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Laudo Arbitral de DerechoTribunal Arbitral:

Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. Ernesto Armando Valverde VUelaDr. Jimmy Roddy Pis/il Chel/laque

LAUDO ARBiTRAL DE DERECHO

Número de Expediente de Instalación: 1388-2014

Demandante: DELTALAS PERÚ E.I.R.L

Demandado: DIRECcióN REGIONAL DE SALUD AMAZONAS

Contrato (Número y Objeto): Contrato N° 142-2013-DRSAlOEA "Adquisición de Once(11) Equipos Dentales para la DIRESA Amazonas"

Monto del Contrato: S/.147,488.00 nuevos soles

Cuantía de la Controversia: S/.147,488,00 nuevos soles

Tipo y Número de Proceso de Selección: Adjudicación Directa Selectiva N° 007-2013-DIRESA

Monto de los honorarios del Tribunal Arbitral: SI. 13,098.00 nuevos soles netos

Monto de los honorarios de la Secretaría: SI. 3,415.00 nuevos soles netos

Presidente del Tribunal: Dr. Mario Manuel Silva LópezArbitro designado por la Entidad: Dr. Jimmy Roddy Pisfil ChafloqueArbitro designado por el Contratista: Dr. Ernesto Armando Valverde VilelaSecretaria Arbitral: Abog. Mayckol Ernesto Beteta Díaz

Fecha de emisión del laudo: 17 de Diciembre de 2015(Unanimidad/Mayoria): UnanimidadNúmero de Folios: 45

Pretensiones (controversias relacionadas a las siguientes materias):

o Resolución de Contrato

O Recepción y Conformidad

O Liquidación y Pago

O Indemnización por daños y pe~uicios

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Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. E17lesto Armando Valverde VilelaDr. Jimmy Raddy Pisfil Cho/laque

RESOLUCiÓN N° 17

En la Ciudad de Lima, con fecha 17 de Diciembre de 2015 en la Sede Arbitral,ubicado en Av. Arequipa N° 1295, Oficina 601, Santa Beatriz - Lima, se reunió elTribunal Arbitral integrado por el Doctor Mario Manuel Silva López, quien lo preside ylos doctores árbitros Ernesto Armando Valverde Vilela y Jimmy Roddy PisfilChafloque, a efectos de emitir el siguiente Laudo Arbitral de Derecho, en el procesoarbitral iniciado por DELTALAB PERU EIRL con la DIRECCiÓN REGIONAL DESALUD AMAZONAS - DIRESA.

1. EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL

Con fecha 24 de Diciembre del 2013, DELTALAB PERU EIRL (EN ADELANTE ELCONTRATISTA) Y DIRECCION REGIONAL DE SALUD AMAZONAS - DIRESA (ENADELANTE LA ENTIDAD) suscribieron el Contrato N° 142-2013-DRSAlOEA (ENADELANTE EL CONTRATO) para la "Adquisición de once (11) Equipos Dentalespara la Diresa Amazonas".

A través de la Cláusula Décimo Sétima de EL CONTRATO pactaron la CLÁUSULAARBITRAL, a través de la cual señalaron lo siguiente:

Cualguiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin deresolver las controversias, gue se presenten durante la etapa de ejecucióncontractual dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144. 170, 175,176, 177 Y 181 del Reglamento o. en su defecto, en el artículo 52 de la Ley deContrataciones de/Estado.

Facultativamente, cualguiera de las partes podrá someter a conciliación la presentecontroversia, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en.caso no se llegue a un acuerdoentre ambas, según lo señalado en el articulo 214 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado.

El Laudo Arbitral emitido es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada yse ejecuta como una sentencia.,

2. DESIGNACiÓN DE ÁRBITROS E INSTALACiÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Con fecha 24 de~del 2014, en la sede de la Dirección de Arbitraje del OSCE, seprocedió a la I slalaclón del Tribunal Arbitral, conformado por los Doctores MarioManuel Silva Lb z1Presidente), Emesto Armando Valverde Vilela y Jimmy RoddyPisfil Chafloque '(Árbitros), quienes declararon haber sido debidamente designados deconformidad con el convenio arbitral previsto por las partes, señalando que no tenianninguna incompatibilidad ni compromiso con las mismas y obligándose a desempeñarcon imparcialidad, independencia y probidad su labor.

En esta diligencia se fija~O s reglas del presente proceso, estableciendo que estearbitraje es Ad Hoc, Na.' al y de Derecho; ratificando los árbitros su aceptación alcargo, dejaron constéÍn la de que no están sujetos a incompatibilidad alguna ni ahechos ni circuRstá?!6as que afecten su imparcialidad e independencia que los/'/ tY/ / ¿ 2

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Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. Ernesto Armando Valverde VilelaDr. Jimmy Roddy Pisfil Chafloque

obligara a inhibirse de haber mantenido compromiso alguno con las partes, o conlos respectivos abogados, obligándose a actuar con imparcialidad, probidad eindependencia; y expresando así las partes que no tenían cuestionamiento algunorespecto de los árbitros intervinientes, por lo que se entiende que el Demandante yla Demandada han dado su conformidad a las disposiciones contenidas en dichaacta.

Finalmente, en esta Audiencia, el Tribunal Arbitral encargó la Secretaría del procesoal Abogado Mayckol Ernesto Beteta Dlaz, estableciendo como sede del arbitraje ellocal ubicado en Avenida Arequipa N' 1295, Oficina 601, Santa Beatriz -Lima,Provincia de Lima, Departamento de Lima.

3. DESARROLLO DEL PROCESO

En el presente acápite, el Tríbunal Arbitral procederá a describir los hechos del caso.Estos hechos se relatarán teniendo en consideración lo señalado por las partes a lolargo del presente proceso, asi como teniendo en cuenta los medios probatoriosofrecidos por las mismas.

En tal sentido, su inclusión en esta sección no significa el reconocimiento de laveracidad de los mismos, aspecto éste que será recién evaluado en la parteconsiderativa del presente Laudo:

3.1." DE LA DEMANDA DEL CONTRATISTA:

La empresa Denalab Perú EIRL (en=ádelante el contratista o demandante) con fecha15.07.2014, presentó ante la Demanda Arbitral interpuesta contra la DirecciónRegionalde Salud Amazonas, en tomo a la controversia derivada de la ejecución del ContratoN° 142-2013-DRSAlOEA para la "Adquisición de once (11) Equipos Dentales para laDiresa Amazonas (en adelante El Contrato).

El contratista presenta su escrito de demanda, formulando las siguientespretensiones:

1. PRETENSION PRINCIPAL: Que se declare NULA la resolución del ContratoN° 142-2013-DRSA/OEA, materializada a través de la Carta Notarial N° 28-2014-*G.R.AMAZONAS/DRSA-OAJ notificada el 05 de marzo de 2014.

2. PRIMERA PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL.-Que se ordene a DIRESA, otorgue la conformidad de los bienes materia delContrato N° 142-2013-DRSAlOEA y efectúe el pago íntegro del mencionadocontrato.

3. SEGUNDA PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL.-Que se ordene a DIRESA, cumpla con pagarnos intereses legales generadospor la falta de pago oportuno del monto pactado en el contrato N° 142-2013-DRSAlOEA, más los intereses que se devenguen hasta la fecha efectiva de

pago../

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4. TERCERA PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL.-Que se ordene a DIRESA, cumpla con pagarnos la indemnización por losdaños y perjuicios ocasionados a mi representada, conforme al siguientedetalle:

a) Por lucro Cesante:

Como consecuencia de no haber recibido el pago de DIRESA que asciende ala'suma de SI. 147,488.00 nuevos soles dentro del plazo contemplado en laCláusula Cuarta del Contrato, DELTALAS ha dejado de obtener la gananciaque pudo haber percibido con el uso del dinero adeudado.

Sustentamos este perjuicio toda vez que, nuestra actividad principal estárelacionada con la comercialización de bienes, para lo cual requiere de unafuerte inversión; con lo cual, la falta de pago de la Entidad significó laimposibilidad de inversión y, por ende, la pérdida de ganancias.

Por lo que consideramos que hemos dejado de percibir la suma deSI. 147,488.00 Nuevos Soles, dinero que constituye el montocorrespondiente al lucro cesante generado por el incumplimiento de lademandada.

b) POr concepto de daño emergente

Toda vez que al no haber recibido el pago por parte de DIRESA en la fechapactada, se ha generado a mi representada un empobrecimiento quecomprende tanto los daños mediatos como los~dañosfuturos.

En consecuencia, hemos sufrido una disminución en nuestra esferapatrimonial, equivalente a la suma de SI. 50,532.80.00 (Cincuenta Milquinientos treinta y dos con 801100 Nuevos Soles).

5. CUARTA PRETENSION ACCESORIA A LA PRETENSION PRINCIPAL.- Elpago de costos y costas del presente proceso arbitral.

3.2. DE LA CONTESTACiÓN DE LA DEMANDA DE LA ENTIDAD

La Dirección Regional de Salud Amazonas - DIRESA mediante escrito de fecha 20de agosto de 2014 contestó la Demanda.

Mediante Resolución N" 03, de fecha 02 de setiembre de 2014 se admitió a trámitela contestación de demanda.

3.3. AUDIENCIA DE CONCILIACiÓN Y DETERMINACION DE PUNTOSCONTROVERTIDOS

Con fecha 23 de febrero de 2015 se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación yFijación de Puntos Controvertidos, en la cual el Tribunal previo a fijar los puntoscontrovertidos, propuso a las pa/c(ue dieron solución a sus diferenCias a fin de

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conciliar sus posiciones. En este acto y luego de que el Tribunal explicara a laspartes las ventajas de llegar a un acuerdo conciliatorio y les invocará para hacer unesfuerzo, las partes señalaron que no era posible arribar a ningún acuerdoconciliatorio; no obstante se dejó abierta la posibilidad de que las mismas lo haganen cualquier etapa del arbitraje.

En este acto, el Tribunal Arbitral fijó los siguientes puntos controvertidos:

Primer Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no declarar la nulidad dela Resolución de Contrato N° 142"2013-DRSAlOEA, materializada a través de laCarta Notarial N° 28-2014-G.R.AMAZONASIDRSA-OAJ notificada el 05 de marzo de2014.

Segundo Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no declarar laconformidad de los bienes materia del Contrato N" 142-2013-DRSAlOEA y seordene a la Entidad el pago íntegro del mencionado contrato.

Tercer Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no ordenar a la Entidadcumpla con pagar los intereses legales generados por la falta de pago oportuno delmonto pactado en el contrato N° 142-2013-DRSAlOEA, más los intereses que sedevenguen hasta la fecha efectiva de pago.

Cuarto Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no ordenar a la Entidad,el pago de indemnización de daños y perjuicios, por concepto de Lucro Cesante,ascendente a la suma de SI. 147,488.00 Nuevos Soles y Daño Emergente,ascendente a la suma de SI. 50,532.80 Nuevos Soles. ._.

Punto controvertido general:

Determinar el modo en el que las partes, deberán asumir los costos y gastosarbitrales.

3.4.- PRESENTACION DE ALEGATOS ESCRITOS

Mediante Resolución N° 09, de fecha 21 de abril de 2015, el Tribunal Arbitral dispusoel cierre de la etapa probatoria y concedió a las partes el plazo de diez (10) díashábiles, para presentar su escrito de alegatos.

Que con fecha 04 de mayo de 2015, la Dirección Regional de Salud Amazonas -DIRESA presentó ante la Secretaria del Tribunal el documento sumíllado "SolicitaAudiencia de Informe Oral" a través del cual solicita Audiencia de Informes Orales.

Que, con fecha 11 de mayo de 2015, la empresa Deltalab Perú EIRL presentó antela Secretaría del Tribunal el documento sumíllado "Solicito Uso de la Palabra",mediante el cual solicita se realice una audiencia de informes orales y se conceda elel uso de la palabra.

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Dr. Mario Man'fel Silva LópezDr. Emesto Armando Valverde VilelaDr. Jimmy Roddy Pisfil Chafloque

3.5. AUDIENCIA DE INFORMES ORALES

Con fecha 09 de julio de 2015, se llevó a cabo la Audiencia de Infonnes Orales através de la cual, el Contratista y la Entidad expusieron sus alegatos y manifestaronsu posición respecto a la presente controversia.

4. PLAZO PARA LAUDAR

De confonnidad con el numeral 45) de las Reglas del Proceso del Acta deinstalación del Tribunal Arbitral, mediante Resolución N° 13 de fecha 07 de Agostode 2015, se declaró el cierre de Instrucción y se fijó en treinta (30) días hábiles elplazo para laudar.

Asímismo, mediante Resolución N° 15 de fecha 18 de Noviembre de 2015 seprorrogó el plazo para laudar por treinta (30) días hábiles adicionales que secontarían a partir del dia siguiente de vencido el plazo original.

5. ANALISIS DE LA CONTROVERSIA:

CUESTIONES PRELIMINARES

1. Antes de analizar la materia controvertida, corresponde confinnar que elpresente proceso se constituyó de acuerdo al convenio arbitral ANTEStranscrito a solicitud del CONTRATISTA.

2. En ningún momento, dentro del presente proceso arbitral, alguna de laspartes~impugnó o reclamó contra las disposiciones de procedimientodispuestas en el Acta de Instalación del presente proceso.

3. Que la demanda fue presentada dentro del plazo correspondiente y deacuerdo a las reglas establecidas en el Acta de Instalación del TribunalArbitral.

4. Que LA ENTIDAD presentó la contestación de la demanda en el plazocorrespondiente.

5. Este Tribunal Arbitral ha procedido a laudar dentro del plazo acordado conlas partes.

6. Respecto a las nonnas aplicables a EL CONTRATO, éste mismo establecióen su Cláusula Décimo Sexta su base legal, a saber la Ley deContrataciones del Estado - DL 1017 Ysu Reglamento D.S 184-2008-EF, lasdirectivas que emita el OSCE y demás normativa especial que resulteaplicable, serán de aplicación supletoria las disposiciones pertinentes delCódigo Civil vigente, cuando corresponda y demás nonnas de derechoprivado.

7. En virtud del convenio arbitral contenido en la ciáusula Décimo Séptima delContrato W 142-2013-DRSA/OEA su ItOel 24 de diciembre del 2013 y en


Dr. Mario Manuel Silva LÓ'Pez .¡Dr. Emesto Armando Valverde VitelaDr. Jimmy Roddy Pis/il Che!floque

aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado - DL 1017 Y suReglamento, el Decreto Supremo W 184-2008-EF con sus respectivasmodificatorias respectivamente, el presente arbitraje será AD HOC,NACIONAL y de DERECHO.

8. El Articulo VIII del Título Preliminar del Código Civil estipula que los jueces-léase árbitros - no pueden dejar de administrar justicia por defecto odeficiencia de la Ley. En tales casos, deben aplicar los principios generalesdel derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.

9. Los medios probatorios deben tener por finalidad acreditar los hechosexpuestos por las partes y producir certeza en el Juzgador - léase árbitros -respecto de los puntos controvertidos, de acuerdo a los principios generalesde Necesidad de la Prueba, Originalidad de la Prueba, Pertinencia y Utilidadde la misma, entre otros.

10. El Tribunal Arbitral deja constancia que en el estudio, análisis y deliberacióndel presente arbitraje se han tenido en cuenta todos los argumentos y lasalegaciones efectuadas por las partes, así como todos los medios probatoriosaportados, haciendo un análisis y una valoración en conjunto de los mismos,de manera que la no referencia a un argumento o a una prueba no suponeque no haya sido tomada en cuenta para la decisión.

ANÁLISIS DE LAS PUNTOS CONTROVERTIDOS:

Determinar si corresponde o no declarar la nulidad de la Resolución deContrato W 142-2013-DRSAlOEA, materializada a través de la Carta Notarial N°28-2014-G.R.AMAZONASIDRSA-OAJ notificada el 05 de marzo de 2014.

Determinar si corresponde o no declarar la conformidad de los bienes materiadel Contrato N° 142-2013-DRSAlOEA y se ordene a la Entidad el pago íntegrodel mencionado contrato.

Determinar si corresponde o no ordenar a la Entidad cumpla con pagar losintereses legales generados por la falta de pago oportuno del monto pactadoen el contrato N° 142-2013-DRSAlOEA, más los intereses que se devenguenhasta la fecha efectiva de pago.

Teniendo en consideración que el primer punto controvertido está referido a laresolución de contrato y los argumentos formulados por la demandante en elsegundo y tercer punto controvertido forman parte del análisis a realizar por esteColegiado, el Tribunal Arbitral ha decidido efectuar a continuación el análisis enconjunto de los mismos.

1POSICION DEL CONTRATISTA:

El Demandante expresa que:

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Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. Emesto Armando Valverde VilelaDr. Jimmy Roddy Pisfil Chafloque

Con fecha 24 de diciembre de 2013, DELTALAS, suscribió con DIRESA, el Contratode W 142-2013-DRSA/OEA "Adquisición de once (11) unidades dentales", cuyacláusula quinta establece como plazo de ejecución 32 dias calendarios.

Con fecha 08 de enero de 2014, mediante Guias de Remisión W 001-001602 y N°001-001603, DELTALAB cumplió con hacer entrega en los almacenes de la Entidadtotalidad de los bienes materia del contrato.

Mediante Acta de Verificación recibida el 22 de enero de 2014, vía correoelectrónico, la Entidad hace llegar el Acta de Verificación emitida por el Comité de .Recepción, donde se otorga el plazo de diez (10) dias hábiles a la contratista, apartir de su notificación para subsanar las observaciones, las cuales consistían en:

DESCRIPCION MARCA PROCEDENCIA OBSERVACIONOFERTADA

La marca enviada es COM, nomuy conocida en el mercado.

UNIDAD DENTAL La escupidera no es de cerámicaELECTRICA L1NAK USA removible, es cerámica fijoCOMPLETA

No se evidencia 001 eyector dealto volumen (hemosuctor) consistema de control automáticoOferta de acero inoxidable, la

Los caños """ .•.. unidad cuenta con los caños alparecer de baque litaFalta platina de acero inoxidableporta instrumentos, en el módulode control de cuatro salidasSegún el expediente se oferta lamarca indicada, de nacionalidad

Compresora SCHULZ brasilera. Sin embargo se nosDental envió AIR CLEAN de procedencia

China, no cumpliendo con lascaracteristicas ofertadas

Caja Acústica FaltanteMicromotor(contrangulo- LYNX las enviadas es de marca SIGMAPieza Recta)Pieza de Mano NSK las enviadas es de marca SIGMAJeringa Triple Faltante (02 unidades por silla).AsépticaTaburetes Falta el taburete para asistenteeroonómicoBombillo para Falta el repuesto del bombilloLámpara Dental //

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Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. Ernesto Armando Valverde Vi/elaDr. Jimmy Roddy Pis/il Chajloque

IFrascos de Spray I 1 FaltanteLubricante ------

Con Carta W 026-RL-DLP-2014, recibida por DIRESA el día 29 de enero de 2014,DELTALAS manifiesta haber cumplido con levantar las observaciones efectuadasconforme al siguiente detalle:

DESCRIPCION OBSERVACIONSUBSANACION DEOBSERVACiÓNLas Unidades Dentales entregadasson de la marca L1NAK; se pueden

La marca enviada es COM, verificar en los motores eléctricos,no muy conocida en el instalados 01 en la parte baja delmercado. sillón y 01 motor en la base del sillón;

el seilo COM corresponde a lamembrana del tablero de control.La escupidera es de cerámica fija, talcomo lo presentamos en la foto denuestra propuesta técnica, lo cualconstituye una real VENTAJATECNOLOGICA, frente a la

UNIDAD DENTAL escupidera removible, la cual no es

ELECTRICA 100% aséptica, porque permite la

COMPLETA, La escupidera no es de acumulación de residuos biológicos y

L1NAK, cerámic.a removible, es cada cierto tiempo debe desmontarsemarca cerámica fijo para limpiar su base, y el riesgo deprocedencia USA romperse cbn' la continua

manipulación.La escupidera entregada es unmódulo completo de cerámica,acoplado integramente a la unidad,diseño de mayor precio económico,frente a una escuoidera simoleLos Equipos entregados incluyen

No se evidencia 001 eyector eyector de alto volumen con sistemade alto volumen (hemosuctor) de control automático operado por elcon sistema de control pedal multifunción, de fácil controlautomático por el operador

Los caños de las unidades dentalesentregadas son de baquelita, que es

Oferta de acero inoxidable, la un material altamente resistente a la

Los caños unidad cuenta con los caños corrosión y de mejor diseño a

al parecer de baque lita Sin embargo nuestra representadaestá procediendo con el cambio delos caños según lo solicitado porel área usuaria.

Falta platina de acero Las unidades dentales modernas deinoxidable porta ir¡¡;trumentos, diseño eroonómico no reauieren



en el módulo de control de bandejas porta instrumentos, lascuatro salidas bandejas metálicas corresponden a

modelos antiguos que ya no seencuentran vigentes, ni disponibles.Sin embargo nuestra representadaha procedido con el envío debandejas porta instrumentos deacero inoxidable y unantideslizante según lo solicitadoInor el área usuaria.

Según el expediente se oferta Las compresoras dentalesla marca indicada, de entregadas de la marca: AIR CLEAN,

Compresora nacionalidad brasilera. Sin son compresoras que gozan de unaDental, marca embargo se nos envió AIR garantía de 8 a 10 años, y son únicasSCHULZ CLEAN de procedencia en el mercado por cuanto son

China, no cumpliendo con las silenciosas y de mayor capacidad ycaracteristicas ofertadas no requieren cajas acústicas para

evitar el ruido.

Sin embargo nuestra representadaha procedido con el cambio de las

Caja Acústica Faltante 11 compresoras de la marcaSCHULZ y el envio de 11 cajasacústicas de insonorización.según lo solicitado por el áreausuaria.

Micromotor - - El micromotor y la pieza de mano(contrangulo- las enviadas es de marca entregadas son de la marca SIG:'JlAPieza Recta), SIGMA de procedencia japonesa, de igual omarca LYNX superior calidad de la marca LYNX

de procedencia CHINA y NSK deprocedencia Japonesa y que gozan

Pieza de Mano, las enviadas es de marca de garantía ofertada según bases,

marca NSK SIGMA por lo que solicitamos tengan a bienaceptar los micromotores y la piezasde mano entregados, considerandonuestra certificación de qarantía.Se ha procedido con el envio de

Jeringa Triple Faltante (02 unidades por 22 UND Jeringa TripleAséptica silla). Aséptica - de procedencia

Americana

Taburetes Falta el taburete para Se ha procedido con el envio de 11unidades de Taburetes ergonómicoergonómico asistente I nara asistente.

Bombillo para Se ha procedido con el envio de 11Falta el repuesto del bombillo unidades de Bombillo para LámparaLámpara Dental Dental

Frascos de Spray Se ha procedido con el envío de 22

Lubricante :/ unidades de Frascos de Spray4 Lubricante de 400 mi


Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. Emesto Armando Valverde VilelaDr. Jimmy Roddy PisfU Chafloque

Con fecha 31 de enero de 2014, DELTALAB recibió vía correo electrónico el InformeN' 003-2014-G.R.NDRS/RSCH-CR, donde el Comité de Recepción señala que al30 de enero de 2014, aún no se había ingresado al almacén de DIRESA la totalidadde los bienes, ni se estaba cumpliendo con todas las especificaciones técnicasseñaladas en las Bases.

En esta comunicación, el Comité de Recepción señala que no se ha podido verificarlos detalles técnicos ni verificarse los bienes por cuanto estos no cumplían las'especificaciones señaladas en las Bases, y que las compresoraS, piezas de mano ymicromotores no correspondían a las marcas ofertadas por el proveedor.

Adicionalmente, la Entidad señala que se ha observado que la Unidad Dental sólocuenta con una manguera de succión, no obstante que en las bases se especificandos (02) suctores automáticos (01 Eyector de saliva y 01 Eyector de Alto volumen -Hemosuctor) y otros detalles como Taza de Cerámica removible, Tarjetaselectrónicas con fusibles de protección, Caja de conexiones, etc.

Es decir, la E:ntidad, a través del Comité de Recepción, realiza de manera irregularnuevas observaciones, esta vez en lo que se refiere a "Tarjetas electrónicas confusibles de protección, Caja de conexiones, etc."

Asimismo, a través del Acta de Verificación N° 001, se observó que no cumpliamoscon la entrega de Eyector de Alto Volúmen (Hemosuctor), sin embargo, mediante elInforme N° 003, se añade que habríamos incumplido con la entrega de dos (02)suctores automáticos. Es decir, el Hemosuctor, pero ahora también incluyen elEyector de Saliva, lo cual no es correcto.

Respecto a lo señalado en los dos últimos párrafos, el Contratista ofreció, medianteCarta N° 028-RL-DLP-2014, recibida por la Entidad con fecha 04.Feb.2014, unaCarta de Compromiso de Montaje, Instalación y Pruebas de Operatividad, a efectoque en el momento de la instalación y prueba de los equipos pueda corroborarse elcumplimiento de los cuestionamientos o nuevas observaciones que el Comité deRecepción realizó irregular e ilegalmente.

Por otro lado, mediante Carta N° 028-RL-DLP-2014, recibida por la Entidad confecha 04 de febrero de 2014, DELTALAB manifiesta que ha cumplido con entregardentro del plazo establecido las unidades dentales de acuerdo a lo ofertado y que seencuentra a la espera de la conformidad y pago.

Con Carta N° 040-RL-DLP-2014 de fecha 24 de febrero de 2014, DELTALAB solicitóa la Entidad cumpla con expedir la conformidad de entrega de bienes materia delcontrato.

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Con fecha 26 de febrero de 2014, la Dirección de Logistica de DIRESA emite elInforme N° 041-2014-G.R.AMAZONAS-DRSA-OEAJOL, mediante el cualrecomienda pase la documentación a la Oficina de Asesoria Juridica para proyectarla Carta Notariai requiriendo al proveedor, satisfaga en un plazo no mayor a 15 dias,bajo apercibimiento de resolver el contrato, de acuerdo a los articulas 168 y 169 delReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

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Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. E171estoArmando Valverde VilelaDr. Jimmy Roddy Pisfil Chafloque

Mediante Carta Notarial N" 028-2014-G.R.AMAZONAS/DRSA-OAJ recibida porDELTALAS con fecha 28 de febrero de 2014. la entidad comunica que ante elincumplimiento de subsanar las observaciones advertidas por el Comité deRecepción, la Dirección Regional de Salud Amazonas, procede a la resolución delContrato N° 142-2013-DRSA-OEA.

Al respecto, el Contratista señala que ha quedado acreditado que la resolución decontrato formulada por DIRESA no ha cumplido con las formalidades establecidasen el artículo 169° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

Artículo 169°._ Procedimiento de resolución de ContratoSi alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parteperjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga enun plazo no mayor a cinco (5) dias, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o peroen ningún caso mayor a quince (15) dias, plazo este último que se otorgaránecesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimientocontinúa, la parte perjudicada podrá resolver el contrato en forma total oparcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver elcontrato. (...)"

De los antecedentes señalados, puede advertirse que DIRESA no cumplió conefectuar el requerimiento previo ala resolución de contrato, el mismo que debíaefectuarse por conducto notarial, otorgando un plazo no mayor a 05 dias. Cabeseñalar que tratándose del monto contractual o la complejidad y envergadura osofisticación de la contratación, la Entidad podría haber establecido un plazo ñómayor 2.•15 días.

Sin embargo, de los actuados se observa que sólo se acredita la notificación N° 001-2014-G.R.AMAZONASIDRSAlOEAlOL, mediante la cual se notifica a nuestrarepresentada el Acta de Verificación de fecha 22 de enero de 2014, con lo que laEntidad se estaba sujetando al procedimiento establecido en el artículo 176 delReglamento de la Ley de Contrataciones, respecto a la conformidad, el mismo queseñala:

Artículo 176°._ Recepción y conformidad

"(...) De existir observaciones se consignaran en el acta respectiva,indicándose claramente el sentido de estas, dándose al contratista un plazoprudencial para su subsanación, en función a la complejidad del bien oservicio. Dicho plazo no podrá ser menor de dos (2) ni mayor de diez (10) diascalendario. Si pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidadcon la subsanación, la Entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio deaplicar las penalidades que correspondan.( .. .)"

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Inclusive, se observa que la Dirección Regional de DIRESA actúa contrariamente alo recomendado por la Dirección de Logística, a través del Informe N° 041-2014-G.R.AMAZONAS-DRSA-OEAlOL, mediante el cual recomienda se pase iadocumentación a la Oficina de Asesoria .jJ:Jfidicapara proyectar la Carta Notarialre uiriendo al roveedor satisfa a -e:íi/un lazo no ma or a 15 días ba'o


Dr. Mario Manuel Silva Ló,pezDr. Ernesto Armando Valvf:rde Vile/aDr. Jimmy Roddy Pisfil Chajloque

apercibimiento de resolver el contrato. de acuerdo a los articulas 168 v 169 delReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

Asimismo, el Contratista indica que la DIRESA no les concede plazo alguno para darcumplimiento al contrato, en el supuesto negado de haber incurrido enincumplimiento, sino que comunica directamente la resolución a través de la CartaNotarial N' 028-2014-G.R.AMAZONASIDRSA-OAJ.

Al respecto, debe señalarse que de acuerdo con el numeral 1) del articulo 10' de laLey N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, se establece que sonvicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, lossiguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normasreglamentarias.

2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que sepresente alguno de los supuestos de conservf3ción del acto a que se refiere elArticulo 14°.

3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobaciónautomática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquierefacultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento juridico, ocuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esencialespara su adquisición.

4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o quese dicten como consecuencia de la misma.

Por otro lado, el Contratista, en relación a las observaciones realizadas por elComité de Recepción a la Unidad Dental Eléctrica Completa, manifiesta lo siguiente: .

La marca enviada es CQM, no muy conocida en el mercado.

Al respecto, el Contratista manifiesta que las Unidades Dentales entregadasson de la marca L1NAK, lo que podía verificarse en los motores eléctricos,instalados 01 en la parte baja del sillón y 01 motor en la base del sillón; el selloCQM corresponde a la membrana del tablero de control.

Asimismo, en su propuesta a folios 294, señala claramente que se trata de unaUnidad Dental Eléctrica con motores eléctricos marca L1NAK, entendiendo queesta información debió ser verificada por el Comité Especial del proceso deselección y encontrada conforme, motivo por el cual fuimos adjudicados con labuena pro.

En consecuencia, a Entidad no puede cuestionar un aspecto que fueprecisamente motivo de esa adjudicación, siendo esto. una responsabilidadexclusiva de la Entidad.

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La escupidera no es de cerámica removible, es cerámica fija.

Al respecto, el Contratista señala que la escupidera es efectivamente decerámica fija, tal como se presentó en su propuesta técnica mediante la fotocorrespondiente a folios 292 de la misma.

Se indicó también que ello constituye una real VENTAJA TECNOLOGICA,frente a la escupidera removible, la cual no es 100% aséptica, porque permitela acumulación de residuos biológicos y cada cierto tiempo debe desmontarsepara limpiar su base con el riesgo de romperse con la continua manipulación.

La escupidera entregada es un módulo completo de cerámica, acopladoíntegramente a la unidad, diseño de mayor precio económico, frente a unaescupidera simple.

Sin perjuicio de ello, el Contratista manifiesta que no debe soslayarse que enlas Bases de la Adjudicación Directa Selectiva N° 07-2013-DIRESA-AMAZONAS, página 26, se establece el requerimiento como: "escupideraacoplada al sillón", mientras que en la misma página requieren una tazaremovible. Por tanto, ante la incongruencia de términos "acoplada" y lo"removible", el Contratista incluyó en la propuesta técnica una escupideraacoplada ala Unidad Dental, por lo cual consideramos haber cumplido acabalidad lo solicitado por la Entidad.

De igual manera que en el punto anterior, a folios 292 el Contratista presentóla foto correspondiente en la que se evidencia claramente que se trata de una

_. escupidera acoplada.

No se evidencia 001 eyector de alto volumen (hemosuctor) con sistema decontrol automático

Al respecto, el Contratista índica que sí se ha cumplido con presentar dichorequerimiento.

Por otro lado, señala que esta característica se evidenciará y se podrácomprobar al momento de la instalación y prueba de operatividad en el lugarfinal de instalación, ante lo cual se cumplió con presentar ante la Entidad larespectiva "CARTA DE COMPROMISO DE INSTALACION y PRUEBAS DEOPERATIVIDAD DE LOS EQUIPOS OFERTADOS"; dicho documentoconstituye una garantia de la ejecución del servicio y funcionamiento de losequipos adquiridos.

Sin embargo ello no se ha podido verificar, dado que la Entidad no lo hapermitido. Es decir, como puede la entidad observar una característica quesólo podria verificarse con la instalación y prueba de funcionamiento de lasUnidades Dentales?

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Con relación a las caracteristicas de los caños, el Comité de Recepción manifiestaque:



Oferta de acero inoxidable, la unidad cuenta con los caños al parecer debaquelita.

El Contratista al absolver la observación, manifestó que efectivamente, loscaños de las unidades dentales entregadas son de baquelita, precisando quees un material altamente resistente a la corrosión y de mejor diseño.

No obstante ello, se cumplió con hacer el cambio del producto conforme losolicitado por la Entidad, lo cual se acredita mediante la Guia de Remisión N"001-001634.

Falta platina de acero inoxidable porta instrumentos, en el módulo de controlde cuatro salidas

Al respecto, el Contratista señala que cumplió con subsanar dicha omisión,mediante Guia de Remisión N" 001-001634.

Según el expediente se oferta la marca indicada, de nacionalidad brasilera. Sinembargo se nos envió AIR CLEAN de procedencia China, no cumpliendo conlas caracteristicas ofertadas.

Al respecto, el Contratista manifiesta haber cumplido con subsanar dichaobservación, mediante Guia de Remisión N" 001-001634.

Con relación a la caja acústica el Comité de Recepción manifiesta que:

Faltante

Al respecto, el Contratista señala que cumplió con subsanar dichaobservación, mediante Guia de Remisión W 001-001634.

Con relación al Micromotor, el Comité de Recepción señala que:

Las enviadas es de marca SIGMA

En efecto, la marca ofrecida por el Contratista para este producto fue L1NX.Sinembargo, se cumplió con subsanar dicha observación, mediante Guia deRemisión N" 001-001641.

Con respecto a la Jeringa Triple Aséptica, taburetes ergonómicos, Bombillopara Lámpara Dental y Frascos Spray Lubricante, el Comité de Recepciónconsideró como faltantes en el Acta de Verificación.

El Contratista manifiesta haber cumplido con remitir los productos indicadosmediante Guia de Remisión N" 001-001634.

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Por otro lado, el Contratista señala que, en principio, DELTALAB no habría cumplidocon entregar los bienes que era m~ria del Contrato, de acuerdo a lascaracteristicas técnicas exigidas en las baséS. No obstante ello, habrá que evaluar si/;2: ¿

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Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. Ernesto Armando Valverde VUelaDr. Jimmy Roddy PisfU Chaflogue

es que estos requisitos técnicos no fueron variados, desde el inicio, o durante larelación contractual, siendo que esta variación podría significar el cumplimientoadecuado de DELTALAB respecto de su obligación de entrega.

Con relación a ello la LCE en su artículo 143 establece que "Durante la ejecucióndel contrato, en caso el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales omejores caracteristicas técnicas, de calídad y de precios, ia Entidad, previaevaluación, podrá modificar e/ contrato, siempre que tales bienes vio serviciossatisfagan su necesidad. Tales modificaciones no deberán variar en forma algunalas condiciones originales que motivaron la selección del contratista" (El subrayadoes agregado).

Por tanto, la Entidad podrá modificar el contrato, previa evaluación, cuando elcontratista ofrezca bienes ylo servicios con iguales o mejores caracteristicastécnicas, de calidad y de precios y siempre que tales bienes ylo servicios satisfagansu necesidad y no varíen las condiciones que motivaron la selección del contratista.Lo contrario, detemninaria la vulneración de los principios de Transparencia,Imparcialidad, Eficiencia y Trato Justo e Igualitario.

Conforme lo ha señalado DELTALAB a lo largo del presente proceso arbitral, lacaracterística de los bienes que ofertaron fueron aceptados por el comité especialencargado de conducir dicho proceso, los mismos que cumplieron con lo establecidoen las Bases de la Adjudicación Directa Selectiva W 07-2013-DIRESA- AMAZONAS,donde en la página 26 se establece como: "escupidera acoplada al sillón",mientras que en la misma página señalan el término "removible". Por tanto nuestrarepresentada ante la incongruencia de términos "acoplada" v lo "removible",incluyó en la propuesta técnica la presente imagen:

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Por tanto, nuestra propuesta técnica señalo con una foto el cumplimiento de la:"escupidera acoplada al sillón", y ha cumplido con entregar la mismaescupidera acoplada a la unidad dental.

Asimismo, debe tenerse en cuenta la buena fe contractual que debe estar presentedurante todo el iter contractual, como lo es la fase de ejecución del Contrato materiade litis, La Buena Fe es un principio general y elemental del Derecho, que seproyecta -para estos efectos- como un criterio de conducta conforme al cual debendesenvolverse los contratantes.

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Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. Ernesto Armando Valverde VilelaDr. Jimmy Roddy Pis/il Chafloque

Así regulada en el articulo 1362 del Código Civil, la Buena Fe (entendida en suacepción objetiva) exige, un comportamiento coherente, lo que implica que: «cuandouna persona, ha suscitado en otra con su conducta, una confianza fundada,conforme a la Buena Fe, según el sentido objetivamente deducido de la conductaanterior, no debe defraudar a la confianza suscitada y es inadmisible toda actuaciónincompatible con ella».

Aunado a ello, el Contratista señala que esta norma, se introduce por integración alcontrato tal cual si fuera una estipulación del mismo" y "crea una obligación decolaboración mutua para alcanzar la finalidad buscada de la manera que mejorconvenga a los intereses de las partes ó!

En el mismo sentido, Betti señala que la Buena Fe que rige la ejecución de todocontrato es esencialmente una actitud de cooperación encaminada a cumplir demodo positivo la expectativa de la contraparte, actitud que tiene como efectos másdestacados la confianza, la fidelidad, el compromiso, la capacidad de sacrificio, laprontitud de ayuda'.

De conformidad con lo expuesto consideramos que la aplicación directa del deber debuena fe contractual (establecido por el artículo 1362 del Código Civil) que, si bienlas bases del proceso llevado a cabo exigían que los bienes tuvieran determinadascaracterísticas técnicas, este requisito fue modificado por las partes, al momento enque se adjudicó la buena pro a DELTALAB, y durante la relación contractual.

Por tal motivo, al momento de hacer entrega de los bienes en los almacenes deDIRESA, hemos cumplido con la prestación que se encoTraba a nuestro cargo.

De la imposibilidad de efectuar nuevas observaciones en distintos momentos porparte de la Entidad

Con fecha 31 de enero de 2014, DELTALAB recibió vía correo electrónico el InformeN° 003-2014-G.R.AlDRS/RSCH-CR, donde el Comité de Recepción señala que al30 de enero de 2014, aún no se había ingresado al almacén de DIRESA la totalidadde los bienes, ni se estaba cumpliendo con todas las especificaciones técnicasseñaladas en las Bases.

En esta comunicación, el Comité de Recepción señala que no se ha podido verificarlos detalles técnicos ni verificarse los bienes por cuanto estos no cumplían lasespecificaciones señaladas en las Bases, y que las compresoras, piezas de mano ymicromotores no correspondian a las marcas ofertadas por el proveedor.

Adicionalmente, la Entidad señala que se ha observado que la Unidad Dental sólocuenta con una manguera de succión, no obstante que en las bases se especificandos (02) suctores automáticos (01 Eyector de saliva y 01 Eyector de Alto volumen -

1 De La Puente Lavalle, Manuel "La Fuerza de la Buena Fe" En: De los Mozos, José Luís (Director), Instituciones deDerecho Privado - Contratación Contemporánea. T. 1. Lima: Palestra Editores. 2001, pp. 284.,- De La Puente LavaUe. Manuel. Op, Git pp. 278.

3 8ettí, Emilio. Teoría general de las Obligaciones. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid. 1969, Tomo" pág.

101

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~r. Mario Manuel Si/va Lópezpro Ernesto Armando Valverde Vi/elaDr. Jimmy Roddy Pis/U Chafloque

Hemosuctor) y otros detalles como Taza de Cerámica removible, Tarjetaselectrónicas con fusibles de protección, Caja de conexiones, etc.

Es decir, el hecho resaltante aqul es que la Entidad, a través del Comité deRecepción, realiza de manera irregular nuevas observaciones, esta vez en lo que serefiere a:

"Tarjetas electrónicas con fusibles de protección, Caja de conexiones, etc."

Asimismo, a través del Acta de verificación N° 001, se observó que no cumpliamoscon la entrega de Eyector de Alto Volúmen (Hemosuctor), sin embargo, mediante elInforme N" 003, se añade que habriamos incumplido con la entrega de dos (02)suctores automáticos. Es decir, el Hemosuctor, pero ahora también incluyen elEyector de Saliva, lo cual no es correcto.

Al respecto, el articulo 176° del Reglamento de la ley de Contrataciones del Estado,establece que:

Artículo 176°._ Recepción y conformidad

"(. ..) De existir observaciones se consignaran en el acta respectiva,indicándose claramente el sentido de estas, dándose al contratista unplazo prudencial para su subsanación, en función a la complejidad delbien o servicio. Dicho plazo no podrá ser menor de dos (2) ni mayor dediez (10) dias calendario. Si pese al plazo otorgado, el contratista nocumpliese a cabalidad con la subsanación, la Entidad podrá resolver elcontrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que corresponaan.( ...)"

Como se evidencia, la Entidad debió efectuar todas sus observaciones en un mismoy único acto, sin embargo, DIRESA efectuó observaciones distintas y en momentosdiferentes, tal como se desprende del Acta de Verificación N" 001 del 22 de enero de2014 y del Informe N" 003-2014-G.R.AlDRS/RSCH-CR, con lo que no han cumplidocon el procedimiento establecido en el articulo antes citado.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en alguno de los casos mencionados, laacreditación de las nuevas observaciones que planteó la Entidad, dependla de lainstalación y prueba de las Unidades Dentales, cosa que no ha sucedido ante lanegativa de la Entidad.

Para el efecto, el Contratista ofreció, mediante Carta N° 028-Rl-DlP-2014, recibidapor la Entidad con fecha 04.Feb.2014, la CARTA DE COMPROMISO DE MONTAJE,INSTALACiÓN Y PRUEBAS DE OPERATIVIDAD, con la finalidad que en elmomento de la instalación y prueba de los equipos pueda corroborarse elcumplimiento de los cuestionamientos o nuevas observaciones que el Comité deRecepción realizó irregular e ilegalmente.

De la exigencia de "conformidad" por parte de DIRESA y la obligación de pago:

El Contratista manifiesta que al haber quedado demostrado que los bienes cumplian

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Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. El71esto Arman40 Valverde VilelaDr. Jimmy Rodd)' Pisfil Chafloque

misma, corresponde que DIRESA emita la Conformidad de los bienes y cumpla conel pago correspondiente.

POSICION DE LA ENTIDAD:

El Demandado expresa que:

Respecto a la Resolución de Contrato efectuada por la Dirección Regional de Saludde Amazonas, se debe precisar que se cumplió con las disposiciones establecidasen la Ley DL 1017 Y el Reglamento de Contrataciones del Estado - D.S. N° 184-2008-EF, al incumplir la empresa Deltalab Perú EIRL injustificadamente susobligaciones contractuales.

Con fecha 08 de enero del 2014 ingresa al Almacén General de la DIRESAAMAZONAS las 11 unidades dentales, con guias de remisión N° 001-001602 Y N°001-001603.

Con fecha 22 de enero del 2014 mediante Notificación N° 001-2014-G.R.AMAZONASIDRSAlOEAlOL, la DIRESA remite el Acta de Verificación emitidapor el Comité de Recepción a los representantes de la empresa DELTALAS PERU,donde el comité de Recepción da a conocer las observaciones encontradas a los 11unidades dentales entregadas por el Contratista, por lo que se le otorgó un plazo dediez (10) días hábiles a partir de la notificación para que cumpla con subsanar lasindicadas observaciones.

Con fecha 28 de enero del 2014, el Sr. Mario Ossio Dávila, Gerente General deDELTALAB PERU.envia a través de un correo electrónico, la Carta W 035-RL-DLP-2014, donde manifiesta que su representada cumple supuestamente con levantar lasobservaciones descritas en el Acta de Verificación comunicada mediante laNotificación N° 001-2014-G.R.AMAZONASIDRSA/OEAlOL.

Con fecha 30 de enero del 2014, el Comité de Recepción mediante Informe N° 003-2014-G.R.A1DRS/RSCH-CR manifiesta que hasta la fecha, aún no ha ingresado alAlmacén de DIRESA la totalidad de los bienes, ni está cumpliendo con todas lasespecificaciones técnicas señaladas en las bases.

Con fecha 04 de febrero del 2014, la empresa Deltalab Perú EIRL remite a laDirección Regional de Salud, la Carta W 028-RL-DLP-2014, donde da respuesta alInforme N" 003-2014-G.R.A/DRS/RSCH-CR emitido por el Comité de Recepción dela Entidad, señalando que su representada no ha incumplido lo manifestado en elinforme antes mencionado y que se encuentra a la espera de la firma del Acta deConformidad y pago.

Con fecha 24 de febrero de 2014, mediante Carta N" 040-RL-DLP-2014, la empresaDeltalab Perú EIRL, solicita otorgar la conformidad de entrega de bienes, sinembargo el mismo día, se pone en conocimiento de la DIRESA, el Informe N° 004-2014-G.R.A.lDRS/RSCH-CR, donde el comité de recepción concluye que elcontratista no ha cumplido con las especificaciones técnicas señaladas en las basesy en su propuesta técnica, por lo que nofié'" podria otorgar la conforrn idad de losbienes (11 Unidades Dentales), al no cump'(¡rcon lo dispuesto en el Reglamento.

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Dr. Mario Manuel Silva López 1

Dr. E17lesto Armando Valverde VilelalDr. Jimmy Roddy PisfU Chafloque

Con fecha 26 de febrero del 2014, la empresa Deltalab Perú EIRL remite a laDirección Regional de Salud Amazonas, la Carta Notarial N' 041-RL-DLP-2014,solicitando el otorgamiento de confonmidad de entrega de los bienes, empero dichasolicitud no pudo ser atendida debido a que el contratista no ha cumplido con lasespecificaciones técnicas señaladas en las bases y en su propuesta técnica, talcomo se aprecia en ellnfonme N' 004-2014-G.R.A1DRS/RSCH-CR.

Que, al no cumplir el Contratista con subsanar dichas observaciones formuladas porel Comité de Recepción, la Dirección Regional de Salud de Amazonas resolvió elContrato de pleno derecho por causa imputable al Contratista, tal como lo estableceel articulo 176' del Reglamento de Contrataciones del Estado - D.S. N' 184-2008-EF, cuyo tenor es el siguiente:

"La recepción y conformidad es responsabilidad del órgano de administracióno, en su caso, del órgano establecido en las Bases, sin perjuicio de lo que sedisponga en las normas de organización interna de la Entidad.La conformidad requiere del informe del funcionario responsable del áreausuaria, quien deberá verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación,la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendorealizar las pruebas que fueran necesarias.Tratándose de órdenes de compra o de servicio, derivadas de Adjudicacionesde .Menor Cuantia distintas a las de consultoria y ejecución de obras, laconformidad puede consignarse en dicho documento.De existir observaciones se consignarán en el acta respectiva, indicándoseclaramente el sentido de éstas, dándose al contratista un plazo prudencial parasu subsanación, en función a la complejidad del bien o servicio. Dicho plazo nopodrá ser menor de dos (2) ntfñayor de diez (10) dias calendarios. Si pese alplazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con lasubsanación, la Entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio deaplicar las penalidades que correspondan.Este procedimiento no será aplicable cuando los bienes y/o serviciosmanifiestamente no cumplan con las caracteristicas y condiciones ofrecidas,en cuyo caso la Entidad no efectuará la recepción, debiendo considerarsecomo no ejecutada la prestación, aplicándose las penalidades quecorrespondan.La recepción conforme de la Entidad no enerva su derecho a reclamarposteriormente por defectos o vicios ocultos;" (subrayado nuestro)

Que, en ese orden de ideas, queda claro.que la Entidad cumplió con lo dispuesto enel Reglamento de Contrataciones del Estaao, por lo que los argumentos expuestospor el Contratista, respecto a que mi representada, Dirección Regional de Salud deAmazonas, no ha cumplido con la "fonmalidad" establecida en el artículo 169' delReglamento, no pennitiria que vuestro Tribunal revisara el tema de fondo, cuyoanálisis versa sobre el incumplimiento de obligaciones contractuales por parte delDemandante respecto al cumplimiento de las especificaciones técnicas señaladasen las bases, así como en la oferta técnica del Contratista.

Finalmente la Entidad señala que la empresa Deltalab Perú EIRL, no podria alegar

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Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. Ernesto Armando Valverde VilelaDr. Jimmy Roddy Pis/U Chafloque

teniendo en cuenta que la Entidad tiene todo el derecho de requerir al contratista elcumplimiento de las obligaciones legales a las cuales se encuentra sometido, másaun cuando se ha establecido en el mismo contrato que este fue suscrito en base auna serie de principios, siendo uno de ellos la "Buena Fé" conforme a lasatribuciones conferidas por la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado.

Con respecto a las observaciones efectuadas por el Comité de Recepción a lasunidades dentales, la Entidad manifiesta que con fecha 22 de enero del 2014, en lasinstalaciones del Almacén de la Dirección Regional de Salud Amazonas - DIRESA,contándose con la presencia de los miembros de la Comisión de Recepción y elRepresentante de la demandante, Deltalab Perú EIRL, se efectuó la verificación delingreso de los embalajes conteniendo los equipos adquiridos, habiéndose realizadoalgunas observaciones a los bienes ingresados, señalados en el Acta deVerificación.

Con fecha 29 de enero del 2014, la demandante mediante Carta W 026-RL-DLP-2014, se pronuncia sobre las observaciones realizadas por la Comisión a lasUnidades Dentales Eléctricas Completas y Accesorios, no subsanando dichasobservaciones planteadas por la Entidad.

Que, al respecto, se debe precisar que la Comisión de Recepción, en el Acta deVerificación, de fecha 22 de Enero del 2014 realizó las observaciones a los bienesingresados al Almacén de la Dirección Regional de Salud de Amazonas, habiéndosetenido como referencia las Especificaciones Técnicas Mínimas requeridas en elCapítulo 11de la Seccíón Especifica - Condiciones Especiales del Proceso deSelección, así como en la Propuesta Técnica aprobada y elaborada por DeltalabPerú EIRL, documentos que forman parte del expediente de las Bases del Procesode selección adjudicación Directa Selectiva N° 007-2U13-DIRESAlCEP, así comohabiéndose verificado los bienes según se detalla en los anexos de la DeclaraciónJurada de presentación del Bien y la Declaración Jurada de Presentación deAccesorios, en donde se especifica la marca, modelo, año de fabricación y el paísde origen, así como los detalles técnicos de los bienes adquiridos, siendo la ofertacomo se detalla a continuación:

DECRIPCION MARCA MODELO ANO DE PAIS DEFABRICACION ORIGEN

Unidades Dentales L1NAK CARELlNE 2013 USAEléctricas

Compresora Dental SCHULZ 1HP 2013 BRASILPieza de Mano NSK SWISS 2013 USA

PROMicromotor L1NX COMPLETO 2013 USA

Por lo que al no haberse verificado los detalles técnicos ni haberse recepcionado losbienes, por cuanto estos no cumplían con las especificaciones técnicas señaladasen las bases, asimismo, las compresoras, Piezas de mano y micromotores, nocorrespondían a las marcas ofertadas por el proveedor.

En ese sentido, la Entidad considera precisar qu.epara que los equipos dentales, sepuedan recepcionar, los mismos deben ...éstar completos y deben ajustarse

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Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. Ernesto Armando Valverde VUelaDr. Jimmy Roddy Pis/U Chcifloque

estrictamente a todas las especificaciones técnicas señaladas en las bases y en laoferta técnica por parte de la empresa proveedora que ha adjudicado el proceso deselección, como son las marcas, modelos, año de fabricación y procedencia, loscuales deben estar señaladas en las respectivas placas de fabrica de los equipos;para posteriormente poder realizar el montaje, instalación y prueba defUncionamiento de los equipos y finalmente dar la conformidad a la recepción de losbienes adquiridos.

Asimismo, la Entidad se indica que la Comisión en reiteradas oportunidades havenido realizando el seguimiento respectivo en coordinación con la Oficina deLogística, a fin de que el Contratista, complete el ingreso de los bienes y así poderculminar el Proceso de Recepción de los mencionados equipos, hecho que no hapodido ser realizado hasta la fecha, por cuanto estas condiciones aún no se habíancumplido a cabalidad; incumpliendo asi el Contratista con sus obligacionescontractuales, por tanto al no haber subsanado las observaciones formuladas a losequipos dentales, dentro del plazo de diez (10) dias señalados en el Acta deVerificación del Comité de Recepción, se procedió a resolver el contrato.

Que, al respecto, el Comité de Recepción, mediante Acta de Verificación de UnidadDental Eléctrica Completa, tal como se ha señalado precedentemente, seencontraron algunas 'observaciones que hasta la fecha el demandante no ha podidosubsanar, las mismas que se detallan a continuación:

DESCRIPCION MARCA PROCEDENCIA OBSERVACIONOFERTADA

La marca .el'wiada esUnidad Dental Eléctrica L1NAK USA CQM, no muyCompleta conocida en el

mercado.

Escupidera Escupidera no es decerámica removible,es cerámica fija.O se evidencia 001eyector de alto

.. volumen(hemosuctor) consistema de controlautomático.

Los cañosOferta de aceroinoxidable, la unidadcuenta con caños alparecer de Baquelita.

Falta platina de aceroinoxidable portainstrumentos, en el

/ módulo de control de

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Laudo Arbitral de DerechoTribunal Arbitral:,

Dr, Mario Manuel Silva LópezDr, Emesto Armando Valverde Vi/elaDr, Jimmy Roddy Pisfil Chafloque

cuatro salidas,

Compresora Dental SHULZ Según el expedientese oferta la marcaindicada, denacionalidadbrasilera,Sin embargo se nosenvió Air Clean deprocedencia China,no cumpliendo conlas caracteristicasofertadas.

Caja AcústicaFaltante

Micromotor (Contrangulo LYNX USA Las enviadas son de- Pieza Recta) marca SIGMAPieza de Mano NSK Las enviadas son de

marca SIGMAJeringa Triple Aséptica Faltante (02 unidades

por silla)Taburetes Ergonómico Falta el taburete para

asistenteBombillo para Lámpara Falta el repuesto delDental bombilloFrascos de SprayLubricante

En consecuencia, al no haber cumplido la demandante, con sus obligaciones legalesy contractuales respecto a la entrega de las once unidades dentales eléctricascompletas dentro del plazo de diez días otorgado por el Comité de recepción, nopodría otorgarse la conformidad que pretende el demandante mediante el presentearbitraje. Por tanto, debemos tener en claro lo que señala la cláusula decima delContrato

Que, por otro lado, respecto al incumplimiento de las especificaciones técnicasplasmadas en las bases, la Opinión N° 097-2013/DTN, señala lo siguiente:

(...)En primer lugar, debe indicarse que el numeral 1) del artículo 41 del Reglamentoestablece que en la contratación de bíenes bajo la modalidad de ejecucióncontractual /lave en mano "(.. .) el postor oferta. además de éstos. su instalaciónVpuesta en funcionamiento." (El subrayado es agregado).Como se aprecia, la modalidad de ejecución contractual /lave en mano se utilizaen las contrataciones de bienes cuando por la complejidad de estos, la Entidadrequiere que el postor también oferte su instalación y puesta en funcionamiento.En relación con lo anterior, es importante señalar que la modalidad /lave enmano ha sido prevista por la normativa de contrataciones del Estado para seraplicada en aquellas contrataciones de bienes complejos, en las que se requiere

b /,23

J.

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Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. Ernesto Armando Valverde Vi/elaDr. Jimmy Roddy Pisfil Challoque

conocimiento y experiencia especializados para su adecuada instalación ypuesta en funcionamiento, e, incluso, que el contratista capacite al personal dela Entidad para que este pueda operar los bienes; entre otras prestacionesvinculadas con la complejidad del objeto contractual.Como se advierte, en la contratación de bienes bajo la modalidad llave en manose verifican varias prestaciones que deben concurrir para poder satisfacer lanecesidad de la Entidad; esto es, la entrega de un bien adecuadamenteinstalado y en funcionamiento.Asi, aun cuando en esta modalidad la Entidad requiere la entrega de un bien,también resulta necesaria la prestación del servicio consistente en su instalacióny puesta en funcionamiento, por lo que ambas prestaciones, aun siendodistintas entre sí, deben concurrir en la entrega del bien para que la contrataciónalcance su finalidad.Precisado lo anterior, corresponde señalar que el artículo 176 del Reglamentoregula el procedimiento para la recepción y la conformidad de los bienesadquiridos; así, señala que estas son responsabilidad del órgano deadministración o el establecido en las Bases, requiriéndose el informe delresponsable del área usuaria quien verificará la calidad, cantidad y cumplimientode las condiciones contractuales.Asimismo, el cuarto párrafo del artículo mencionado establece que, de existirobservaciones a los bienes recibidos, estas se deben consignar con sufundamentación en el acta respectiva, otorgándose al contratista un plazo nomenor de dos (2) ni mayor de diez (10) dias calendario para su subsanación. Sivencido dicho plazo, el contratista no cumpliera con la subsanación, la Entidadpuede resolver el contrato y aplicar las penalidades que correspondan.Por su parte, el quinto párrafo de dicho articulo establece que el procedimientoindicado en el párrafo anterior no resulta aplicabie cuando los 'Dienes entregadosa la Entidad no cumplan manífíestamente coh las características y condicionesofrecidas; correspondiendo a la Entidad negarse a recibirlos, considerándoloscomo no entregados y, por tanto, aplicando las penalidádes correspondientes.Conforme a lo expuesto, en una contratación de bienes bajo la modalidad llaveen manó, toda vez que el interés último de la Entidad es que los bienesadquiridos se encuentren instalados y funcionando correctamente, la Entidadrecién otorgará la recepción y conformidad de las prestaciones cuando elcontratista haya cumplido con entregar los bienes adecuadamente instalados yfuncionando.

No obstante, si la Entidad tuviera observaciones a estos bienes, debefundamentarlas en el acta respectiva, otorgando al contratista un plazo nomenor de dos (2) ni mayor de diez (10) dias calendario para subsanarlas, luegodel cual, si el contratista no cumplió con dicha subsanación, podrá resolver elcontrato y aplicar las penalidades que correspondan. Asimismo, cuando losbienes recibidos no cumplan manifiestamente con las características ycondiciones ofrecidas, la Entidad podrá negarse a recibirlos y aplicar laspenalidades correspondientes.

En consecuencia, no corresponde el pago que alega la demandante, al no habercumplido este, con su prestación a la que se encontraba obligada, tal como se indicaen el Contrato. .

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Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. Ernesto M.rmando Valverde VilelaDr. Jimmy Roddy Pis/U Chafloque

Finalmente, la Entidad señala que al ser evidente la responsabilidad contractual porparte del Contratista, al no cumplir con lo dispuesto en las bases, respecto al objetodel contrato, que es la entrega de los bienes, once unidades dentales eléctricascompletas, resulta claro para la Entidad que no podria efectuarse el pago, ni muchomenos los intereses que pretende que se le pague al Contratista.

POSICION DEL TRIBUNAL:

El Tribunal arbitral, para resolver estas controversias, se avocará en primer lugar aresolver el tema de la Resolución de contrato, analizando primero las cuestiones deforma, para luego pasar a analizar las cuestiones de fondo que han generado llegara esta situación de ruptura de la relación contractual.

El artículo 167 del Reglamento establece la facultad de cualquiera de las partes paraponer fin al contrato suscrito, sin embargo para que proceda la resolución decontrato deben concurrir determinadas causales y procedimientos que seencuentran regulados en los artículos 168 y 169 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado, en donde se establece lo siguiente:

Articulo 168.- Causales de resolución por incumplimientoLa Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) delarticulo 40' de la Ley, en los casos en que el contratista:

1. Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales oreglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello.2. Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora ° ~.e! monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la'prestación a su cargo; o3. Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación,pese a haber sido requerido para corregir tal situación.El contratista podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidadcon el inciso c) del articulo 40. de la Ley, en los casos en que la Entidadincumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales, las mismas quese contemplan en las Bases o en el contrato, pese a haber sidorequerido conforme al procedimiento establecido en el articulo 169'.

Articulo 169.- Procedimiento de resolución de ContratoSi alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parteperjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que lassatisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) dias, bajo apercibimiento deresolver el contrato.

Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura osofisticación de la contratación, la Entidad puede establecer plazosmayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) dias, plazo esteúltímo que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Si vencidodicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada resolverá elcontrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial ladecisión de resolver el contrato.

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Dr. Mario Manuel Silva López,Dr. Ernesto Armando Valverd~ VilelaDr. Jimmy Roddy Pisfil Chafloque

No será necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolucióndel contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidadpor mora, o por otras penalidades, o cuando la situación deincumplimiento no pueda ser revertida. En este caso, bastará comunicaral contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

La resolución parcial sólo involucrará a aquella parte del contratoafectada por el incumplimiento y siempre que dicha parte sea separablee independiente del resto de las obligaciones contractuales, y que laresolución total del contrato pudiera afectar los intereses de la Entidad.En tal sentido, el requerimiento que se efectúe deberá precisar conclaridad qué parte del contrato quedaria resuélta si persistiera elincumplimiento.

De no hacerse tal precisión, se entenderá que la resolución será total encaso de persistir el incumplimiento.

Al respecto, para determinar la validez o no de la resolución de contrato practicadapor la Entidad, se debe analizar tanto el procedimiento como los fundamentos porlas cuales dicha parte resolvió el contrato.

En ese sentido, tenemos que con fecha 08.01.14 el Contratista entregó en losalmacenes de la Entidad los once (11) equipos dentales mediante las Guias deRemisión W 001-001602 y W 001-001603, siendo ratificada dicha afirmación por laEntidad mediante escrito de Contestación de Demanda de fecha 20.08.14.

Una vez entregadas las unidades dentales, la Entidad, luego de la revisión de losbienes, puede otorgar la conformidad de dichos bienes o de ser el caso formularobservaciones que deberán ser consignadas en el Acta respectiva otorgándose unplazo de no menor de 2 ni mayor de diez (10) dias calendario para que dichasobservaciones sean subsanadas. Si a pesar del plazo otorgado, el Contratista nocumpliese a cabalidad con la subsanación de dichas observaciones, la Entidadpodrá resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan,de conformidad a lo señalado en el articulo 176 del Reglamento, cuyo tenor es elsiguiente:

Artículo 176.- Recepción y conformidadLa recepción y conformidad es responsabílídad del órgano deadministración o, en su caso, del órgano establecido en las Bases, sinperjuicio de lo que se disponga en las normas de organización interna dela Entidad.

La conformidad requiere del informe del funcionario responsable del áreausuaria, quien deberá verificar, dependiendo de la naturaleza de laprestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condicionescontractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias.

Tratándose de órdenes de compra o de servicio, derivadas deAdjudicaciones de Menor Cuantía distintas a las de consultoria yejecución de obras, la conformidad puede consignarse en dichodocumento.

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Dr. Mario Manuel Si/va LópezDr. Ernesto Armando Valverde Vi/e/aDr. Jimmy Roddy Pisfil Chafioque

De existir observaciones se consignarán en el acta respectiva,indicándose claramente el sentido de éstas, dándose al contratista unplazo prudencial para su subsanación, en función a la complejidad delbien o servicio. Dicho plazo no podrá ser menor de dos (2) ni mayor dediez (10) dias calendarios. Si pese al plazo otorgado, el contratista nocumpliese a cabalidad con la subsanación, la Entidad podrá resolver elcontrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan.

(. . .)

Pues bien, la Entidad mediante correo electrónico le hizo llegar al Contratista el Actade Verificación de fecha 22 de enero de 2014 formulando observaciones a lasunidades dentales eléctricas otorgándole un plazo de diez (10) dias hábiles para quecumpla con subsanar dichas observaciones, dicho plazo venció el 05.02.14. Noobstante, este Colegiado advierte que en dicha acta se hace referencia a que laEntidad solamente aperturó una caja de la totalidad de los bienes ingresados alalmacén de la Dirección Regional de Salud Amazonas, por lo que la Entidad NOhabría cumplido con revisar las once (11) Unidades Dentales Eléctricas, conforme seaprecia a continuación viciando de Nulidad el Acta de Recepción de los Bienesadquiridos por la indicada Entidad:

ACTA DE VERIFICACION DE UNIDAD DENTAL ELECTRICA COMPLETA

Siendo las 02:30 p, m.. del dla 22 de Enero del 2014, reunidos en las instalaciones del almacén de la mRESAAmazonas ubicado en el Jr. Junin N" 945 de la ciudad de Chachapoyas. [os miembros de .Ia Coml:lo~ deRecepe¡-ón'de las Unidades Dentales Eléctricas Completas, conforma~a por los ~~lJjentesservido_res publiCO,S,C D Wilmer Aaustin ASCONA SALAZAR Obstetra Jovita tvelyn MEZA ZELADA, IAP RamonCHUQUIMBALQUI' MORI, y por parte de la empresa pro~edora DELTALP.B Perú EIRL (co~RUC, , '"73 MI' - Sant'lago de Surco Lima) el sr. KJcardoW20537139120 domicilio legal en calle San LUIS N L on e","o , ' '

Nicolas YAIPEN BALLENA. can el objetivo de verificar la conformidad de las once Unidades DenlalesEléctrica Completa del Proceso ADS 07. 2013 DRSP, , habiéndose realizado la apertura del embalajes de unacaja de .105 bienes ingresados al almacén con guía de remisión N~ O~1584, D01602, se encontraro""n~\gunasobservaciones en relación a .las especificaciones técnicas y oferta tecntca por parte del proveedor d~l , roceSQde Selección, que a continuaclón"se detalla:

Mediante Carta N'026-RL-DLp.2014 de fecha 27.01.14, notificada a la Entidad el29.01.14, el Contratista dentro del plazo otorgado, manifiesta haber cumplido consubsanar las observaciones realizadas por la Entidad, y para ello muestra las guíasde remisión N° 1634 de fecha 27.01.14, la misma que no ha sido cuestionada nitachada por la Entidad y la N° 1633 de fecha 25.01.14 que fue presentada por elContratista mediante escrito de fecha 14.10.15, que si bien no está consideradacomo medio probatorio por este Tribunal al haberse presentado una vez concluida laetapa probatoria, este Colegiado considera que dicho documento cuenta coninformación que acredita la subsanación de las observaciones por parte delContratista; sin embargo mediante los Informes N' 003-2014-G.R.AlDRS/RSCH-CRdel 30.0001.14 y N' 004-2014-G.R.A/DRS/RSCH-CR del 20.02.14, la Entidadarguye que el Contratista no cumplió con las especificaciones técnicas estabiecidasen las bases ni tampoco con su propuesta técnica, por lo que al no otorgarse laconformidad de los bienes, con fecha 05.03.14 la Entidad procedió a resolver elContrato mediante Carta Notarial N° 028-2014-GR.AMAZONAS/DRSA-OAJ.

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Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. Ernesto Armando Valverde VilelaDr. Jimmy Roddy Pis.fU Chafloque

Al respecto. el Tribunal debe precisar que si bien en el articulo 176 se regula elprocedimiento de recepción y conformidad de los bienes y/o servicios por parte de laEntidad Contratante y se hace referencia a la resolución de contrato, dicho articulono regula de manera expresa el procedimiento de dicha figura juridica, como si loregula claramente el articulo 169 del Reglamento de la Ley de Contrataciones delEstado, por lo tanto la Entidad no habria cumplido la formalidad establecida en lanormativa de contrataciones.

En efecto, al haber incumplido supuestamente el Contratista con el levantamiento delas observaciones formuladas a las unidades dentales, la Entidad debió requerirnotarialmente al Contratista para que en un plazo de cinco (05) dias calendarioscumpla con sus obligaciones contractuales, para posteriormente, de persistir con elincumplimiento de la obligación, la Entidad por conducto notarial resuelva el contratode pleno derecho, cuestión que no fue practicada por la DIRECCION REGIONAL DESALUD AMAZONAS - DIRESA por lo tanto la Entidad no habria cumplido laformalidad establecida en la norma previo a la resolución de contrato materializadamediante Carta Notarial N° 028-2014-GR.AMAZONAS/DRSA-OAJ.

Asimismo, este Colegiado observa que mediante Informe N° 041-2014-G.R.AMAZONAS-DRSA-OEAlOL de fecha 26.02.14, la Dirección de Logistica de laDirección Regional de Salud Amazonas recomienda al Director Ejecutivo deAdministración lo siguiente: "Por lo anterior expuesto esta Oficina de Logisticarecomienda pase la documentación a la Oficina de Asesoria Juridica para proyectarla carta notarial requiriendo al proveedor satisfaga en un plazo no mayor a 15 dias,bajo apercibimiento de resolver el contrato, de acuerdo a los articulo 168 y 169 delReglamento de Contrataciones del Estado~

"'"" .•.

De lo señalado precedentemente, se evidencia la recomendaci6!;l..efectuada por elDirector de Administración de requerir al Contratista mediante conducto notarial lasubsanación de las observaciones a las once (11) unidades dentales eléctricasotorgándole un plazo máximo de quince (15) dias, bajo apercibimiento de resolver elcontrato de acuerdo a lo establecido en los articulas 168 y 169 del Reglamento; sinembargo la Entidad omitió dicha recomendación y procedió a resolver el contratoamparándose en el articulo 176 del Reglamento, el cual, como ya se ha desarrolladoen los anteriores considerandos, regula la recepción y conformidad de los bienesmás no la resolución de contrato y su procedim iento.

Al respecto, la Opinión del OSCE N° 093-2014IDTN, señala lo siguiente:

2. 1. 1 Los contratos regulados por la normativa de contrataciones delEstado tienen por finalidad satisfacer las necesidades de abastecimientode las Entidades y, en última instancia, el interés público que subyace aestas necesidades. Asi, en virtud de estos, el contratista se comprometea cumplir las prestaciones pactadas a favor de la Entidad y esta secompromete a pagarle la contraprestación pactada.

Conforme a lo señalado, el cumplimiento reciproco y oportuno de lasprestaciones pactadas es la situación esperada en el ámbito de lascontrataciones del Estado; no obstalJtf!, dicha situación no siempre se

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Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. Emesto Armando Valverde VilelaDr. Jimmy Roddy Pisfil Chafloque

verifica durante la ejecución contractual, pues alguna de las partespodria incumplir parte o la totalidad de sus prestaciones o verseimposibilitada de cumplirlas.

En esa medida, el articulo 44 de la Ley establece que el contrato puedeser resuelto por la imposibilidad sobreviniente de ejecutar lasprestaciones pactadas o ante el incumplimiento de dichas prestaciones,ya sea por causas imputables al contratista o a la Entidad.

En tal contexto, el literal c) del artículo 40 de la Ley establece que todoslos contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estadodeben incluir una cláusula de resolución de contrato por incumplimiento,la que debe señalar que "En caso de incumplimiento por parte delcontratista de alguna de sus obligaciones, que hava sido previamenteobservada por la Entidad. v no haya sido materia de subsanación, estaúltima podrá resolver el contrato en forma total o parcial, mediante laremisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste estadecisión y el motivo que la justifica. Dicho documento será aprobado porautoridad del mismo o superior nivel jerárquico de aquella que hayasuscrito el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partirde la recepción de dicha comunicación por el contratista. Elrequerimiento previo por parte de la Entidad podrá omitirse en los casosque señale el Reqlamento (...)" (El subrayado es agregado).

Por su parte, el numeral 1 del artículo 168 del Reglamento, estableceque la Entidad podrá resolver ei -contrato cuando el contratista "Incumplainjustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias asu cargo, pese a haber sido requerido para ello." (El subrayado es"agregado).

De las disposiciones citadas, se advierte que la Entidad puede resolverel contrato cuando el contratista haya incumplido injustificadamente lasobligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, siempreque previamente haya requerido el cumplimiento de estas y el contratistano haya subsanado tal incumplimiento.

2.1.2 Ahora bien, el artículo 169 del Reglamento establece elprocedimiento gue debe observar la Entidad para resolver elcontrato' asi la Entidad debe re uerir al contratista el cum límientode sus obligaciones inejecutadas mediante carta notaria,otorgando un plazo no mayor a cínco (51 días para ello. bajoapercibimiento de resolver el contrato. El plazo otorgado al contratistapuede alcanzar hasta quince (15) días cuando el monto contractual o lacomplejidad, envergadura o sofisticación de la contratación lo requieran.(Subrayado y resaltado del Tribunal)

Asimismo, debe precisarse que la Entidad no necesita requerirpreviamente el cumplimiento de la obligación cuando la resolución del

4 En el caso de los convenios marco, estas notificm;iones se hacen mediante ei SEACE.

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Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. Ernesto Armando Valverde VilelaDr. Jimmy Roddy Pis/U Chafloque

contrato se debe a la acumulación del monto máximo de la penalidad pormora u otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento nopueda ser revertida; bastando en estos casos comunicar al contratistamediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

2.1.3 En este sentido, salvo las excepciones previstas en el Reglamento,cuando el contratista incumpla en la ejecución de alguna de lasobligaciones a su cargo, la Entidad está en la obligación de requerirdicho cumplimiento, otorgándole un plazo para ello, antes de resolver elcontrato.

Esto se debe a que, como se mencionó anteriormente, la situaciónesperada es que el contrato se ejecute correctamente para que laEntidad pueda abastecerse de los bienes, servicios u obras objeto delcontrato y pueda satisfacer la necesidad pública que corresponda,objetivo que no se cumple cuando se resuelve el contrato. (Resaltado ysubrayado del Tribunal)

En ese orden de ideas, el Tribunal concluye que al no haber cumplido la Entidad conrequerir al Contratista mediante Carta Notarial la subsanación de supuestasobservaciones descritas en el Acta de Verificación de fecha 22.01.14, conforme loestablece la normativa de contrataciones, se produjo un vicio de nulidad de laresolución de contrato efectuada mediante Carta Notarial N" 028-2014-GR.AMAZONASIDRSA-OAJ, motivo por el cual dicha resolución no produciriaefectos juridicos válidos, tal como se aprecia en lo regulado por el articulo 3 y 10 dela Ley del Procedimiento Administrativo General- Ley N° 27444:

""" ..Articulo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos

Son requisitos de validez de los actos administrativos:

1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de lamateria, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridadregularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganoscolegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberaciónindispensables para su emisión.

2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar surespectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamentesus efectos juridicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en elordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física yjurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación.

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3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés públicoasumidas por las normas que otorgan las facultades aí órgano emisor,sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aunencubiertamente, alguna finalidad sea personaí de ía propia autoridad, afavor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a ía prevista en la ley.La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no generadiscrecionalidad.


Dr. Mario Manuel Silva López,Dr. Ernesto Armando Valverde VilelaDr. Jlmmy Roddy Pisjil Chafloque

4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivadoen proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurldico.

5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe serconformado mediante el cumplimiento del procedimientoadministrativo previsto para su generación. (Resaltado y subrayadonuestro)

Artículo 10.- Causales de nulidadSon vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de plenoderecho, los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normasreglamentarias.2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvoque se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a quese refiere el Articulo 14.3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de laaprobación automática o por sí/encio administrativo positivo, por los quese adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios alordenamiento jurldico, o cuando no se cumplen con los requisitos,documentación o trámites esenciales para su adquisición.4. Los actos administrativos que sean constitutivos de Infracción penal, oque se dicten como consecuencia de la misma. (Resaltado y subrayadodel Tribunal)

De las nonnas glosadas y los argumentos fonnulados por ambas partes, seevidencia pues que la resolución de contrato efectuada por la Entidad ostenta unvicio de' nulidad en relación a la fonnalidad, al no haberse practicado elapercibimiento indicado en el artículo 1690 del Reglamento, el mismo que seconstituye de acuerdo a la Doctrina en un derecho del deudor, y que el acreedortiene que cumplir obligatoriamente antes de resolver un Contrato, por lo que antedicha omisión de requerir al contratista la subsanación de observaciones porconducto notarial, confonne lo dispone el Reglamento de Contrataciones del Estado- D.S N°184-2008-EF y la Ley 27444 - Ley del Procedimiento AdministrativoGeneral, resultaría amparable la pretensión referida a la nulidad de resolución decontrato.

Atendiendo a lo indicado, corresponde detenninar ahora si algunos de los supuestosque motivaron a la Entidad a resolver el contrato, son amparables de acuerdo a loestablecido en el Reglamento.

Mediante Carta N° 028-2014-G.R.AMAZOINAS/DRSA-OAJ, de fecha 28.02.14, laEntidad procedió a resolver el contrato fundamentando dicha resolución en losiguiente:

"Según el Informe N° 41-2014-G.R.AMAZONAS-DRSA-OEAlOL emitido porel Director de Loglstica, el 08 de eners"~eY014 ingresa al almacén general dela DIRESA AMAZONAS las oncer unidades dentales con gulas de

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Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. Ernesto Armando V¡alverdeVilelaDr. Jimmy Roddy Pisfil Chafloque

remisión W 001-001602 y W 001-001603, remitiéndose a su representada enfecha 22 de enero de 2014 mediante Notificación N" 001.2014-G.R.AMAZONAS/DRSAlOEAlOL, el Acta de Verificación emitida por elComité de Recepción donde se le otorga un plazo de diez (10) días hábiles apartir de su notificación para subsanar las mismas.

El 28 de enero de 2014 nos envía vla correo electrónico la Carta N° 035-RL-DLP.2014, manifestando cumplir con levantar las observaciones precitadas;sin embargo en fecha 30 de enero de 2014 y con Informe N° 003-2014-GRAlDRS/RSSCH-R, el Comíté de Recepción señala que a dicha fecha aúnno ha ingresado al Almacén de DIRESA la totalidad de los bienes ni estácumpliendo con todas las especificaciones técnicas señaladas en las bases; ycon Carta N° 028-RL-DLP-2014 brinda respuesta al último documentomencionado, indicando que ha cumplido con sus obligaciones y que seencuentra a la espera de la firma del Acta de conformidad y pago.

Se indica también que el 24 de febrero de 2014, con Carta W 041-RL-DLP-2014, solicitó otorgar la conformidad de entrega de bienes y el mismo día serecibe el INFORME N° 004-2014-G.R.AlDRS/RSCH, donde el comité derecepción concluye que el proveedor no ha cumplido con las especificacionestécnicas señaladas en las bases y en su propuesta técnica.

Que, el artículo 176 del Decreto Supremo W 184-2008-EF, Reglamento de laLey de Contrataciones del Estado, establece que "... Si pese al plazootorgado, el Contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación, laEntidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades quecorrespondan. Este procedimiento no será aplicable cuando los bienes y/oservicios manifift_s.(amenteno cumplan con las características y condicionesofrecidas, en cuyo caso la entidad no efectuará la recepción, debiendoconsiderarse como no ejecutada la prestación, aplicándose las penalidadesque correspondan."

De los argumentos señalados precedentemente que motivaron la resolución decontrato, este Colegiado observa que la Dirección de Logistica de la Entidad emitióel Infonne N° 41-2014-G.R.AMAZONAS-DRSA-OEAlOL señalando que con fecha08.01.14 ingresó a las instalaciones de la Entidad las once (11) unidades eléctricasmediante Guias de Remisión N° 001-001602 YN" 001-001603.

Asimismo, se indica que con fecha 22.01.14 mediante Notificación N" 001-2014-GR.AMAZONASIDRSAlOEAlOL se le hace llegar al contratista el Acta deVerificación emitida por el Comité de Recepción otorgándole un plazo de diez (10)dias hábiles para subsanar las observaciones encontradas.

En atención a dicho requerimiento, el Contratista mediante Carta N° 035-RL-DLP-2014 (Debe decir Carta N° 026-RL-DLP-2014) de fecha 28.01.14 manifestó haberlevantado dichas observaciones fonnuladas por la Entidad.

No obstante, el Comité de Recepción de la Entidad mediante Infonne N" 003-2014-G.R.A1DRS/RSCH-CR de fecha 30.01.14, señala qu~'dicha fecha aún no se habia

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ingresado al Almacén de DIRESA la totalidad de los bienes, ni se estaba cumpliendocon todas las especificaciones técnicas señaladas en las bases.

En el numeral 5 del referido informe, este Colegiado advierte que la Entidad hacereferencia a nuevas observaciones (ta~etas electrónicas con fusibles de protección,caja de conexiones, etc) a las ya formuladas inicialmente mediante Acta de

Verificación de fecha 22.01.14 (Unidad dental eléctrica, escupidera, los caños, etc).

En respuesta a dicho informe, el Contratista a través de la Carta N° 28-RL-DLP-2014de fecha 31.01.14 manifiesta haber cumplido con sus obligaciones contractualesdebido a que las once (11) unidades dentales fueron ingresadas al almacén de laEntidad y que se encontraban dentro del plazo otorgado para subsanar lasobservaciones pendientes referidas a cambio de piezas y/o partes de las unidadesdentales.

Asimismo, señala que la Entidad ha incumplido con informar al Contratista losrequerimientos minimos para cumplir con el montaje, instalación y prueba defuncionamient%peratividad de los equipos dentales.

Posteriormente, la Entidad mediante Informe N° 004-2014-G.R.AlDRS/RSCH-CR defecha 20.02.14 concluye que el Contratista no ha cumplido con todas lasespecificaciones técnicas señaladas en las bases y propuesta técnica aprobada, porlo cual no se ha podido dar conformidad a la recepción de dichos bienes.

De lo señalado precedentemente, este Colegiado considera importante precisar quelas observaciones formuladas por la Entidad a los bienes entregados (Unidades

~Dentales) por el Contratista deben ser consignados en una Acta otorgándole alcontratista, de acuerdo a la complejidad .•9j31 bien, un plazo máximo de diez (10) diascalendarios para que sean subsanadas dichas observaciones, luego de lo cual laEntidad tiene la facultad de resolver el contrato sin perjuicio de aplicar laspenalidades que correspondan, conforme se puede observar de lo descrito en elarticulo 176 del Reglamento de Contrataciones del Estado - D.S. W 138-2012- EF.

En ese sentido, de acuerdo a lo regulado en el citado articulo, se puede colegir quela Entidad, desde la entrega de los equipos dentales por parte del contratista, tuvoun tiempo considerable para efectuar las observaciones que consideró pertinentesen el Acta de Verificación de fecha 22.01.14, para que una vez cumplido con el plazootorgado por la Entidad, la misma se pronuncie manifestando su conformidad o norespecto a que si dichas observaciones fueron subsanadas por el Contratista.

Una vez que la Entidad manifieste su disconformidad con el levantamiento de lasobservaciones efectuada por el contratista y por lo tanto se haya incumplido con laprestación, este Colegiado considera que de acuerdo a la normativa decontrataciones, no debió emitirse los nuevos informes (Informe W 003-2014-G.R.AlDRS/RSCH-CR e Informe W 004-2014-G.R.AlDRS/RSCH-CR) a través delas cuales se reitere nuevamente que las observaciones realizadas mediante Actade verificación de fecha 22.01.14 no fueron subsanadas por el contratista oformularse nuevas observaciones a las ya planteadas inicialmente, porque se estaríadesnaturalizando el procedimiento de la conformidad y recepción de bienes reguladapor el articulo 176 del Reglamento al no cumplirse con los plazos establecidos endicho articulo trayendo como consecuencia ebiÍo cumplimiento con la finalidad de la

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Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. Ernesto Armando Valverde VilelaDr. Jimmy Roddy Pisjil Chafloque

contratación por dicha demora innecesaria al no implementar la Entidad lasherramientas legales que le otorga la Ley, como lo es la resolución de contrato,previo apercibimiento por conducto notarial otorgándole un plazo de cinco (5) díaspara subsanar las observaciones a las unidades dentales, conforme alprocedimiento que se encuentra regulado en el articulo 169 del citado cuerpo legal.

De lo expuesto, es menester indicar lo que establece la Opinión N° 090-2014/DTNdel OSCE, cuyo tenor es el siguiente:

El cuarto párrafo del articulo 176 del Reglamento, precisa que en casode existir observaciones en la recepción de los bienes o servicios. estasdeberán consignarse claramente en el acta respectiva. dándose alcontratista un plazo prudencial para su subsanación. el cual no podrá sermenor a dos (2) ni mayor de diez (10) dias calendario. esto en función ala complejidad del bien o servicio; si el contratista no cumple a cabalidadcon la subsanación dentro del plazo otorgado. la Entidad podrá resolverel contrato. sin perjuicio de aplicar las penalidades gue correspondan.

Como puede advertirse, la normativa de contrataciones del Estado, haprevisto la posibilidad de realizar observaciones a los bienes o serviciosentregados por el contratista, otorgándole además un plazo para queeste pueda subsanar y asi, lograr obtener la conformidad requerida parael pago.

De esta forma, cuando el contratista cumple con subsanar lasobservaciones dentro del plazo otorgado por la Entidad, esta seencontrara nuevamente en la obligación de verificar si el contratista hasubsanado correctamente todas las observaciones, y por ende, que losbienes y servicios entregados se encuentren conformes.

Para dicho efecto, debe entenderse que la Entidad cuenta con el plazode diez (10) dias calendario para emitir su conformidad o caso contrario,resolver el contrato sin perjuicio de aplicar las penalidades quecorrespondan. (Subrayado nuestro)

De igual manera, en la Opinión N° 001-20101DTN del OSCE se manifiesta losiguiente:

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El articulo 176" del Reglamento establece que es responsabílídad de laEntidad recibir los bienes materia del contrato y emitir la respectivaconformidad de entrega al contratista, precisando en su cuarto párrafolas reglas aplicables a la formulación y subsanación de observacionesdurante la entrega de bienes, conforme a lo siguiente: "De existirobservaciones se consignarán en el acta respectiva. indicándoseclaramente el sentido de éstas. dándose al contratista un plazoprudencial para su subsanación. en función a la complejidad del bien oservicio. Dicho plazo no podrá ser menor de dos (2) ni mayor de diez(10) dias calendario. Si pese al plazo otorgado. el contratista nocumpliese a cabalidad con la subsanación. la Entidad podrá resolver elcontrato sin er"uicio de a licar las, nalidades ue corres andan."4~

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Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. Emesto Armando Valverde VitelaDr. Jimmy Roddy Pisfil Chafloque

Como se aprecia, la Entidad debe consignar en un acta lasobservaciones que efectúe durante la entrega de los bienes,estableciendo claramente su sentido, y otorgando al contratista un plazoprudencial para su subsanación, no menor de dos (2) ni mayor de diez(10) dias calendarios.

No obstante, el articulo 1760 del Reglamento no precisa las reglas quese aplicarán al cómputo del plazo para la subsanación de observaciones,por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 1510 delReglamento, es necesario recurrir en forma supletoria a las disposicionesdel Código Civil, el cual en el numeral 4 del articulo 1830 establece que"El plazo excluye el dia inicial e incluye el dia del vencimiento."

De esta manera, el plazo para subsanar las observaciones formuladaspor la Entidad tendría que computarse desde el dia siguiente que fuecomunicado al contratista en adelante, no podria ser computado enforma retroactiva.

En tal sentido, si una Entidad omitió establecer en el acta el plazoconcedido al contratista para la subsanación de las observaciones,comunicándoselo posteriormente, el plazo debe computarse a partir deldía siguiente en que fue comunicado al contratista. (Subrayado nuestro)

En consecuencia, teniendo en cuenta lo señalado anteriormente, este Colegiadoconsidera que el artículo 176 del Reglamento solamente hace referencia a una solaoportunidad que tiene la Entidaa para consignar en una acta todas lasobservaciones que considere efectuar a los bienes (once unidades dentales)entregados por el Contratista, por lo que al haber incumplido la Entidad con dichasdisposiciones, los Informes N° 003-2014-G.R.AlDRSIRSCH-CR y W. 004-2014-G.R.AlDRSIRSCH-CR habrian viciado el procedimiento y en consecuenciacarecerian de validez y eficacia juridica y habrian generado la nulidad del acto derecepción de los bienes motivo de reclamación.

Bajo esa premisa, el Tribunal analizará si las observaciones consignadas medianteActa de Verificación de fecha 22.01.14, que corresponden únicamente a una de lascajas de la totalidad de los bienes entregados por el Contratista fueron subsanadaso no por la parte demandante. '

a) Primera observación realizada por la Entidad a la Unidad Dental EléctricaCompleta:

Con respecto a esta observación, la Entidad considera que "la marca de los equiposdentales son COM, no muy conocidas en el mercado",

Por su lado, el Contratista manifiesta que "las unidades dentales entregadas son dela marca lINAK, ia misma que se puede verificar en los motores eléctricos, loscuales se encuentran instalados 01 motor en la parte baja del sillón y 01 motor en labase del sillón; el sello COM corresponde a la membrana del tablero",

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Dr. Mario lvfanuel Silva LópezDr. Ernesto Armando Valverde Vi/elaDr. Jimmy Roddy Pis.f/I Chafloque

Asimismo, el Contratista señala que "su propuesta a folios 294, señala claramenteque se trata de una Unidad Dental Eléctrica con motores eléctricos marca LlNAK,entendiendo que esta información debió ser verificada por el Comité Especial delproceso de selección y encontrada conforme, motivo por el cual fuimos adjudicadascon la buena pro." .

Al respecto, el Tribunal Arbitral observa que efectivamente en el folio 294 de lapropuesta técnica del Contratista asignada como Anexo 1-D de la Demanda, seencuentra la imagen de la unidad dental eléctrica completa, donde se indicaclaramente lo siguiente:

UNIDAD DENTAL ELECTRICA

"Motores Eléctricos L1NAKIUSA"

Sin embargo, en el folio 297 de la propuesta técnica del Contratista se aprecia unaDeclaración Jurada donde se ofrece once (11) unidades dentales eléctricas marcaLinak, modelo careline, año de fabricación 2013 y pais de origen USA.

De lo señalado en la oferta técnica del contratista, este Colegiado evidencia ciertacontradicción o ambigüedad en el modo de ofrecer las caracteristicas de lasunidades dentales eléctricas por parte del contratista, sin embargo, ello puedeconsiderarse justificable en la medida que las Bases del proceso consignaban lainformación de las unidades dentales en forma genérica, asi como la de sus distintoscomponentes, que podian ser a su vez de distintas márcas ylo procedencias, de talforma qué en el fonmato aprobado por las Bases, no se pudiera establecer conclaridad las caracteristicas de cada uno de estos componentes (marca, modelo, paísde origen, etc.), siendo esto exclusiva responsabilidad del órgano encargado de lascontrataciones de la Entidad o del Comité Especial, en cuanto a la elaboración delas Bases, confonme lo dispone el articulo 39° del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 138-2012-EF que a laletra señala:

"Articulo 39°._ Contenido minimoEl Comité Especial o el órgano encargado de las contrataciones, segúncorresponda, elaborará las Bases del proceso de selección a su cargo,conforme a lo establecido en el articulo anterior y la información técnica yeconómica contenida en el expediente de contratación (...)"

Sin perjuicio de ello, la propuesta técnica no fue observada por parte del ComitéEspecial, por lo que este Tribunal considera que no habria incumplimiento 'de loestablecido en las especificaciones técnicas como alega la demandada, enconsecuencia dicha observación habria sido subsanada por el contratista, deconformidad a las consideraciones expuestas precedentemente.

b) Segunda observación realizada por la Entidad a la Escupidera:

Con respecto a la presente observación, la Entid<'!dmanifiesta que "la escupidera noes de cerámica removible, es cerámica fija.~ ~

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Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. El7lesto Armando Valverde VilelaDr. Jimmy Roddy PisfU Chafloque

Por su parte, el contratista señala que "la cerámica es fija tal como se presentó en supropuesta técnica mediante la foto correspondiente a folios 292, lo cual constituyeuna real ventaja tecnológica frente a la escupidera removible, la cual no es 100%aséptica, porque penmite la acumulación de residuos biológicos y cada cierto tiempodebe desmontarse para limpiar su base con el riesgo de romperse con la continuamanipulación."

Asimismo, manifiesta que "és un módulo completo de ceramlca, acopladoIntegramente a la unidad, diseño de mayor precio económico, frente a unaescupidera simple."

De igual manera, el Contratista afirma que "en la pagina 26 de las Bases seestabiece como requerimiento "escupidera acoplada al sillón" mientras que en lamisma página requieren una taza removible, por lo tanto ante la incongruencia detérminos "acoplada" y/o "removible", nuestra representada incluyó en la propuestatécnica una escupidera acoplada a la Unidad Dental, por lo que consideró habercumplido a cabalidad lo solicitado por la Entidad."

De los argumentos expuestos por ambas partes en relación a la presenteobservación, el Tribunal considera precisar que la misma, se basa únicamente enseñalar que la escupidera sea de cerámica removible y no cerámica fija, conformese puede verificar en la página 26 de las bases asignada como Anexo 1-C de laDemanda, cuyo tenor es el siguiente:

ESCUPIDERA ACOPLADA AL SILLON CON TAZA DE SALIVADERADE CERAMICA CON 02 SUCTORES AUTOMA TlCOS(...)Taza de cerámica removib/e para fácíllímpíeza y desinfección.

Aunado a ello, se aprecia también que el contratista reconoce que la escupideraofertada en su propuesta técnica es fija y no removible como lo estableceexpresamente en las bases, empero que la misma constituye una .real ventajatecnológica frente a la escupidera removible, ya que esta permite la acumulación deresiduos biológicos y cada cierto tiempo debe desmontarse para limpiar su base conel riesgo de romperse con la continua manipulación.

En ese orden de ideas, queda claro para el Tribunal que el contratista cumplió conpresentar la escupidera con taza de cerámica, conforme se indica en las bases, lacual siendo fija o removible cumpliría igual su función.

Asimismo, este Colegiado considera razonable lo manifestado por el contratista alseñalar que la escupidera fija ofertada y presentada a la Entidad cumple una ventajatecnológica mayor a la escupidera cuya taza de cerámica es removible, ya queexiste la probabilidad' de que dicha taza se quiebre al ser manipulada por el personalde la Entidad, pues de suceder ello, las unidades dentales no podrían ser utilizadasy por ende no cumplirian con la finalidad por la cual fueron adquiridas por la Entidad.

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En consecuencia, en virtud del Principio de Razonabilidad y Vigencia Tecnoiógicaque rigen las Contrataciones Públicas, el Tribunal Arbitral advierte que lademandada no podría alegar un incumplimienfo/de las especificaciones técnícas///

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Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. Emesto Arnlando Valverde VileloDr. Jimmy Roddy Pisfil Chafloque

debido a que, ya sea la escupidera fija o removible, ambas cumplen con lasexigencias requeridas por las Bases y se ajusta a la necesidad de la contratante, porlo tanto se habría subsanado dicha observación planteada por la Entidad.

c) Tercera observación realizada por la Entidad al Eyector de Alto Volumen(Hemosuctor) con sistema de control automático.

La presente observación fue formulada por la Entidad mediante Acta de Verificacíónde fecha 22.01.14, en la cual manifiesta que "no se evidencia 01 eyector de altovolumen (hemosuctor) con sistema de control automático, por lo que el contratista noha cumplido con lo requerido en las especificaciones técnicas señaladas en lasbases."

Por su lado, el Contratista sostiene que los equipos entregados incluyen eyector dealto volumen con sistema de control automático operado por el pedal multifunción,de fácil control por el operador.

De igual manera, señala que "esta característica se evidenciará y se podrácomprobar al momento de la instalación y prueba de operatividad en el lugar final deinstalación, ante lo cual cumplimos con presentar ante la Entidad la respectiva"CARTA DE COMPROMISO DE INSTALACiÓN Y PRUEBAS DE OPERATIVIDADDE LOS EQUIPOS OFERTADOS"; dicho documento constituye una garantía de laejecución del servicio y funcionamiento de los equipos adquiridos."

Con relación a esta observación, el Tribunal observa que mediante Guía deRemisión W 1660 signada como Anexo 1-0 de la Demanda, el Contratista entregó ala Entidad once (11) filtros de residuos sólidos para Hemosuctores, por lo que seharia cumplido"0on subsanar la referida observación.

Ahora bien, este Colegiado advierte que para que se pueda establecer con certezael correcto funcionamiento de un elemento o accesorio de las unidades dentaleseléctricas presentadas por el contratista, como lo es el eyector de alto volumen consistema de control auto'mático, es necesario que las partes contratantes a través desu personal técnico coordinen la fecha y el lugar adecuado para la instalación yprueba de funcionamiento de los eyectores de Alto Volumen - Hemosuctor consistema de control automático.

Que, de los medios probatorios presentados por el Contratista, se verifica queefectivamente el demandante mediante Carta sin de fecha 04.04.14 manifestó sucompromiso de brindar la instalación y pruebas de operatividad de los once equíposodontológicos y accesorios (entre ellos los eyectores de alto volumen -Hemosuctor); sin embargo este Tribunal no tiene la certeza de que ambas parteshayan realizado la prueba de funcionamiento u operatividad de los eyectores de altovolumen - Hemosuctor, debido a que no existe medio probatorio que acredite que sehaya efectuado dicho procedimiento técnico, por lo que no podria aiegarse que elcontratista habria incumplido con las especificaciones técnicas, en consecuencia lapresente observación fue subsanada por las consideraciones expuestasprecedentemente.

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Dr. Mario Manuel Silva López IDr. Emesto Armando Valverde Vi/elaDr. Jimmy Roddy Pis/il Chafloque

4.- Cuarta observación realizada por la Entidad a los caños de las unidadesdentales.

Con respecto a esta observación, la Entidad mediante Acta de Verificación de fecha22.01.14 sostiene que "el contratista en su propuesta técnica ofrecia caños de aceroinoxidable, siendo los caños entregados al parecer de baquelita."

Asimismo, señaia que "falta platina de acero inoxidable porta instrumentos, en eimódulo de control de cuatro salidas."

Por su parte, el Contratista mediante Carta W 026-RL-DLP-2014 de fecha 27.01.14manifiesta que "los caños de las unidades dentales entregadas son de baquelita,cuyo material es altamente resistente a la corrosión y de mejor diseño, sin embargose está procediendo con el cam bio de los caños según lo solicitado por el áreausuaria. "

De igual manera, el Contratista señala que "las unidades dentales modernas dediseño ergonómico no requieren bandejas porta instrumentos, las bandejasmetálicas corresponden a modelos antiguos que ya no se encuentran vigentes, nidisponibles.

Sin embargo, el Contratista indica se ha procedido con el envío de bandejas portainstrumentos de acero inoxidable y un antideslizante según lo solicitado por el áreausuaria."

Al respecto, es menester indicar que, si bien el contratista no cumplió con presentarlos caños y bandejas porta instrumentos de acero inoxidable, conforme lo establecenlas especificaciones técnicas, el <'lemandante mediante Guia de Remisión N° 001634de fecha 28.01.14 presentada como Anexo O de la Demanda, cumplió con entregarlas once (11) unidades de caños de acero inoxidable y once (11) unidades de platinade acero inoxidable porta instrumentos, en ese sentido, para este Tribunal lasobservaciones formuladas por la Entidad fueron subsanadas por el contratistacumpliéndose asi con lo dispuesto en las bases.

5.- Quinta observación realizada por la Entidad a la Compresora Dental y CajasAcústicas.

La presente observación fue formulada por la Entidad mediante Acta de Verificaciónde fecha 22.01.14 en la cual manifiesta que "el contratista ofertó la marca SCHULZde nacionalidad brasilera; sin embargo se envió la marca AIR CLEAN deprocedencia china no cumpliendo con las características ofertadas."

Por su lado, el Contratista mediante Carta N° 026-RL-DLP-2014 de fecha 27.01.14afirma que "las compresoras dentales entregadas de la marca AIR CLEAN soncompresoras que gozan de una garantía de 8 a 10 años y son únicas en el mercadopor cuanto son silenciosas y de mayor capacidad y no requieren cajas acústicaspara eVITarel ruido."

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Asimismo, manifiesta que "en dicha carta que se procedió con el cambio de las once(11) compresoras de la marca SCHULZ y el envio de 11 cajas acústicas deinsonorización, según lo solicitado por el área usuafia."

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Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. Ernesto Annando Valverde VUelaDr. Jimmy Roddy Pisfil Cha/loque

De los argumentos expuestos por las partes, el Tribunal observa que en el folio 293de la propuesta técnica signada como Anexo 1-D de la Demánda, el Contratistamediante declaración jurada ofrece once (11) compresoras marca SCHULZ, cuyopaís de orígen son el país de Brasíl y cuya garantia era de 24 meses, por lo que síbien las compresoras entregadas eran de distinta marca a la ofertada, las ventajastecnológicas ofrecidas por el contratista al entregar compresoras dentales con unagarantía de mayor número de años (8 a 10 años) a la ofertada y tener lacaracteristica de ser silenciosas en cuanto su funcionamiento, permite concluir aeste Tribunal que se habria cumplido con la prestación, más no con lo ofertado porel contratista en su propuesta técnica y lo requerido en las especificaciones técnicascontenidas en las bases; sin embargo este Colegiado advierte que mediante Guía deRemisión N° 001634, signada como Anexo O de la Demanda, el Contratista cumpliócon entregar a la Entidad las once (11) compresoras dentales marca SCHULTZ y lasonce (11) cabinas de insonorización, conforme a lo establecido en lasespecificaciones técnicas, en consecuencia dichas observaciones formuladas por laEntidad fueron subsanadas por el contratista.

6.- Sexta observación realizada por la Entidad al Micromotor y Pieza de manode la Unidad Dental.

Con respecto a esta observación, la Entidad mediante Acta de Verificación de fecha22.01.14, manifiesta que "los micromotores y piezas de mano ofertados fueron demarca LYNK Y NSK respectivamente, sin embargo las marcas enviadas fueron demarca SIGMA."

El Contratista mediante Carta N° 026-RL-DLP-2014 de fecha 27.01.14 manifiestaque "el micromotor y la pieza de mano entregadas son de la marca SIGMA deprocedencia japonesa, de igualo superior calidad oo.la marca LYNX de procedenciaChina y NSK de procedencia japonesa y que gozan de garantía ofertada segúnbases, por lo que solicita a la Entidad tenga a bien aceptar los micromotores y laspiezas de mano entregados, considerando la certificación de garantía."

Asimismo, el contratista señala que "Ia marca ofrecida para los micromotores eraLYNX, sin embargo, se cumplió con subsanar dicha observación, medíante Guia deRemisión W 001-001641."

De lo señalado por las partes, se observa que efectivamente el Contratista ofrecíaen su propuesta técnica micromotres marca LYNX y Piezas de Mano marca NSKsiendo entregados dichos accesorios a la Entidad de una marca distinta a la ofertadano cumpliéndose con las especificaciones técnicas; sin embargo este Colegiadoadvierte que mediante Guía de Remisión N° 001634 signada como Anexo 1-0 de laDemanda, el Contratista acredita la entrega de las once (11) micromotores paraunidad dental marca LYNX-USA y once (11) unidades de pieza de mano marcaNSK-Japón, conforme a lo requerido por la Entidad en las especificaciones técnicasde las bases, por lo tanto el Contratista habria cumplido con subsanar dichasobservaciones.

Finalmente, la Entidad formula observaciones respecto a la no presentación deJeringa Triple Aséptica, Taburetes Ergonómico y Bombillo para Lámpara Dentalconsiderándolos faltantes.

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Dr. Mario Manuel Silva Lópb.Dr. Emesto Armando Valverde VileZaDr. Jimmy Roddy PisfiZ Chafloque

Por su parte, el Contratista mediante Carta N" 026-RL-DLP-2014 de fecha 27.01.14señala que "se ha procedido con la entrega de los referidos accesorios medianteGuia de Remisión N" 001-001634".

Al respecto, el Tribunal considera que dichos accesorios que la Entidad indica comofaltantes fueron presentados por el Contratista mediante Guia de Remisión N°001634 Y Guía de Remisión N° 001633 que fuera presentada por el Contristamediante escrito de fecha 14.10.15, que si bien no está considerada como medioprobatorio por este Tribunal al haberse presentado una vez concluida la etapaprobatoria, este Colegiado considera que dicho documento cuenta con informaciónque acredita la subsanación de las observaciones por parte del Contratista, por loque se habría cumplido con subsanar las observaciones planteadas por la Entidad.

Por todas estas consideraciones, este Colegiado considera que la Carta Notarial N°28-2014-G.R.AMAZONASIDRSA-OAJ mediante la cual la Entidad resuelve elContrato N° 142-2013-DRSAlOEA contiene vicios de nulidad de forma y fondo, porlo que resultaría amparable la presente pretensión.

No obstante lo señalado precedentemente, es menester para este Tribunal precisarque al mantenerse vigente el presente contrato resultaría pe~udicial para ambaspartes, teniendo en cuenta que tanto la Entidad y el Contratista durante lasactuaciones arbitrales han manifestado su renuencia y falta de interés de continuarcon la ejecución del contrato, al habérseles dado la oportunidad de llegar a un puntoconciliatorio, ambos manifestaron que ello no era posible, por lo que resulta evidenteque las prestaciones materia del presente contrato no podrían ser ejecutadas porlas partes, por tanto, al no contar el contratista con la conformidad a los bienesentregados por parte de la-Entidad y tampoco estar de acuerdo esta, con lassubsanaciones de las observaciones realizadas por el contratista, lasmismas que sihabrían sido subsanadas de acuerdo al análisis efectuado por el Tribunal, al declararnula la resolución de contrato decretada por la Entidad, más que solucionar lacontroversia, estaría agravándola causando el perjuicio a la Entidad, de impedir quevuelvan a convocar nuevamente la adquisición de los equipos que son de necesidadpública y de otro lado perjudicando al contratista al tener inmovilizados los equipossuministrados que no van a ser recepcíonados y menos utilizados por la Entidad, locual podría generar un deterioro de los mismos lo cual abonaría en incrementar ladiscrepancia de ambas partes.

Por lo que el Tribunal arbitral amparándose en los Principios de Razonabilidad yEficiencia que rigen la Contratación Pública considera que corresponde que dichosbienes que el Contratista ha entregado a la Entidad y que la Entidad considera queno puede dar la respectiva conformidad, sean retirados de los almacenes de laEntidad y entregados al Contratista demandante.

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En ese contexto, este Colegiado considera que de mantenerse la vigencia delContrato ya no se podría cumplir con satisfacer el interés público, el cual es brindarservicio odontológico de calidad a la población, conforme se ha llegado a concluir enel presente laudo, en ese sentido, el Tribunal considera que ante la situación deimposibilidad de la culminación del contrato y ante el interés legítimo de las partesde finalizar su relación contractual, este Colegiado en virtud de los Principios de laContratación Pública Razonabilidad y Eficiencia, declara resuelto el Contrato de

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Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. Ernesto Armando Valverde Vi/elaDr. Jimmy Roddv Pisfil Che;floque

pleno derecho, sin responsabilidad para ninguna de las partes, por lo que lapresente pretensión debe ser declarada Fundada en parte.

Por otro lado, respecto a la primera y segunda pretensión accesoria referida a sicorresponde declarar la conformidad de los bienes materia del Contrato N° 142-2013-DRSAlOEA y se ordene a la Entidad el pago integro del mencionado contratomás intereses legales, este Colegiado debe indicar que carece de objetopronunciarse respecto a la conformidad de las unidades dentales debido a que elTribunal no posee dicha atribución legal siendo la Entidad a través de sus áreascompetentes, quienes deciden otorgar la recepción y conformidad de los bienes, quefueron objeto de la contratación.

Finalmente, habiéndose resuelto el contrato de pleno derecho y sin responsabilidadpara las partes, no correspondería ordenar a la Entidad cumplir con lacontraprestación que es el pago del contrato, ni tampoco los intereses legalessolicitados por el Contratista, por lo que dichas pretensiones deben ser declaradasinfundadas.

Determinar si corresponde o no ordenar a la Entidad, el pago de indemnizaciónde daños y perjuicios, por concepto de Lucro Cesante, ascendente a la sumade SI. 147,488.00 Nuevos Soles y Daño Emergente, ascendente a la suma de SI.50,532.80 Nuevos Soles.

Con relación a esta pretensión, nos hallamos ante un supuesto de responsabilidadcivil de naturaleza contractual , debiendo por ello aplicárseles las normas relativas ala inejecución de obligaciones previstas en nuestro Código Civil, a fin de determinarcuáles son los daños que deben ser indemnizados. "".

Sobre el particular el articulo 1321 del mencionado cuerpo legal señala lo siguiente:

"Articulo 1321.- Indemnización por dolo, culpa leve e inexcusable(...) El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por sucumplimiento parcial, tardio o defectuoso, comprende tanto el dañoemergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuenciainmediata y directa de tal inejecución.(...) "

De acuerdo a la norma legal antes citada, el responsable debe indemnizar tanto eldaño emergente como el lucro cesante, pero únicamente si son una consecuenciadirecta o indirecta de su inejecución.Que, para que se configure un supuesto de responsabilidad civil, es necesario queconcurran conjuntamente algunos elementos (Antijuricidad, daño, relación decausalidad y factor de atribución); en caso de los referidos elementos no coexistansimultáneamente, no se configuraría un supuesto de responsabilidad civil y por lotanto no será atendible lo solicitado por el contratista.Ahora bien el contratista ha reclamado la indemniz¡1I:1ónpor daños y perjuicios porlucro cesante por la suma de si. 147,488.00 ~~ incumplimiento por parte de la

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Dr. Mario Manuel Silva LópezDr. Ernesto Armando Valverde VUelaDr. Jimmy Roddy Pisfil Chajloque

Entidad de su obligación de pago oportuno como resultado directo de su negativainjustificada a otorgar la conformidad de los bienes materia del contrato y dañoemergente por la suma de 5/. 50,532.80 debido a que como ..consecuencia del nopago oportuno se hubieron obligados a recurrir a una entidad financiera con lafinalidad de acceder a un préstamo por la suma de 5/.150,000.00 y así cumplir lasobligaciones con sus proveedores.De lo expuesto, 'este Tribunal considera precisar que al haberse resuelto el contratosin responsabilidades para las partes, no existiría culpa por parte de la Entidad en nocumplir con la obligación de otorgar la conformidad de las unidades eléctricasdentales y el pago del contrato, en ese sentido al no concurrir uno de los elementoso requisitos para que se configure la responsabilidad civil, no podría ampararse lapresente pretensión indemnizatoria.

En esa línea, el Articulo 13310 del Código Civil señala lo siguiente:

"La prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía tambiéncorresponde a/ perjudicado por /a inejecución de /a obligación o porcumplimiento parcial, tardío o defectuoso".

Con lo antes trascrito, queda claro que quien tiene la carga de la prueba de losdaños y perjuicios y de su cuantía corresponden al perjudicado, por lo que al nohaberse acreditado la existencia de los daños supuestos no corresponde que laEntidad pague suma alguna referente a este extremo.

En consecuencia, en base a los fundamentos expuestos, el Tribunal considera quela presente pretensión indemnizatoria del contratista debe ser declarada Infundada.

Pronunciamiento sobre Costos y Costas del Proceso

Con relación a esta pretensión, el numeral 1) del artículo 72 del DL 1071 - Ley deArbitraje, dispone que los árbitros se pronunciarán en el laudo arbitral sobre loscostos arbitrales indicados en su artículo 70.

Asimismo, el numeral 1) del artículo 73 del citado cuerpo normativo señala que losárbitros deben tener presente, de ser el caso, lo pactado en el convenio arbitral:además tal norma legal establece que si el convenio arbitral no contiene pactoalguno sobre los gastos, los costos del arbítraje serán de cargo de la parte vencida;sin embargo, los árbitros podrán distribuir y prorratear estos costos entre las partes,si estiman que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias delcaso.

En el convenio arbitral, las partes no han establecido pacto alguno acerca de loscostos y costas del proceso arbitral. Atendiendo a esta situación, corresponde que elTribunal Arbitral se pronuncie sobre este tema de manera discrecional y apelando asu buena prudencia.

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En el presente caso, es preciso señalar los actuados realizados durante el procesoreferido a los pagos de honorarios arbitrales del Trib al y Secretario Arbitral, loscuales se detallan a continuación: .~!;;'/¿__ _ .9

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Dr. MaI¡ioManuel Silva LópezDr. Ernesto Armando Valverde Vi/elaDr. Jimmy Roddy Pisfil Chafloque

i) Mediante Acta de Instalación, de fecha 24 de junio de 2014, se establecieronlos anticipos de honorarios del Tribunal y Secretaria Arbitral, por la suma deSI. 4,366.00 para cada Árbitro y S/.3,415.00 para el Secretario Arbitral.

ii) Mediante Resolución N° 02, de fecha 02 de abril de 2013, el Tribunal tuvopor pagado los anticipos de honorarios a cargo del Contratista y la Entidad.

De lo señalado precedentemente, se tiene que el Contratista y la Entidad hanpagado la totalidad los anticipos de honorarios que les correspondía, no habiendo elTribunal díspuesto un reajuste de honorarios, en atención a la cuantia de lacontroversia conforme se detalla en el siguiente cuadro:

GASTOS ARBITRALESARBITROS SECRETARíA ARBITRAL

CONTRATISTA ENTIDAD CONTRATISTA ENTIDADANTICIPOS SI. 2,183.00 SI. 2,183.00 SI. 1,707.50 SI. 1,707.50TOTAL SI. 2,183.00 SI. 2,183.00 SI. 1,707.50 SI. 1,707.50

En ese sentido, considerando que el resultado de este arbitraje, en vista de queambas partes tuvieron motivos suficientes y atendibles para litigar, habida cuentaque debian defender sus pretensiones en la vía arbitral, y que, además el Tribur:!alArbitral considera a efectos de regular el pago de tales conceptos, el buencomportamiento procesal de las partes y la incertidumbre juridica que existía entreellas, la cual motivó el presente arbitraje, corresponde disponer que cada parteasuma directamente los gastos arbitrales que le correspondian; esto es, sus propioscostos y costas de defensa y representación, asi como deberán atender, cada unade ellas en un 50% los honorarios arbitrales de los miembros del Tribunal Arbitral ydel Secretario Arbitral.

Por las razones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en el DecretoLegislativo N° 1071, el Tribunal Arbitral, dentro del plazo correspondiente, enDERECHO LAUDA:

PRIMERO: Declarar FUNDADA EN PARTE la pretensión por la cual el Contratistasolicita la Nulidad de la Resolución del Contrato N° 142-2013-DRSAlOEA a travésde la Carta Notarial N° 28-2014-G.R.AMAZONASIDRSA-OAJ.

SEGUNDO: Declarar que CARECE DE OBJETO pronunciarse respecto al pedidodel contratista de otorgar la conformidad de los bienes materia del contrato N° 142-2013-DRSA/OEA por fundamentos expuestos en los considerandos y decláreseINFUNDADA en el extremo referido al pago del co~ n.


Dr. Mario Manuel Silva L~pezDr. Emesto Armando Val~erde VilelaDr. Jimmy Roddy Pisjil Chafloque

TERCERO: Declarar INFUNDADA la pretensión por la cual el Contratista solicitaque se ordene a la Entidad el pago de intereses legales generados por falta de pagooportuno del contrato.

CUARTO: Declarar INFUNDADA la pretensión por la cual el Contratista solicita elpago de indemnización de daños y perjuicios, por concepto de Lucro Cesante,ascendente a la suma de SI. 147,488.00 Nuevos Soles y Daño Emergente,ascendente a la suma de SI. 50,532.80 Nuevos Soles.

QUINTO: DISPONER que cada una de las partes asuma los costos y costas que leshaya irrogado el presente proceso arbitral.

SEXTO: REMITASE un ejemplar del presente Laudo Arbitral a la Dirección deArbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE. .Notifíquese a las partes.-

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MAYCKOL ERfl;Secretario Arb~~j7

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laudo arbitral dederecho · laudo arbitral dederecho tribunal arbitral: dr. mario manuel silva...

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