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LAUDO ARBITRAL DE DERECHOPROMOCIONES TEMPORALES S.A. - SEGURO SOCIAL DE SALUD .ESSAlUD

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

Árbitro ÚnicoDR. EllO OTINIANO SÁNCHEZ

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

CONTRATO:

PROMOCIONES TEMPORALES S.A.

SEGURO SOCIAL DE ESALUD - ESSALUD

CONTRATO N° 001 -ADJUDICACiÓN DE MENOS

CUANTrA N" 1007M14121 "CONTRATACiÓN DEL

SERVICIO DE PERSONAL DE NUTRICION PARA EL

HOSPITAL NACIONAL EDGARDO REBAGLlATI MARTINS

- ESSALUD"

Secretario ArbitralDr. Néstor Antonio Costa López

Sede ArbitralAv. Alfredo Benavides N° 620. Oficina 202. Miraflores. Lima.

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LAUDO ARBITRAL DE DERECHOPROMOCIONES TEMPORALES S.A. - SEGURO SOCIAL DE SALUD -ESSALUD

RESOLUCiÓN N"3

Lima, 14 de abril de 2015

VISTOS: La demanda interpuesta por Promociones Temporales S.A. (en adelante ElDEMANDANTE) contra el Seguro Social de Salud -ESSALUD (en adelante ElDEMANDADOo ESSAlUD), se procede a expedir el siguiente laudo arbitral.

l. EXISTENCIA DEL CONVENIO ARBITRAL E INSTALACiÓN DEL ARBITRO ÚNICO.

1. Convenio _Arbitral: Conforme a la cláusula décimo octava del contratosuscrito por las partes con fecha 29 de noviembre 2010, cualquiera de laspartes tiene derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver lacontroversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractualdentro del pazo de caducidad en los artículos 144°, 170°, 175° Y 17t delReglamento o, en su defecto, en el artículo 52° de la Ley.

2. Instalación del Árbitro Único: En fecha 29 de mayo del 2014, se llevó a cabola Audiencia de Instalación de Árbitro Único Ad Hoc, en la cual el Árbitroratificó su aceptación al cargo y reiteró que no estaba sujeto aincompatibilidad ni a hechos o circunstancias que le obligaran a inhibirse, alno haber mantenido ni mantener relación alguna con las partes y susrepresentantes.

Se deja constancia que ninguna de las partes impugnó o reclamó contra elcontenido de la referida Acta de Instalación, habiéndola suscrito en señal deconformidad.

11. NORMATlVIDAD APLICABLE AL PROCESOARBITRAL

1. Son de aplicación al presente proceso arbitral, referidos a la parte sustantivapara resolver las controversias, de acuerdo a lo establecido por el artículo52° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el DecretoLegislativo N° 1017 (en adelante la LCE), obligatoriamente con el siguienteorden de prelación en la aplicación del derecho: 1) La LCE,2) su Reglamento,aprobado por Decreto Supremo N° 184-20oB-EF (en adelante RLCE o elReglamento), 3) las normas del derecho público y 4) las normas del derechoprivado. La aplicación de las leyes especiales sobre arbitraje, como es el casodel Decreto Legislativo W 1071, se realiza de manera supletoria y siempreque no se opongan a lo establecido en la Ley y el Reglamento.

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2. En lo referido al proceso arbitral se aplicará a las reglas establecidas en elActa de Instalación y por la LCE;su Reglamento; y por el Decreto LegislativoNº 1071 que norma el Arbitraje. En caso de insuficiencia de las reglas queanteceden, el Árbitro Único está facultado para establecer reglasadicionales, respetando el principio de legalidad y resguardando el derechoconstitucional al debido proceso y al derecho de defensa.

111. DE LA DEMANDA ARBITRAL

1. Mediante escrito de fecha 16 de junio del 2014, Promociones TemporalesS.A. presenta su demanda ante el Árbitro Único del presente proceso,contra el Seguro Social de Salud - ESSALUO, señalando sus pretensionesprincipales y sus fundamentos de hecho y derecho.

A. PRETENSIONES:

PRIMERA PRETENSiÓN PRINCIPAL: Que, se determine que correspondereconocer por parte de ESSALUD otorgarle la devolución de 5/. 92.347.83(Noventa y dos mil trescientos cuarenta y siete y 83/100 Nuevos Soles) porconcepto de reajustes no realizados al servicio brindado.

SEGUNDA PRETENSiÓN PRINCIPAL: Que, se ordene que ESSALUD cancele lasuma de 5/. 92,347.83 (Noventa y dos mil trescientos cuarenta y siete y83/100 Nuevos Soles), por concepto de reajustes no realizados al serviciobrindado, más los intereses correspondientes.

TERCERA PRETENSiÓN PRINCIPAL: Que, se ordene a ESSALUD el pago de lascostas y costos del proceso arbitral, más los intereses hasta la fecha decancelación.

B. FUNDAMENTOS DE HECHO

ANTECEDENTES

2. Con fecha 29.11.2010 se suscribió con ES5AlUD el Contrato N° 001-Adjudicación de Menor Cuantía N° 1007M14121 - l/Contratación del Serviciode Personal de Nutrición para el Hospital Nacional Edgardo RebagliatiMart;ns - ESSALUO".

3. Elobjeto del Contrato fue brindar el servicio de personal de nutrición para elreferido hospital, con 189 personas, de las cuales 161 se les asignó el sueldomínimo, que en esa fecha ascendía a 5/. 600.00 Nuevo Soles.

4. La contraprestación fue el monto ascendiente a 5/. 3'735,257.50 (Tresmillones setecientos treinta y cinco mil doscientos cincuenta y siete y 50/100Nuevos Soles).

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lAUDO ARBITRAL DE DERECHOPROMOCIONES TEMPORALES S.A. - SEGURO SOCIAL DE SALUD -ESSAlUD

RESPECTOA LA PRIMERA PRETENSiÓN YSEGUNDA PRETENSiÓN:

5. Señalan que, el periodo en el cual se brindó el servicio fue en las fecha del29.11.2010 hasta el 28.11.2011,y que mediante una prestación adicionalcontinuó por el periodo del 29.11.2011hasta el 15.03.2012.

6. Que, durante la prestación del servicio, se promulgó con fecha 13.08.2011elDecreto Supremos N°011-2011-TR,por el cual se incrementó la remuneraciónmínima vital (en adelante RMV)a 5/. 675.00 Nuevos Soles.

7. Que, las Bases del proceso de selección establecen, en la pagina 38(Estructura de Costos), que los sueldos del personal deberán ser canceladosen base al sueldo mínimo vigente.

8. Agregan que, su propuesta técnica económica consideró, en su estructurade costos, un sueldo por trabajador ascendiente a 5/. 600.00, para 122auxiliares asistenciales y de 5/. 650.00 para 27 ayudantes de cocina.

9. Que, dicho incremento de la RMVha produjo una variación en los costosasumidos, el mismo que asciende en total a 5/. 92,347.83 (Noventa y dos miltrescientos cuarenta y siente y 83/100 Nuevos Soles), los mismo queESSAlUD se niega a cancelar a su favor.

10. Manifiestan además que, el artículo 13°del RLCEestablece que: /lEI valorreferencia se calculará incluyendo todos los tributos, seguros (...), y, de serel caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente,así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidirsobre el valor de los bienes y servicios a contratar."Que, de igual manera el séptimo párrafo del artículo 63° del RLCEestablece:"Las propuestas económicas deberán incluir todos los tributos (... ), y, deser el caso, los costos laborales conforme la legislación vigente, (... )."

11. Que, debe considerarse el artículo 109° de la Constitución Política del Perú,que establece que la leyes obligatoria desde el día siguiente de sipublicación, y en la medida el incremento de la RMV,por DS N°011-2010-TR,DS N° 0011-2011-TRY DS N° 0007-2012-TR,se produjo durante la ejecucióncontractual, dichas normas legales se aplican de forma inmediata desde eldía siguiente de su publicación.

12. Resaltan que, dicho incremento ha generado un costo adicional que no seencontraba previsto en la propuesta económica y que se ha tenido queasumir frente a los trabajadores a fin de cumplir con la prestación a favor deESSALUD;produciéndose un perjuicio económico, rompiéndose el equilibrioeconómico financiero del contrato.

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13. Que, al respecto existe la Opinión N°001-2013/DTNque señala que si durantela ejecución de un contrato con estructura de costo laborales, se emite unanorma que incremente la RMVy ello determina el incremento del costo delas prestaciones asumidas por el contratista, la Entidad puede modificar elcontrato a efectos de ajustar los pagos al contratista, siempre que cuentecon la disponibilidad presupuestaria suficientej caso contrario. podríaadoptarse otras medidas. como la reducción de prestaciones o la resolucióndel contrato. No obstante si la Entidad no realizó ninguna de éstas acciones.y el contratista considera que no se le ha pagado el íntegro de lacontraprestación correspondiente a la prestación que ejecutó, puedesometer la controversia a conciliación/o arbitraje.

14. Finalmente. respecto a ésta pretensiones, manifiestan que a las empresasSILSAy ESVICSACEl DEMANDADO si ha cumplido con cancelarles reintegrospor incremento en la RMV,lo que evidencia una conducta discriminadora.

RESPECTOA LA~TERCERAPRETENSiÓN:

15. Al respecto manifiestan que, corresponde que El DEMANDADO asuma elpago de las costas y costo del proceso en la medida que las pretensionesson amparables.

C. fUNDAMENTOS DE DERECllO

16. El DEMANDANTE señala como fundamentos de derecho la LCE y suReglamento, así como la Constitución Política del Perú. y la Opinión N°001-2013(rDN emitida por el OSCE.

IV. DE LA CONTESTACiÓN DE DEMANDA

17.Mediante escrito de fecha 21.07.2014. dentro del plazo establecido, ElDEMANDADO contesta la demanda, peticionando se declare improcedenteo infundada, y contradice las pretensiones dEl DEMANDANTE.

RESPECTOA LA PRIMERA PRETENSiÓN

18.EI DEMANDADO fundamenta señalando que, en el Contrato W 001 -Adjudicación de Menor Cuantía N° lo07M14121Ydel Contrato N° 002-AMC1007M14121- Prestación Complementaria (en el cual se establece que semantenía las demás cláusulas del contrato señalado en el numeral 1)). laspartes de común acuerdo pactaron - cláusula tercera del contratoel montototal del servicio. el mismo que sería a todo costo, incluido IGV;por lo que,no corresponde que El DEMANDANTE pretenda se le reconozca conceptosno estipulados en el contrato.

19.Agregan que. el artículo 62° de la Constitución Política del Perú. estableceque:

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l/Artículo 62°. La libertad de contratar garantiza que las partes puedenpactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato.Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes uotras disposiciones de cualquier clase (... )."

20. Señalan además que, la Constitución Política del Perú establece que loscontratos se pactan según las normas vigentes al tiempo del contrato, porcuanto no se puede modificar un contrato por aplicación de nuevas leyes opor decisión unilateral. Señalan que, en concordancia con la Constitución, elartículo 1361°del Código Civil,establece que:

HArtículo 1361.- Los contratos son obligatorios en cuanto se hayaexpresado en ellos.Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a lavoluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debeprobarla."

21.Manifiestan que, igual criterio tiene la Corte Suprema, que mediante Caso19564~T'96-LlMA, Sala CivilTransitoria de la Corte Suprema, señala que: "Loscontratos son expresión del acuerdo de voluntad común de las partes,mediante 105 cuales se crean obligaciones de cumplimiento_obligatorio encua_nto.se_haya expresado en ellos, por aplicación del principio "pacta suntservan da" . Agregan que, éste principio destaca el hecho de que 105 pactosse celebran para cumplirlos.

22. Finalizan señalando que, el artículo 201 del RLCEestablece que:

llArtículo 201.- Contenido del contratoEl contrato está conformado por el documento que lo contiene, lasbases integradas y la oferta ganadora, así como 105 documentosderivados del proceso de selección que establezcan obligaciones paralas partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato.El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas deeste Título. Los contratos de obras se regulan, además, por el Capítulo111de este título. En todo caso, son de aplicación supletoria las normasdel Código Civil."

Por lo tanto, al haber las partes pactado que el precio del servicio abarcatodo aquello que sea necesario parta la correcta ejecución del contrato, nose puede pretender mediante arbitraje se cambie una relación contractual.

RESPECTO 11 LA SEGUNDA PRETENSiÓN

23. Que, en la medida que ésta pretensión deriva de la primera y que al noreconocerle la suma pretendida, no es posible que ESSALUDcancele la sumasolicitada ni 105 intereses.

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RES~ECTO A LA TERCERA ~RETENSIÓN

24. Señala que, en la medida que la demanda resulta abiertamenteimprocedente y/o infundada, ElDEMANDANTEdebe ser condenado al pagode costas y costos que ha generado el presente proceso arbitral.

D. FUNDAMENTOS DE DERECHO

25. El DEMANDADOseñala como fundamentos de derecho la ConstituciónPolítica del Perú, Ley de Contrataciones del Estado y el Reglamento, elCódigo Civil, el Contrato W 001 - Adjudicación de Menor Cuantía N°1007M14121,l/Contratación del Servicio de Personal de Nutrición para elHospital Nacional Edgardo Rebagliati Martins - ESSALUD", y el Contrato N°D02-AMe 1007M14121 - Prestación Complementaria, "Contratación delServicio de Personal de Nutrición para el Hospital Nacional EdgardoRebagliati Martins - ESSALUD".

V. DE LA AUDIENCIA DE DETERMINACiÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS YADMISiÓN DE MEDIOS PROBATORIOS

26. Mediante audiencia de fecha 07.11.2014, se fijó los siguientes puntoscontrovertidos:

i. Determinar si corresponde o no disponer que el Seguro Social de Salud -ESSALUDreintegre a la empresa Promociones Temporales S.A. la suma de 5/.92.347.83 (Noventa y dos mil trescientos cuarenta y siete y 83/100 NuevosSoles), por concepto de reajustes respecto al servicio brindado que no hansido reconocidos por la Entidad.

iL Determinar si como consecuencia de los resuelto en el Primer PuntoControvertido corresponde ordenar al Seguro Social de Salud - ESSALUDelpago de 5/. 92.347.83 (Noventa y dos mil trescientos cuarenta y siete y 83/100Nuevos Soles) a favor de Promociones Temporales S.A., más los interesescorrespondientes.

iii. Determinar a quién corresponde el pago de los costos y costas del presenteexpediente arbitral, más los intereses hasta la fecha de cancelación.

27. Asímismo, se admitió los siguientes medios probatorios:

i. Medios Probatorios ofrecidos por Promociones Temporales S.A.:

Los documentales ofrecidos en su escrito de demanda que seidentifican del numeral 1. Al numeral 7. Del acápite IV. MediosProbatorios.

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ii. Medio Probatorio ofrecido por ESSALUD:

Los documentales ofrecidos en su escrito de contestación dedemanda que se identifican como punto 1. Al 4. Del acá pite XI.MEDIOS PROBATORIOS Y ANEXO",

VI. NUEVOS MEDIOS DE PRUEBA

28. Mediante Resolución N° 09 de fecha 15.12.2014, se admite los mediosprobatorios ofrecidos por El DEMANDANTEmediante escrito de fecha25.11.2014, consignado como l/copia de la orden de compra W 4501628876,de fecha 22 de diciembre 1011".

29. Mediante Resolución N° 10 de fecha 28.01.2015, se admite los mediosprobatorios ofrecidos por El DEMANDANTEmediante escrito de fecha29.12.2014, consignado como copias de orden de compra N° 45°1770112 YW4501770117 de fecha 22.12.2011y 19.09.2012, respectivamente, y así mismo, laadenda al contrato N° 460003787.

VII. ALEGACIONES fiNALES Y ~LAZO PARA LAUDAR

30. Con Resolución W 10 de fecha 15.12.2014, el Árbitro Único otorgó a las partesun plazo de cinco (15) días hábiles para que presenten sus alegaciones yconclusiones finales por escrito, pudiendo además solicitar Audiencia deInformes Orales.

31. Con fecha 27.02.2015. El DEMANDANTE presentó su escrito de alegatosfinales por escrito; y por escrito de fecha 19.02.2015. El DEMANDADOpresenta su escrito de alegatos y solicita el uso de la palabra.

32. La Audiencia de Informe Oral se llevó a cabo el 24.03.2015 de conformidadcon la citación mediante Resolución N° 11de fecha 05.03.2015.

33. Mediante Resolución N° 13 de fecha 30.03.2015. el Árbitro Único fijó el plazopara laudar en treinta (30) días hábiles. prorrogables en treinta (30) díasadicionales, de conformidad con el numeral 44) del Acta de Instalación.

VIII. ANÁLISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA

Y, CONSIDERANDO:

CONSIDERACIONES PRELIMINARES

PRIMERO.- Antes de entrar a analizar la materia controvertida, corresponde hacerlas siguientes afirmaciones: (i) Que el Árbitro Único ha sido designado conforme a

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ley; (ii) Que en ningún momento se recusó al Árbitro Único, o se impugnó o reclamócontra las disposiciones de procedimiento dispuestas en el Acta de Instalación; (iii)Que ambas partes tuvieron la oportunidad de ejercer plenamente su derecho dedefensa; (iv) Que las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todossus medios probatorios, así como tuvieron la facultad de presentar alegatos osolicitar el uso de la palabra para informar ante el Árbitro Único; (v) Que deconformidad con las reglas establecidas en el Acta de Instalación del Árbitro Único,las partes han tenido oportunidad suficiente para plantear recurso dereconsideración contra cualquier resolución distinta al laudo emitida en el presenteproceso arbitral, que se hubiere dictado con inobservancia o infracción de una reglacontenida en el Acta de Instalación, una norma de la Ley, del Reglamento o delDecreto Legislativo W 1071, habiéndose producido la renuncia al derecho a objetarconforme lo señala la misma Acta de Instalación; y, (vi) Que, el Árbitro Único haprocedido a laudar dentro de los plazos aceptados por las partes.

SEGUNDO.. Siendo que el presente arbitraje es uno de derecho, corresponde alÁrbitro Único pronunciarse respecto de las pretensiones formuladas teniendo encuenta el mérito de la prueba aportada al arbitraje, para determinar, sobre la basede la valoración conjunta de ella, las consecuencias jurídicas que, de acuerdo aderecho, se derivan para las partes en función de lo que haya sido probado o no enel marco del arbitraje. Debe destacarse que la carga de la prueba corresponde aquien alega un determinado hecho para sustentar o justificar una determinadaposición, de modo que logre crear certeza en el juzgador respecto de tales hechos.

TERCERO.- Asimismo, debe tenerse en cuenta, en relación a las pruebas aportadasal arbitraje, que en aplicación del Principio de l/Comunidad o Adquisición de laPrueba", las pruebas ofrecidas por las partes, desde el momento que fueronpresentadas y admitidas como medios probatorios, pasaron a pertenecer alpresente arbitraje y, por consiguiente, pueden ser utilizados para acreditar hechosque incluso vayan en contra de los intereses de la parte que los ofreció. Elloconcuerda con la definición de dicho principio que establece que:

" ... la actividad probatoria no pertenece a quien la realiza, sino, por elcontrario, se considera propia del proceso, por lo que debe tenérseleen cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a quese refiere, independientemente de que beneficie o perjudique losintereses de la parte que suministró los medios de prueba o aún de laparte contraria. La prueba pertenece al proceso y no a la parte quepropuso o lo proporcionó". 1

CUARTO.~Efectuadas estas precisiones a continuación se procederá al análisis de laspretensiones recogidas en los puntos controvertidos fijados en el presentearbitraje.

'TARAMONA H., José Ruben. Medios Probatorios en el Proceso Civil. Urna: Rodhas, 1994. p. 35.

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QUINTO.-ElÁrbitro Único deja constancia que al emitir el presente laudo arbitral havalorado la totalidad de medios probatorios ofrecidos y admitidos a trámite en elproceso arbitral valiéndose de las reglas de la sana crítica o apreciación razonada,siendo que la no indicación expresa a alguno de los medios probatorios obrantes enautos o hechos relatados por las partes no significa de ningún modo que tal medioprobatorio o tal hecho no haya sido valorado, por lo que el Árbitro Único dejaestablecido que en aquellos supuestos en los que este laudo arbitral hace referenciaa algún medio probatorio o hecho en particular, lo hace atendiendo a su estrechavinculación, trascendencia, utilidad y pertinencia que a criterio del Árbitro Únicotuviere respecto de la controversia materia de análisis.

SEXTO.. Que adicionalmente debe precisarse que los puntos controvertidosconstituyen una referencia para el análisis que debe efectuar el Árbitro Único,pudiendo en consecuencia realizar un análisis conjunto de los mismos en aquelloscasos en los que se encuentren íntimamente ligados.

ANAlISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

SEPTIMO.- PRIMER Y SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO:

"Determinar si corresponde o no disponer que el Seguro Social de Salud -ESSALUDreintegre a la empresa Promociones Temporales S.A. la suma de 5/.92.347.83 (Noventa y dos mil trescientos cuarenta y siete y 83/100 NuevosSoles), por concepto de reajustes respecto al servicio brindado que no hansido reconocidos por la Entidad."

SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO:

l/Determinar si como consecuencia de los resuelto en el Primer PuntoControvertido corresponde ordenar al Seguro Social de Salud - ESSALUDelpago de 5/. 92,347.83 (Noventa y dos mil trescientos cuarenta y siete y 83/100Nuevos Soles) a favor de Promociones Temporales S.A., más los interesescorrespondientes."

Los Puntos Controvertidos Primero y Segundo, serán analizados por el ÁrbitroÚnico en forma conjunta por tener vinculación de carácter legal.

OCTAVO.. El_DEMANDANTEsostiene, I"especto_ al_Primer_y_Segundo PuntoControvertido, que durante periodo en el cual brindo el servicio de personal denutrición, esto es del 29.11.2010 hasta el 28.11.2011 y por prestación adicional del29.11.2011 hasta el 15.03.2012, de conformidad con los contratos suscritos conESSALUD,se promulgó con fecha 13.08.2011 el Decreto Supremos N°011-2011-TR, porel cual se incrementó la remuneración Mínima vital (en adelante RMV) a la suma de5/.675.00 Nuevos Soles.

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NOVENO.-Resaltan que, el servicio fue brindado con con 189 personas, de lascuales a 161se les asignó el sueldo mínimo, que en esa fecha ascendía a SI. 600.00Nuevo Soles, como se puede observar de las Bases (Estructura de Costos) y de laPropuesta Técnica Económica; y que, dicho incremento en la RMV produjo unavariación en los costos asumidos, el mismo que asciende en total a SI. 92,347.83.Agregan que, debe observarse el artículo 13" del RLCE,el séptimo párrafo delartículo 63"del RLCE,el artículo 109"de la Constitución Política del Perú y la OpiniónN° 001-1013/DTN. Finalmente, señalan que a las empresas slLsA y EsVlCsACESSAlUD si ha cumplido con cancelarles reintegros por incremento en la RMV,loque evidencia una conducta discriminadora.

DEClMO.-ElDEMANDADOsostiene como argumento de defensa que, del ContratoN" 001 - Adjudicación de Menor Cuantía N"1007M14121Ydel Contrato N"002-AMC1oo7M14121- Prestación Complementaria, se observa que las partes de comúnacuerdo pactaron el monto total del servicio, el mismo que sería a todo costo,incluido IGV.Manifiestan que, los contratos se pactan según las normas vigentes enel tiempo del contrato, siendo que los términos contractuales no pueden sermodificados y son de cumplimiento obligatorio, de conformidad con el artículo 62°de la Constitución Política del Perú, el artículo 1361"del Código Civil,con la Casación19564-T-96-L1MA (de la Corte Suprema de la República) y de conformidad con elartículo 201 del RLCE.Que, ante ello, no se puede pretender mediante arbitrajecambiar una relación contractual, por lo que, no es posible que ESSAlUDcancele lasuma solicitada ni los intereses.

DECIMO PRIMERO.- Habiéndose determinado las pOSICIones de las partes,corresponde al Árbitro Único evaluar las mismas de acuerdo a los mediosprobatorios aportados, a los fundamentos expuestos y proceder a detallar loshechos Jelevantes que determinarán el sentido del fallo respecto al primer ysegundo punto controvertido.

Así tenemos que, El DEMANDANTEY ESSAlUD suscribieron con _fecha _29~denoviembrede 2010_e'-Contrato_N~o01 - ADJUNDICACIÓNDEMENORCUANTíAN"1007M14121 "CONTRATACiÓN DEL SERVICIO DE PERSONAL DE NUTRICiÓN PARA ELHOSPITAL NACIONAL EDGARDO REBAGLlATI MARTINS - ESSALUD" (en adelanteContrato N"001) YcorLfecha 21_de21_dediciembre_2011_secelebra eL.Contrato_N"002-AMC 1007M4121 - PRESTACiÓN COMPLEMENTARIA (en adelante Contrato N°002).

DECIMOSEGUNDO.-Se observa que los contratos tuvieron como objeto lacontratación del servicio de personal de nutrición para el Hospital EdgardoRebagliati Martlns, siendo la VIGENCIA DEL_CONTRATO.N°_001_DEL 29.11.2010HASTA_El_28.11.20U(CLAUSULAQUINTA),con un precio del servicio total de SI.3'735,257.50 - a todo costo, incluido IGV (CLAUSULA TERCERA); Y la VIGENCIA DELCONTRATO N° 002 DEL 29.11.2011HASTA EL 15.03.2012 (CLAUSULA QUINTA), con un

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precio del servicio total de 5/. 1'110,201.54. a todo costo, incluido IGV(CLAUSULAPRIMERA).

DECIMOTERCERO.-Así mismo, se puede observar que el objeto del contrato sebrindaría de acuerdo a los detalles, cantidades importes unitarios y totales fijadosen el cuadro adjunto en la CLAUSULAPRIMERAdel Contrato N° 001 Y en laCLAUSULASEGUNDAdel Contrato W 002, donde se establece_que en total serían189personas con las que ejecutaría_el servicio, de conformidad a las Bases (Capítulo" Generalidades, punto 1.4).

DECIMO CUARTO.- En cuanto __a _las remuneraciones_que debía pagar ElDEMANDANTEal personal (189 personas), se obtiene del documental "Estructurade Costos presentada al momento de la aprobación de la Buena Pro" que seestableció para el personal que desempeñaría como "Ayudantes de Cocina" unaremuneración de 5/. 650.00, para el HAuxiliarde Cocina" una remuneración de 5/.600.00 Y para el l/Auxiliar Asistencial" una remuneración de 5/. 600.00 NuevosSoles; siendo elaborada ésta Estructura de conformidad con las Bases, Capítulo 111,Especificaciones Técnicas, punto 5.14.

DECIMOQUINTO.- Al respecto, con3echa_13.o8.201Lse_promulgó el DecretoSupremo N°.011-2011-TR,por el cual se dispuso incrementar en 5/.75.00 nuevos solesla remuneración mínima de los trabajadores sujetos al régimen laboral de laactividad privada, con lo que la remuneración mínima pasó de 5/.600.00 a 5/.675.00Nuevos Soles; esto se dio durante la vigencia del Contrato W 001 y 002.Sin embargo de, de conformidad con el documental probatorio ofrecido comol/Cuadro de estructura de costos como consecuencia del incremento de laremuneración mínima vital" (Punto 7. Del Acápite IV. Medios Probatorios), seobtiene que ELDEMANDANTE_solicita el pago_ pocconcepto_deJeajustes_ porincremento en la RMV~_de_la_suma_ascendiente 5/. 92,347.83_- por_el.periodo del29.11.2011al '5.03.2012, esto es porel periodo_de_vigencia deLContrato N~002.

DECIMOSEXTO.-Tenemos que la cuestión está en determinar si es que correspondeo no que se reconozca el pago del monto pretendido y se ordene su pago, porconcepto de reajuste por incremento en la RMV¡y si, al amparar las pretensionesprimera y segunda, como sostiene la DEMANDADO,se estaría alterando ovulnerando el acuerdo contractual en el que se pactó el monto total del servicio -elmismo que sería a todo costo, incluido IGV¡debiendo considerarse que, el contratofue producto de la buena pro adjudicada por El DEMANDANTEen un proceso deselección -Adjudicación de Menor Cuantía bajo el Sistema de Suma Alzada.

DECIMOSEXTO.-ELAr:bitro__Único_considera_que, si bien las partes convinieron enlos contratos la contraprestación por el servicio objeto del mismo - considerandoque dicha contraprestación fue elaborada en razón a una estructura de costos quetiene como principal elemento la remuneración del personal, la contraprestaciónconvenida se ha visto afectada ante la promulgación el Decreto Supremo N° 011-2011-TR,esto es, al incrementarse la RMVde 5/. 600.00 a 5/. 675.00 Nuevos Soles.

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Dicho incremento de la RMVgeneró como consecuencia un costo adicional que, envirtud del principio de aplicación inmediata de la norma, El DEMANDANTEtuvo queasumir en su momento, generándose_con ello_una_vulneración_ aL ~rincipio _deEquilibrio Económico Contractual.

En efecto, uno de los principios que rigen la contratación pública y que se encuentraregulado en la Ley de Contrataciones del Estado, es el Principio de Equidad, según elcual las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonablerelación de equivalencia y proporcionalidad. Es decir, si esta relación de equidad serompe por cualquier razón o circunstancia no imputable al contratista, conforme hasucedido en el presente caso, entonces se produce un rompimiento del equilibrioeconómico-financiero del contrato en perjuicio del contratista.

En el caso materia de controversia nos encontramos ante un hecho denominadopor la doctrina como IfFactum Principis" o l/hecho del príncipe", es decir ante unacto de la autoridad pública, que agrava, sin culpa, la situación del contratista.2

Estamos ante una intervención del Estado (disposición legal de carácter general quedispone el incremento de la RMV), no referida exclusivamente al contrato, pero que"al suponer un cambio en las condiciones externas, acaban afectándolo ya queimplica un desequilibrio en las valoración económica de las prestaciones haciendomás onerosa la del cocontratante". 3

DECIMOSEPTlMO.- Es importante resaltar que igual criterio mantiene el OSeE comoes de verse de la Opinión 001-2013{TDR,respecto a éste tipo de situaciones, señala:

'lEn este supuesto, corresponderá a la Entidad adoptar las medidas quefueran pertinentes para reajustar el monto del contrato, a efectos que éstese ejecute de acuerdo a lo previsto originalmente, sin que ello determine unperjuicio económico para el contratista. Ello independientemente del sistemade contratación elegido por la Entidad, y con la finalidad de restablecer lajusticia contractual original, manteniendo el equilibrio económico financierodel contrato (... )"

Agrega además en dicha Opinión, citando a Roberto Dromi, señala que ante:

"( ... ) el acto lesivo emanado de cualquier órgano o repartición estatal, sea ono de la autoridad pública que celebró el contrato, habilita al contratista pararequerir una reparación integral, invocando para ello la teoría del hechosoberano (hecho del príncipe). Para configurar el hecho del príncipe ladecisión debe provenir de cualquier autoridad pública y afectar el desarrollodel contrato."

DECIMOOCTAVO.-En resumen, cuando las condiciones varían por actos del Estado,en éste caso producto de una norma, por razón ajena al contratista, se genera una

2 S. Badaoui. Ule fait du Prince dans les contrats administratifs"3 Oelckres Camus, Oswaldo. Revista de Derecho W 04. PUC de Valparaiso.

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LAUDO ARBITRAL DE DERECHOPROMOCIONES TEMPORALES S.A. - SEGURO SOCIAL DE SALUD -ESSALUO

alteración al referido principioj debiendo el Estado restablecer las condicionesprevistas al momento de celebración del contrato. Así tenemos que, conforme laEstructura de Costos presentada por ElDEMANDANTEse observa que la misma fueelaborada para el caso del personal "Ayudante de Cocina" considerando unaremuneración de SI. 650.00, para el caso del personal "Auxiliar de Cocina" unaremuneración de SI. 600.00 Ypara el caso del personal "Auxiliar Asistencial" unaremuneración de SI. 600.00 Nuevos Soles; remuneraciones __que_se _vieronincrementadas a SI. 675.00 por mandato_del Decreto Supremo N~011.2011-TR.

DECIMONOVENO.. Se obtiene de los fundamentos de hecho y documentalesprobatorios del DEMANDANTEque su pretensión __se centra_respecta_aldesequilibrio económico_generado por el incremento deja RMV,pero respecto_alContrato N°_o02,cuya vigencia fue del 29.11.2011al 15.03.2012;que, de conformidadcon la liquidación de parte ~Cuadro de estructura de costos como consecuencia delincremento_ de la1emuneración mínima _vital~,la misma que no ha sido impugnadani contradicha por El DEMANDADO,se establece que como consecuencia delincremento a la RMVse_ha generado un costo adicional de_SI. _92,347.83NuevosSoles, en razón a 107 días de vigencia del Contrato N° 002 por la cantidad depersonal al que se le aplicó el Decreto Supremo referido, esto es 27 ayudantes decocina, 12ayudantes de cocina y 122auxiliares asistencial.

VIGESIMO.. Finalmente, de conformidad con la Opinión del oseE en comento, conla que el Árbitro Único coincide plenamente, ante situaciones como las del presentecaso las entidades deben cumplir con un procedimiento a efectos de restaurar elequilibrio económico financiero del contrato, es decir:

"Si durante la ejecución de un contrato cuya estructura de costos seencuentra determinada por los costos laborales, como en el caso de laprestación de servicios que implican intermediación laboral, se emite unanorma legal que incrementa el monto de la remuneración mínima vital y ellodetermina el incremento del costo de las prestaciones asumidas por elcontratista4, independientemente del sistema de contratación elegido por laEntidad, esta puede modificar_el contrato_a efectos de_ajustarJos pagos_alcontratista, __siempre_ que_ cuente_ con_Ja_ disponibilidad _presupuestariasufJciente; _de_lo_ contrario, podría _adoptarse _otras __medidasJ __como _lareducción _de_prestaciones_oJ_a..resoJu_ción_deLcontrato._No obstante, si laEntidad no realizó ninguna de estas acciones, y el contratista considera queno se le ha pagado el íntegro de la contraprestación correspondiente a laprestación que ejecutó, puede someter la controversia a conciliación yloarbitraje." (Negritas y subrayado nuestro)

VIGESIMO PRIMERO.- Siendo que ESSALUDno ha realizado ninguno de losprocedimientos descritos en ésta Opinión, habiéndose acreditado que la

.• Cabe la posibilidad que en la estructura de costos del valor referencial se haya consideradouna remuneración superior a la remuneración m[nima vital, incluso luego del incremento, por loque en este supuesto no cabria ajuste de los pagos al contratista.

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LAUDO ARBITRAL DE DERECHOPROMOCIONES TEMPORALES S.A. - SEGURO SOCIAL DE SALUD -ESSAlUD

vulneración al equilibrio económico financiero del Contrato N° 002 comoconsecuencia de la promulgación del Decreto Supremo N° 011-1011-TR;correspondereconocer_y ordenar el pago_a favm~_del DEMANDANTEeLmonto ascendiente_a_S/.92,347.83 más Jos_ intereses legales_respectivos, por_las_consideraciones_ vertidas.Es pertinentexesaltar_que, ello noimpJic;aque se esté modificando o no respetando_lostérminos contractuales por. parte dEl DEMANDANTE, considerando .más aún que ha sido elmismo_Estado,_con la promulgación_del_Decreto Supremo,_eLque_ha generado, comoconsecuencia indirecta_de_ ello, que El DEMANDANTE_asuma _un costo_ 00__previsto almomento delasuscripción del contrato.

VIGESIMO SEGUNDO.- Por otra parte, con la finalidad de abundar en el análisis, seevidencia _una _conducta _discriminatoria _por parte _de__ESSALUD por no quererreconocer al DEMANDANTEel pago del monto pretendido por reajuste económicopor el Contrato N° 002, a pesar que en otras oportunidades sí ha procedidoreajustando el monto del contrato en virtud del principio precitado a otrasempresas e incluso al mismo demandante por el Contrato N° 001. Ello puedeobservarse del documental probatorio Horden de compra N°4501628876", de fecha22.12.2011 (admitido mediante Res. N° 09), donde ESSALUD pago por concepto dereintegro por incremento de RMV al DEMANDANTE; así mismo, de losdocumentales orden de compra W 4501770112, N° 4501770117 Y de la adenda alcontrato N°460003787 (admitidos mediante Res. N°10), donde ESSALUD reconocea otras empresas reajuste por incremento en la RMV¡y finalmente, se observa de losdocumentales ofrecidos en el punto 6. Del Acápite IVMedios Probatorios del escritode Demanda, que fueron presentados por ESSALUDen cumplimiento de mandato,estos son la Orden de Compra N° 4501770112, 4501770117, 4600037887 Y N°4600037887, donde igualmente ESSALUD reconoce a otras empresas reajuste porincremento en la RMV.

VIGESIMO TERCERO.- Finalmente, es necesario precisar que, respecto a losintereses pretendidos, el artículo 238° del Reglamento establece que H(... ) En casode retraso en el pago, el contratista tendrá derecho al pago de intereses conforme alo establecido en la Bases o en el Contrato, contado desde la oportunidad en el queel pago debió efectuarse. En su defecto se aplicará el interés legal conforme a lasdisposiciones del Código Civil".

VIGESIMO CUARTO.- En el presente caso, podemos apreciar que ni las Bases ni elContrato han determinado que tipo de interés sería aplicable al retraso en el pago,por lo que resulta aplicable lo dispuesto en el Código Civil.Ante ello tenemos que, elartículo 1246° del Código Civil establece textualmente que "Si no se ha convenido elinterés moratoria, el deudor solo está obligado a pagar por causa de mora el interéscompensatorio pactado y, en su defecto, el interés legal". Por su parte, el artfculo1244° establece que la tasa de interés legal es fijada por el Banco Central de Reservadel Perú.

VIGESIMO QUINTO.- Conforme hemos podido determinar, las normas decontratación estatal aplicables al presente contrato, establecen la obligación quetiene la entidad de pagar intereses en caso de retraso en el pago de sus

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. .LAUDO ARBITRAL DE DERECHO


obligaciones, siendo que corresponde la aplicación de intereses legales al nohaberse pactado otro tipo de intereses. El monto de los intereses debe sercalculado en ejecución de Laudo con estricta aplicación de la tasa de interés legalfijada por el SeR del Perúj iniciándose el computo de los mismos desde la fecha denotificación de la demandan arbitral, esto es desde el 18.06.2014, de conformidadcon el artículo 1334° del Código Civil.

VIGESIMO SEXTO.- TERCER PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA

TERCER PUNTO CONTROVERTIDO:

l/Determinar a quién corresponde el pago de 105costos y costas del presenteexpediente arbitral, más los intereses hasta la fecha de cancelación."

VIGESIMOSEPTIMO,- Sobre el particular, debe establecerse que el DecretoLegislativo W 1071,Leyde Arbitraje aplicable de forma supletoria, en este extremo,señala en su artículo 73°lo siguiente:

"1. El tribunal arbitral tendrá en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costosdel arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitrajeserán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá distribuiry prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable,teniendo en cuenta las circunstancias del caso".

VIGESIMOOCTAVO.-Al respecto, si nos remitimos a la doctrina, encontramos queexiste inclinación por darle a los árbitros la facultad de aplicar criterios derazonabilidad referidos a los costos del arbitraje, así se señala que "es claro que laLey manda que los árbitros evalúen la razonabilidad del prorrateo. El principiorector en ese sentido debe ser siempre el principio de razonabilidad. Ysi a criteriode los árbitros, dadas las circunstancias del caso, el prorrateo es razonable, no noscabe la menor duda que ellos tienen plenas facultades para apartarse de la reglageneral (según la cual los costos siguen el evento y deben ser asumidos por la partevencida)"5.

VIGESIMONOVENO.-En el presente caso, el Tribunal Arbitral considera que estandoa lo resuelto en los puntos controvertidos materia de la demanda arbitral,corresponde que ESSALUDasuma íntegramente el pago de costas y costos delproceso arbitral, más los intereses moratorias hasta la fecha de cancelación.

2,E"URRARIVERO,Huá"". "Comen',,;o ,1 ,rtkulo 73"de 1, Ley de A,b;',oje". En, Comen',,;o, , 1,Ley Peruana de Arbitraje. Tomo 1. Uma: Instituto Peruano de Arbitraje Comercial y Arbitraje deInversiones. 2011,p. 812.

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LAUDO ARBITRAL

Por las consideraciones que preceden, de acuerdo a lo establecido en [as normaslegales citadas, y, actuadas y valoradas las pruebas ofrecidas en este arbitraje, esteÁrbitro Único, LAUDA en derecho lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR FUNDADA la Primera Pretensión de la Demanda, enconsecuencia corresponde reconocer el pago de de SI. 92,347.83 (Noventa y dosmil trescientos cuarenta y siete y 83/100 Nuevos Soles), a favor del DEMANDANTE.

SEGUNDO: DECLARAR FUNDADA la Segunda Pretensión de la Demanda, en

consecuencia corresponde ordenar a ESSALUDel pago de SI. 92,347.83 (Noventa ydos mil trescientos cuarenta y siete y 83/100 Nuevos Soles). más los interesesmoratorias correspondientes. a favor del DEMANDANTE.

TERCERO: DECLARAR FUNDADA la Segunda Pretensión de la Demanda, enconsecuencia corresponde ordenar a ESSAlUD el pago a favor del DEMANDANTEde costos y costas del proceso arbitral. más los intereses moratorias hasta la fechade cancelación.

El PRESENTE LAUDO ES INAPELABLE Y TIENE CARÁCTER IMPERATIVO PARA LASPARTES, EN CONSECUENCIA, FIRMADO, NOTIFIQUESE PARA SU CMPLlMIENTO,CON ARREGLO A LA LEY QUE NORMA EL ARBITRAJE, DECRETO LEGISLATIVO N°107', NOTIFICÁNDOSE A LAS PARTES QUE SE HAN SOMETIDO AL ARBITRAJE CONARREGLO A LEY.

EllO OTINIANO SÁNCHEZÁRBITRO ÚNICO

líIBTOR-ANTONI01::eslAUlPEZ/ SECRETARIOARBITRAL

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..•

lima, 11de junio de 2015

Caso Arbitral Ad Hoc: PROMOCIONES TEMPORALESS.A. VS EL SEGUROSOCIAL DE SALUD - ESSALUD

'PÓ11'" ---=c>:-::S::-:~:::-;;;E-I

V" UN'Dt'~,I.~~T~T6~L:~\~~:b"RIOSEDE CENTRAL liMA 04

03 JUL. 20\5SeñoresORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTAAv. Gregario Escobedo, cuadra 7 - SINJesús María.-

i]l[3@O[DOED@~. T"m'o: Yi. 1:..f.J.J.t ..

Rel.: Caso Arbitral: PROMOCIONES TEMPORALES S.A. CONTRAEL SEGURO SOCIAL DE SALUD. ESSALUD- CONTRATO N"001 -ADJUDICACiÓN DE MENOR CUANTíA N" 1007M14121"CONTRATACiÓN DEL SERVICIO DE PERSONAL DENUTRICiÓN PARA EL HOSPITAL NACIONAL EDGARDOREBAGLlATI MARTINS - ESSALUD"

Asunto: Envío Resolución W 17 - Rectificación de laudo Arbitral interpuesto por la partedemandada.

De mi consideración:

Por medio de la presente y en atención al caso arbitral de la referencia, le remito un (1)ejemplar de la Resolución N° 17 . Interpretación de laudo Arbitral interpuesto por la partedemandante. emitido por el Árbitro Único, doctor Elio Otiniano Sánchez con fecha 09 dejunio 2015.

Sin otro particular, aprovecho la oportunidad para expresarles a ustedes mis sentimientosde especial consideración y estima personal.

Atentamente;

Secretario Ad Hoc: Né5tor C05ta López {Telf: 998554243/981473594; E-mail: [email protected])

mailto:[email protected]

.' ••

ARBITRAJE AD-HOCDemandante: Promociones Temporales SAoDemandado: Seguro Social de Salud. ESSALUD

Resolución N" 1]

lima, 09 de junio 2015

Puesto a despacho en la fecha;

y CONSIDERANDO,

ANTECEDENTES,

Del Laudo Arbitral:

Mediante Resolución N° 14. el Árbitro Único emitió el Laudo Arbitral de Derecho, el mismo quefue notificado a [as partes dentro de los plazos establecidos en el Acta de Instalación.Dentro del plazo procesal, el demandado Seguro Social de Salud - ESSALUD,Hospital NacionalEdgardo Rebagliati Martins, interpuso Recurso de Rectificación de Laudo Arbitral.

El Árbitro Único puso en conocimiento el referido recurso a la contraparte procesalPromociones Temporales S.A., para que exprese lo que corresponda a su derecho, habiéndosevencido el plazo para dicho efecto sin que el demandante se pronuncie, por lo que el ÁrbitroÚnico dispuso el plazo para resolver.

Del Recurso de Rectificación de laudo Arbitral interpuesto por la parte demandante.

El recurrente manifiesta que la TERCERAPRETENSiÓN,incurre en ERRORMATERIALal indicar quetrata de la SEGUNDA PRETENSIONde la Demanda, siendo esta la TERCERAPRETENSIONPRINCIPAL;agregan además que corrección de un laudo Arbitral es procedente únicamente e casose verifique la existencia de errores materiales, numéricos, de cálculo tipográfico y de naturalezasimilar; por 10que solicitan la rectificación de ese extremo.

ANAlISIS V CONSIDERACIONES LEGALES RESPECTO Al PEDIDO DE RECTIFICACiÓN DE LAUDOARBITRAL

El literal c) del articulo SS" de la ley de Arbitraje, Decreto legislativo 10]' establece que sepodrá solicitar la rectificación de cualquier error de cálculo, de trascripción, tipográfico oinformático o de naturaleza similar; estableciéndose en el Acta de Instalación, de fecha29.05.2014, el plazo de 10 dias desde la notificación del laudo para que cualquier de las partes lopuedan pedir.

Ante ello, tenemos que mediante Resolución N" '4 (numeración corregida por Resolución N"'5), de fecha 14.04.2015, en el extremo resolutivo TERCERO se establece: "DECLARARFUNDADAla Segunda Pretensión de la Demanda, (... )"; observando el ARBITROÚNICOque seha incurrido en error material en dicho extremo; debiendo ser:

.•.. , ...,~

"TERCERO: DECLARARFUNDADA la Tercera Pretensión de la Demanda, enconsecuencia corresponde ordenar a ESSALUD el pago a favor delDEMANDANTE de costos y costas del proceso arbitra, más los interesesmoratorias hasta la fecha de cancelación,"

Por las razones antes expuestas el Recurso de Rectificación de Laudo debe declararseFUNDADO y procederse a Rectificar el extremo resolutivo TERCERO de conformidad con loexpuesto,

RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar FUNDADO EL RECURSO DE RECTIFICACIÓNDE LAUDO interpuesto porSeguro Social de Salud - ESSALUD,debiendo entenderse por corregido el extremo resolutivoTercero, como: "TERCERO: DECLARARFUNDADA la Tercera Pretensión de la Demanda, enconsecuencia corresponde ordenar a ESSALUDel pago a favor del DEMANDANTEde costos ycostas del proceso arbitra, más los intereses moratorias hasta la fecha de cancelación,"; siendoesta resolución parte integrante de la Resolución N~14, Laudo Arbitral.

Notifíquese a las partes la presente resolución,

Elio Otiniano SánchezÁrbitro Único

• <0: ••••.••••/ ( :=.."Nésto0ntonio C6sta López

Secretario Arbitral

laudo arbitral dederecho - osce · 2016. 4. 25. · laudo arbitral dederecho promociones temporales...

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