processo, liberdade e direitos...

PROCESSO, LIBERDADE E DIREITOS FUNDAMENTAISLegal process, liberty, and fundamental rights

Revista de Processo | vol. 288/2019 | p. 21 - 52 | Fev / 2019DTR\2019\62

Igor RaatzPós-Doutor, Doutor e Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos –UNISINOS. Especialista em Processo Civil pela Academia Brasileira de Direito ProcessualCivil – ABDPC. Professor no curso de graduação em Direito da Universidade FEEVALE –Novo Hamburgo (RS). Professor em cursos de pós-graduação e extensão em DireitoProcessual Civil. Membro do DASEIN – Núcleo de Estudos Hermenêuticos. Membro daABDPro – Associação Brasileira de Direito Processual. Membro do IIDP – InstitutoIberoamericano de Direito Processual. Advogado. [email protected]

Área do Direito: Civil; ProcessualResumo: O presente ensaio visa a enfrentar o problema da compreensão do processocivil na perspectiva dos direitos fundamentais, tendo como objetivo revelar que omovimento de “constitucionalização” do processo civil, na verdade, conspira contra agênese garantista da própria noção de processo. Com efeito, trabalha-se com a hipótesede que o processo pode ser encarado como um verdadeiro direito fundamental em trêsdiferentes perspectivas, ressaltando-se, no entanto, a noção liberal de direitosfundamentais como direitos de resistência. Disso tudo, toma-se como conclusão queuma leitura constitucionalizada do direito processual e afinada com a teoria dos direitosfundamentais é inexorável ao modelo do garantismo processual, sendo imprescindíveluma distinção precisa entre o âmbito da ciência processual e o âmbito da ciênciajurisdicional.

Palavras-chave: Teoria do processo – Direitos fundamentais – Processo e Constituição –Devido processo legal – Garantismo processualAbstract: This essay seeks to analyse the legal process in the perspective of fundamentalrights, unveiling how its “constitutionalisation”, in fact, conspires against its own roots,based on negative-rights ideas. My hypothesis is that the very concept of legal processcan be approached as a fundamental right in itself in three different perspectives,highlighting the classic liberal notion of fundamental rights, in a way that they servenegatively to protect the individual from excesses of the state. My conclusion, therefore,is that a constitutional reading of legal process, aligned with the theory of fundamentalrights, is inexorable to the idea of legal process as an individual guarantee, while aprecise distinction between procedural science and jurisdictional science.

Keywords: Theory of legal process – Fundamental rights – Legal process andConstitution – Due process of law – Legal process as a guaranteeSumário:

Considerações iniciais - 1 Da gênese garantista à noção de processo como direitofundamental - 2 Da positivação do direito ao devido processo: dos tratadosinternacionais às Constituições brasileiras - 3 Sobre uma possível (e equivocada) leitura:a “constitucionalização do processo” como “constitucionalização do direito à jurisdição” -4 Um possível recomeço: qual o significado da “constitucionalização do direito à tutelajurisdicional” - 5 O devido processo legal como garantia institucional e o equívoco daexpressão “processo justo”: dai ao legislador o que é do legislador e ao juiz o que é dojuiz - 6 O processo como direito fundamental: três possíveis perspectivas -Considerações finais - Referências bibliográficas

Considerações iniciais

Há longa data que a doutrina brasileira vem se debruçando no estudo das possíveis

Processo, liberdade e direitos fundamentais

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relações entre o direito processual e o direito constitucional. No direito brasileiro, porexemplo, José Frederico Marques, já na década de 1950, referia-se à importância daConstituição relativamente ao processo, uma vez que este significaria a imediata e diretacomplementação dos mandamentos constitucionais1. Embora a produção científica sobreo tema não tenha sido expressiva nas décadas seguintes, no Brasil, verificou-se, desde ofinal da década de setenta, um profícuo desenvolvimento doutrinário no sentido deaproximar o direito processual do direito constitucional, superando-se, com isso, umabarreira dogmática até então existente que imunizava o processo da Constituição2. Coma Constituição de 1988, esse movimento ficou ainda mais forte, de modo que,atualmente, é quase uníssono o discurso da processualística em favor de uma leituraconstitucional do direito processual.

Porém, há uma dissonância, muitas vezes velada, a respeito do significado do processopela lente do direito constitucional. Com efeito, o discurso em favor de uma espécie de“constitucionalização do processo” – expressão que, em certa medida, separa o processoda Constituição3 – costuma servir como verniz para legitimar um discurso em favor deuma visão sobremaneira publicista do fenômeno processual, que, em vez de acentuar ocaráter fundamental do direito ao processo (pensado como coisa para as partes), voltaas suas energias à jurisdição e, com uma visão “pseudoconstitucionalizada” do direito àtutela jurisdicional, busca subverter sua posição de direito das partes à condição dedireito do Estado-juiz.

Habitualmente, o discurso em prol das relações entre processo e Constituição supõe aexistência de uma relação de coordenação entre dois termos, os quais se ligam pelaconjunção aditiva e. Porém, o relacionamento se dá entre direito constitucional e direitoinfraconstitucional ou, se quisermos ser mais exatos, entre direito constitucional e direitoprocedimental4. Direito processual é direito constitucional que se constrói porespecificidades materializadas na garantia do devido processo e na concepção doprocesso como direito fundamental dos jurisdicionados. Logo, se qualquer leitura dodireito processual pressupõe inexorável dimensão constitucional, todo discursoprocessual se dá baseado num espaço de pré-compreensões acerca da Constituição, dosdireitos fundamentais, das relações entre Estado e indivíduo etc. E, nessa perspectiva, éimpossível aceitar que o direito processual é direito constitucional e, ao mesmo tempo,rejeitar que o processo é direito fundamental de resistência. Não há uma terceira via quepermita, ao processualista, manter-se coerente com a noção de direitos fundamentaispresente na Constituição, independentemente de questões ideológicas porventurasubjacentes ao discurso jurídico-processual-constitucional.

Diante desse cenário, o presente ensaio buscará construir uma possível chave de leituraa respeito do processo como direito fundamental, tendo por pressuposto a teoria liberaldos direitos fundamentais e o “princípio da distribuição” de papéis e ônus no tocante àspossíveis ingerências (limitadas e controláveis) do Estado na esfera da liberdadeindividual. Por esse caminho, pretende-se superar leituras de mera conveniência acercada “constitucionalização do processo”, de modo a (re)configurar o direito (fundamental)ao processo pelo viés garantista, o qual é inerente ao texto Constitucional brasileiro.Com isso, chegaremos à conclusão de que a única perspectiva possível para defesa deuma roupagem constitucional do processo é a do garantismo processual.

1 Da gênese garantista à noção de processo como direito fundamental

Sob a ótica do direito constitucional, o processo é um direito fundamental. Trata-se,mais especificamente, daquilo que se denomina direito fundamental de primeiradimensão, categoria que expressa a gênese da própria noção de direito fundamentalcomo limitação do poder estatal em face da liberdade individual. A concepção deprocesso como direito fundamental desdobra-se, pelo menos, em três perspectivas: (i) oprocesso é um direito fundamental de resistência que se interpõe entre o Estado e osdireitos do indivíduo, na medida em que é condição necessária para a intervençãoestatal na esfera jurídica de qualquer pessoa; (ii) o processo é uma garantia do modocomo os direitos serão tutelados, interpondo-se entre o direito à tutela jurisdicional e o


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poder jurisdicional exercido em regra pelo Estado; (iii) o processo, em si mesmo, é umagarantia contrajurisdicional, na medida em que, no seu âmago, é composto por umasérie de direitos que restringem e limitam o poder jurisdicional. Nessas três acepções oprocesso é condição para a tutela da liberdade: (i) liberdade contra intervenções estataisindevidas, (ii) espaço de liberdade para atuar perante os órgãos encarregados deexercer poder jurisdicional e (iii) garantia de liberdade frente ao exercício do poderjurisdicional. Essas duas últimas acepções, muitas vezes, se confundem, na medida emque se relacionam diretamente com o exercício dos direitos fundamentais processuais,ou seja, de direitos fundamentais exercidos no bojo do processo, os quais podemconsistir tanto em direitos de resistência, direitos prestacionais ou até mesmo emdireitos de participação (status activus). Independentemente da classificação, todos elesrepresentam, ao fim e ao cabo, limitações ao poder do Estado.

Fugindo da roupagem iluminista dos direitos humanos [leia-se, direitos inerentes aohomem pela sua condição humana] e dos antecedentes medievais tomistas, queconcebiam a existência de um direito natural como expressão da natureza racional dohomem5, Georg Jellinek professava que a liberdade individual é, mais que um direito,uma situação de fato6, denunciando, com isso, o equívoco do direito natural emconsiderar esse estado de fato como um direito dotado de superioridade, que teria criadoo Estado e limitado o seu poder. Pieroth e Schilink, após diferenciarem a tradiçãohistórica iluminista (americana e francesa) da tradição germânica de afirmação edesenvolvimento dos direitos fundamentais, seguem alvitre semelhante ao de Jellinek,colocando em xeque o mito da pré-estatalidade dos direitos fundamentais7. No Brasil,Dimitri Dimoulius e Leonardo Martins, do mesmo modo, têm contestado a teoria dosdireitos naturais corrente, defendendo que um direito fundamental somente existiriajuridicamente a partir da sua positivação: sem esse reconhecimento, teríamos,simplesmente, uma reivindicação política8. Pode-se mencionar, ainda, autores queseguem uma posição intermediária, como é o caso de Carl Schmitt, para quem “osdireitos fundamentais em sentido próprio são essencialmente direitos do homem livre e,por certo, direitos que ele tem frente ao Estado”. Sem negar que os direitosfundamentais possam ser concebidos como anteriores e superiores ao Estado, Schmittlimita o âmbito de abrangência desses direitos afirmando que “direitos fundamentais emsentido próprio são tão somente os direitos liberais da pessoa humana individual”.Chega-se, com isso, a significação basilar dos direitos fundamentais, qual seja, o“princípio da distribuição”: “uma esfera de liberdade do indivíduo, em princípio ilimitada,e uma possibilidade de ingerência do Estado, em princípio limitada, mensurável econtrolável”9.

Durante a antiguidade, a Britânia, em que pese tenha sido submetida ao ImpérioRomano, não chegou a ser romanizada como ocorreu em outros territórios docontinente. Com as invasões germânicas, notadamente pelos Anglos e Saxões, não seviu uma germanização do direito romano e, sequer, uma romanização de direitosgermânicos, no território que, hoje, corresponde à Inglaterra. Tudo isso confluiu paraque, durante a Idade Média, o direito público inglês se desenvolvesse sob basesgermânicas, ficando ileso, portanto, às concepções absolutistas do Estado Romano10.Também no direito privado, a influência do direito romano imperial foi muito pequena,tanto que, quando, no século XII, o continente buscava no Corpus Juris Civilis umaresposta para as questões jurídicas, o common law já se encontrava em francaconsolidação.

A competência do Estado nos povos germânicos, era, na sua origem, bastante limitada:o indivíduo estava submetido à tutela da família e da tribo, ao passo que o Estado nãodeveria lhe opor restrições11. É claro que, com a centralização do poder político e dadistribuição da justiça na Inglaterra do século XII, esse ideal de não intervenção e deimposição de limites à ação do Estado poderia mudar. No entanto, em vez de caminharpara um precoce modelo absolutista de Estado, os primeiros desmandos do poderpolítico encontraram uma forte resistência, culminando na Magna Carta (LGL\1988\3),germe do devido processo – daí o inexorável relacionamento entre direitos fundamentaiscomo resistência e a própria noção de processo devido.


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É importante resgatar o contexto histórico em que é outorgada a Magna Carta(LGL\1988\3) inglesa para que se torne possível compreender adequadamente o quadroa partir do qual a noção do due process of law foi gradualmente construída como direitode resistência frente à intervenção estatal. Trata-se de uma construção que, conformereferido anteriormente, atravessa o modelo do direito público constitucional dos povosgermânicos, como é o caso dos anglos e saxões, encontrando, na referida tradição, seuulterior desenvolvimento.

Nessa perspectiva, deve-se registrar que, em meados do século X, os diversos reinosanglo-saxões dispersos pelas ilhas britânicas já estavam unificados sob o reino daInglaterra. Com a invasão normanda, em 1066, foram introduzidas as instituiçõesfeudais, cujo desenvolvimento consolidou a força política dos barões, que,posteriormente, impuseram ao rei João Sem Terra, em 1215, a Magna Carta(LGL\1988\3) – berço do devido processo legal.

A conquista normanda,12 não somente introduziu o feudalismo na Inglaterra, como,também, deixou marcas sociais diversas daquelas experimentadas no continente. Issoporque, enquanto na França os vassalos do rei possuíam províncias inteiras dentro dasquais se comportavam como príncipes independentes, os senhores ingleses sóreceberam posses dispersas em diferentes partes do reino. O rei teve na Inglaterra,como o duque já o tivera na Normandia, poder suficiente para ser obedecido por todosos seus súditos, impedindo que estes combatessem entre si e obrigando-os acomparecer perante seu tribunal13.

É importante ressaltar que, apesar de Guilherme, rei normando que conquistou aInglaterra, ter, desde os primeiros anos da conquista, afirmado a sua autoridade sobre anobreza e sobre a Igreja, lançando os fundamentos de uma grande monarquia, este nãopode ser considerado como um soberano absoluto. Ele jurou, no momento da suacoroação, manter as leis e os costumes anglo-saxões e respeitar os direitos feudais queconcedeu aos seus companheiros, bem como temia e venerava a Igreja. Por isso, não sepode confundir o seu reinado com as monarquias absolutas14. Na verdade,

os homens da Idade Média nem mesmo imaginam o que poderia ser um Estado nosentido moderno da palavra; o equilíbrio do país parece-lhe assegurado, não por umachave de abóbada central, mas por um travejamento de direitos locais que secompletam e se sustêm uns aos outros15.

Dessa forma, o rei normando era fortíssimo, “mas, se ele violasse o juramento desuserano, os seus vassalos julgar-se-iam autorizados a desligar-se e a denunciar ojuramento de feudalidade”16.

Foi, justamente, a violação do pacto de suserania o episódio histórico que culminou nacriação da Carta Magna inglesa. Esse fato tem como principal personagem o rei JoãoSem-Terra, responsável por um dos mais desastrados reinados na Inglaterra. Aocontrário de João, o seu pai, Henrique II, costuma ser considerado um dos maiores reisda Inglaterra e um dos principais responsáveis pela formação do common law, a partirda execução de uma série de reformas financeiras, administrativas e judiciárias17. Noentanto, a história conta que Henrique II veio a morrer em junho de 1189, amarguradoem razão das dissensões familiares e traições de seus filhos (Henrique, o Jovem,Ricardo, Coração de Leão, Godofredo e João) – especialmente, a traição perpetrada porseu filho favorito, João, fato cujo conhecimento teria sido decisivo para a doença e mortede Henrique II18.

Diferentemente dos seus irmãos mais velhos, João não havia recebido de seu paiqualquer território no continente, decorrendo desse fato o seu apelido de “Lackland” (OSem-Terra). Sua ascensão ao trono da Inglaterra ocorreu após seu irmão, RicardoCoração de Leão, ter sido morto, em decorrência de uma flecha no abdômen. Joãoassumiu um reino que se encontrava numa situação financeira caótica, decorrente dosexcessos de seu irmão Ricardo em batalhas. Além disso, precisava lidar com as


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constantes ameaças da França, liderada pelo Rei Felipe Augusto. Além disso, JoãoSem-Terra entrou em franco combate com o Papa Inocêncio III, recusando-se a aceitara nomeação do cardeal Stephen Langton como arcebispo da Cantuária em dezembro de1206, o que lhe fez sequestrar bens do arcebispo e dos bispados cujos titulares lheofereciam resistência. Os conflitos entre o rei João e a Igreja redundaram na suaexcomunhão em 1209. No entanto, João Sem Terra recusava-se a ceder, motivo quelevou o papa a desligar os súditos do juramento de fidelidade e obediência em 1211,lançando-se, juntamente com Felipe Augusto da França, em uma verdadeira cruzadacontra o representante da dinastia plantageneta19. Todos esses acontecimentos levaramJoão Sem Terra a entregar o seu reino à Santa Sé, recebendo-o de volta como feudo emtroca de um tributo anual. Tal fato revoltou a nobreza, a qual, orientada pelo arcebispoLangton, invocou a velha carta de Henrique I, que assegurava o respeito aos direitos ecostumes dos súditos20.

Esse quadro levou o rei João Sem-Terra a assinar a Magna Carta (LGL\1988\3) em 15 dejunho de 1215, na campina de Runnymede, nas margens do Tâmisa21. A finalidade daCarta era estabelecer um modus vivendi entre o rei e os barões, reconhecendo asupremacia do rei em troca de certos direitos de liberdade estamentais22 – razão pelaqual não é incomum dizer que não se tratava de um documento voltado à liberdadepopular, mas, sim, uma espécie de reação feudal23. Embora a Carta Magna fosse, naorigem, um documento tendente a resguardar os direitos feudais dos barõesrelativamente à propriedade, à tributação e às liberdades religiosas, ela apresentavaalguns elementos inexistentes em outros documentos do gênero, na medida em que,nela, os vassalos comprometiam-se, simultaneamente, a manter a justiça do rei justo ea reprimir a injustiça do rei que não observasse as suas próprias leis – isso fazia comque os nobres e eclesiásticos fossem protegidos diretamente por cláusulas muito vagasque, indiretamente, acabavam protegendo toda a população24. Essa amplitude da CartaMagna permitiu que ela viesse a assumir, ao longo do tempo, o caráter de uma cartageral de liberdades públicas25.

Em 1215, não se falava ainda em devido processo legal. O capítulo 39 da Magna Carta(LGL\1988\3) assegurava aos homens livres que não seriam privados de sua liberdadeou dos seus bens senão através de um julgamento na forma legal realizado por seuspares ou conforme a lei do reino – “except by the lawful judgment of this equals or bythe law of the land” . É na expressão law of the land que se costuma identificar oantecedente direto do conceito due process of law26, não sendo incomum um tratamentointercambiável das duas expressões tanto na Inglaterra como nos Estados Unidos daAmérica27.

É inegável, portanto, que a cláusula do julgamento pela lei da terra restou inserida naCarta Magna inglesa como um modo de proteção contra o arbítrio real. Seu nascimentoteve, pois, o significado de uma manifestação contra a opressão28. Portanto, no germedo devido processo é possível identificar o sentido de que o processo é uma arma contrao arbítrio.

Somente em 1354 que expressão “law of the land” passou a ser lida como “due processof law”; mais especificamente, na cláusula 3º do 28.º Estatuto do rei Eduardo III29. Éacertado falar que entre law of the land e due process of law medeia apenas umainstância de desenvolvimento, sendo que nessa segunda expressão fica mais evidente oseu aspecto processual30; notadamente, a partir do enunciado reconhecido no reinadode Eduardo III, no sentido de que “nenhum homem, de qualquer estado ou condição queele seja, possa ser posto fora da terra ou da posse, ou molestado, ou aprisionado, oudeserdado, ou condenado à morte, sem ser antes levado a responder um devidoprocesso legal”. Já há, aqui, uma evolução no âmbito das garantias contra o arbítrioestatal, tendência que, desde 1340, já estava bem estampada em um convênio pessoalcelebrado entre o rei e o Parlamento, no qual se assentava que somente seriam exigidosdos ingleses tributos autorizados e votados pelo Parlamento31. A expressão voltou a serutilizada na Petition of Rights submetida pelo Parlamento ao Rei Charles I em 162832,


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quando era então perpetuada por Sir Edward Coke a ideia de que due process of lawtraduzia o verdadeiro sentido da expressão law of the land da Carta Magna inglesa33.Nota-se, aqui, que a retomada das expressões law of the land e due processo of lawocorreu como arma contra o poder do Estado, evidenciando sua feição garantista dedireito de resistência contra intervenções indevidas do Estado.

Nenhum estado pré-revolucionário americano utilizou a cláusula do devido processolegal, preferindo a ela a expressão law of the land que brotava diretamente da CartaMagna34. O câmbio terminológico decorreu da decisão de James Madison em importar aterminologia due process of law na quinta emenda à Constituição dos Estados Unidos daAmérica em 179135, segundo a qual “nenhuma pessoa será (...) privada da vida, daliberdade ou da propriedade, sem o devido processo legal”. Para os federalistasnorte-americanos, a cláusula do devido processo legal prevista na quinta emenda tinhaconotação estritamente processual, entendimento este que se fez presente na primeiraedição do livro Story of Constitution, de 1833, em que o devido processo vinhaconcebido como o direito a um julgamento de acordo com o processo e procedimentosda common law. Esse mesmo entendimento foi adotado pela Suprema Corte americanano caso Murray vs. Hoboken Land, julgado em 185536.

No entanto, a cláusula do devido processo legal sofreu gradual evolução no direitonorte-americano, o que ficou bastante claro quando do julgamento do caso Hurtado vs.California, em 1884, pela Suprema Corte. Na ocasião, ficou assentado que a cláusula dodevido processo legal abarcaria todos os departamentos do governo, não se restringindoà observância de formalidades, indo, portanto, além dos aspectos processuais37. Éjustamente por isso que se costuma afirmar que, tanto na Inglaterra, quanto nosEstados Unidos, o objetivo do devido processo é proteger qualquer sujeito de atosarbitrários do governo. Na Inglaterra, porém, a proteção se dá, exclusivamente, frenteaos atos do executivo e do Judiciário que não estejam em conformidade com oprocedimento legalmente estabelecido, ao passo que, nos Estados Unidos, ela tambémdefine os escopos do poder legislativo38. Essa concepção mais alargada do devidoprocesso legal passou a ser gradualmente chamada de substantive due process,perspectiva que, salvo raras exceções39, não é respaldada no cenáriojurídico-constitucional brasileiro40 .

Esse breve resgate histórico a respeito do surgimento da cláusula do devido processolegal permite enxergar, na sua origem, uma espécie de resposta ao arbitrio e à opressãoestatal41, cujo âmbito de aplicação foi gradativamente se ampliando para, numaperspectiva substancial muito própria do direito norte-americano, também servir delimite à atuação do Poder Legislativo. Nas duas perspectivas (processual e substancial) odevido processo é o garantidor maior da liberdade dos indivíduos frente ao poder estatal.Devido processo é sinônimo de direito de resistência à interferência estatal no âmbito deliberdade dos indivíduos.

2 Da positivação do direito ao devido processo: dos tratados internacionais àsConstituições brasileiras

A cláusula do devido processo legal serviu de inspiração para uma série denormativizações de âmbito internacional. A Convenção Americana de Direitos Humanos(1696) consagra, em seu artigo 8º, que trata das “garantias judiciais”, o direito de todapessoa a ser ouvida, com as devidas garantias, e dentro de um prazo razoável, por umjuiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente porlei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinaçãode seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outranatureza (art. 8º). A Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) prevê que todaa pessoa tem direito, em plena igualdade, a que sua causa seja equitativa epublicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seusdireitos e obrigações ou das razões de qualquer acusação em matéria penal que contraela seja deduzida (art. 10). A Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos doHomem e das Liberdades Fundamentais (1950) prescreve que ninguém será privado da


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sua liberdade, salvo nos casos nela previstos e de acordo com o procedimento legal (art.5º), resguardando, ainda, o direito a um processo equitativo, nos seguintes termos:qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa epublicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial,estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos eobrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matériapenal dirigida contra ela (art. 6º). Disposições semelhantes podem ser encontradas noartigo 14, 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966)42, no artigo 7ºda Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos (1979) e no artigo 40, 2, III, daConvenção sobre os Direitos da Criança (1990). Referidas disposições normativas,previstas no âmbito do Direito Internacional, visam, justamente, a “proteger osindivíduos contra tratamentos arbitrários”43.

O reconhecimento do direito ao devido processo é fenômeno recente na históriaconstitucional brasileira. Foi somente com a Constituição de 1988 que a cláusula dodevido processo recebeu, entre nós, status constitucional e, portanto, foi alçada àcategoria de direito fundamental. A Constituição de 1946 trouxe, em seu artigo 4º, deforma pioneira, a previsão de que a lei não poderia excluir da apreciação do PoderJudiciário qualquer lesão de direito individual, o que fez com que a doutrinacontemplasse, naquele dispositivo, uma concepção de devido processo, por serinimaginável que se garanta ao cidadão o direito ao controle jurisdicional dos atos semque isso se faça mediante o uso de mecanismo apropriado, devidamente previsto noordenamento jurídico44.

A história constitucional brasileira não destoa na construção doutrinária a respeito da“constitucionalização” do processo que diretamente influenciou nossa processualística,ou seja, o pensamento de Eduardo Couture45. Para o processualista uruguaio, a“constitucionalização do processo” representaria a incorporação, nas Constituições, denormas referentes ao direito processual, fenômeno presente no segundo pós-guerra, quefez com que instituições processuais adquirissem o grau de direitos cívicos oufundamentais. Falava-se, nesse estágio, que o processo significaria o desenvolvimentode um preceito constitucional46, funcionando como imediata e direta complementaçãodos mandamentos constitucionais, e que as normas processuais teriam assumido “ilvigore proprio delle norme costituzionali” 47. Nesse primeiro enfoque, porém, aconstitucionalização do processo objetivava estabelecer uma barreira à atuação dolegislador, que ficava impedido de impor restrições aos direitos processuais consagradosna Constituição, mormente, nas palavras de Couture, ao direito de acesso à justiça48 .

Nota-se, com isso, que o vigor constitucional que se pensava atribuir ao direitoprocessual, na verdade, era endereçado ao direito à tutela jurisdicional. Falava-se,portanto, em constitucionalização do processo (que é garantia), quando, na verdade, adoutrina debruçava os seus esforços em prol do direito à tutela jurisdicional, o qualrepercute no âmbito do exercício da jurisdição (que é poder). Logo, não se tratava,realmente, de uma leitura do processo na e a partir da Constituição.

O próprio Couture, apesar de reconhecer, em certas circunstâncias, o processo comoinstituição de garantia, considerava que a finalidade do processo é a satisfação dosinteresses legítimos do indivíduo (função privada do processo) e o resguardo dasnecessidades sociais (função pública do processo) – um instrumento de produçãojurídica e de incessante vivificação do direito49. Na verdade, o aspecto garantistatranspareceria de modo diferente para o autor e para o réu: na perspectiva da parteautora, seria o instrumento idôneo para obter a satisfação de seus interesses legítimospor ato da autoridade estatal; na perspectiva do réu, uma garantia que defende oindivíduo e o defende do abuso de autoridade do juiz, da prepotência dos credores e dasanha dos perseguidores50.

Não é de se estranhar, portanto, que nem mesmo a renovação dos estudos do direitoprocessual a partir de bases constitucionais, levada a cabo por Nicolò Trocker na décadade 1970, foi capaz de retirar o ângulo visual da chamada “constitucionalização do


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processo” do fenômeno jurisdicional, na medida em que o destaque estava naconstrução de um direito à tutela jurisdicional a partir de bases constitucionais51, e nãona teorização constitucional do direito ao processo como garantia limitadora do poder.

3 Sobre uma possível (e equivocada) leitura: a “constitucionalização do processo” como“constitucionalização do direito à jurisdição”

Conforme referido no item precedente, a evolução histórica da consagração dosinstitutos de direito processual no texto Constitucional brasileiro teve, como ponto departida, o direito à jurisdição, e não o direito ao processo. Trata-se de detalhe crucial,pois explica como boa parte da nossa doutrina tornou-se incapaz de compreender o viésgarantista do processo, realizando a partir daí leituras equivocadas da“constitucionalização do direito processual”.

O processo se interpõe entre o direito à tutela jurisdicional e o poder jurisdicional, semcom eles se confundir. Daí a tríade ação, processo e jurisdição. Falar que o processo égarantia da maneira como haverão de ser tutelados os direitos dos cidadãos52 ou, ainda,como garantia de tutela efetiva dos direitos, na medida em que é “instrumento para seobter do Estado a prestação da tutela jurídica de nossos direitos e interesses”53, não é omesmo que atribuir ao processo a função de tutelar direitos54. Referido alvitre acaba porbaralhar os conceitos de processo e jurisdição, esvaziando a mais importantecaracterística do fenômeno processual, que é a sua função de garantia. O equívocoacerca da função do processo e o encobrimento do seu viés garantista são dois passosdecisivos para transformá-lo em instrumento da jurisdição, colocando-o numa relação deservidão para com o Estado. Afinal, já que entre processo e jurisdição não haveria umadiferença funcional – equívoco que, de largada, se fez presente na grande maioria dosque cultuaram a “constitucionalização do processo” –, o conceito de jurisdição teria ocondão de absorver o conceito de processo. Portanto, a gênese da “constitucionalizaçãodo processo” – leia-se, constitucionalização do direito à jurisdição – muito contribuiupara o apequenamento da matriz constitucional do próprio processo.

4 Um possível recomeço: qual o significado da “constitucionalização do direito à tutelajurisdicional”

Antes de avançarmos na busca pelo significado constitucional do processo – diga-se, deuma genuína visão do processo pela Constituição – cabe dar um adequado fechamentoao item precedente. A crítica realizada anteriormente não é sinônimo de uma negaçãoda importância da constitucionalização do “direito de acesso à justiça” – ou seja, do todosistemático pelo qual as pessoas podem reivindicar os seus direitos e/ou resolver os seuslitígios55 –, que abrange o direito à tutela jurisdicional, encarado como uma daspossíveis facetas do direito de acesso à justiça. Pelo contrário, colocadas as coisas noseu devido lugar, a adequada compreensão do status constitucional do direito à tutelajurisdicional é sobremaneira importante para o garantismo processual.

O direito fundamental à tutela jurisdicional desdobra-se em duas perspectivas: (i) doponto de vista do legislador e do executivo, trata-se de um direito fundamental àorganização e procedimento – garantias de organização ou garantias institucionais (Einrichtungsgarantien) –, cujo objetivo é a manutenção e criação de instituições quesustentem o exercício dos direitos fundamentais, como é o caso da própria estruturajudiciária, de instituições como a defensoria pública, e de estruturas voltadas àrealização de direitos fora da esfera jurisdicional, dado o amplo caráter do direito deacesso à justiça56; (ii) do ponto de vista do órgão jurisdicional, trata-se de umverdadeiro direito a prestações positivas, que permite ao indivíduo exigir determinadaatuação do Estado consistente em intervir na sua esfera jurídica – por isso, a clássicalição de Ovídio A. Baptista da Silva, o qual, baseado em Pontes de Miranda, desdobra oestudo do direito subjetivo à tutela jurisdicional tanto na pretensão à tutela jurisdicional(na faculdade e no ato de demandar, de pedir ao Estado que preste tutela jurisdicional)quanto na ação processual (ou seja, na “ação” considerada como agir da parte no arcoprocedimental para obter do Estado tutela jurisdicional)57.


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É importante deixar claro que mesmo o direito à tutela jurisdicional, por ser um direitofundamental, limita a esfera de atuação do Estado, descrevendo situações em que ocontato entre o Estado e o indivíduo é obrigatório. Porém, trata-se de um direito doindivíduo, e não do Estado. Entre o exigir (pretensão à tutela jurisdicional) e a ação(ação processual) do indivíduo para a obtenção da tutela jurisdicional e a própria tutelajurisdicional prestada pelo Estado há um dever que grava o Estado, e não um direito ouuma mera faculdade do detentor do poder.

Por isso, a função jurisdicional deve ser encarada como expressão de um direitofundamental de proteção em sentido amplo, assegurado a todos que se encontraremdiante de lesão ou ameaça a direitos e, portanto, como um serviço que o Estado deveassegurar para satisfazer a demanda por justiça formulados pelos cidadãos58. Cabe àjurisdição, e não ao processo, a função de aplicar o direito. Segue-se, aqui, a concepçãoadotada por autores como Eduardo José da Fonseca Costa, para quem “a função dajurisdição é aplicar imparcialmente o direito”59, Eduardo Aldunate Lizana, para quem ajurisdição é “função encarregada de declarar de maneira definitiva e vinculante os efeitosjurídicos de um hipótese por parte de um terceiro imparcial”60, e Ovídio A. Baptista daSilva, cuja doutrina acerca da jurisdição assenta-se em dois pilares: (i) o atojurisdicional é praticado pelo juiz como dever de função consistente em aplicar a lei nocaso concreto – trata-se da finalidade especifica do seu agir, diferentemente doadministrador que não tem como objetivo final a aplicação da lei, que é seu limite deação, mas sim, a realização do bem comum61; e (ii) o ato jurisdicional tem comocomponente essencial a condição de terceiro imparcial em que se encontra o juiz emrelação ao interesse sobre o qual recai a sua atividade62. À função de aplicar o direito aocaso concreto e à característica da imparcialidade pode-se acrescentar uma segundacaracterística, bem ressaltada por Araken de Assis, que é o da insuscetibilidade derevisão por órgãos não jurisdicionais63. Em nenhum desses autores, o conflito écomponente essencial da jurisdição ou do processo, mas, sim, a aplicação do direito aocaso concreto de modo imparcial, de modo que seria demasiadamente forçado, do pontode vista conceitual, incorporar à jurisdição e ao processo o elemento conflitual64.

Na medida em que a jurisdição é um poder-dever, cujo exercício depende de um direitoque lhe é contraposto, não se pode imaginar que esse poder-dever seja exercidoespontaneamente, sem provocação. A inércia da jurisdição decorre da fundamentalidadedo direito à tutela jurisdicional, o qual, mesmo englobando o poder de exigir prestaçõespositivas frente ao órgão jurisdicional, representa uma limitação à atuação do Estado. Odireito à tutela jurisdicional autoriza/permite o contato do Estado na esfera jurídica doindivíduo – por isso, liga-se às possibilidades legítimas de interferência estatal naliberdade individual e na esfera de autonomia dos indivíduos. O direito à liberdade e oseu corolário, o direito à autonomia privada, impedem, juntamente com o direito ao juizimparcial, a atuação oficiosa do órgão jurisdicional65. Trata-se de reconhecer que arepartição de funções entre o juiz e as partes, como uma exigência de impartialidade (dacondição de não parte do órgão julgador) é consubstancial ao processo66.

Por outro lado, se a jurisdição tem a função de aplicar o direito ao caso concreto demodo imparcial, é acertado dizer, como antes referido, que ela não está atrelada aoconflito. A discussão acerca da existência de um conflito – ou, na concepçãocarneluttiana, a exigência de subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio –não é um dado necessário para explicar a função jurisdicional. Esse é um dos motivospelos quais as processualísticas civil e penal cambalearam na tentativa de forjar umateoria unitária do processo e da jurisdição. Mostrava-se impossível dar unidade à ciênciaprocessual e jurisdicional67 na medida em que principalmente a processualística civilencontrava-se presa à noção de conflito como elemento chave para explicar a jurisdiçãoe o processo68.

5 O devido processo legal como garantia institucional e o equívoco da expressão“processo justo”: dai ao legislador o que é do legislador e ao juiz o que é do juiz

O direito fundamental ao devido processo legal também é um direito à organização


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(garantia institucional –Einrichtungsgarantien). Porém, ele grava o legislador, e não ojuiz. É o legislador que tem o dever de instituir procedimentos capazes de concretizar osdireitos fundamentais processuais que informam a cláusula do devido processo. Doponto de vista legislativo, a Constituição opera como topos limitador da conformação dolegislador e, ao mesmo tempo, lhe impõem uma pauta normativa a ser concretizadamediante procedimentos capazes de garantir a ampla fruição de direitos fundamentaisprocessuais componentes da cláusula do devido processo. Por isso, se afiguramequivocadas expressões como “constitucionalização do processo”, “processo econstituição” etc. Na verdade, processo é direito constitucional; procedimento civil,penal, trabalhista etc., são reflexos procedimentais do devido processo: são aconformação legal do devido processo. O devido processo é constitucional; oprocedimento densificador do devido processo é legal [instituído pelo legisladorinfraconstitucional]. Em linhas gerais, a aplicação de uma regra infraconstitucional é, aomesmo tempo, aplicação e interpretação dos princípios constitucionais que instituem arespectiva regra69. Por isso, não há sentido algum abandonarmos a expressão devidoprocesso legal ou trocá-la por expressões oriundas de outros sistemas constitucionaisque desprezem a locução legal que se ajunta, no próprio texto constitucional, àexpressão devido processo.

Sob essa perspectiva, deve ser rechaçada a expressão “processo justo”, entre nósimportada do direito italiano por parcela considerável da novel processualística civil. Pormais sofisticada que possa parecer a expressão giusto processo, ela é, entre nós, detodo inadequada. Primeiro, que como destaca Nelson Nery Jr., “a precisão terminológicana utilização do nomen iuris dos institutos jurídicos atende aos ditames científicos e, aoobservar-se a nomenclatura dada pelo sistema da lei, agrega-se a isso a segurançajurídica”70 . Segundo, que a expressão “processo justo” é um subterfúgio hermenêuticopara conferir ao juiz maiores poderes, “plasmando extralegalmente o procedimento”.Como bem destacou Eduardo José da Fonseca Costa, nessa perspectiva “o processodeixa de ser garantia de liberdade do cidadão e transmuda em ferramenta oficial doEstado para a consecução de finalidades extragarantísticas (igualdade, solidariedadecooperativista, ‘verdade real’, justiça material, etc.)”71.

Por trás da expressão “processo justo”, esconde-se uma visão antigarantista doprocesso, segundo a qual “o que importa é a ‘organização de um processo justo’informado pelos valores da efetividade e da segurança jurídica e voltado para arealização da justiça do caso concreto e a pacificação social”, tomados como verdadeirosescopos do processo72. Como, para essa corrente, segurança e efetividade são valoresconcorrentes73, não há nenhum problema em conferir maior prestígio à efetividade e àeficiência (da jurisdição) em desabono das garantias constitucionais (do processo).Legitima-se, desse modo, um discurso eficienticista a partir de um processo “justo”comandado pelo próprio órgão jurisdicional. Tudo isso, porém, ao arrepio da própriaConstituição – o discurso em prol do “justo processo” é, portanto, caudatário de umaleitura desconstitucionalizada do processo, na qual, sob o mantra da eficiência e daefetividade dispensam-se e restringem-se garantias. No entanto, parafraseando Calmonde Passos, não se trata somente de desformalizar ou agilizar o procedimentoprivilegiando a efetividade da tutela, mas, sim, favorecer o arbítrio em benefício dodesafogo de juízos e tribunais”.74

6 O processo como direito fundamental: três possíveis perspectivas

Retomando as considerações iniciais do presente ensaio, no sentido de que o processo é(i) um direito fundamental que se interpõe entre o Estado e o indivíduo; (ii) umagarantia do modo como os direitos serão tutelados, interpondo-se entre o direito à tutelajurisdicional e o poder jurisdicional exercido em regra pelo Estado; e (iii) uma garantiacontrajurisdicional, na medida em que, no seu âmago, é composto por uma série dedireitos que restringem e limitam o poder jurisdicional, cabe voltarmos nossas atençõesa essa última, mas não menos importante, acepção do fenômeno processual.

A Constituição brasileira não fala somente do processo, mas, sim, de um devido


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processo, o que significa um processo conformado por um conjunto de garantiasprocessuais contrajurisdicionais. Essas garantias processuais constitucionais arquitetamo devido processo, que é a macrogarantia processual constitucional da qual deriva “aanatomia esquelética dos diferentes procedimentos e das suas partes constituintes” 75.Na verdade, os três enfoques anteriores atribuídos ao processo como garantiaconstituem diferentes visões sobre o mesmo fenômeno: parte-se da visão macroscópiado processo como garantia que se interpõe entre o poder do Estado e o indivíduo parauma visão microscópica, em que o tecido processual é composto por uma série degarantias constitucionais das quais derivam microgarantias infraconstitucionais, as quaisunem-se para formar procedimentos legais voltados à garantia da liberdade do indivíduofrente ao poder jurisdicional. Passa-se, assim, do processo ao procedimento; da ciênciaprocessual para a ciência procedimental. Em todas essas perspectivas, destaca-se umelemento comum: processo é sinônimo de garantia da liberdade individual frente aopoder estatal. Não poderia ser diferente. Afinal, a Constituição é o locus normativo dasgarantias do indivíduo e da sociedade contra o exercício do poder76.

No interior, portanto, do tecido processual, em que se unem as diferentes garantiasprocessuais formadoras do devido processo, é que se verifica, pela lenteconstitucional-processual, os chamados direitos processuais fundamentais. Esses direitos(como o direito ao contraditório, o direito à fundamentação, o direito à publicidade etc.)assumem as vestes de garantias contrajurisdicionais autônomas, na medida em que nãovisam a garantir a fruição de uma determinação posição jurídica. Diferem, portanto, daschamadas garantias constitucionais dos direitos fundamentais, como o habeas corpus,que é uma garantia do direito à liberdade de locomoção frente às indevidasinterferências do poder estatal, e o mandado de segurança, que é uma garantia dedireitos líquidos e certos frente a atos ilegais e abusivos praticados por autoridadespúblicas.

Portanto, não se aplica às garantias processuais do processo a velha lição de RuyBarbosa, que diferenciava “as disposições meramente declaratórias, que são as queimprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias,que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder” 77. As garantias do processonão são, pois, acessórios, expressão normalmente utilizada pela doutrina constitucionalpara designar as garantias dos direitos fundamentais78 . Somente numa concepção muitolarga é que poderíamos considerar as garantias constitucionais do processo comodisposições meramente assecuratórias e, portanto, acessórias: se viéssemos aconcebê-las como garantias do direito fundamental ao devido processo e do direito àliberdade oponíveis ao poder jurisdicional – portanto, garantias contrajurisdicionais, poissempre direcionadas a frear o exercício do poder jurisdicional. No entanto, preferimosconsiderá-las como garantias autônomas (e com isso enfatizar o seu viéscontrajurisdicional) ou mesmo direitos fundamentais processuais (direitos fundamentaisexercitáveis no processo), pois sua tutela não depende da indicação de um direito a sergarantido: elas são garantias e ao mesmo tempo elementos constitutivos do direito aodevido processo (ele mesmo, uma garantia do direito à liberdade). Por isso, garantiasautônomas, garantias do processo ou direitos fundamentais processuais.

Peculiar dos direitos fundamentais processuais é a possibilidade de serem visualizadoscomo direitos de resistência, direitos a prestações positivas e, até mesmo, como direitosde participação. O direito à fundamentação das decisões judiciais é um direito deresistência, pois limita as possibilidades de atuação do órgão jurisdicional na esfera dosindivíduos e, ao mesmo tempo, um direito a prestações positivas, pois confere às partesa possibilidade de exigir do órgão jurisdicional que fundamente de modo adequado suasdecisões. O direito ao contraditório, além de ser um direito de resistência, pode servisualizado como um direito de participação, pois confere às partes o direito de participarna formação dos provimentos jurisdicionais, perspectiva na qual se verifica um diálogoentre direitos fundamentais ao contraditório e à fundamentação das decisões judiciais.Nessas diferentes perspectivas, os direitos fundamentais processuais são limitadores daesfera de atuação do Estado e, portanto, guardiões da liberdade individual.


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Considerações finais

Nas três perspectivas apresentadas neste ensaio, o processo é um direito fundamentalvoltado a limitar a atuação do poder estatal frente à liberdade individual. Não seconfunde, portanto, com o direito à tutela jurisdicional, embora este também seja umdireito fundamental, mas que, em certa medida, visa a construir situações legítimas decontato entre o poder do Estado e os indivíduos. O processo, por sua vez, insere-seentre o direito à tutela jurisdicional e o poder jurisdicional do Estado. Ele sempre seinterpõe entre o Estado e o indivíduo, impedindo que o contato entre eles ocorra demodo desregrado, excessivo ou arbitrário. A esfera de atuação do Estado sobre oindivíduo deve ser, num Estado de Direito, limitada e controlável; o processo é ogarantidor desse controle e limitação.

Qualquer leitura em sentido diverso – que coloque o processo a serviço dos fins dajurisdição – além de equivocada do ponto de vista dogmático conspiraria contra aprópria noção de processo como direito fundamental e, portanto, como guardião maiorda liberdade individual, servindo para legitimar discursos de caráter instrumentalista,ativismos e protagonismos judiciais. Por isso, o garantismo processual vem semostrando como a única chave de leitura possível para uma defesa constitucionalizadado processo. Qualquer outra via, que negue ao processo o caráter de direito fundamentale, portanto, de elemento de controle e de limitação do poder, se esfacelaria frente aotexto Constitucional e a própria noção de direitos fundamentais. Ou o processo é umdireito fundamental e, portanto, garantidor da liberdade e limitador do poder, ou oprocesso não é um direito fundamental e, portanto, não há como utilizá-lo parachancelar o discurso em favor da tutela dos direitos ou dos escopos da jurisdição.Tertium non datur.

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3 A Constituição ordena e disciplina o direito processual, bem como é condição depossibilidade da interpretação das normas processuais. Não há processo civil que nãoseja, no marco do Estado Democrático de Direito, processo civil constitucional. Nessesentido, com bem adverte Lenio Streck, “Direito constitucional, mais do que disciplinaautônoma, é modo de ser; é modo de exigir; é condição de possibilidade do processointerpretativo” (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma novacrítica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 200) (grifo nosso). Nessesentido, em lição que se aplica, também, ao processo civil, Streck afirma que “não háum Direito Penal autônomo e tampouco é aconselhável falar em um Direito CivilConstitucional; o Direito Penal deve ser sempre Direito Penal compreendido a partir daConstituição, assim como qualquer texto do Código Civil somente será válido se estiverfiltrado/compreendido a partir de uma adequada análise à luz do fundamento devalidade que é a Constituição, sob pena de incorrermos em outro problema metafísico,que é a “equiparação” da (mera) vigência com a validade” (STRECK, Lenio Luiz.Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2002. p. 200).

4 Observação que vêm ganhando força no direito brasileiro a partir da distinção entreciência processual e ciência procedimental levada a cabo por Eduardo José da FonsecaCosta. Sobre o tema, ver COSTA, Eduardo José da Fonseca. Ciência processual, ciênciaprocedimental e ciência jurisdicional. Disponível em:[http://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-8-ciencia-processual-ciencia-procedimental-e-ciencia-jurisdicional-por-eduardo-jose-da-fonseca-costa].Acesso em: 28.11.2017.

5 Nesse sentido, SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: umateoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. PortoAlegre: Livraria do Advogado, 2009. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitosfundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987. MIRANDA,Jorge. Manual de direito constitucional. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. t. 4.

6 JELLINEK, Georg. La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. Trad.Adolfo Posada. México: Universidad nacional autónoma de México, 2000. p. 138-141.

7 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte. Staatsrecht II. 28. ed. Heidelberg:Müller, 2012. p. 14.

8 Nesse sentido, asseveram os referidos autores que “a ‘natureza do homem’ só seencontra nos dados de sua constituição biológica. Nenhum direito ou obrigação,nenhuma regra de conduta social pode ser deduzida da natureza humana. Isso é de fácilcomprovação histórica já que “o homem” viveu sob os mais variados regimes sociais eisso não seria possível se a sua natureza fosse sempre a mesma ou se tal supostanatureza fosse determinante para a outorga de direitos, que nada mais seria do que oseu reconhecimento pelo poder político. Não se pode imaginar uma sociedade na qual oshomens não durmam ou não se alimentem, pois isso faz parte de sua verdadeira


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natureza. De outro lado, há muitas sociedades que privavam vastos grupos de sereshumanos de liberdade, instituindo a desigualdade política a despeito de supostaigualdade ou mesmo em razão do reconhecimento de suposta desigualdade natural. Issoindica que a teoria dos direitos naturais pode também redundar no totalitarismo racial,tal qual ocorrido entre 1933 e 1945 sob o regime do terceiro Reich alemão”(DIMOULIUS, Dimitri. MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 5. ed.São Paulo: Atlas, 2014. p. 45).

9 SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza Editorial, 1996. p. 170.

10 JELLINEK, Georg. La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. Trad.Adolfo Posada. México: Universidad nacional autónoma de México, 2000. p. 138.

11 JELLINEK, Georg. La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. Trad.Adolfo Posada. México: Universidad nacional autónoma de México, 2000, p. 138.

12 Sobre o tema, ver RAATZ, Igor. Considerações históricas sobre as diferenças entrecommon law e civil law: reflexões iniciais para o debate sobre a adoção de precedentesno direito brasileiro. Revista de Processo. São Paulo, v. 36, n. 199. set. 2011. p.159-191.

13 SEIGNOBOS, Charles. História da civilização europeia. Rio de Janeiro: J. Olympio,1939. p. 125. Ocorre que “o Rei da França ‘pobre de domínios”, cercado de vassalospoderosíssimos, terá de conquistar penosamente os eu reino, e, tendo-o conquistado,deverá impor-lhe uma disciplina severa; o Rei da Inglaterra, que repartiu pessoalmenteas terras, zelou os seus interesses e impediu desde o começo a formação de grandesdomínios rivais ao seu. Porque a realeza inglesa nasceu de uma conquista, seráimediatamente vigorosa. A força indiscutível do poder central fará a sua relativatolerância. Na França, a burocracia real terá de impor-se pela força; não será sempre,nem por toda parte, bem-sucedida, e só a Revolução acabará por estabelecer a unidadedas leis. Na Inglaterra, a segurança da Coroa deixará que ela organize as liberdadeslocais, legadas pelos Saxões, e obriga os barões a respeitá-las” (MAUROIS, André.História da Inglaterra. Trad. Carlos Domingues. Rio de Janeiro: Irmãos Pongetti Editores,1959. p. 63-64). Um ponto importante é que “Guilherme I e seus descendentes, mercêde como que ‘instauração’ de vassalagem de cima para baixo, terão à partida garantidauma condição que os seus congêneres franceses só obterão bem mais tarde: a suserania” (CARVALHO HOMEM, Armando Luís de. Conselho real ou conselheiros do rei? Apropósito dos “privados” de D. João I. Revista da faculdade de letras. História.Universidade do Porto, II Série, v. 4. Porto: Faculdade do Porto, 1987. p. 16). Seguindonessa conjuntura histórica, pode-se dizer que “os reis da Inglaterra conseguem desde oséculo XII, ou seja, sensivelmente mais cedo que os reis de França, impor a suaautoridade sobre o conjunto do território do seu reino. Conseguem desenvolver acompetência das suas próprias jurisdições com prejuízo das jurisdições senhorais e locaisque perdem progressivamente, nos séculos XII e XIII, a maior parte das suasatribuições” (GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 4. ed. Lisboa: FundaçãoCalouste Gulbenkian, 2003. p. 209-210). No mesmo sentido, DAVID, René. Os grandessistemas do direito contemporâneo. Trad. Hermínio A. Carvalho. 2. ed. São Paulo:Martins Fontes, 1993. p. 285.

14 MAUROIS, André. História da Inglaterra. Trad. Carlos Domingues. Rio de Janeiro:Irmãos Pongetti Editores, 1959. p. 67.




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17 RAATZ, Igor. Considerações históricas sobre as diferenças entre common law e civillaw: reflexões iniciais para o debate sobre a adoção de precedentes no direito brasileiro.Revista de Processo. São Paulo, v. 36, n. 199. set. 2011. p. 167.

18 GIORDANI, Mário Curtis. História do mundo feudal: acontecimentos políticos.Petrópolis: Vozes, 1974. p. 215.

19 GIORDANI, Mário Curtis. História do mundo feudal: acontecimentos políticos.Petrópolis: Vozes, 1974. p. 218. A expressão dinastia plantageneta tem origem nagiesta, planta escolhida como símbolo de Godofredo V de Anjou, pai de Henrique II, quese casou com Matilde da Inglaterra, herdeira de Henrique I.

20 GIORDANI, Mário Curtis. História do mundo feudal: acontecimentos políticos.Petrópolis: Vozes, 1974. p. 218.

21 Registre-se, no entanto, que “existem várias edições da Magna Carta: a primeira é de1215. Logo depois de assinada, o próprio rei pediu sua anulação, concedida pelo papa. ORei João enfrentou, porém, uma verdadeira guerra civil, e seus sucessores confirmaramo documento em 1216, 1217 e 1225, quando passou a ser chamada definitivamente deMagna Carta (The Great Charter). A versão confirmada em 1225 fora expurgada dealgumas cláusulas feudais” (LOPES, José Reinaldo de Lima; QUEIROZ, Rafael Mafei;ACCA, Thiago dos Santos. Curso de história do Direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense;São Paulo: MÉTODO, 2013. p. 29)

22 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 504.

23 MCLLWAIN, C.H. Due process of law in Magna Carta. Columbia law review. v. 14. n.1. jan. 1914. Columbia law review association, 1914. p. 27.


25 Para um aprofundado estudo acerca dos acontecimentos que redundaram na CartaMagna inglesa, ver MCLLWAIN, C.H. Due process of law in Magna Carta. Columbia lawreview. v. 14. n. 1. jan. 1914. Columbia law review association, 1914. p. 27-51.

26 OTEIZA, Eduardo. El debido proceso. Evolución de la garantía y autismo procesal. In:ARAZI, Roland et. al. Debido proceso. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 2003.p. 6.

27 HOWE, Lowell J. The meaning of due process of law prior to the adoption of thefourteenth amendment. California law review, v. 18. n. 6, september 1930. p. 584.


29 CORWIN, Edward. The constitution and what it means today. Revised by Harold W.Chase and Craig R. Ducat. 14. ed. Princeton: Princeton University Press, 1978. p. 386.HOWE, Lowell J. The meaning of due process of law prior to the adoption of thefourteenth amendment. California law review, v. 18, n. 6, september 1930. p. 584.

30 COUTURE, Eduardo. Estudios de derecho procesal civil: la Constitución y el procesocivil. 2 ed. Buenos Aires: Depalma, 1978. t. 1. p. 50.



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32 HOWE, Lowell J. The meaning of due process of law prior to the adoption of thefourteenth amendment. California law review, v. 18, n. 6. september 1930. p. 584.

33 CORWIN, Edward. The docrtrine of due process of law before the civil war. Harvardlaw review, v. 24, n. 5. mar. 1911. The Harvard Law Review Association, 1911. p. 368.

34 VOGLER, Richard. Due process. In: ROSENFELD, Miche. SAJÓ, András. The oxfordhandbook of comparative constitucional law. Oxford: Oxford University Press, 2012. p.931.

35 VOGLER, Richard. Due process. In: ROSENFELD, Miche. SAJÓ, András. The oxfordhandbook of comparative constitucional law. Oxford: Oxford University Press, 2012. p.931.

36 HOUGH, Charles M. Due proces of law: to-day. Harvard law review, v. 32, n. 3. jan.1919. The Harvard law review association, 1919. p. 222-223.

37 REEDER, Robert P. The due process clauses and “the substance of individual rights”.University of pennsylvania law review and american law register, v. 58, n. 4. jan. 1910.Pennsylvania: The university of pennsylvania law review, 1910. p. 193. RUSSELL, IsaacFranklin. Due process of law. The Yale Law Journal, v. 14, n. 6. apr. 1905. p. 327.

38 HOWE, Lowell J. The meaning of due process of law prior to the adoption of thefourteenth amendment. California law review, v. 18, n. 6. sep. 1930. p. 609.

39 Alguns autores, na doutrina brasileira, também costumam empregar essa duplafuncionalidade à cláusula do devido processo legal. Nessa perspectiva, afirma-se adesconformidade de uma lei ao devido processo substantivo quando incorrer na falta derazoabilidade ou de racionalidade, o que lhe inquinaria de arbitrariedade (CASTRO,Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na novaConstituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 3). O devido processo, comefeito, poderia ser traduzido no justo processo de criação legal de normas jurídicas(CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed.Coimbra: Almedina, 2000. p. 487). O ponto, no entanto, é carente de umaprofundamento na doutrina brasileira em geral, tanto que costuma ser tratado comosinônimo da razoabilidade na criação das leis. Essa associação direta do devido processosubstantivo ao postulado da razoabilidade acaba por enfraquecer a própria autonomia danoção de devido processo substantivo, perspectiva que, por sinal, está presente tanto nadoutrina brasileira sobre o tema quanto na própria jurisprudência do Supremo TribunalFederal – as quais, conforme Sérgio Mattos, “atribuem ao princípio do devido processosubstantivo funcionalidade que é mais propriamente dos postulados da razoabilidade eda proporcionalidade”. Para o professor gaúcho, seria “lícito concluir que, no direitobrasileiro, é possível dar aplicação ao princípio do devido processo substantivo,objetivando-se, assim, o reconhecimento e proteção de direitos fundamentais implícitoscomo parte da liberdade assegurada pela disposição do devido processo legal (art. 5º,LIV, da Constituição Federal), com a concretização do princípio da dignidade da pessoahumana (art. 1º, III, da Constituição de 1988)”, devendo ser evitada a “promiscuidadedo princípio do devido processo substantivo com os postulados da razoabilidade e daproporcionalidade”, uma vez que tais postulados tratam-se de “princípios ou cânoneshermenêuticos, vale dizer, postulados normativos aplicativos que estruturam ainterpretação e aplicação de princípios e regras jurídicas, sobretudo de caráterjurídico-constitucional, inclusive, e não exclusive, o princípio do devido processosubstantivo”, razão pela qual, “os postulados da razoabilidade e da proporcionalidadenão se confundem, do ponto de vista funcional, com o princípio do devido processosubstantivo (art. 5º, LIV, da Constituição Federal)” (MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de.Devido processo legal e proteção de direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.p. 109-110 e p. 113).


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40 Essa posição, que enaltece o devido processo substantivo no direito pátrio, é alvo deseveras críticas; tais como a do professor José Tesheiner, que tributa a ela a tendênciade “embutir em nossa Constituição a jurisprudência americana”. Para ele, “o poder quese reconheça ao juiz, de negar aplicação à lei que considere desarrazoada, tanto podeservir para fazer justiça, quanto para agravar as injustiças sociais”, tratando-se demanifestação de uma tendência de centralização do Direito no Poder Judiciário(TESHEINER, José Maria Rosa. Princípio do devido processo em sentido substancial.AJDD – Artigos jurídicos e direito em debate. Disponível em: [www.ajdd.com.br]. Acessoem: 04.09.2013). Mais enfático ainda na crítica é Humberto Ávila, para quem a noção dedevido processo substantivo é triplamente inconsistente, na medida em que “leva aoentendimento de que o fundamento normativo dos deveres de proporcionalidade erazoabilidade é o dispositivo relativo ao ‘devido processo legal’, quando o seufundamento reside na positivação dos princípios de liberdade e igualdade conjuntamentecom finalidades estatais; em segundo lugar, porque os deveres de proporcionalidade ede razoabilidade são aplicados mesmo fora do âmbito processual, razão pela qual perdesentido o uso da expressão ‘devido processo legal substancial’ para representá-los; emterceiro lugar, porque o ‘devido processo legal substancial’, se compreendido como osdeveres de proporcionalidade e de razoabilidade, dá a entender que esses deveres nãoestão presentes no ‘devido processo legal procedimental’” (ÁVILA, Humberto. O que édevido processo legal? Revista de processo, v. 163. São Paulo: Ed. RT, 2008. p. 162).


42 “1. Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça. Todapessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com devidas garantias por umtribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração dequalquer acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seusdireitos e obrigações de caráter civil. A imprensa e o público poderão ser excluídos departe da totalidade de um julgamento, quer por motivo de moral pública, de ordempública ou de segurança nacional em uma sociedade democrática, quer quando ointeresse da vida privada das Partes o exija, que na medida em que isso sejaestritamente necessário na opinião da justiça, em circunstâncias específicas, nas quais apublicidade venha a prejudicar os interesses da justiça; entretanto, qualquer sentençaproferida em matéria penal ou civil deverá torna-se pública, a menos que o interesse demenores exija procedimento oposto, ou processo diga respeito à controvérsiamatrimoniais ou à tutela de menores”.

43 BOTELHO, Catarina Santos; VAZ, Manuel Afonso. Algumas reflexões sobre o artigo 6ºda Convenção Europeia dos Direitos do Homem: direito a um processo equitativo e auma decisão num prazo razoável. E-Pública. Lisboa, v. 3, n. 1. abr. 2016. p. 230-242.Disponível em:[www.scielo.mec.pt/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2183-184X2016000100013&lng=pt&nrm=iso].Acesso: 22.05.2018.

44 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Anotações sobre o princípio do devido processo legal.Revista dos Tribunais. São Paulo, ano 78, v. 647. ago. 1989. p. 37.

45 Conforme José Alfredo de Oliveira Baracho, “Eduardo J. Couture, com seus estudos,despertou o interesse da doutrina na América Latina e, inclusive, na Europa, pela análisedas garantias constitucionais do Processo”, nessa linha, afirma que “após o projeto doCódigo de Procedimentos Civis de Couture, em 1945, começou na América Latina certatendência reformista”. (BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Riode Janeiro: Forense, 1984. p. 122-23). Na mesma época, a influência de Couture já semostrava presente em outros autores, como Roberto Paine, para quem “como laConstitución debe establecer los principios fundamentales que rijan a la comunidad, los


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constituyntes consideraron que entre esos principios existen algunos de carácterprocesal, y por esa razón los consagraron en el articulado constitucional, ya que suimportancia así lo aconsejaba (principios de igualdad en el procedimiento, inviolabilidadde la defensa etc.)” (PAINE, Roberto. Principios de derecho procesal. Buenos Aires: Lasheras, 1944. Primer tomo. p. 25-26).

46 COUTURE, Eduardo J. Estudios de derecho procesal civil. La Constitución y elprocesso civil. 2. ed. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1978. t. 1. p. 94.

47 PROVINCIALI, Renzo. Norme di diritto processuale nella costituzione. Milano: Dott. A.Giuffrè Editore, 1959. p. 21.

48 COUTURE, Eduardo J. Estudios de derecho procesal civil. Tomo I. La Constitución y elprocesso civil. 2. ed. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1978. p. 41.

49 COUTURE, Eduardo. El proceso como institucion. Studi in onore di Enrico Redenti: nelXL anno del suo insegnamento. Milano: Giuffrè, 1951. v. 1. p. 373.

50 COUTURE, Eduardo. El proceso como institucion. Studi in onore di Enrico Redenti: nelXL anno del suo insegnamento. Milano: Giuffrè, 1951. v. 1. p. 363-364.

51 TROCKER, Nicolò. Processo civile e costituzione: problemi di diritto tedesco e italiano.Milano: Giuffrè, 1974. p. 11.

52 Conforme consta, expressamente, da Moção de Valência “El proceso civil en el sigloXXI: tutela y garantia”, aprovada em 27 de janeiro de 2006 em Valência, subscrita porAdolfo Alvarado Velloso, Eugenia Ariano Deho, Franco Cipriani, Federico G. Domínguez,Luís Coreia de Mendonça, Girolamo Monteleone e Juan Montero Aroca.

53 DEHO, Eugenia Ariano. La tutela cautelar em el cuadro de la tutela jurisdicional de losderechos. Estudios sobre la tutela cautelar. Lima: Gaceta Jurídica S.A, 2014. p. 9-10.Esse segundo aspecto, embora mais ligado ao modo de ser da função jurisdicional,também se mostra afinado com a perspectiva garantista de processo, refletindo a noçãopresente na “Declaración de Azul. El proceso Civil en los países ibero-americanos 2008”,de que o processo civil deve ser instrumento garantidor da vigência efetiva dos direitossubjetivos privados das pessoas por parte dos tribunais.

54 Na doutrina brasileira, por exemplo, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidero e SérgioArenhart são enfáticos, ao longo do seu Curso de Processo Civil, em afirmar que afunção do processo civil é prestar tutela aos direitos em uma dupla dimensão: ao casoconcreto e à ordem jurídica, tratando-se, portanto, de uma espécie de “instrumentalismo2.0”. Nesse sentido, como muito bem observou Diego Crevelin: “Embora não sejamexplícitos como os instrumentalistas, essa passagem cooperativista também ofereceidentidade teleológica entre processo e jurisdição. É a interpretação possível tanto peloconjunto da obra, como pelo próprio trecho transcrito, afinal, bem pensadas as coisas, oprocesso não resolve casos nem promove unidade ao direito mediante a formação deprecedentes; a jurisdição é que resolve casos e forma precedentes através do processo.De resto, “resolver casos” (pretenso fim do processo) nada mais é que “dar tutela aosdireitos” (fim da jurisdição), e responder pela “promoção da unidade do direito mediantea formação de precedentes” (pretenso fim do processo) é ter “por função (...) aformação de precedente” (fim da jurisdição). Portanto, também para a cooperação senota a absorção do processo pela jurisdição, fazendo daquele instrumento desta,mantendo esse modelo teórico aferrado ao núcleo duro do publicismo processual de carizbulowiano e kleiniano (portanto, à noção de que o eixo central da epistemologiaprocessual é a jurisdição, não o processo” (CREVELIN, Diego. Dever (ou garantia) de(não) provar contra si mesmo?(!) O dilema em torno do art. 379, CPC. Disponível em:[http://emporiododireito.com.br/leitura/abdppro-35-dever-ou-garantia-de-nao-provar-contra-si-mesmo-o-dilema-em-torno-do-art-379-cpc].Acesso em: 30.05.2018).


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55 CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. e revisão Ellen GracieNorthfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1988. p. 8.

56 Para Carl Schmitt, responsável pela noção de Einrichtungsgarantien, a garantiainstitucional é, por sua essência, limitada. Existe somente dentro do Estado, e se baseianão na ideia de liberdade, em princípio, ilimitada, mas que afeta a uma instituiçãojuridicamente reconhecida, que, como tal, é sempre uma coisa circunscrita e delimitadaa serviço de certas tarefas e certos fins, ainda quando as tarefas não estejamespecializadas em particular, e seja admissível uma certa universalidade do círculo deatuação” (SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza editorial, 1996. p.175).

57 Como bem adverte Ovídio Baptista da Silva, a prestação da tutela jurisdicional não sedá pelo simples exercício da pretensão à tutela jurisdicional. No plano do direitoprocessual, o exercício do direito à tutela jurisdicional exige que o seu titular nãosomente o invoque – no caso do autor, formulando em sua petição inicial um pedido detutela jurisdicional endereçado ao Estado-juiz – mas condiciona a prestação da tutelajurisdicional à efetiva ação do interessado. Nesse sentido, “o autor (aquele que age), nãosó exige como, juntamente com o juiz, deve também ele exercer atividade, agindo paraobter a prestação da tutela jurisdicional. A este agir para obtê-la, dá-se o nome de ‘ação’processual” (SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. 7. ed. Rio de Janeiro:Forense, 2005. v. 1. p. 117).

58 CIPRIANI, Franco. Il processo civile nello Stato democrático. Il processo civile nelloStato democratico. Saggi. Collana biblioteca di diritto processuale. Napoli: EdizioniScientifiche Italiane, 2006. p. 18.

59 COSTA, Eduardo José da Fonseca. O processo como instituição de garantia.Disponível em:[www.conjur.com.br/2016-nov-16/eduardo-jose-costa-processo-instituicao-garantia].Acesso em: 18.11.2016.

60 ALDUNATE LIZANA, Eduardo. Derechos fundamentales. Santiago: Editorial LegalPublishing, 2008. p. 196.

61 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense,2005. v. 1. p. 27.

62 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense,2005. v. 1. p. 27.

63 ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro: parte geral: fundamentos e distribuiçãode conflitos. São Paulo: Ed. RT, 2015. v. 1. p. 559.

64 ALDUNATE LIZANA, Eduardo. Derechos fundamentales. Santiago: Editorial LegalPublishing, 2008. p. 196.

65 No mesmo sentido, ver RAATZ, Igor. Autonomia privada e processo civil: negóciosjurídicos processuais, flexibilização procedimental e o direito à participação naconstrução do caso concreto. Salvador: JusPodivm, 2016.

66 Nesse sentido, a brilhante tese de doutorado defendida recentemente por MateusCosta Pereira, na Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP), intitulada “Eles osinstrumentalistas, vistos por um garantistas: achegas à compreensão do modelo deprocesso brasileiro”. Com efeito, o juiz não há de fazer no processo aquilo que é tarefaprópria e específica das partes, como, por exemplo, introduzir fatos ao processo oubuscar comprová-los (VELLOSO, Adolfo Alvarado. El garantismo procesal. Arequipa:


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Adrus, 2010. p. 36). O juiz deve ser funcionalmente neutro, o que vale dizer que nemajuda, nem prejudica as partes. Justamente por isso, não deve ter atuação probatóriacomo se parte fosse (COSTA, Eduardo José da Fonseca. Algumas considerações sobre asiniciativas judiciais probatórias. Revista brasileira de direito processual – RBDPro. BeloHorizonte: Editora Fórum, ano 23, n. 90, abr.-jun. 2015).

67 Sobre a questão da unidade do direito processual, ver, por todos, COSTA, EduardoJosé da Fonseca. Um reclamo aos processualistas civis, um alertaaos processualistaspenais. Disponível em:[http://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-20-um-reclamo-aos-processualistas-civis-um-alerta-aos-processualistas-penais].Acesso em: 14.02.2018.

68 O conflito é, portanto, um dado acessório, incidental, e, por isso, desnecessário paraexplicar a função do processo e da jurisdição. Mesmo as vertentes mais críticas daprocessualística penal não deixam de fazer alusões a um “conflito social” subjacente aoprocesso e à jurisdição. Pode-se mencionar, nesse sentido, o caso de Aury Lopes Jr. –crítico ferrenho da equivocada noção de “lide” penal – para quem “o crime nos conduzao conflito social e é de lá que se extrai a pretensão, com roupagem ‘jurídica’ que oprocesso penal lhe dá”, numa espécie de juridicização conflito (LOPES JR., Aury. Direitoprocessual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. Capítulo 4). Ora, que o crime, oinadimplemento, o abuso da autoridade pública no âmbito administrativo, dentre outrosfatores sejam elementos da uma conflituosidade social, não há dúvida. Porém, o quetorna indispensável o exercício da função jurisdicional é a necessidade de fazer valer aordem jurídica. O conflito, independentemente da sua espessura e característica, éapenas um dado acessório quando tratamos da função jurisdicional.

69 Relembre-se, aqui, as lições da hermenêutica contemporânea, de matrizgadameriana, para a qual não há cisão entre interpretação e aplicação (GADAMER,Hans-Georg. Verdade e método. Trad. Flávio Paulo Meurer; Revisão da tradução de EnioPaulo Giachini. 7. ed. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São Francisco,2005. p. 406). No mesmo sentido, ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboraciónjurisprudencial del derecho privado. Barcelona: Bosch, 1961. p. 323).

70 NERY JR., Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 13. ed. São Paulo:Ed. RT, 2017. p. 119.

71 COSTA, Eduardo José da Fonseca. Breves meditações sobre o devido processo legal.Disponível em[http://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-15-breves-meditacoes-sobre-o-devido-processo-legal].Acesso em: 15.01.2018.

72 MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. Devido processo legal e proteção de direitos. PortoAlegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 134.

73 MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. Devido processo legal e proteção de direitos. PortoAlegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 135. Trata-se daquilo que se convencionouchamar de “formalismo-valorativo”. Sobre o tema, ver, por todos, a obra de CarlosAlberto Alvaro de Oliveira, o pai dessa corrente doutrinária, difundida principalmentepelos seus alunos e orientandos na Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

74 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Direito, poder, justiça e processo: julgando os quenos julgam. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 69-70.

75 COSTA, Eduardo José da Fonseca. Ciência processual, ciência procedimental e ciênciajurisdicional. Disponível em:[http://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-8-ciencia-processual-ciencia-procedimental-e-ciencia-jurisdicional-por-eduardo-jose-da-fonseca-costa].Acesso em: 28.11.2017.


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76 Conforme Glauco Gumerato Ramos, “as constituições políticas ocidentais positivadasapós o flagelo da Segunda guerra Mundial – via de regra – estabelecem enunciadosprescritivos voltado a estabelecer garantias em favor do indivíduo e da sociedade contraa natural arbitrariedade que rege a condição humana. E sendo o Poder estatal exercidopor pessoas humanas, é necessário que se estabeleçam garantias e que elas sejamconcretizadas quando do exercício do Poder, de modo a se evitar, tanto quanto possível,que o Direito seja criado pela autoridade estatal fora dos padrões garantistasestabelecidos na Constituição” (RAMOS, Glauco Gumerato. Aspectos semânticos de umacontradição pragmática. O garantismo processual sob o enfoque da filosofia dalinguagem. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro. Belo Horizonte, n. 82.abr.-jun. 2013. p. 218).

77 BARBOSA, Ruy. Comentários à Constituição Federal Brasileira. Volume V. São Paulo:Saraiva, 1934, p. 181.

78 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora,1993. t. 4. p. 88.


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