INTRODUCCIÓN

Es válido afirmar que no ha habido una época en que los hombres

hayan estado privados de toda estructura jurídica. En cada fase de la vida

encontramos consiguientemente, por lo menos, los rudimentos del Derecho,

esto es, que hallamos una coordinación entre hombre y hombre.

La historia, desde los orígenes de la humanidad nos muestra hombres

que conviven, y esta sola convivencia ya implica un régimen jurídico, por lo

menos embrionario.

Comenzando en épocas muy antiguas, desde el surgimiento de la

sociedad y las civilizaciones, se hizo imperante el nacimiento del derecho,

como forma de canalización y regularización de las conductas sociales.

El derecho se desarrolla sigilosamente recurrente al establecimiento de

las reglas aplicables a las relaciones de los miembros de un grupo social,

para convivir en armonía.

Las razones evolutivas del derecho comprende la transformación del

sistema jurídico en relación con los cambios que se han producido en las

respectivas sociedades. Así, el derecho pierde su carácter estático y se hace

reflexiva la cuestión de cómo se estructura. Al final, queda en claro el

carácter político que hay detrás de ello. Lo que demuestra también esta

aproximación al derecho, es cómo los diferentes modelos de sociedad que

han imperado en un sistema jurídico han determinado su desarrollo y sus

limitaciones.

Este trabajo comenzará por el estudio de los orígenes del Derecho

exponiendo ciertos datos históricos y las diferentes etapas por las que ha

atravesado el Derecho durante su continua evolución; posteriormente se

examinará el desarrollo de la evolución del Derecho con el paso de los

Tiempos y por ultimo abarcaremos el tema de las Fuentes del Derecho

haciendo énfasis principalmente en su origen y evolución sin dejar atrás las

conceptualizaciones más importantes del referido tema.

OBJETIVO GENERAL

Demostrar cómo la lógica, la reflexión y las formas jurídicas no tienen un

carácter perpetuo, sino que se han ido desarrollando a la par de los cambios

desarrollados en las sociedades, desde el advenimiento de la modernidad.

OBJETIVO ESPECIFICO

1) Establecer las diferentes normas que dan origen al derecho

2) Conocer la importancia de la evolución histórica del derecho

3) Establecer los fundamentos generales del derecho y sus orígenes

4) Conocer concepto, generalidades, características y el origen histórico de las

fuentes del derecho.

METODOLOGÍA

Podemos decir que el método de investigación científica aplicado para lograr

este trabajo de quinta es de tipo exploratorio, descriptivo y por conclusión de

síntesis y del uso de la lógica-deductiva.

MARCO TEÓRICO

El derecho ha introducido conceptos adaptándose a las condiciones de

cada época, es así como vemos que con la implantación de un modelo

económico liberal se comienza a hablar del concepto de propiedad privada

además de códigos civiles y mercantiles lo cuales establecieron relaciones

de igualdad y libertad. El jurisconsulto italiano Cessare Beccaria sentó las

bases para el derecho penal, dando al concepto de delito la definición de

incumplimiento de los deberes que rigen la convivencia social, alejándolo del

carácter religioso que le daba un carácter pecaminoso a ese concepto.

A medida que se ampliaba el abanico de las nuevas funciones

estatales, así mismo se diversificaba el derecho, surgiendo un Derecho

Administrativo, como cuerpo legal regulador; Derecho Laboral para regular

las relaciones entre obreros y empresarios o el Derecho Constitucional, como

garantía de los ciudadanos frente a los poderes públicos.

En general se entiendo por Derecho, conjunto de normas jurídicas, creadas

por el estado para regular la conducta externa de los hombres y en caso de

incumplimiento esta prevista de una sanción judicial.

“El Derecho es el conjunto de normas que imponen deberes y normas que

confieren facultades, que establecen las bases de convivencia social y cuyo

fin es dotar a todos los miembros de la sociedad de los mínimos de

seguridad, certeza, igualdad, libertad y justicia”.

A su vez se tienen diversas connotaciones del derecho, entre las que se

pueden destacar las siguientes:

Derecho como Ordenamiento: Es aquel conjunto de normas que tratan

de regular la conducta humana mediante ordenamientos, permisiones

y prohibiciones.

Derecho como Fenómeno Social: Aquel ordenamiento Jurídico que nace

para el efecto de regular la conducta entre los individuos, como grupo.

Y tiene cabida, mientras que se encuentre en una sociedad.

Derecho como Valor: Es el conjunto de disposiciones que adquieren

rango obligatorio y que se encuentran al servicio de valores sociales,

además de tener una finalidad axiológicamente respetable.

Derecho Como Argumentación: Es aquel conjunto de normas que se

materializan a través del lenguaje, pues éste es el instrumento

fundamental del legislador, las palabras diseñan las normas jurídicas.

Lo que quiere el derecho lograr está representado en él como valor, por

tanto, se destacan estos objetivos o fines fundamentales del derecho, como

son:

a) Seguridad: el ordenamiento responde a la ineludible necesidad de un

régimen estable, a la eliminación de cuanto signifique arbitrariedad. Normas

bien determinadas y cumplimiento cabalmente garantizado. La certeza debe

basarse en la seguridad: “garantía dada al individuo, de que su persona, sus

bienes y sus derechos no serán objetos de ataques violentos o que, si estos

llegan a producirse, le serán asegurados por la sociedad, protección y

reparación”.

b) Justicia: es la adaptación de la conducta del hombre a las exigencias de su

naturaleza social. Como virtud, la justicia es – según explica Santo Tomas-, el

hábito según el cual, alguien, con constante y perpetua voluntad, da a cada

uno de su derecho. Y se entiende por “suyo” en relación con otro todo lo que

le esta subordinando.

c) Bien Común: es el conjunto organizado de las condiciones sociales gracias

al cual la persona humana puede cumplir su destino natural y espiritual. Es

la forma de ser del ser humano en cuanto el hombre vive en comunidad.

Abundancia necesaria para el mantenimiento y desenvolvimiento de nuestra

vida corporal, paz, virtud para el alma son fines que ha de cumplir la acción

gubernamental para realizar el bien común.

CAPITULO I. Origen del Derecho

1.1 Breves Datos Históricos

No hay consenso o acuerdo sobre el origen del Derecho, y cuya

historia, sin duda, tiene una vieja data. Se puede afirmar que el origen del

derecho es producto de una evolución del nivel cultural de diversos pueblos

en lugares y tiempos históricos diferentes. Ello sustentado en la primigenia

idea del jurista alemán Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), en el sentido

de que cada pueblo genera su propio derecho. Recordemos que el conspicuo

maestro de Derecho romano en las universidades de Hamburgo y Berlín fue

el creador de la Escuela Histórica del Derecho o “movimiento pandectista”.1

Es más, fue quien caracterizó al derecho romano como el primer gran

sistema jurídico en la historia de la humanidad. Y esto fue así porque él no

llegó a conocer de la existencia y extraordinarios logros jurídicos de los

sumerios y babilónicos. En efecto, la producción legal mesopotámica fue

descubierta a inicios del siglo XX y estudiada posteriormente, esto es,

después de 50 años de que falleció von Savigny.

En este contexto, se puede afirmar que el primer gran logro jurídico

integral en la historia de la humanidad es el Código de Hammurabi,

elaborado por el sexto rey babilónico Hammurabi (1728-1686 a. C.), de la

primera dinastía, que gobernó Mesopotamia por 40 largos años, en el siglo

XVII antes de Cristo.

1.2 Etapas del Origen del Derecho

Teniendo en cuenta los dos grandes aportes jurídicos, de los

babilónicos y de los romanos, vamos a dividir el origen del derecho en tres

grandes etapas. Tomando en cuenta un criterio estrictamente histórico-

jurídico, es decir, uniendo ambos elementos en uno solo: la historia y el

derecho. Sin duda, ello nos ha permitido un mejor análisis, estudio y

comprensión del tema. Estas etapas son:

1 Pandectas o Digesto del Corpus Iuris Civilis, del emperador bizantino Justiniano, 482-565 d.C.

1. Normas morales orales prejurídicas-prehistóricas (Prehistoria sin

derecho: normas consuetudinarias).

2. Normas morales-jurídicas históricas: Derecho consuetudinario; y,

3. Normas jurídicas escritas (Derecho).

En consecuencia, la primera etapa, es decir las “normas morales

prejurídicas-prehistóricas”, está totalmente alejada de la concepción del

derecho y de la historia. En el caso de la segunda, las “normas morales-

jurídicas históricas”, constituyen el nacimiento y consolidación del llamado

“derecho consuetudinario”. Bien sabemos que este singular derecho oral da

paso, relativamente, en poco tiempo, a las normas jurídicas escritas, vale

decir, al derecho propiamente dicho, y que corresponde a la tercera etapa,

siendo ésta, a su vez, el inicio de la amplia y complicada historia general del

derecho, formalmente hablando.

En este orden de ideas, debemos precisar que, definitivamente, en la

primera etapa no hubo derecho de acuerdo con el planteo del jurista español

Luis Recaséns Siches (Guatemala 1903-México 1977), quien afirmó: “Por otra

parte, es verdad que tampoco es Derecho un sistema de normas, ora

puramente ideales, ora elaboradas positivamente por los hombres en una

cierta situación histórica y de las cuales se predica vigencia formal pero que

en conjunto aún no han obtenido realización efectiva, es decir, que no son de

hecho cumplidas regularmente. Tales normas carentes de realización fáctica

regular no son Derecho. Serán a lo sumo una pretensión de Derecho. Podrán

ciertamente tener forma jurídica, pero no Derecho en la significación

genuina de esta palabra.”

De ahí que el famoso antropólogo estadounidense Paul James

Bohannan (1920-2007) apuntó: “El Derecho debe ser distinguido de las

tradiciones y de las modas y más específicamente de la norma social y de la

costumbre moral.” Por eso, buscando la cientificidad del Derecho, el

renombrado jurista austríaco nacionalizado estadounidense Hans Kelsen

(1881-Berkeley, California 1973) señaló enfáticamente: “La ciencia del

Derecho ha tomado en préstamo de la filosofía moral la noción de obligación,

pero entre una obligación jurídica y una obligación moral hay la misma

diferencia que entre el Derecho y la moral.”

1.2.1 Normas Morales Orales Pre-jurídicas-Prehistóricas (Prehistoria

Sin Derecho: Normas Consuetudinarias)

Sin duda, la organización más primitiva de los hombres fue la de las

hordas y, luego, la de los clanes. En ambas formas de convivencia, imperó el

“orden” del más fuerte, del más bruto –físicamente–, y, consecuentemente,

se impuso la justicia directa utilizando los propios medios en el ámbito de la

venganza personal o privada.

Ahora bien, en un determinado momento de la historia de la

humanidad, este hombre brutal que impuso su voluntad por la fuerza se vio

en la imperiosa e insoslayable necesidad de incorporar a su lado –para

compartir el poder– bien a un pariente o al adversario, que, no obstante, de

ser débil físicamente, tenía poderes mágicos como consecuencia de cierto

control de los hechos de la naturaleza. Ello fue producto de la observación y

experimentación y, luego, conocimiento y relativo dominio de lo natural,

después de vivir muchos años solitariamente o subsistir aisladamente de los

grupos humanos, tanto en profundas cuevas o montañas inaccesibles. Estos

hombres fueron, pues, los brujos, hechiceros o primitivos “anacoretas” que

desarrollaron una serie de creencias mágico-religiosas.

Estas personas se encargaron de promover y difundir oralmente, de

generación en generación, las primeras formas de vida temiendo a esas

creencias mágico-religiosas (panteísmo y politeísmo, al comienzo) como

costumbres (MORES) para lograr dominio e imperio sobre los demás

hombres. De esta manera, en cada grupo humano había, de un lado, el

hombre fuerte (jefe, luego rey) para defender a los demás que se cobijaban

bajo su manto protector, y, de otro lado, el brujo o hechicero (sacerdote) que

imploraba a los dioses creados por la naturaleza (fenómenos físicos y fuerza,

rapidez de movimiento y ferocidad de determinados animales), con los

cuales él se comunicaba, con la finalidad de buscar y lograr protección para

el jefe, en particular, y para el pueblo, en general. En tal situación, ambos

personajes –jefe y sacerdote– tenían poderes absolutos y estaban por

encima de los “mores” o costumbres y, obviamente, de todos los demás

integrantes del clan.

Posteriormente, rey y sacerdote harán extensivas sus facultades,

excepciones y dominios a sus descendientes y allegados, creando familias

“privilegiadas”. Por ejemplo: patricios en Roma.

Finalmente, está claro que ésta fue una etapa de la prehistoria de la

civilización, donde todo fue oral, puesto que no hubo escritura, y, asimismo,

no hubo atisbo alguno del elemento derecho. He ahí la inmensa confusión

que arrastramos del pasado y que se solucionó con la fácil abstracción

general que hicieron los antiguos tratadistas de incluir en el derecho

consuetudinario todo lo que el hombre elaboró física o intelectualmente para

imponer el orden, mediante la fuerza bruta o el miedo. En otras palabras,

primero, la costumbre de obedecer al que tiene fuerza física y, luego, al que

tiene comunicación con los dioses y la naturaleza: magos y hechiceros.

1.2.2 Normas Morales-Jurídicas Históricas (Derecho

Consuetudinario).

Del clan, los grupos humanos pasaron a la tribu, y de la religión

panteísta a la politeísta mitológica (Sumerios, acadios, egipcios, asirios,

persas, griegos y romanos), y, las sociedades más espirituales deístas al

monoteísmo y a un modo filosófico de vida (Israelitas, Yahvéh o Jehová);

chinos (Confucio 551-479 a. C.) e indios (Buda, cuyo verdadero nombre es

Siddhártha Gautama 560-480 a. C.).

Ello demandó una mejor organización y mayor administración

(gobierno) de los hombres y de los recursos materiales (nación), lo cual se

tradujo en “mores” (costumbres) más concretas, específicas, que exigían

rígidas conductas sociales para una feliz convivencia social regida por la

antigua concepción mágico-religiosa de acuerdo con los dioses adorados.

Fue así como, poco a poco, aparecieron los grandes imperios de la

antigüedad como consecuencia del crecimiento y poderío de unos respecto

de otros, siendo éstos conquistados, dominados o anexados. Esto es, el

criterio de unidad, continuidad, dominio y sometimiento (explotación) de los

más débiles por los pueblos más fuertes o poderosos, quienes impusieron el

antiguo imperialismo.

Empero, lo más importante fue que estas costumbres orales pasaron a

ser “normas jurídicas escritas” y la justicia dejó de ser directa (venganza

privada), vale decir, en manos de la víctima o parientes de ella, para

convertirse en indirecta, esto es, por acción de un tercero, según sea el caso

(Justicia pública). En efecto, primero se creyó en el castigo divino –de los

dioses o de Dios, según la nación– y, posteriormente, pasó a ser función de

gobierno o de administración a cargo de la autoridad del Estado o sociedad,

para que la ejerza públicamente. Teniendo, pues, el fin de ejemplarizar,

escarmentar, con el objetivo de que no se repitan las violaciones al “orden

interno jurídico” que se estaba gestando y consolidando.

Esta concepción, en general, paulatinamente fue generando nuevos

“mores” que se caracterizaron por tener un mayor contenido ético acorde a

la creencia de los dioses o de un Dios que quería o esperaba la perfección y

la obediencia o sumisión total del hombre hacia ellos o hacia ÉL, según sea

el caso. Sin embargo, en los inicios de esta etapa siguió la primacía de la

norma oral y de carácter moral consuetudinaria.

Empero, en verdad, las costumbres morales fracasaron en la

organización, regulación y control de los hombres, habida cuenta que los

dioses o el Dios, según la creencia, no castigaba físicamente a nadie; por el

contrario, el violador del orden interno, de la paz social y familiar,

generalmente, se enriquecía o tenía más vida y placeres. Fue, entonces, que

ante la inoperancia y el peligro de entrar en anarquía o anomia de los

pueblos, algunos jefes o reyes creyeron conveniente crear normas escritas

que sean más eficientes y operativas, ante las cuales los hombres quedaban

obligados a su cumplimiento, y su violación acarreaba una drástica sanción

por parte de la autoridad (jefe, rey o a quien se le delegaba este poder y

facultad), en nombre del grupo social, pueblo o nación, vale decir la justicia

pública, tal como lo hemos apuntado líneas arriba. Sin duda, el castigo o

pena impuesta por una justicia indirecta (Nación-Estado) comenzó a ser

sumamente eficaz.

En otras palabras, se produce un gran cambio en el orden y en la

importancia de la sociedad. En efecto, si bien las primeras normas que

trataron de organizar la vida social de los pueblos fueron de carácter

religioso y moral, y fue una etapa donde la vida común de los hombres

estaba en función de la voluntad de Dios, no es menos cierto que en ese

contexto el mundo subjetivo del hombre tuvo una gran influencia, es decir, la

conciencia (Moral). Empero, ante el fracaso de estas normas, se

desarrollaron otras creadas por los hombres con criterio objetivo y con

sanciones brutales (Derecho), con el fin concreto y específico de limitar la

libertad y establecer una autoridad y un orden imperativo en el grupo social.

Era, pues, el primer paso del iusnaturalismo primitivo hacia el pronto

positivismo jurídico, en la medida que aparecen las primeras normas

escritas, empero, siempre, con gran influencia deísta.

Esta es, pues, la etapa del período del derecho arcaico, en el cual del

derecho consuetudinario (oral) pasamos al derecho escrito. Precisamos, que

este sustancial cambio se dio en diferentes espacios y tiempos históricos, en

los cuales se elaboraron las primeras leyes o códigos escritos. Sólo a título

de ejemplo veremos algunos de ellos:

Código de Hammurabi. Pertenece al siglo XVII a. C. (1692). Es una

piedra negra o bloque de basalto de 2.50 mts de alto por 1.90 de

ancho en la base, grabada con caracteres cuneiformes acadios, que

contiene 282 leyes –civiles y penales– que el Dios solar de la Justicia –

Shamash– le entregó al rey Hammurabi (1728-1686), Señor de toda

Mesopotamia. Este acto de comunicación se aprecia en la parte

superior de la estela.

La ley penal está regulada por la ley del talión (Ojo por ojo, diente por

diente), que es, sin duda alguna, más severa, más rigurosa o primitiva,

ya que los “mores” no cumplían su finalidad de limitar pacíficamente la

libertad humana para conseguir el bienestar de todos. De ahí que, el

propio Hammurabi, expresa “Una vez que Marduk me envió para guiar

a los hombres y traer la salvación al país, restablecí el derecho y la

justicia en él y promoví el bienestar de los súbditos.”

La importancia del Código estriba en que fue el primer intento de

unificar los diversos derechos locales, otorgando igualdad a todos los

hombres frente al imperio de la ley. Por ejemplo, incorporó las normas

del rey sumerio Sulgi, quien compiló un código de derecho civil y

comercial, elaborado antes de la llegada de los semitas a la

Mesopotamia.

Finalmente, la estela fue descubierta por el arqueólogo francés Jacques

Morgan, en las ruinas de Susa –actual Irán–, en 1897. La traducción la

realizó el padre Jean Vicent Scheil, y, actualmente, se encuentra en el

Museo del Louvre, en París.

Tablas de la Ley, que es la Ley Mosaica y corresponde al

pueblo de Israel (Hebreos). Son las que Yahvéh reveló a Moisés

(siglo XIII a. C.), en el monte Sinaí, donde del “Pacto abrahámico”

(Abraham-Isaac y Jacob) pasó al “Pacto sinaítico”, por el cual los

israelitas se obligaron, primero, al cumplimiento de las leyes y después

a obtener la tierra prometida (Moisés-Josué), tal como está escrito en

el Éxodo, libro de la Biblia.

Los hebreos tuvieron una profunda influencia de los sumerios,

babilónicos y acadios (mesopotámicos), quienes los dominaron. Por

eso, muchas de las normas sociales judías son réplica o similares a la

de estos pueblos. Como por ejemplo, la comunicación directa de los

dioses con los gobernantes. Hammurabi con Shamash; Moisés con

Yahvéh; etc.

En efecto, el Pacto sinaítico establecía la relación señor (Dios) –vasallo,

donde se premiaba la obediencia y se castigaba la desobediencia. De

ahí que, hubo obligaciones con Dios y obligaciones con los semejantes.

Ello está en la Ley de los Diez Mandamientos.

Constituciones Griegas. En primer lugar debemos mencionar que

los griegos recibieron la influencia normativa de los mesopotámicos,

egipcios y fenicios. En segundo lugar, que le correspondió al arconte

Dracón (s. VII a. C), dictar leyes muy severas para limitar los abusos de

los nobles, y estableció por escrito la igualdad jurídica de todos los

ciudadanos áticos, y reguló la administración de justicia, en el año 621

a. C. De ahí el nombre de “leyes draconianas” que se le da hasta hoy a

las normas jurídicas sumamente duras.

Luego, 27 años más tarde (594 a. C.), el arconte Solón (640-558 a. C.)

reformó la Constitución ateniense que fue muy favorable para el

crecimiento y desarrollo de la ciudad-Estado protegida por la diosa

Atenea. Lo propio hizo para Esparta, el legislador Licurgo –aunque, en

verdad, se desconoce si existió o no–, empero la antigua tradición

(leyenda) dice que el oráculo de Delfos fue quien le dictó la

Constitución. Ello lo narra el historiador grecorromano Plutarco.

De otro lado, Heráclito de Efeso (540-470 a. C.), filósofo presocrático

que sostuvo el principio de la mutabilidad de las cosas (todo cambia,

todo se transforma) de acuerdo con la ley de la naturaleza, que es

dispuesta por Dios, formula por primera vez la referencia al “derecho

natural”, el cual se verá enriquecido con los aportes de Sócrates (470-

399 a. C), Platón (428-347 a. C.) y Aristóteles (384-322 a. C.), los

cuales fueron muy valiosos tanto en la filosofía como en la moral y el

derecho. Estas enseñanzas sirvieron para que el filósofo chipriota

Zenón de Citio (336-264 a. C.), estableciera la “Escuela estoica”,

génesis del derecho natural y de los actuales derechos humanos.

Empero, todo esto ya es, definitivamente, derecho, es decir,

corresponde a la tercera etapa.

Primer Código Jurídico en China, correspondió al primer ministro

Zi-Zhaan, introducir el primer corpus iuris escrito en China, durante el

gobierno del Emperador Sheng. Para entonces, Confucio (551- 479 a.

C.) trabajaba con este renombrado jurista de la lejana China.

La Ley de las XII Tablas. Corresponde al Derecho romano arcaico y

es el trascendental paso de la segunda a la tercera etapa, de acuerdo

con nuestra clasificación. Esto es, cambiar de “normas morales-

jurídicas históricas” al derecho propiamente dicho. En otras palabras,

también es el paso del derecho consuetudinario (oral) a las normas

jurídicas o derecho propiamente. Asimismo, del iusnaturalismo

primitivo al proto positivismo jurídico, con fuerte influencia deísta, tal

como ya lo hemos mencionado anteriormente.

En efecto, esta fue la primera ley escrita en Roma. Fue exigida por los

plebeyos para contrarrestar los abusos y el monopolio de los patricios

en la interpretación y aplicación del derecho no escrito o

consuetudinario. Ello se produjo entre los años 460 y 450 a. C. Fue, en

definitiva, dejar el derecho consuetudinario e imponer el derecho

escrito. Por ejemplo, las normas morales-jurídicas de “vivir

honestamente” (honeste vivere) y “no dañar a otro” (alterum non

laedere) no eran cumplidas fielmente por los patricios. Posteriormente,

con la nueva ley se impuso la norma jurídica de “dar a cada uno lo que

le pertenece (suum cuique tribuere), etc. En concreto, lo que se hizo

fue dejar de mezclar los preceptos morales-jurídicos con los primeros

preceptos netamente jurídicos.

La historia señala que una comisión de romanos viajó a Grecia para

informarse de las normas jurídicas escritas que habían hecho posible la

felicidad y el alto nivel cultural de los griegos. La investigación y

observación de los comisionados hicieron posible la elaboración y

posterior aprobación de la Ley de las XII Tablas. Empero, finalmente,

los romanos no sólo tomaron las ideas jurídicas de los griegos, sino

también su mitología antropomorfa o humanizada, cambiándole el

nombre a los dioses. Así, por ejemplo, la Themis de los griegos pasó a

llamarse primero Fas (justo) y, luego Iustitia. Con estas creencias

semidivinas fortalecieron la concepción del iusnaturalis (Vid. Jurídica N°

138, de 20-03-2007).

1.2.3 Normas Jurídicas Escritas (Derecho)

Sin duda, la mayor y mejor expresión de esta tercera etapa del origen

del derecho la tiene Roma. En efecto, se da a partir del cambio de las

costumbres morales- jurídicas (derecho consuetudinario) por las normas

jurídicas propiamente dichas (Derecho), es decir normas escritas –la lex–, y

el uso de los vocablos jus o ius, tan utilizado por los romanos para identificar

al derecho y de donde devienen las voces: iustus para significar “justo” y

iustitia para designar a la “justicia”.

La historia confirma que los romanos crecieron y ampararon su

progreso y desarrollo en su Derecho, que fue producido por ellos. Es, pues, el

inicio del “derecho positivo”, basado en la ley escrita que crea una serie de

instituciones jurídicas, y a la cual quedan supeditados rígida y

obligatoriamente todos los ciudadanos miembros de un Estado, con

sanciones ejemplares para los que vulneran el orden jurídico construido para

asegurar la paz, felicidad y prosperidad de Roma y los romanos.

De ahí que, el gran historiador español Luis Pericot García,

reconociendo que los romanos fueron los genios del derecho, de la norma

jurídica escrita o derecho positivo, apuntó con magistral exactitud: “La

aportación más notable de Roma a la cultura espiritual fue la conciencia

jurídica. Los romanos supieron regular con gran sentido de la realidad las

relaciones sociales. Algunas instituciones, como el derecho de propiedad, el

de sucesiones y el de obligaciones (o contratos), sobreviven todavía en la

legislación contemporánea, aunque con diversas modificaciones.”2

Gestado el derecho, su desarrollo y consolidación en Roma y lo

sucedido posteriormente, es, sin duda alguna, otra historia de la historia del

derecho que va más allá de lo que debe tratarse en su origen.

2 PERICOT, CASTILLO, VICENS. Polis, historia universal. Editorial Vicens-Vives. Séptima edición. Barcelona. 1963. p. 124.

CAPITULO II. Evolución del Derecho

2.1 Antecedentes

Desde los comienzos de la civilización, el hombre ha buscado una

forma de dar una organización a su vida social y privada. En los inicios del

ser humano, cuando aún vivía en las cavernas, dominaba una sola ley: la ley

de supervivencia. Al ir evolucionando el hombre aprendió a dar otro tipo de

orden a su vida. Ya no solo mataba a los animales que encontrara a sangre

fría para servírselos de comida y abrigo; ahora también pensaba en los otros

miembros de su grupo.

Se podría decir que en ese mismo momento en el que el hombre pensó

en la vida de alguien más que en sí mismo, nació el derecho.

Etimológicamente la palabra Derecho proviene del latín directum que en

sentido figurado significa lo que está conforme a la regla, a la ley o a la

norma, es decir, derecho es lo recto, lo que no se desvía y se dirige sin

oscilaciones hacia su propio fin. El derecho se basa entre otras cosas en dar

“lo justo” a las personas, buscando una “igualdad social” que, hasta ahora,

no se ha podido lograr. En este texto descubriremos el avance no solo del

término de Derecho, sino de la historia misma de este.

2.2 La Libertad Moderna nace en Inglaterra

La verdad es un poco difícil saber donde comenzó la libertad individual.

Podemos suponer, que siempre surge como consecuencia de la lucha por el

poder. Por el siglo XVII la conservación y perfección de la libertad individual

constituyó el ideal que guió a Inglaterra a que fueran el modelo a seguir para

llegar a un mundo civilizado.

Al contrario de lo que se piensa, el hombre en la Edad Media disfrutó

de más libertad de la que generalmente hoy se cree, y aun así aunque

tuvieran demasiadas libertades difícilmente conocieron realmente lo que

significaba en realidad la libertad.

Inglaterra fue capaz de iniciar el movimiento moderno desarrollado de

la libertad y la que retuvo a otros países del régimen absolutista. El punto

de vista que se usaba en esos tiempos como base prácticamente para poder

desarrollar así un mundo moderno fue “El estado no puede crear o hacer la

ley y desde luego menos aún abolirla o derogarla, porque ello significaría

abolir la justicia misma y eso sería un absurdo, un pecado y una rebelión

contra Dios, que es quien crea dichas leyes”. Ellos creían que Dios era

exactamente igual a la justicia y que si desobedecían la justicia esto mismo

sería un pecado contra Dios mismo, el estado no tenía ningún poder en

contra de la Iglesia y la religión. Esto causó que la religión mantuviera el

control por unos cuantos siglos.

Durante siglos se reconoció como doctrina, algo a seguir, que Los

Reyes solamente podían defender y hacer cumplir las leyes ya existentes, y

que no podían ni modificarlas y mucho menos abolirlas. Pero gradualmente

comenzó el concepto para la dicha ceración de las leyes, la cual se conoce

como “Legislación”.

El parlamento evolucionó de descubridor de leyes a cuerpo creador de

leyes. Pero claro que siempre había muchas disputas entre las partes

contendientes ya que una acusaba a la otra de no actuar conforme a las

leyes existentes, pero aun así tendrían que crear muchas otras, pero

después de estas muchas disputas comenzarían el desarrollo y además

conseguirían tales argumentos para defender la libertad individual.

Algunos ejemplos de grandes documentos medievales son: “La Carta

Magna” y la gran “Constitutio Libertatis”.

2.3 Origen de los Ideales de la antigua Atenas

Durante bastante tiempo atrás se ha dicho que los antiguos no

conocieron la libertad en el sentido individual, lo cual es cierto en muchos

lugares y periodos pero no en la época de apogeo de la antigua Atenas. La

principal característica de la existente libertad en Atenas fue definida en una

palabra: Isonomía. Para Herodoto la isonomía fue antes de la democracia.

Después de haber sido establecida la democracia el término de

isonomía fue utilizado como un sinónimo de democracia y más tarde para

disfrazar el carácter que fue asumiendo, puesto que el gobierno democrático

llegó a olvidar la igualdad ante la ley.

A finales del siglo IV a.C. fue necesario indicar que “En la democracia

las leyes deben de imperar”. En la política de Aristóteles hace notar que "Es

más propio que la ley gobierne que lo haga cualquier ciudadano”, que las

personas que disfrutan del supremo poder "deben ser nombradas sólo como

guardianes y sirvientes de la ley", y que "quien sitúa el supremo poder en la

mente lo hacen en Dios y en las leyes".

Para Aristóteles tal gobierno democrático no es libre pues él decía que

cuando el gobierno estaba fuera de las leyes no existía estado libre, puesto

que la ley debería ser suprema con respecto a todas las cosas.

2.4 Origen de los Ideales en la República Romana

En el siglo XVII empezó una nueva era, con el argumento de los

escritores latinos en donde remplaza en gran medida a la directa influencia

de los griegos, por lo que se necesitaba examinar delicada y brevemente la

tradición derivada de la República Romana. En la antigua Roma existían las

famosas leyes de las XII tablas, que se dicen que están inspiradas en una

consciente imitación de las leyes de Solòn, en donde constituyen el

fundamento de su concepción de la libertad. La primera de esas leyes

estipula que “ningún privilegio o estatus será establecido a favor de

personas privadas, en detrimento de otras, contrario a la ley común de todos

los ciudadanos, que todos los individuos, sin distinción de rango, tienen

derecho a invocar”; tal fue la idea fundamental que bajo cuyos auspicios se

formó gradualmente el primer sistema totalmente desarrollado del derecho

privado; mediante un proceso muy similar a que dio origen al “Common

Law”, sistema diferente en espíritu al del último “Código de Justiniano”, que

determino el pensamiento legal del continente.

El principio de las leyes de la Roma libre se nos ha sido transmitido

principalmente por parte de las obras de los historiadores y oradores del

periodo “Renacimiento latino del siglo XVII. Tito Livio hizo que la gente se

familiarizara con el término “isonomia”, término que el mismo no uso y que

proporciono a Harrington la distinción entre gobierno de las leyes y gobierno

de los hombres.

Tácito y sobre todo, Ciceron los principales autores a través de los

cuales se difundió la tradición clásica para el moderno liberalismo, Cicerón se

convirtió en la principal autoridad y a él debemos muchas de las

formulaciones más efectivas de la libertad bajo la ley. A él pertenece el

concepto de las reglas generales, “legen legun”, que gobierna la legislación

los cuales son; el de la obediencia a las leyes si queremos ser libres y el de

que el juez haya de ser tan solo la boca a través de la cual habla la ley.

Durante el siglo II, la libertad que había creado la igualdad ante la ley fue

destruida y al mismo tiempo se iniciaba las exigencias de otra clase de

igualdad. Las consecuencias de esta evolución condujeron a que “el imperio

absoluto proclamara, juntamente con el principio de equidad, la autoridad de

la voluntad imperial libre de las barreras de la ley. A partir de este momento,

durante mil años quedó relegado al olvido el concepto de que la legislación

debe servir para proteger la libertad del individuo.

2.5 Lucha de los Ideales Ingleses contra los Privilegios

En Inglaterra la influencia de los autores clásicos ayudó a preparar el

camino para un proceso distinto. Poco después de la muerte de la reina

comenzó la lucha entre el rey y el Parlamento, de la que derivó la libertad

del individuo.

Es significativo que las disputas, similares a las de hoy, comenzaran en

materia de política económica. Los problemas suscitados por los intentos

reales de crear monopolios industriales tienen un sabor familiar. Carlos I

incluso intentó nacionalizar la industria del carbón, y pudo ser disuadido de

ello únicamente cuando se le informó de que dicha nacionalización podía ser

origen de una rebelión. La exigencia de leyes iguales para todos se convirtió

en el arma principal contra la realeza.

En la discusión a que dio lugar el Estatuto de los Monopolios se

desarrolló finalmente la interpretación de la Carta Magna, que se convirtió en

la piedra fundamental de la nueva doctrina. En la segunda parte de sus

Instituciones de las Leyes de Inglaterra (Institutes of the Laws of England),

alega que si se concede derecho exclusivo de llevar a cabo cualquier

comercio, es contrario a la libertad de quien hizo esa mercancía o pudo

haber utilizado ese derecho y contrario a la Carta Magna”. Se acordó q se

fuera medido por la vara absoluta de las leyes y no por la incierta y torcida

cuerda de lo discrecional”. De la controversia de todos estos temas,

emergieron gradualmente todos los ideales que han presidido desde

entonces la evolución política inglesa.

El gran acontecimiento que fue el símbolo de los logros fue la abolición

de los tribunales privilegiados. Las discusiones tornaron el cómo imposibilitar

lo arbitrario de los jueces y autoridades. Surgieron 2 maneras de guardar los

ideales básicos: la idea de una constitución escrita y el principio de la

separación de poderes. Se incluyó Este impresionante pasaje: "No hay nada

más esencial para la libertad de un estado que el pueblo sea gobernado por

leyes preestablecidas y que la justicia sea administrada solamente por

aquellos a quienes cabe exigir cuentas por su proceder. Formalmente se

declara que, de ahora en adelante, todas las actuaciones referentes a la

vida, libertades y bienes del libre pueblo de esta comunidad deben ser

acordes con las leyes de la nación, y que el Parlamento no se entrometerá

en la administración ordinaria o parte ejecutiva de la ley. La misión principal

del actual Parlamento, como lo ha sido de todos los anteriores, es la de

garantizar la libertad del pueblo contra la arbitrariedad del gobierno”.

2.6 Progresos del Siglo XVIII

No fue hasta la primera mitad del siglo XVIII que se introdujo el modo

el modo progresivo de la práctica diaria del imperio de la ley, no fue hasta

sino 1706 que el parlamento examino por última vez un proyecto de ley de

proscripción, que condujo a una separación de poderes periodo que se

caracterizó por el lento pero firme desarrollo de los principios por los que los

ingleses habían luchado.

Varios acontecimientos a lo largo de este periodo donde surge la

doctrina que afirma que donde no hay ley no existe transgresión, y también

en la cual se aclara que los jueces deben atenerse a las reglas generales y

no a los objetivos particulares del gobierno es decir que no cabe invocar

razones políticas ante los tribunales de justicia.

El ideal de igualdad ante la ley continúo siendo dudoso durante largo

tiempo un hecho dudoso la constitución británica, fue perdiendo fuerza en la

medida en que se fue desarrollando el gobierno de gabinete. Y el

Parlamento, con sus demandas de poder ilimitado, se halló pronto rumbo a

la liquidación de otro de sus principios.

2.7 La Contribución Norteamericana: El Constitucionalismo

«Cuando en 1767 el modernizado Parlamento inglés declaró que la

mayoría podía aprobar cualquier ley que estimara conveniente, tal

declaración fue saludada por los habitantes de las colonias con

exclamaciones de horror. Coloniales a lo largo de los territorios de la costa

gritaron: ¡Traición y Carta Magna! La aludida doctrina parlamentaria

destruye la esencia de todo aquello por lo que los antepasados británicos

habían luchado; suprime el propio aliento de la admirable libertad

anglosajona por la que los patriotas y los hombres de bien ingleses habían

muerto», describe la iniciación del movimiento que condujo a un nuevo

intento de asegurar la libertad del individuo.

El movimiento, al principio estuvo por completo basado en los

tradicionales conceptos de las libertades que tenía el pueblo inglés. Edmund

Burke y otros ingleses simpatizantes no fueron los únicos que hablaron de

los colonos como de gentes «entusiastas no solamente de la libertad, sino de

la libertad según los ideales ingleses y basada en principios ingleses». Los

mismos colonos habían mantenido desde mucho tiempo antes tales puntos

de vista Sentían que defendían los principios de la Revolución whig de 1688,

cuando «los estadistas whigs elogiaron al general Washington

congratulándose de que América hubiese resistido he insistido en e1

reconocimiento de la independencia», también los colonos elogiaron a Williar

Pitt y a los estadistas whigs que habían estado a su lado.

En Inglaterra, después de la completa victoria del Parlamento, fue

cayendo en el olvido la idea de que ningún poder debe ser arbitrario y de

que todos los poderes tienen que estar limitados por una ley superior. Sin

embargo, los colonos habían importado tales ideas con ellos y, por tanto, se

rebelaron contra el Parlamento, objetando no sólo que no estaban

representados en dicho Parlamento, sino más aún: que éste no reconocía

límite a sus poderes. Con esta aplicación del principio de la limitación legal

del poder mediante principios superiores al Parlamento mismo, pasó a los

americanos la iniciativa del ulterior desarrollo del ideal de gobierno libre.

2.7.1 La Constitución como Limitación

Los colonos razonaron el conflicto con la madre patria, hasta la ruptura

final, en donde los derechos y privilegios a que a que se consideraban

acreedores como ciudadanos británicos.

La constitución británica poseía poca fuerza y no podía invocarse

exitosamente en contra de las presentaciones del Parlamento, llegando a la

conclusión de que tenían que cambiar y consideraron como doctrina

fundamenta que “la constitución permanente” era esencial para el gobierno

libre que significaba que el gobierno se volviera limitado. Pasando los años la

experiencia les había enseñado que una constitución define y separa

diferentes poderes asimismo limitando necesariamente los poderes de

cualquier autoridad, pero sin embargo, difícilmente llamarían constitución a

un documento que simplemente afirmara que la ley era todo lo que

determinadas personas o cuerpos administrativos decretasen como tal.

Sabían que, una vez que dicho documento asignase poderes específicos a

diferentes autoridades, debía también limitar sus poderes no sólo con

respecto a los súbditos o a los fines perseguidos, sino también en lo

concerniente a los métodos que habían de utilizarse. “La libertad significaba

que el gobierno tuviese poderes solamente para las acciones explícitamente

requeridas por la ley y que nadie pudiese dispones de ningún poder

arbitrario” Colonos.

La constitución fue concebida tanto como una protección del pueblo

contra la acción arbitraria del poder legislativo como contra la demás ramas

del gobierno. Una constitución que limita el gobierno de esa manera debe

contener lo que en efecto son normas constitutivas además de provisiones

reguladoras del origen de la autoridad. Debe establecer principios generales

que gobiernen los actos de la legislatura nombrada. De esta forma, la idea

de constitución implica no solamente la idea de jerarquía de autoridad o

poder, sino también la de jerarquía de preceptos legales, desde aquellos que

poseen un alto grado de generalidad y derivan de un control superior de la

autoridad, a las ordenanzas más particulares que proceden de una autoridad

delegada.

2.8 El Desarrollo del Poder Judicial

Si consideramos que el principal objetivo de la Constitución fue

establecer límites a la actuación de las legislaturas, se hace evidente que

debían adoptarse medidas para aplicar tales restricciones según los métodos

fijados en relación con otras leyes y principalmente a través de tribunales. Al

hablar de revisión judicial podemos decir que es tan vieja como el derecho

constitucional y sin ella nunca hubiera quedado implantado el

constitucionalismo, parecer curioso que no se haya discutido jamás la

necesidad de tribunales que puedan declarar la inconstitucionalidad de las

leyes. Las revisiones judiciales alcanzaron el grado de ley general a través

del tribunal supremo, El dictamen del presidente de la Corte Suprema,

Marshall, en su caso Marbury versus Madison, por el que estableció el

principio, es justamente famoso por la magistral manera de compendiar su

exposición razonada de la constitución escrita.

Cabe destacar que durante cincuenta y cuatro años después, el

tribunal supremo no tuvo oportunidad de reafirmar tal poder pero debe

destacarse que los tribunales estatales lo usaron frecuentemente, durante

estos años apareció una literatura única que habla sobre las garantías

legales de la libertad individual que merecen un lugar en la historia junto a

los debates ingleses del siglo XVII Y XVIII.

Al examinar la doctrina constitucional podemos decir que se trata del

creciente reconocimiento de un sistema constitucional basado en la

separación de poderes presupone una clara distinción entre leyes

propiamente dichas y aquellos otros estatutos provenientes de la legislatura

que no son reglas generales

CAPITULO III. Proceso Evolutivo de las Fuentes del Derecho

3.1 Conceptualización

Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que

deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces,

también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las

normas que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos

normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que

inciden en la creación del derecho. De lo anterior se desprenden,

respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material

(fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal o (fuentes

formales).

Las Fuentes Históricas son elementos que permiten reconstruir el

proceso de formación del derecho a través de distintas épocas.

La fuente formal de Derecho es aquel procedimiento a través del cual

se produce, válidamente, normas jurídicas que adquieren el rasgo de

obligatoriedad propio del Derecho, por lo tanto, la característica de ser

impuestas legítimamente a las personas mediante los instrumentos de

coacción del Estado.

3.1.1 la Costumbre

La costumbre se originaría en el corazón de la tradición jurídica

anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmund

Burke, quien incluiría conceptos tales como la "costumbre inmemorial"

(inmemorial custom).

Esta noción alude al conjunto de prácticas político-jurídicas

espontáneas que han alcanzado uso generalizado y conciencia de

obligatoriedad en el seno de una comunidad política. La costumbre es un

hecho o conjunto de hechos que revelan un sentimiento y una práctica

político-jurídica que se extiende más allá de lo prescrito en un papel.

La costumbre jurídica debe ser alegada y aprobada por las partes en

un proceso judicial o un procedimiento administrativo, salvo que sea notoria,

en cuyo caso el operador del derecho está obligado a aplicarla

inmediatamente: El Código Procesal Civil establece que la parte litigante que

invoca la costumbre está obligada a probar su existencia y contenido, salvo

que estos sean de conocimiento del juzgador.

En el derecho comparado se aceptan como medios de probanza los

antecedentes jurisprudenciales, la consulta a personas notables y el informe

de las autoridades administrativas.

3.1.2 La Jurisprudencia

Es mérito de la escuela anglosajona el haber incluido dentro de las

fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no sólo en el sistema del

common law, sino en menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones

jurídicas occidentales. Esta noción alude al conjunto de fallos emanados de

los órganos jurisdiccionales con competencia para ejercer el control de la

constitucionalidad.

La jurisprudencia, en razón de la carencia de códigos, adopta un papel

protagónico y alcanza al máximo importancia dentro del rubro de las fuentes

formales, existiendo la obligación de atenerse a las normas elaboradas por

los jueces.

La jurisprudencia como fuente del derecho esta referida al conjunto de

sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada y a los actos

administrativos firmes de última instancia. En otras palabras la

jurisprudencia es el conjunto de sentencias uniformes sobre un mismo

asunto de derecho.

3.1.3 La Legislación

La ley es una prescripción dictada por el órgano competente del estado

según formas prefijadas en la constitución que manda prohíbe y autoriza

algo en consonancia con la justicia y para el bien de la comunidad.

En el sentido material y formal la constitución la ley propiamente dicha

las reglas o reglamentos, las resoluciones, las ordenanzas, los edictos, etc.

en consecuencia la ley material proviene de los distintos órganos del estado

ya sea del poder legislativo, ejecutivo, judicial y los demás órganos

autónomos del estado.

En sentido material la ley es toda regla de derecho, todo precepto normativo

escrito y creado por los órganos estatales dentro del límite de su respectiva

competencia.

Para la doctrina, la preponderancia de la ley sobre otras fuentes formales

radica en:

poseer mayor fijeza en la asignación de deberes y derechos.

poseer mayor certeza en su interpretación.

ofrecer mayores facilidades para darse a conocer a la comunidad.

3.1.3.1 Primacía de La Legislación como Fuente Formal

La jerarquía de las fuentes formales varía según cada sistema jurídico;

en el mismo sistema jurídico romano-germánico, la legislación es

considerada como la principal fuente formal, condición que alcanza a fines

del siglo VXIII. En efecto la revolución francesa consagro a la ley como la

fuente de mayor rango e importancia ante la urgente necesidad de

estabilizar el nuevo orden; la revolución no podía correr el riesgo de que

mediante la supervivencia y preponderancia de la costumbre retornara el

antiguo régimen.

3.2 Evolución de las Fuentes

Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia

exclusiva a la ley. Tal atribución procede de la concepción racionalista

asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes,

una serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro de las fuentes

directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica.

La primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de

la tradición jurídica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes

como Edmund Burke, quien incluiría conceptos tales como la "costumbre

inmemorial" (inmemorial custom). Junto con la inclusión de la costumbre, es

también mérito de la escuela anglosajona el haber incluido dentro de las

fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no sólo en el sistema del

common law, sino en menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones

jurídicas occidentales.

Por otro lado, a lo largo del siglo XIX, la Escuela Histórica alemana

desarrollará, con Friedrich Karl von Savigny y Gustav von Hugo al frente, un

planteamiento nuevo sobre el mundo jurídico. Abogarán por enlazar el

mundo jurídico con el "espíritu del pueblo" (Volksgeist), de manera que

incluían dentro del análisis histórico a las manifestaciones culturales que

pudieran tener relevancia para el derecho. De esta manera, sus

planteamientos supondrían la inclusión de una nueva categoría de fuentes

históricas indirectas.

3.2.1 Fuentes Formales del Derecho

En el sistema de Derecho romano germánico (civil law), la ley, en su

acepción material, es la fuente principal de Derecho, a falta de ley rige la

costumbre, y a falta de ley y costumbre, se aplican los principios generales

del Derecho. La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico

mediante la interpretación de la ley, la costumbre y los principios generales

del Derecho. La jurisprudencia, por regla general, no es fuente directa, sino

indirecta de Derecho.

En el sistema de Derecho del Common law (Derecho anglosajón) la

fuente principal del Derecho es el precedente judicial. También es fuente de

Derecho la ley3, pero la importancia inicial del Derecho legislado es inferior al

Derecho judicial.

3 Al Derecho legislado se le conoce con el nombre de Statue law, que comprende propiamente los statutes y las Acts of Parliament.

En ambos sistemas, tradiciones o familias jurídicas, el Civil law y el

Common law, rigen los principios de igualdad de todos los ciudadanos ante

ley. Esto significa que si todas las personas son iguales ante la ley, el juez

debe dar la misma respuesta jurídica a todos los casos iguales, semejantes o

análogos. Una vez que la norma ha sido interpretada en un determinado

sentido para su aplicación a un caso concreto, esa interpretación adquiere

carácter de precedente jurisprudencial, es decir, de norma general y

abstracto, de modo que en el futuro todos los casos semejantes al ya

resuelto tendrán la misma solución jurídica, lo que garantiza al ciudadano

una justicia predecible con la consiguiente seguridad jurídica para el

desenvolvimiento de sus actividades.

En uno y otro sistema de Derecho, el Civil law y el Common law, la

administración de justicia tiene por función, además de resolver conflictos e

incertidumbres sociales, crear seguridad jurídica, tratando igual a los casos

iguales y dando a cada parte litigante lo que le corresponde, con las

correcciones establecidas por la ley o el precedente judicial, garantizando a

la comunidad una justicia predecible.

3.2.2 El Precedente Judicial en el Derecho Anglosajón

Sus orígenes más remotos se encuentran en el Derecho romano donde

surgió con el fin de evitar las arbitrariedades de los reyes, cónsules y

emperadores romanos. Antes de Justiniano suplió la ausencia de normas,

precisó el sentido de las pocas leyes existentes, consagró costumbres y

garantizó la independencia de los jueces, evitando que se dicten sentencias

ad hoc en beneficio delos que ostentaban el poder.

Se introdujo en Inglaterra con la invasión de los normandos de origen

francés, o sea con la victoria del rey normando Guillermo el Conquistador en

1066. A partir de entonces convivieron en la isla los pueblos originarios y los

invasores, lo que originó que se fusionaran los derechos, especialmente

costumbristas, de los anglosajones, celtas, romanos y normandos. Esto fue

posible debido a que Guillermo el Conquistador respetó la lex terrea,

creando así, un Derecho distinto al de los otros pueblos europeos, que refleja

el espíritu de una nación con una mentalidad política y cultural propia.

En la Edad Media, en la Europa continental la autoridad del rey era

omnipotente, contrariamente, en Inglaterra, antes de la invasión normanda,

el señor feudal era muy poderoso, los jueces dependían de él y no de un casi

inexistente poder central. El poder de los señores feudales obligó a los reyes

normandos a que gobiernen con asistencia o a través del consejo real (curia

regia) integrado por los señores feudales más notables.

Las funciones de gobierno se encomendaron a los ministros de la corte

y la función legislativa al Parlamento del rey. La función jurisdiccional se hizo

a través de tres instituciones: la Court of King’s Bench (asuntos

administrativos), la Court of Common Pleas (controversias civiles) y la Court

of Exchequer (asuntos tributarios). Sobre la base de estas cortes se ha

configurado la organización actual de los tribunales, a partir de las leyes

Administration of Justice Act (1970) y Court Act (1971).

En materia penal es original la institución del jurado. Las cortes

convirtieron a las costumbres feudales, de las tribus sajonas primitivas y de

los pueblos invasores, en el Common law (Derecho común). Al interpretar y

aplicar el Derecho existente, especialmente costumbrista, a la solución de

casos concretos crearon precedentes obligatorios para ellas mismas y para

las cortes inferiores, precedentes que ni ellas mismas podían cambiar, salvo

por razones de trascendencia, lo que brindó predictibilidad al Derecho, evitó

que el rey, sus ministros o el parlamento atentaran contra lo que se había

venido considerando como justo o legal, lo que determinó que el stare

decises se erija como un principio democrático.

En otros términos, en la antigüedad el Derecho inglés fue

consuetudinario, luego con las decisiones de los jueces, quines no podían

decidir en forma distinta donde existe la misma razón, porque ésta no puede

ser contradictoria, el Derecho consuetudinario se convirtió en

jurisprudencial. Es decir, resuelto un caso concreto, en lo sucesivo todas las

sentencias debían uniformarse a la decisión anterior cuando los casos son

semejantes. Lo decidido en un caso concreto se convirtió en norma general.

El precedente o stare decises debe ser publicado para generar

transparencia y consolidar la seguridad jurídica.

En el precedente del sistema del Common law se distinguen dos

elementos: la ratio decidendi y el obiter dictum (dicho sea de paso). La ratio

decidendi o Holding es el argumento que motiva la decisión normativa de

una sentencia, es decir, es el núcleo central de la decisión o la razón de la

decisión; sin la ratio decidendi, la decisión no sería la misma; se determina la

ratio decidendi analizando los hechos materiales de la sentencia y su

fundamentación. El obiter dictum se refiere a aquellas consideraciones que

no son necesarias para la solución del caso, sólo sirven para robustecer la

razón de la decisión, corroboran la decisión pero no tienen efecto vinculante,

tienen solamente una función complementaria, persuasiva; si el obiter

dictum se elimina, la decisión normativa de la sentencia sigue siendo la

misma. El sistema del Common law es seguido por los países que se inspiran

en el modelo del Derecho inglés.

3.2.3 El Precedente Judicial en el Derecho Romano Germánico

Como en el sistema del Common law, en el romano germánico,

históricamente, la costumbre fue anterior a la legislación.

Con la recopilaciones de Justiniano, pasando por las cartas de la Edad

Media que establecían los derechos de los señores feudales y los súbditos,

las Grandes Ordenanzas de Luís XIV y Luís XV, los códigos prusiano y bávaro,

los monumentos jurídicos universales como son el Código Napoleón de 1804,

el BGB alemán del 1900 y el italiano de1942, y los monumentos jurídicos

latinoamericanos como son el Ezboco de Gómez Texeira de Freitas en Brasil,

el Código civil de Andrés Bello que rige, con algunas modificaciones, en

Colombia, Chile y Ecuador, y el Código de Vélez Sársfiel en Argentina,

además de los numerosos códigos y leyes dictadas en los diferentes países

de tradición romano germánica, floreció, creció y se desarrolló el Derecho

escrito, lo que ha determinado que en el Estado moderno, el Derecho sea

obra, casi exclusiva, del legislador.

En países desarrollados del sistema romano germánico, el Derecho

legislado es alimentado, actualizado, reforzado con la obra de los jueces,

únicos intérpretes del ordenamiento jurídico con efectos vinculantes, razón

por la que se afirma que la ley es lo que el juez quiere que sea. La sólida

formación jurídica de estos jueces, pero especialmente sus convicciones

morales, les impide que resuelvan casos iguales o semejantes en forma

diferente, o sea, advertida o inadvertidamente, están en la senda del

precedente judicial obligatorio creando una justicia predecible, presupuesto

necesario de la seguridad jurídica existente en sus países.

El juez no es más la boca de la ley, ésta no opera por sí sola, sino que

para su aplicación tiene que ser interpretada a fin de determinar cuál es su

sentido y alcance con relación a un hecho específico; si se sostiene que el

texto de la ley es claro, que no presenta dudas sobre su significado, se

llegará a tal conclusión después de la interpretación.

La interpretación dada a la norma legal, consuetudinaria o contenida

en los principios generales, sirve de fundamento indispensable para resolver

casos futuros semejantes. De este modo se crea una justicia predecible. Los

jueces honestos y probos del Derecho romano germánico, al igual que los del

Common low, saben que resolver casos análogos en forma diferente crea la

inseguridad jurídica que aterroriza al ciudadano, convirtiendo en dudosa toda

actividad humana, especialmente la económica.

CONCLUSIÓN

El derecho a través del paso de los años ha ido evolucionando como la

propia especie humana. La estructura del derecho es vulnerable ante los

ajustes que las nuevas sociedades le van dando, muchas de ellas son

difíciles de comprender pero son meramente importantes ya que hoy día se

vive una época de grandes cambios a nivel internacional, está herencia que

nos han dejado los grandes juristas nos proponen guardar el control social de

las masas para poder tener un buen desempeño dentro de la sociedad.

El Derecho evoluciona porque evoluciona la sociedad. El Derecho es

secundario; no transforma, en principio, la sociedad. La sociedad evoluciona,

transformando el Derecho según sus nuevas necesidades-fines y su propia

concepción de sí misma. El Derecho, a lo más, puede ser un instrumento

más de cambio social, pero no el único y sólo en ciertas ocasiones puede ser

utilizado a tal fin; sin que ésto implique necesariamente un resultado

evolutivo en el sentido apuntado.

Como se vio en este texto, el derecho ha ido en constante evolución

desde hace siglos hasta ser lo que es hoy. El ser humano desde que dio

inicio a la sociedad ha buscado dar un orden a está buscando siempre la

justicia.

En cuanto a las fuentes del derecho podemos concluir lo siguiente:

o Las fuentes del derecho son la base para la creación de normas

jurídicas, las cuales presentan distintas clasificaciones tomando

en cuenta diferentes enfoques.

o Las fuentes históricas del derecho vienen a ser las fuentes del

derecho propiamente dicha, que han sido ubicadas en el espacio

y tiempo por diversos autores y por distintas naciones, ello

ayuda a comprobar su evolución y efecto en la sociedad.

o La clasificación de las fuentes del derecho permite precisar con

exactitud la distribución de las fuentes en función del criterio de

los autores.

o Las fuentes no-jurídicas, a pesar de no sustentar base jurídica,

nos permiten relacionar al derecho con otras ciencias y su

influencia es vigente en el ámbito jurídico.

RECOMENDACIONES

Luego de haber analizado y estudiado el desarrollo del origen histórico

del desarrollo del derecho plasmamos las siguientes recomendaciones:

Que los profesionales del Derecho se les motive al estudio del origen

del derecho como parte de su formación profesional.

Que se incorporen más currículos de la historia del derecho en las

facultades de Derecho en las Universidades de todos los países del

mundo.

Que se realicen más estudios e investigaciones cuantitativas y

cualitativas referentes al origen de nuestro sistema de derecho

europeo y americano.

Estimular a los autores e investigadores de la literatura del derecho a

la publicación de más textos de la historia y la evolución del derecho.

Reestructurar los Tribunales de cada país con el fin de adaptarlos a las

realidades culturales y sociológicas de cada cultura.

Revisar el sistema de Derecho vigente y compararlo con el sistema de

derecho del antepasado con el fin de actualizar nuevos cambios para

atemperarlo a la nueva tecnología.

BIBLIOGRAFÍA

COMPRENSIÓN FILOSOFICO-HISTORICA DE LA EVOLUCIÓN DE LAS

FUENTES DEL DERECHO, Miguel Ángel Ciuro Caldani.

URL: http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/centro/article/view/569/471Fecha de Publicacion: 2007

LA EVOLUCIÓN DEL ESTADO DE DERECHO, Friedrich A. Hayek.URL: http://www.neoliberalismo.com/evolucion.htmFecha de Publicación: 2015

EVOLUCION DE LOS DERECHOS HUMANOS, Bertha Solis GarcíaURL: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3100/9.pdfFecha de Publicación: 2009

EVOLUCIÓN Y TENDENCIAS DEL DERECHO EUROPEO, Revista Electrónica de DerechoURL: www.refdugr.com Fecha de publicación: 2007

TRANSFORMACIONES Y EVOLUCION DE LAS FUENTES DEL DERECHO, Mildred Eliana Arias Ceballos. Colegio Mayor De Nuestra Señora Del Rosario Facultad De Jurisprudencia, Bogotá, Colombia, 2012.

ANEXO I

ANEXO II

INDICEINTRODUCCIÓN.................................................................................................................................................. 1

OBJETIVO GENERAL............................................................................................................................................. 2

OBJETIVO ESPECIFICO......................................................................................................................................... 2

METODOLOGÍA................................................................................................................................................... 2

MARCO TEÓRICO................................................................................................................................................ 3

CAPITULO I. ORIGEN DEL DERECHO..................................................................................................................... 5

1.1 BREVES DATOS HISTÓRICOS...............................................................................................................51.2 ETAPAS DEL ORIGEN DEL DERECHO...........................................................................................................................5

1.2.1 Normas Morales Orales Pre-jurídicas-Prehistóricas (Prehistoria Sin Derecho: Normas Consuetudinarias)..............................................................................................................................................61.2.2 Normas Morales-Jurídicas Históricas (Derecho Consuetudinario)...........................................................81.2.3 Normas Jurídicas Escritas (Derecho)......................................................................................................12

CAPITULO II. EVOLUCIÓN DEL DERECHO............................................................................................................ 14

2.1 ANTECEDENTES....................................................................................................................................................142.2 LA LIBERTAD MODERNA NACE EN INGLATERRA.........................................................................................................142.3 ORIGEN DE LOS IDEALES DE LA ANTIGUA ATENAS......................................................................................................152.4 ORIGEN DE LOS IDEALES EN LA REPÚBLICA ROMANA..................................................................................................162.5 LUCHA DE LOS IDEALES INGLESES CONTRA LOS PRIVILEGIOS.........................................................................................172.6 PROGRESOS DEL SIGLO XVIII.................................................................................................................................182.7 LA CONTRIBUCIÓN NORTEAMERICANA: EL CONSTITUCIONALISMO................................................................................18

2.7.1 La Constitución como Limitación.............................................................................................................192.8 EL DESARROLLO DEL PODER JUDICIAL......................................................................................................................20

CAPITULO III. PROCESO EVOLUTIVO DE LAS FUENTES DEL DERECHO..................................................................22

3.1 CONCEPTUALIZACIÓN............................................................................................................................................223.1.1 la Costumbre...........................................................................................................................................223.1.2 La Jurisprudencia.....................................................................................................................................233.1.3 La Legislación..........................................................................................................................................23

3.2 EVOLUCIÓN DE LAS FUENTES..................................................................................................................................243.2.1 Fuentes Formales del Derecho................................................................................................................253.2.2 El Precedente Judicial en el Derecho Anglosajón....................................................................................263.2.3 El Precedente Judicial en el Derecho Romano Germánico......................................................................27

CONCLUSIÓN.................................................................................................................................................... 29

RECOMENDACIONES......................................................................................................................................... 30

BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................................................... 31

ANEXO I........................................................................................................................................................ 32

ANEXO II........................................................................................................................................................... 33