetudinarias. Escrita, contenida en un documento formal y codificado. Casi todos los Estados menos Gran Bretaa. Ofrece certeza, seguridad jurdica, es garanta de permanencia y regularidad de las funciones orgnicas. La consuetudinaria no est en un solo texto, ni es producto de un sistema racional u obra de una Asamblea Constituyente. Es fruto de la experiencia poltica del pueblo, modelada sobre la evolucin de la vida nacional, integrada por costumbres, convenciones y normas escritas ordinarias. Esta distincin no es tan estricta: en el Reino Unido hay normas escritas que forman parte de la Constitucin. Adems en pases con Constituciones escritas hay normas consuetudinarias. Brice distingue: Constituciones de tipo antiguo y de tipo moderno segn la importancia que den al Common law (modelo ingls) o al Statute law (modelo americano). B. Constituciones extensas y Constituciones breves. Tradicionalmente: extensin media mnima, 2500 palabras; extensin media, 6000 palabras; extensin mxima, de 6000 en adelante. Parece que los primeros textos fueron muy voluminosos por el afn de innovarlo todo y por la creencia ingenua en las virtudes de la normacin. P. ej. la Constitucin espaola de 1812 tiene 384 artculos. Tambin las Constituciones de la segunda posguerra son largas y detalladas porque se quiere dar cabida a preceptos ordenadores de sectores de vida social antes no contemplados (p. ej. Ley Fundamental de Bonn, Constitucin italiana o espaola de 1978). Los defensores de las Constituciones breves dicen que un texto amplio es de difcil interpretacin y de aplicacin defectuosa. La norteamericana de 1787 es un texto breve que ha superado con xito doscientos aos de vida. Napolen: "una Constitucin debe ser corta y oscura". C. Constituciones rgidas y Constituciones flexibles. Bryce llam flexibles a las Constituciones que pueden ser modificadas por el procedimiento legislativo ordinario, porque no ocupan una posicin jerrquicamente su perior a otras leyes. Rgidas son las que necesitan para la reforma un procedimiento diferente del ordinario y complejo que obstaculice su modificacin y garantice su continuidad y permanencia, dado su carcter de norma supre ma del ordenamiento jurdico. Para este autor las Constituciones consuetudinarias o "de tipo antiguo" son flexibles y las escritas o "de tipo moderno" son rgidas. Pero esta afirmacin es matizable. La flexibilidad de las Constituciones escritas es terica, en la prctica re sultan ms difciles de reformar que las rgidas. P. ej. la inglesa, cuya reforma es rechazada por la opinin pblica, es ms estable que una Constitucin formalmente rgida. Adems, las Constituciones escritas pueden modificarse mediante convenciones e interpretaciones de los rganos constitucionales (p. ej. Constitucin norteamericana de 1787). Por otra parte hay Constituciones escritas flexibles que permiten su revisin mediante ley ordinaria (p. ej. Constituciones espaolas de 1845 y 1876), aunque para algunos autores este supuesto es una declaracin de intangibilidad. D. Constituciones originarias y Constituciones derivadas. Una Constitucin es originaria cuando contiene un principio funcional nuevo, original para el proceso poltico, y derivada cuando simplemente sigue un mode-


7 de 55

lo o unas pautas previamente utilizadas. Se consideran originarias la Constitucin britnica (por el parlamentarismo), la norteamericana (por el presidencialismo y el federalismo), la francesa de 1793 (por el diseo del tipo de gobierno de la Asamblea), la suiza (por su consagracin de los mecanismos de democracia directa) y el constitucionalismo sovitico. En cuanto a las derivadas siguen ciertas modas y se presentan en familias. Por ej. las iberoamericanas han imitado el federalismo y el rgimen presidencial de los Estados Unidos o las antiguas Constituciones de los pases del Este de Europa, que imitan la Constitucin de la extinta URSS. 4.2. Clasificacin ontolgica de Loewenstein. Esta clasificacin atiende a la mayor o menor concordancia de las normas constitucionales con la realidad so ciopoltica de un pas, es decir, su grado de eficacia en la prctica. Loewenstein distingue entre: a) Constituciones normativas, realmente observadas por todos, integradas en la sociedad. "Es como un traje que sienta bien y se lleva realmente". b) Constituciones nominales, no hay una plena integracin de las normas constitucionales en la realidad poltica, "es como un traje colgado durante cierto tiempo en el armario, se usar cuando el cuerpo nacional haya crecido". P. ej., pases postcoloniales. c) Constituciones semnticas, sus normas se aplican en beneficio de los que detentan el poder por la fuerza. Es solo una fachada, de Constitucin solo tiene el nombre, "el traje no es traje, solo es un disfraz". 5. El poder constituyente: una aproximacin histrica. Cuando Sieys afirm ante la Asamblea Nacional en 1789 que una Constitucin supone "ante todo un poder constituyente", constataba que la creacin de una Constitucin corresponde a un poder distinto y superior a los rganos que ella crea y ordena. La doctrina del poder constituyente surge no de una elaboracin terica sino de la praxis de estados constitucionales nacidos de grandes revoluciones burguesas como el ingls de 1688, el norteamericano de 1776 y el francs de 1789. Durante la Edad Media y la Reforma solo Dios tena potestas constituens. Esta idea perdura durante las monarquas absolutas hasta que los movimientos revolucionarios ingls y norteamericano reclaman para el pueblo la titularidad de ese poder. La idea de un poder distinto y superior a los poderes constituidos (legislativo, ejecutivo y judicial) proviene de la teora del pacto religioso (covenant) entre los fieles presbiterianos de las Iglesias de Inglaterra y Escocia. De ah surge la idea de que el pacto del pueblo est por encima del Parlamento cuando es acordado por el mismo pueblo. Esta concepcin de los covenants, transformados en pactos polticos, influye en el origen y desarrollo del constitucionalismo norteamericano. a) El modelo norteamericano de poder constituyente se basa en dos presupuestos: 1) Atribucin del poder constituyente al pueblo. 2) Exclusin de todo principio representativo, el poder constituyente es una potestad inalienable. b) El modelo francs de poder constituyente. Siyes excluye de la participacin directa al pueblo en el proceso constituyente y en la atribucin de la soberana a la Nacin, entendida como una realidad de Derecho Natural que se identifica con la burguesa. La redaccin de la Constitucin se encomienda a una "diputacin extraordinaria" designada ad hoc. Los puntos fundamentales de Siyes sobre el poder constituyente son: 1. La Nacin tiene un poder constituyente distinto de los creados por la Constitucin. Este poder originario es ejercido por "representantes extraordinarios que suplen a la Asamblea de la Nacin". 2. Esos representantes son diputados cuya voluntad equivale a la de la Nacin misma. 3. Estn comisionados para un solo asunto y un solo periodo de tiempo, no pueden ejercer los poderes constituidos. Pero esto no se respet, hubo una confusin entre la voluntad constituyente y la voluntad del rgano constituido, en la tradicin francesa, las Asambleas Constituyentes han ejercido conjuntamente el poder constituyente y el legislativo. Esto tambin ha ocurrido en el constitucionalismo espaol, tanto en 1812 como en 1978 las Cortes ejercieron el poder legislativo al tiempo que redactaban el texto Constitucional. A la tentacin del poder constituyente de ejercer funciones legislativas ordinarias hay que aadir la contraria, del poder constituido a desempear funciones constituyentes. P. ej. en la Restauracin monrquica del Francia, al Rey se le atribuy poder constituyente, aunque tuvo una limitacin en su libertad al verse obligado a respetar el rgimen monrquico ligado a un orden sucesorio. En los regmenes autocrticos la titularidad del poder constituyente recae en una minora que mantiene el ejercicio de la soberana. Hoy en da nadie niega la afirmacin democrtica y popular del poder constituyente. 6. Concepto y caracteres del poder constituyente. El concepto de poder constituyente tiene diversos sentidos segn la posicin ideolgica. Adems el concepto de poder vara segn el tipo de Constitucin que se observe. En una Constitucin consuetudinaria o escrita el poder constituyente es el tiempo que otorga fuerza a la prctica, en una escrita es "la voluntad poltica del pueblo que decide sobre su propia existencia democrtica o poltica". Caracteres del poder constituyente: a) es un poder originario, brota directamente del pueblo, aunque sea re-


8 de 55

presentativo porque puede intervenir en el proceso mediante un referndum y porque puede recabar el derecho a cambiar la Constitucin. b) Es extraordinario, solo acta para hacer o cambiar la Constitucin. c). Es permanente porque la emisin de una Constitucin no lo consume ni lo agota. d). Es unitario e indivisible, como lo es su titular, el pueblo. e) Es soberano, no est sometido ni condicionado por un orden jurdico preexistente. f) Su ejercicio no tiene ms condicin que la democracia, su objetivo ha de ser una Constitucin de verdad, no un disfraz de una autocracia. 7. Clases de poder constituyente. 7.1. Poder constituyente originario. Es el poder de establecer y fijar las normas fundamentales relativas al ejercicio del poder poltico, elabora el texto constitucional que funda el nuevo orden jurdico. El poder constitu yente originario existe al margen de toda norma de Derecho positivo relativa a su ejercicio (Burdeau). Hay dos procedimientos democrticos de ejercicio del poder constituyente: 1. En Amrica del Norte las Constituciones fueron redactadas por Convenciones, Asambleas especialmente elegidas por el pueblo para tal fin. En la Revolucin francesa las Asambleas Constituyentes adquirieron su verda dera significacin, llegaron a ser Asambleas Soberanas en 1789. 2. El Referndum se insert en el trmite final de sancin de la Constitucin en el constitucionalismo moderno, para evitar que el derecho del pueblo a elaborar una Constitucin no se quedara en una declaracin sin valor. El referndum puede adoptar varias formas: a) Referndum consultivo o "ante constituionem". Se recaba la opinin del electorado sobre las decisiones fundamentales que debe contener la Constitucin. Ej. el referndum celebrado en Espaa el 15 de diciembre de 1976. b) Referndum constituyente o constitucional. Se sanciona el texto constitucional aprobado por una Asamblea que ha ejercido el poder constituyente originario. Hay que saber que, a veces, los regmenes cesaristas del XIX o autoritarios del XX fueron seducidos por la idea democrtica del referndum y organizaron plebiscitos constituyentes, desviaciones perversas del referndum. Ej. los napolenicos, o los de Franco para ratificar algunas Leyes Fundamentales. 7.2. Poder constituyente derivado. Es el poder de revisar la Constitucin con la finalidad de colmar lagunas, corregir imperfecciones tcnicas o marcar un cambio en la orientacin poltica del rgimen. En este caso el poder constituyente no da nacimiento al EStado sino que "da una nueva expresin constitucional a un Estado ya consti tuido". El ejercicio del poder constituyente derivado est, en las Constituciones rgidas, previsto y organizado en la propia Constitucin. Es el poder de revisin un poder intermedio entre el poder constituyente originario y el poder constituido. 8. Lmites del poder constituyente. El poder constituyente originario tiene un carcter ilimitado y absolutamente libre. Es expresin de una potestad suprema que se identifica con la soberana. Por el contrario, el poder constituyente derivado o poder de revisin es, por su propia naturaleza, limitado por condicionamientos formales y materiales y, sobre todo, porque nunca puede destruir la Constitucin, abrogarla o sustituirla. Incluso cuando la propia Constitucin prevea su reforma total, como en el art. 168 de nuestra Constitucin. Porque reformar es adaptar la Constitucin a una nueva realidad, no destruirla. Cuando se viola el principio de limitacin del poder de revisin, cuando se utiliza artificialmente para elabo rar una nueva Constitucin, estamos ante un fraude a la Constitucin. Esta prctica fue usada en la Italia fascista o en la Alemania nazi. Esa limitacin del poder constituyente derivado o de revisin tiene, segn Burdeau, tres razones: a) el rgano que ejerce el poder est fijado por la propia Constitucin de la cual obtiene su legitimidad para reformarla, b) es un rgano creado por la Constitucin, no puede tener un poder ilimitado, solo la Nacin o el pueblo son soberanos y c) las formas de revisin vienen impuestas por el tipo de rgimen poltico establecido por la Constitucin. Adems hay otros lmites extrajurdicos que influyen tanto en el ejercicio del poder constituyente originario como derivado: a) lmites ideolgicos, creencias o valores de una comunidad poltica y b) lmites estructurales, que conforman la realidad existente. Heller: el poder constituyente, originario o derivado, no debe actuar de espal das a estos lmites porque su obra podra sufrir el rechazo de la comunidad a la que se dirige. T. 3. LA REFORMA CONSTITUCIONAL 1. La reforma constitucional: evolucin histrica. Licurgo dej prisionera a Esparta de la "constitucin" que les haba dado. Tambin en el siglo XVIII los cons tituyentes crean que trabajaban "para la eternidad". Pero, lo cierto es que pronto se dieron cuenta de que los textos constitucionales no podan resistir indefinidamente la evolucin de la sociedad y el paso del tiempo. Jefferson y Paine se preguntaban cmo los muertos pueden imponer su voluntad contra los vivos. Esta idea se materializ en


9 de 55

la Constitucin federal norteamericana de 1787 y en las francesas de 1791 y 1793, que en su art. 28 proclamaba que "un pueblo tiene siempre el derecho de cambiar, reformar y revisar su Constitucin. Una generacin no puede imponer sus leyes a las generaciones futuras". Se abandon la pretensin de la inmutabilidad de las Constituciones y se trat de asegurar su permanencia y continuidad dejando abierta la eventual revisin, la forma en que podran ser modificadas. De alguna forma, el poder constituyente se autolimita al prever unos mecanismos para reformar la norma constitucional. As se protege al texto de una ruptura fuera de control, dejada al azar y la violencia. Desde el punto de vista histrico el problema de la reforma constitucional aparece ligado a la Constitucin escrita y rgida. Esta rigidez es una garanta constitucional que permite asegurar, junto al control de la constitucionalidad de las leyes, la supremaca de la Constitucin como norma jurdica. La fijacin en el texto de un procedi miento especial para su reforma -distinto y ms complejo que el procedimiento legislativo ordinario- subraya su vocacin de permanencia y estabilidad en el tiempo y la solemnidad que debe tener la modificacin de la Norma suprema para que no pueda quedar en manos de mayoras parlamentarias coyunturales. J. Prez Royo seala los hitos fundamentales en la evolucin histrica de la reforma constitucional: 1.1. La tradicin americana. La Constitucin federal de 1787 prev en su artuclo V su propio mecanismo de reforma, es el primer gran texto constitucional escrito y rgido. Vinculado al concepto de Constitucin como "ley superior", la rigidez constitucional se erige como un medio tcnico para diferencia la ley constitucional de la ley ordinaria, el poder constituyente del constituido. La reforma constitucional fue un medio para institucionalizar el poder constituyente y la supremaca constitucional. Adems se desarrolla, a partir de 1803, otra garanta constitucional clave: el control judicial de la constitucionalidad de las leyes, que opera cotidianamente, no de modo excepcional como la reforma. La adaptacin de la Constitucin a la realidad cambiante se produce no por va de reforma sino mediante la interpretacin judicial del texto constitucional. A ello contribuye la complejidad de los procedimientos de reforma. Especialmente es negativo el tiempo que se consume entre la iniciativa de la reforma y su aprobacin definitiva. 1.2. La tradicin europea. El constitucionalismo europeo ha evolucionado en cuatro etapas: a) Constitucionalismo revolucionario del siglo XVIII. Clusulas de reforma prcticamente inviables. Rigidez casi absoluta, desconfianza de los constituyentes frente al Rey y la Nacin misma. (Ej. Constitucin espaola de 1812). b) Monarquas limitadas o constitucionales del siglo XIX. Los textos se basaban en un pacto entre el Rey y el Parlamento, instituciones con las que se identificaba la "Constitucin interna" anterior y superior a los textos escritos. Esta tesis, recogida en nuestras Constituciones de 1837, 1845 y 1876, haca innecesaria la previsin de un mecanismo de reforma, porque el texto poda ser reformado en cualquier momento por el poder legislativo ordina rio mediante un acuerdo entre el Rey y las Cortes. "La potestad constituyente no reside sino en la potestad consti tuida, ni esta es otra en nuestra Espaa que las Cortes con el Rey" (Constitucin de 1837). c) Perodo de entreguerras (1919-1940). Rigidez constitucional como garanta jurdica del Estado democrtica. Muchas constituciones proclaman la irreformabilidad de los preceptos que contenan sus principio esenciales. d) Segunda posguerra (a partir de 1945). El constitucionalismo europeo se asienta en dos pilares: la afirmacin de la Constitucin como norma jurdica suprema y la penetracin definitiva de la jurisdiccin constitucio nal como garante de esa juridicidad del texto constitucional. La interpretacin que de la Constitucin hacen los Tribunales Constitucionales permite su evolucin constante y mantenida que convierte en excepcional la utilizacin de los mecanismos de reforma. Es usual poner lmites materiales a la reforma constitucional: Francia, Italia, Ale mania. La nuestra no. 2. Concepto y funciones de la reforma constitucional. Para Loewenstein la Constitucin ideal sera aquella que pudiera prever los desarrollos futuros de los mbitos importantes de la comunidad de forma que no hiciera falta un "cambio de las normas conformadoras". Pero eso no ha existido nunca, como la Constitucin es hija de su tiempo es precisa la reforma para adecuarla a la realidad cambiante histrica. Concepto. Jellinek: "la modificacin de un texto constitucional producida mediante acciones voluntarias e intencionadas". La reforma tiene una doble vertiente: a) En sentido formal alude a tcnicas y procedimientos previstos por la propia Constitucin para su revisin. b) En sentido material se refiere al objeto, a la materia modificable. La reforma tambin puede ser definida funcionalmente por las diversas funciones que cumple: a) permite adaptar la realidad jurdica, la norma fundamental, a la realidad poltica, sin romper la continuidad formal del Ordenamiento. b) permite colmar lagunas detectadas en la Constitucin. Una laguna es descubierta cuando el poder constituyente conscientemente no realiz la regulacin. Es oculta cuando no pudo prever la necesidad de regulacin de un determinado asunto. c) es una garanta que permite preservar la continuidad jurdica del Estado. Se garantiza la supremaca de la Constitucin y la diferenciacin entre el poder de revisin (poder constituyente derivado) y el poder legislativo


10 de 55

ordinario. d) protege tambin el texto constitucional de una ruptura violenta que supondra su destruccin. Tcnicamente, la reforma consiste en aadir, suprimir o cambiar algo en una Constitucin segn sus propias revisiones. Estas alteraciones pueden afectar a un artculo o varios, una o varias palabras. (Ej. reforma de 1992 del art. 13 de nuestra constitucin: sufragio activo y pasivo). En cuanto a la frecuencia de la reforma el uso abusivo de la reforma puede erosionar su eficacia normativa y generar un "sentimiento constitucional". Por ejemplo, la Constitucin norteamericana de 1787 ha sido reformada en escasas ocasiones, se ha adaptado por la va de la interpretacin de jueces y tribunales. La operacin de reforma debe ponerse en marcha solo cuando sea absolutamente necesario. 3. La reforma de la Constitucin espaola de 1978. Nuestra Constitucin dedica su Ttulo X a la reforma constitucional y prev dos procedimientos en funcin de la materia que se vaya a modificar. 3. 1. Iniciativa de la reforma constitucional. El artculo 166 seala al artculo 87. 1 y 2 para delimitar a quin corresponde la iniciativa de la reforma de la Constitucin: al gobierno, al congreso de los diputados, al senado y a las asambleas legislativas de las comunidades autnomas. a) Iniciativa del gobierno. No existe diferencia sustancial de su iniciativa legislativa ordinaria. Los proyectos de reforma constitucional deben ser aprobados en Consejo de Ministros y remitidos al Congreso de los Diputados. All se tramitar como los proyectos de ley, podrn ser objeto de una enmienda a la totalidad, y tras el debate, podra ser devuelto al Gobierno. b) Iniciativa parlamentaria. Presenta algunas peculiaridades. La proposicin de ley de reforma constitucional debe ir suscrita por dos grupos o por una quinta parte de los Diputados (70 frente a los 15 que se exigen en una iniciativa legislativa ordinaria); en el Senado, deben ser 50 senadores que no pertenezcan al mismo Grupo par lamentario, frente a un solo Grupo o 25 senadores en la iniciativa legislativa ordinaria. Debe superar el trmite de su toma en consideracin por la Cmara respectiva. c) Iniciativa de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas, lo pueden solicitar al Gobierno o remitir a la Mesa del Congreso una proposicin en tal sentido, que deber ser tomada en consideracin. El art. 169 de la CE establece un lmite temporal a la iniciativa por reforma, no se puede iniciar en tiempo de guerra o de vigencia de estados de alarma, excepcin y sitio. 3. 2. El procedimiento simple u ordinario de reforma. Est regulado en el art. 167 CE, es aplicable cuando se quiere reformar parcialmente la Constitucin sin afec tar al Ttulo Preliminar, al Cap. II, Seccin 1 del Ttulo I, o al Ttulo II. El texto debe ser aprobado por una mayo ra de tres quintos de cada una de las Cmaras, en una votacin final. Si no hay acuerdo entre Congreso y Senado se crea una Comisin mixta paritaria que realizar un texto consensuado que se volver a someter a votacin de ambas Cmaras. Si no se obtuvieran de nuevo los tres quintos, el art. 167.2 CE prev la posibilidad de aprobarlo con el voto favorable de dos tercios del Congreso siempre que el texto hubiera obtenido el respaldo de la mayora absoluta del Senado. Aprobada la reforma por las Cortes esta podr ser sometida a referndum cuando lo soliciten, en los quince das siguientes, una dcima parte de los Diputados o Senadores. El referndum ser convocado en el plazo de 30 das y celebrado en los 60 das siguientes a su convocatoria. El texto aprobado de la reforma no podr ser sancio nado por el Rey hasta que no pasen los 15 das y, en su caso, la celebracin del referndum que lo acepta. 3. 3. Procedimiento agravado de reforma. Lo regula el art. 168 CE para los supuestos de revisin total o parcial que afecte al Ttulo Preliminar (principios polticos y valores bsicos), a la Seccin 1 del cap. II del Ttulo I (derechos fundamentales y libertades pbli cas) o al Ttulo II (la Corona). Una revisin total que afectara al contenido esencial o sustancial de la Constitucin podra ser un fraude a la Constitucin, se podra usar el poder de reforma para cambiar de Constitucin, no la Constitucin. El procedimiento agravado se inicia en el Congreso con un debate de totalidad. Si votan a favor dos tercios de la Cmara se pasa al Senado, si en la Cmara alta recibe el respaldo de dos terceras partes de senadores, el Presidente del Congreso lo comunica al Presidente del Gobierno quien somete a sancin del Rey el R. D. de disolucin de las cortes generales. Las nuevas Cortes deben ratificar la decisin tomada por las disueltas y redactar el nuevo texto constitucional, tramitado por el procedimiento legislativo ordinario y aprobado por mayora de dos tercios de ambas Cmaras. Aprobado se someter al referndum para su ratificacin. 4. La propuesta de reforma de la Constitucin de 1978. Zapatero en su debate de investidura en 2004 propone una reforma concreta y limitada de la CE: 1. supresin de la preferencia del varn a la mujer en la sucesin al trono, 2. recepcin en la Constitucin del proceso de construccin europea, 3. inclusin de la denominacin de las Comunidades Autnomas y 4. la reforma del Senado. El Consejo de Ministros solicita al Consejo de Estado un informe que es favorable a la reforma, Informe sobre Modificaciones de la Constitucin Espaola, que elabora una doctrina interesante sobre la reforma (ver pp. 71-72 del li-


11 de 55

bro). "Nuestra realidad ha cambiado desde 1978, y resulta muy aconsejable que, para preservar la vitalidad norma tiva del texto, algunas de las disposiciones de nuestra Constitucin se acomoden a ese cambio". Todava no se ha producido la reforma, exceptuando la del art. 13. 2. 4. 1. Una especial referencia a la reforma del artculo 57.1 de la Constitucin. Por lo que se refiere a la supresin de la preferencia del varn a la mujer en la sucesin al trono, el Presidente del Gobierno dijo que la modificacin no afectara al Prncipe de Asturias. Pero se reconoce la necesidad de igua lar totalmente a la mujer con el hombre. Se acepta por todos la necesidad de la reforma, tambin el Informe del Consejo de Estado. El Consejo de Estado recomienda un texto literal, la forma ms conveniente en la que se conserva el derecho sucesorio del Prncipe heredero y, a partir de l, se usa el "orden regular de la primogenitura y representacin...". Se realizan unos ajustes gramaticales cada vez que en la CE se habla del Rey (20 veces) y el Prncipe (3 veces) hablando del Rey o la Reina y el Prncipe o la princesa, segn sea el caso. En cuanto al procedimiento hay que seguir el art. 168 de procedimiento agravado de la Constitucin. Es ineludible la exigencia de convocar un referndum que podra ser usado por sectores polticos marginales para plan tear la conveniencia de la monarqua. Si es alta la abstencin, cosa posible, se corre el riesgo de desligitimar la Institucin. Por tanto, la redaccin del articulo 168 es desafortunada porque no limita su forma agravada de reforma a la existencia de la Monarqua sino que la extiende a todos los aspectos regulados en el Ttulo II. En otros pases (Suecia, Holanda, Noruega y Blgica) donde se ha modificado el orden de sucesin sus Constituciones no exigen referndum alguno. Hay que reformar la CE en este aspecto pero no es urgente. Los hijos de los Prncipes de Asturias no tienen ningn derecho a situarse en la primera lnea de sucesin hasta que no reine su padre. Adems la situacin del Prncipe podra cambiar, l no tiene realmente un derecho a la sucesin de la Corona hasta que no se desencadene el hecho sucesorio, slo en ese momento lo tiene. Es mejor hablar de una "expectativa sucesoria" del prncipe jur dicamente protegida. En estos momentos en que los Prncipes tienen dos hijas no hay ningn problema. Solo en el caso de que naciera un varn, y tras la asuncin del trono por parte de Felipe, y si la CE no hubiera sido reformada, podra plantarse algn problema para el varn hijo de los prncipes, un "trastorno para ese nio" porque la sociedad entera, incluida la propia Corona, apuesta por cambiar la CE para que prime la primogenitura sin importar el sexo del primer nacido, le correspondera a la infanta Leonor asumir la Corona en el futuro. Por tanto, si no se dan las circunstancias favorables en esta legislatura para la reforma del art. 57.1 de la CE e, incluso en el caso hipottico del nacimiento de un varn en los prximos aos, es preferible crearle en su da un pequeo "trastorno" al Infante, al aplicarle retroactivamente una norma constitucional revisada que hara de su her mana mayor la Princesa de Asturias (como se hizo en Suecia en 1990) que someter a la Corona en estos momentos a un referndum ms que complicado que supondra la revisin de fondo de toda la institucin. Quedara un hipottico caso en el que ese nio varn podra suplantar legalmente a su hermana Leonor en la sucesin, si fallecen abuelo y padre antes de la reforma del art. 57.1 de la CE. 5. Lmites de la reforma constitucional. Salvo el lmite temporal comentado nuestra CE no contiene clusulas de intangibilidad explcitas, sino que permite la reforma total. Parece que se podran alterar los principios mismos del rgimen democrtico espaol. Pero creemos que hay, al menos, un lmite material implcito, un ncleo irreformable: la democracia misma, aun que se usen procedimientos democrticos. La Constitucin resultante no tendra validez, supondra una violacin de la legalidad constitucional. Adems es obligada una referencia al Tribunal Constitucional que controlara la citada reforma a quien competera, aunque esto no se explicite, el control formal de la reforma, no as su constitucionalidad material al estar ausentes las clusulas de intangibilidad. Sera un control preventivo de cada uno de los procedimientos puesto que el texto de la reforma formara parte integrante de la propia Constitucin, y el Tribunal Constitucional no estara habilitado para enjuiciar normas constitucionales. 6. La mutacin constitucional. La adaptacin del texto constitucional a la realidad poltica se puede operar mediante las mutaciones constitu cionales, Jellinek: "modificacin que deja indemne el texto constitucional formalmente. Se produce por hechos que no tienen que ir acompaados por la intencin, o consciencia, de tal mutacin". La mutacin es una modificacin no formal de la Constitucin, es decir, un cambio sustancial de la estructura constitucional que no sigue los cauces previstos para la reforma y mantiene inalterada la letra del texto constitucional, es una modificacin tcita de la Constitucin. El campo de actuacin de las mutaciones constitucionales es el de la realidad y prctica polticas, no el de la normatividad. Una ley con contenido contrario a la Constitucin no genera nunca una mutacin, sino un supuesto de inconstitucionalidad. 6.1. Clases de mutacin constitucional. Daulin complet la clasificacin de Jellinek:


12 de 55

a) Mediante una prctica poltica que no vulnera formalmente la Constitucin escrita. Ej. norteamericano: por el principio constitucional de separacin de poderes se impide a los Secretarios de Estado asistir a las sesiones del Congreso. En la prctica s se renen los presidentes de las Comits permanentes parlamentarios con ellos y pueden proponer proyectos de ley. Se supera la desconexin sin modificar la letra del texto constitucional. b) Derivada del no ejercicio de una competencia constitucional (desuetudo) o de la imposibilidad de su ejercicio. Ej. prdida del derecho de veto de los monarcas en la actualidad. c) Por una prctica poltica que contradice la Constitucin. Ej. mandato imperativo existente entre los parlamentarios y sus partidos cuando est prohibido expresamente por la Constitucin. d) Mediante interpretacin judicial. Los tribunales pueden modificar, mediante la interpretacin, los preceptos constitucionales adecundolos a la realidad de cada momento. P. de Vega seala que las mutaciones constitucionales producidas en contradiccin con la Constitucin no son tales, sino simples violaciones del ordenamiento fundamental. Hemos tenido algn caso de estos en nuestra Constitucin, alguna infraccin de la Constitucin? S, S. Snchez seala numerosos casos de mutacin constitucional. Por inaplicacin de uno o varios de sus preceptos sera el art 6 cuando seala que la estructura interna y el funcionamiento de los partidos polticos sean democrticos. Por cambio de interpretacin de las palabras utilizadas, hay palabras como "valores, solidaridad, nacionalidades" o expresiones como "igualdad real y efectiva" o "derechos histricos" que son consecuencia de la naturaleza ambigua de nuestra Constitucin y la interpretacin constitucional. Adems hay resoluciones del Tribunal Constitucional que pueden considerarse mutaciones constitucionales: ha creado nuevos derechos, como la objecin mdica al aborto, por ejemplo. 7. Otros conceptos derivados del de Constitucin. A. Destruccin de la Constitucin. Se produce como consecuencia de un cambio total de la Constitucin, con la consiguiente supresin del poder constituyente en el que se basaba. B. Supresin de la Constitucin. Se produce como consecuencia de un cambio total de la Constitucin, pero manteniendo el poder constituyente en el que se fundamentaba. Es una reforma total. C. Suspensin de la Constitucin. Cuando uno o varios "preceptos constitucionales son provisionalmente puestos fuera de vigor con observancia de prescripciones legales previstas para tal suspensin" (Schmidt). Ej. Problemas de garantas de la Constitucin frente a situaciones de crisis (declaracin del estado de alerta, excepcin o sitio). D. Quebrantamiento de la Constitucin. Supone la violacin de un precepto constitucional a ttulo excepcional. La norma afectada pierde su validez y eficacia para un supuesto concreto, pero las conserva con carcter gene ral. Pedro de Vega (1985) estas rupturas constitucionales solo son vlidas cuando han sido autorizadas por el poder constituyente originario, las que se recogen en el texto originario de la Constitucin, no las que puedan crearse mediante la utilizacin del procedimiento de reforma, en caso contrario es una violacin de la Constitucin absoluta mente inadmisible. T. 4. EL CONSTITUCIONALISMO ESPAOL 1. La historia constitucional espaola (de 1812 a 1931). En Espaa no hubo una revolucin burguesa como la francesa porque la transformacin social no haba sido lo suficientemente profunda para impulsar unas relaciones sociales ms igualitarias y el establecimiento de una de mocracia constitucional. La historia del constitucionalismo espaol es una muestra del intento de implantar formas polticas modernas sin una infraestructura social preparada para soportarlas. El desfase entre las ideas implcitas en el Derecho Consti tucional de corte revolucionario y la realidad socioeconmica era enorme. Cuando se aprueba la Constitucin de 1812, ocurre esto. Por eso se produce un "falseamiento progresivo de los supuestos representativos del rgimen constitucional." Los pronunciamientos, el caciquismo, las manipulaciones del sufragio transforman la representa cin en la farsa con que legaliza sus poderes una oligarqua" (Luis Snchez Agesta, Historia del Constitucionalismo Espaol). Este dato es fundamental, profundo desajuste entre infraestructura econmico-social y los supuestos del constitucionalismo (ilustracin, igualdad ante la ley, secularizacin, liberismo (laissez faire), deseo de racionalizacin de la dinmica poltica). Pero hay otros problemas que tambin explican el inmovilismo resultante de la continua oscilacin pendular del constitucionalismo histrico espaol: a) Estructura poltica centralizada y centralista del Estado espaol. La pretensin de la uniformidad y la bsqueda de la eficacia de la Administracin dieron lugar a una centralizacin que se impuso como una armadura a un cuerpo, como el lecho de Procusto. Los intentos de descentralizacin estaban abocados al fracaso por una oposi cin del unitarismo autoritario de procedencia borbnica. Esto es paradjico porque en nuestra historia nunca hubo un Estado unitario. No se reconocieron los "hechos diferenciales" hasta la Constitucin de 1931 que tuvo una vi gencia muy limitada por la llegada de la dictadura de Franco. El factor de la vertebracin poltica no encontr una


13 de 55

solucin feliz. b) Resistencia al cambio de la monarqua. Por eso se habla de la hegemona del constitucionalismo de tipo conservador (1834, 1845, 1876) que defiende el papel primordial de la Corona en la estructura poltica estatal y la idea de la soberana compartida por unas Cortes poco representativas y el Rey. Se impone la divisin estamental expresada en el binomio rex-regnum como alternativa al monismo de la monarqua constitucional por el que el Rey es un rgano creado por la Constitucin, por la voluntad constituyente de la nacin, de quien deriva el supremo e indivisible poder del Estado. (Cf. VARELA). Solo se le reconoce la soberana a la nacin en dos de las Constituciones de vida ms corta -6 y 4 aos-, la de 1812 (art. 3) y la de 1869 (art. 32). Ambas reconocen la divisin de poderes. Al margen queda la nica realmente democrtica, de corta duracin -5 aos-, la Constitucin de la Repblica espaola de 1931 en el art. 1. c) Hubo 7 Constituciones ms varios proyectos que no prosperaron. Los franceses tuvieorn 17, aunque comenzaron antes. Pero parecen muchas, ya que no hubo una perdurable organizacin poltica de la convivencia. La verdad es que no fue ese el objetivo de cada 'generacin' constituyente sino ms bien la de realizar un programa poltico sesgado y miope por partidista. La ideologa de cada partido derivaba en un modelo de organizacin de la vida poltica diferente y antagnico. "Partidismo; esta es sin duda la idea que resume el fracaso de nuestras Constituciones -histricas-." (Cf. Alzaga, Snchez Ferriz...) 2. La dictadura del general Franco (de 1939 a 1975). Las leyes fundamentales con las que se adorn el rgimen poltico de Franco no son textos constitucionales. La concentracin del poder poltico no puede ser una caracterstica de la idea de Constitucin sino su negacin. Franco asumi en 1936 la Jefatura del Estado y en la Ley Orgnica del Estado de 1967 legaliz su caudillaje al ms alto nivel, "El Jefe del Estado es el representante supremo de la Nacin; personifica la soberana nacional; ejerce el poder supremo poltico y administrativo..." (art. 6). Un monopolio de poder con ausencia total de respon sabilidad poltica sancionada en otra Ley fundamental. No pudo gobernar solo, necesit la colaboracin de dos instituciones: el Ejrcito y la Iglesia Catlica. El ejrcito fue uno de los pilares del rgimen, muchos militares ocuparon cargos en las Cortes y en los gobiernos. Tuvieron su respaldo legal en una Ley Orgnica del Estado. La Iglesia Catlica, al comenzar la rebelin, se ali con Franco y trat de convertir la guerra civil en una cruzada contra los "enemigos de dios y de Espaa". La Ley Fun damental de Sucesin a la Jefatura del Estado, de 1947, seal el carcter catlico del Estado espaol (art. 1). La Iglesia tambin cont con representantes en las Cortes y el Consejo del Reino (ms alto rgano consultivo formado por 17 personas), goz de privilegios y dispuso del monopolio del poder en la educacin primaria y secundaria para conformar las conciencias de los espaoles. Muestra de la intensidad de las relaciones fue el Concordato de 1953, que supuso junto con los Acuerdos firmados con Estados Unidos ese mismo ao, el fin del aislamiento de Espaa desde 1946. El rgimen franquista fue una dictadura inicialmente totalitaria que evolucion hacia un sistema autoritario -opuesto tanto a sistemas liberal-democrticos como a regmenes comunistas- y despus de 1958 hacia una dictadura blanda. Los principios del Movimiento Nacional fueron: 1) unidad de la nacin espaola, 2) el hombre, la familia y la subordinacin del inters individual al bien comn, 3) monarqua tradicional, 4) sistema poltico representativo a travs de la familia, el municipio y el sindicato -democracia orgnica-, 5) confesionalidad del Estado y 6) recono cimiento de unos derechos sociales -educacin, seguridad, sanidad, justicia equitativa de cargas fiscales. En la prctica los valores ms protegidos fueron la religin catlica, la unidad de la patria, el orden y la seguridad y la propiedad privada. No haba lugar para la divisin de poderes, ni para las libertades polticas individuales. El gobierno, ejecutor de la voluntad del Jefe de Estado, Cortes, aprobaban siempre los proyectos de ley del Gobierno, Poder Judicial de escasa independencia. Los juicios por delitos poltico en un principio eran juzgados por un tribunal militar, despus por el Tribunal de Orden Pblico. Hubo algo parecido a declaraciones de derechos y deberes individuales, polticos y sociales, pero sin garantas, siempre exista el lmite de que "no atentasen contra los principios fundamentales del Estado". No hubo libertad de expresin, de reunin ni de asociacin. La poltica estaba prohibida en la sociedad civil, salvo dentro de los cauces oficiales. Forma de gobierno: Reino. El Jefe del Estado poda designar al Rey o Regente. Se nombr a D. Juan Carlos de Borbn, que deba estar controlado por el almirante Carrero Blanco para que hubiera continuidad en el rgimen. 3. La transicin poltica a la democracia constitucional. Al morir Franco, la incertidumbre dur algn tiempo. Se nombr presidente del gobierno a Arias Navarro quien fue criticado por la oposicin democrtica y los sectores ms reaccionarios por su tentativa reformista y sus vacilaciones. 1976, Adolfo Surez anunci su decidida intencin de establecer un sistema democrtico basado en el pluralismo poltico y en la garanta de los derechos y libertades: concedi la amnista a presos polticos, y a to dos los actos de identidad poltica. dialoga con lderes de la oposicin, promulga en 1977 la Ley de Reforma Pol tica, restablece las libertades de asociacin poltica y sindical, reconoce el derecho de huelga, de asociacin sindi -


14 de 55

cal, establece normas electorales. Todo el proceso de transicin se realiz de manera pacfica. En general, la clase poltica franquista cedi a la presin que demandaba el cambio. El mrito se debi al Monarca, el Presidente del Gobierno, Adolfo Surez, el Presidente de las Cortes, Torcuato Fernndez Miranda. Pero el proceso no habra sido posible sin una voluntad de cambio generalizada de todo el pueblo. Adems desde la dcada de los aos sesenta se crearon unas condiciones econmicas y sociales que facilitaron la transicin. Hubo momentos delicados como la legalizacin del Partido Comunista (1977) inaceptable para las Fuerzas Armadas, miembros del gobierno y la derecha ms liberal, adems de pases como Alemania y USA. Otro paso fue las primeras elecciones libres desde 1936. El resultado fue la clarificacin del plural y complejo espectro poltico: una Espaa dividida ideolgicamente en una izquierda y en una derecha de magnitudes similares. Acaba as la pri mera y decisiva etapa de la transicin pero haba que construir una nueva organizacin jurdico-poltica acorde con los deseos populares, a ello se aplicaron las Cortes. 4. La Constitucin espaola de 1978: caractersticas generales. El Congreso de los Diputados cre la Comisin de Asuntos Constitucionales y Libertades Pblicas quien present la Constitucin aprobada por las Cortes y ratificada en referndum el 6 de diciembre de 1978 por una mayora aplastante. Se ha comentado que el proceso constituyente dur demasiado y que, por eso, el entusiasmo se diluyo y la participacin en el referndum (67,11%) no fue elevada. Era muy difcil llegar rpidamente aun acuerdo. Si analizamos el texto constitucional observaremos cmo pudo llegarse a un dificilsimo consenso, negociacin para encontrar soluciones que contaran con el apoyo de la amplia mayora de las fuerzas polticas. Este consenso explica algunas de sus caractersticas: a) Es ambigua. Se puede entender o interpretar de varios modos. Por ejemplo, nacionalidades no corresponde a ninguna divisin administrativa, ni realidad geopoltica, pero satisface las demandas de autogobierno de algu nas comunidades regionales. O la nocin de solidaridad (art. 2 y 138). b) Es plural ideolgicamente hablando e, incluso, contradictoria. P. ej. art. 1. Espaa se define como Estado de Derecho, Social y Democrtico. Estos eptetos reflejan distintas visiones de la naturaleza y funciones del esta do: la liberal, la socialdemcrata y la socialista. A estas concepciones polticas se aaden distintas visiones econmicas: libre mercado y libre empresa (art. 38 y concordantes), intervencin de los poderes pblicos en el mbito econmico y laboral (arts. 40ss y 128), centralizacin de la economa y acceso de los trabajadores a los medios de produccin (arts. 128ss y concordantes). c) Es normativa y axiolgica al mismo tiempo. Arts. 1.1, 9.1 y 10.1. La afirmacin de que expresa un siste ma u orden de valores tiende a la relativizacin del carcter vinculante de la propia Constitucin, a la introduccin de una arbitraria jerarquizacin entre los enunciados y engendra desconfianza a en la posibilidad de alcanzar un entendimiento. Como seala John Hart del razonar iusnaturalista, las referencia axiolgicas tienen la ventaja de que se pueden invocar para apoyar lo que se quiera y la desventaja de que todo el mundo lo sabe. (Cf. Jimnez Campo). d) Es inacabada o incompleta. No obstante la extensin del texto quedan fuera de l buen nmero de mate rias cuya regulacin se dej para el futuro mediante leyes orgnicas. Se aplazaban cuestiones pero se requera su aprobacin mediante un consenso casi tan amplio como el de la Constiucin. Con ello vino a producirse un fen meno de retencin del poder constituyente. f) Es rgida. A pesar de la desafortunada experiencia constitucional, de la ausencia de conciencia jurdica y de un 'sentimiento constitucional' en el pueblo espaol, seguimos confiando en las leyes (y en la Constitucin, ley de leyes) ciegamente como medio para solventar nuestros problemas nacionales. La creencia en este poder tau matrgico de la Constitucin explica el afn de mantenerla inalterada y los obstculos previstos para su reforma en los arts. 166-169. Otra razn para dotarla de rigidez fue la conciencia de lo difcil que sera aunar voluntades de nuevo. g) Es escasamente original. K. Lwenstein, sigue modelos nacionales o extranjeros y es una adaptacin a las necesidades nacionales. Es, por tanto, una Constitucin derivada. Influye la Constitucin espaola de 1931, alemana de 1949, italiana de 1947, portuguesa de 1976, los Convenios Internacionales sobre derechos y libertades. Tam bin se perciben huellas de las experiencias de pases como Blgica, Suecia y Holanda en lo que concierne a la ins titucin de la Monarqua. T. 5. LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA. 1. El carcter normativo de la Constitucin espaola de 1978. La doctrina ha celebrado, de forma mayoritaria y sin discusin, que la Constitucin espaola tenga un carc ter normativo. La mayora de textos constitucionales europeos de los siglos XIX y XX hasta el final se la S.G.M. eran documentos polticos, carentes de relevancia jurdica, sus preceptos no eran considerados como derecho apli cable por los tribunales de justicia.


15 de 55

Esta opinin es matizable. La carencia de valor normativo de las Constituciones no afectaba a todo su contenido. La parte orgnica s era considerada Derecho. No lo tena la parte dogmtica (la que recoge principios programticos y las libertades y derechos). Esta parte era una orientacin para los poderes constituidos, pero no era vinculante. La proteccin de las libertades (negativas, en los principios) ya estaba garantizada para los primeros constituyentes por el dispositivo de dispersin y distribucin del poder: eran una consecuencia necesaria de la limitacin del poder. La mayora de Constituciones decimonnicas no pretendan ir ms all de una ordenacin del poder poltico (que supona, desde luego, una garanta de libertad), con este propsito bastaba con unas pocas normas que regula sen la configuracin y el ejercicio de ese poder. El resto del articulado, que solo serva de cobertura ideolgica, no tenan eficacia jurdica. Las nuevas Constituciones son muy diferentes. 1. Son actos de verdadera autodeterminacin poltica, su ela boracin y aprobacin dimana de todo el cuerpo social en funcin constituyente, no de una mnima representacin del 'pueblo'. 2. Adems de regular la organizacin poltica del poder sometido a ciertos controles, pretenden orde nar una buena parte de mbitos de la vida social o todos ellos. Se establecen las bases de los ordenamientos civiles, mercantiles, penales y procesales. Se regula la actividad econmico-social, se crean instituciones como los Tribunales Constitucionales, rganos consultivos superiores, rganos administrativos autnomos, etc. Las Constituciones han dejado de ser exclusivamente el marco jurdico de gobierno en el mbito estatal y se han convertido en compilaciones de las normas bsicas reguladoras del Estado y de la Sociedad. La CE responde a esta naturaleza omnicomprensiva. No es un puro esquema organizativo del poder poltico en funcin de la defensa de libertades negativas. Contiene en un solo texto la constitucin propiamente poltica y, junto a ella, una constitucin econmica, social, cultural y, presidindolo todo, una constitucin axiolgica sustancial que refleja la impronta del Derecho Natural. Los redactores desde un principio optaron por sentar el carcter normativo de la misma, al prescribir su obligado cumplimiento (art. 9.1 y 53.1), reforzado por el Tribunal Constitucional que ratific el carcter normativo de la Constitucin al menos en dos ocasiones en 1982: la CE no es un "mero catlogo de principios de no inmediata vinculacin y de no inmediato cumplimiento, es una norma jurdica, sus preceptos son alegables ante los Tribuna les", la CE "es precisamente eso, nuestra norma, y no una declaracin programtica", adems la LOPJ 6/1985 insiste: la CE "vincula a todos los jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las Leyes y los Reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales" (art. 5.1). 2. Problemas que suscita el carcter normativo de la Constitucin espaola. 2.1. La CE, como ya hemos visto, tiene naturaleza jurdica, es un conjunto de normas jurdica, es Derecho y derecho aplicable. Pero la CE contiene proposiciones de diversa naturaleza, muchas son reglas jurdicas cuya normatividad es evidente, pero tambin hay valores y principios, que no son normas jurdicas. El art. 1 seala que Espaa propugna como valores superiores la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo poltico. Un poco ms adelante recoge una serie de fundamentos y de principios. Adems el Tribunal Constitucional, excedindose de sus funciones, ha otorgado cualidad de constitucionales a nuevos valores y principios. Tienen valor normativo? La doctrina mayoritaria firma que s, pero es evidente que ni los valores ni los principios presentan la estructura propia de las normas jurdicas, consecuencias jurdicas anudadas a supuestos de hecho. Adems el incumplimiento de la norma da lugar a una sancin coactiva externa e institucionalizada. Los principios no tienen supuesto de hecho. Tampoco los valores. Estas dudas han sido superadas mediante el argumento de la peculiar naturaleza normativa de la CE. "La Constitucin es una norma, pero una norma cualitativamente distinta de las dems porque incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de la convivencia poltica y ha de informar todo el ordenamiento jurdico". (Tribunal Supremo). En el mismo sentido Prez Royo: "La Constitucin es una norma nica cuya estruc tura normativa no supone la tipificacin de ninguna conducta a la que se anuden consecuencia jurdica de ningn tipo." Esta impronta axiolgica mltiple da un sentido (cul?) a todo el orden poltico. La CE incorpora un sistema de valores cuya observacin requiere una interpretacin finalista de la Norma fundamental (Tribunal Supremo). Este es, precisamente, el problema cuando lo relacionamos con el valor normativo de la CE. 2.2. Otro problema del carcter normativo de la CE se deriva de los preceptos exentos de carga valorativa expresa, cuyo incumplimiento continuado no produce consecuencias jurdicas. Por ej., "la estructura y el funciona miento de los partidos polticos debern ser democrticos" (art. 6). Son normas puramente retricas destinadas a ser permanentemente incumplidas? Otro ejemplo, recluso de la crcel de Sevilla que pide un trabajo remunerado (art. 25. 2 CE). El Tribunal Constitucional el trabajo y los beneficios de la Seguridad Social son derechos de "apli cacin progresiva" cuya efectividad de pende de los medios que la Administracin Penitenciaria tenga en cada mo mento. Sobran comentarios. 2.3. Otra preocupacin referida al carcter normativo de la magna carta es el de su eficacia, el logro de los propsitos perseguidos, su idoneidad para constituir situaciones y relaciones jurdicamente relevantes, su obligatoriedad o carcter vinculante. Hay que pensar que la improbable realizacin de los fines constitucionales o el apla -


16 de 55

zamiento sine die de la ejecucin de alguno de sus mandatos acaban por necrosar sus preceptos y debilitar el sentimiento constitucional. Hesse afirma: "cuando los requerimientos contenidos en las normas no se incorporan a la conducta humana, las normas no son ms que letra muerta". P. ej. arts. 43, 45 y 49 sobre el ocio, medio ambiente o los diminuidos psquicos. En estas materias la realizacin de los mandatos constitucionales depender de factores externos relacionados con la realidad. 3. El carcter supremo de las Constituciones. La tcnica de atribuir a la Constitucin valor superior, inmune a las Leyes ordinarias, de las cuales determina su validez, valor superior judicialmente tutelado, es -junto con el sistema federal- la aportacin ms importante del constitucionalismo norteamericano y su gran innovacin frente a la tradicin inglesa. La idea de la existencia de un Derecho superior, equiparado a la justicia o la razn que sirviera de parmetro para anular normas o actos del poder constituido es muy vieja. Ej. Edward Coke, en el Dr. Bohham Case, 1610, "el common law controlar los actos del parlamento y los considerar, a veces, totalmente invlidos; pues cuando una ley del parlamento va contra el derecho comn y la razn, o repugna a los mismos, o resulta imposible de ejecutar, el derecho comn la controlar y la juzgar nula". Los mismos norteamericanos, en los aos anteriores a su independencia, recurrieron a principios de justicia y equidad, para declarar nulas leyes del parlamento ingls. Poco despus los norteamericanos transformaron ese De recho Fundamental, no escrito, en la Constitucin de 1787, al dotarse d euna norma a la que todos deban someter se. Se afirm la superioridad de la Constitucin frente a la omnipresencia legislativa o parlamentaria predominante en Gran Bretaa, tomando aquella como punto de referencia para negarla. P. ej. James Iredell, "la Constitucin es Derecho fundamental que limita los poderes del legislativo y con el que cada ejercicio de esos poderes debe com pararse, es la ley fundamental e inalterable por el legislador, que deriva su poder de aquella". Alexander Hamilton, "ningn acto legislativo contrario a la Constitucin puede ser vlido. Negar esto equivaldra a firmar que el mandatario es superior al mandante, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer incluso lo que prohben. Una Constitucin es una ley fundamental, debe preferirse a la ley ordinaria, la intencin del pueblo a la intencin de sus mandatarios." En resumen, la supremaca de la Constitucin norteamericana de 1787 fue el resultado de tres factores: 1. el peso de la doctrina y jurisprudencia anteriores y simultneas a la elaboracin del texto constitucional, 2. el hecho de que la Constitucin fue el acto fundamental e irrepetible de los Estados Unidos y 3. la combinacin de su forma escrita y solemne -casi sacrosanta- con la consagracin de su naturaleza de norma en el artculo VI que, adems la considera ley suprema del pas. 4. El control de la constitucionalidad en los Estados Unidos de Amrica. El control de la constitucionalidad es una invencin norteamericana. El caso Marbury v. Madison (1803) fue el primer litigio en el que se declar la inconstitucionalidad de un precepto por contradecir lo dispuesto en la Cons titucin norteamericana. William Marbury, un juez afectado, demand al Tribunal Supremo que se ordenase a Madison que procediera al envo de su nombramiento invocando la legislacin vigente. El Juez John Marshall reconoci el derecho al nombramiento y seal el procedimiento adecuado para que el Secretario de Estado lo entregara (un mandamiento judicial) pero afirm que el Tribunal Supremo careca de jurisdiccin para expedir el mandamiento porque la legislacin vigente (art. 13 de la Judiciary Act) iba en contra del art. III de la Constitucin. De acceder a la peticin de la parte demandante se actuara contra lo dispuesto en la Constitucin. Despus Marshal expone la doctrina de que los tribunales pueden anular las leyes que infrinjan la Constitucin, sanciona as una prctica frecuente que se denominara ms tarde "judicial review" o revisin judicial, segn la cual una ley que repugna a la Constitucin es nula. El control de la constitucionalidad se fue extendiendo a cual quier accin gubernamental de los poderes ejecutivo y judicial, tanto federal como de los Estados miembros. Marshall parte del principio de que el poder judicial es el que debe controlar la constitucionalidad de los actos del legislador. Caractersticas del sistema norteamericano de control de la constitucionalidad de las normas: 1. Corresponde a los jueces y tribunales la revisin de la constitucionalidad de las leyes, 2. La declaracin de inconstitucionalidad de la ley se realizar en el momento de tener que aplicar la norma en un litigio del que estn entendiendo, 3. La declaracin de inconstitucionalidad se traduce en la inaplicacin de la norma inconstitucional y en la aplicacin del precepto constitucional infringido al caso concreto y 4. Dicha declaracin tendr efectos entre las partes y no erga omnes. Es, por tanto, un control jurisdiccional, no poltico. En este sistema no procede ni la impugnacin directa de las leyes ni la declaracin de inconstitucionalidad de oficio por parte de los jueces. 5. La superior legalidad de la CE de 1978. Como ya hemos afirmado, la CE de 1978 es una norma jurdica. Art. 9.1. Es la norma suprema del ordena miento. No tiene superior en su lnea. Por qu? No hay respuesta intra-sistemtica. Es suprema u obligatoria por que as lo dice la Constitucin, o porque lo dice una norma, que recibe su validez de esta (circularidad), es supre -


17 de 55

ma u obligatoria por que s (vaco). La respuesta es posible darla desde una ptica de la teora poltica. Es suprema por la fuente de la que dimana: el poder constituyente del pueblo que, al dotarse de una Constitucin, positiva su soberana con pretensiones de permanencia. La Constitucin tiene un valor superior porque expresa la voluntad originaria de autoorganizacin poltica del pueblo. La consecuencia lgica de esta supremaca es, en el plano jurdico, la asignacin a la Constitucin del lugar ms alto de la pirmide jurdica. Manuel Aragn distingue entre "supremaca" y "supralegalidad" constitucionales. Supremaca es la cualidad poltica de toda Constitucin, es siempre un conjunto de reglas tenidas por esenciales para la perpetuacin de la forma poltica. La supralegalidad es la garanta jurdica de la supremaca. Normalmente ambos trminos, no obstante, se usan como sinnimos. Antonio Gordillo seala que la superioridad de la Constitucin es la consecuencia de la singularidad de ella misma como proyecto fundancional. La peculiaridad de su contenido y la singular extensin del consentimiento que la sostiene permiten a la Constitucin fundamentar el edificio todo del Derecho. El poder constituyente est en el origen del Derecho otorgando su norma ms bsica y fundamental. De forma derivada, la superior legalidad de la CE resulta de la interpretacin del Tribunal Constitucional que la califica de n

apuntes personales constitucional 1

Documents