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Tribunal Arbitral de Exxonmobil de Colombia S.A. Contra

Distribuidora de Combustibles y Lubricantes S.A.S. - DICOL-

TRIBUNAL ARBITRAL

DE

EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.

Contra

DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES Y LURICANTES S.A.S. - DICOL-

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil quince (2015)

El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. como parte demandante, y DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S. - DICOLcomo parte demandada, después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente laudo con el cual decide el conflicto planteado en la demanda arbitral y en su contestación, previos los siguientes antecedentes.

l. ANTECEDENTES

1.- PARTES Y REPRESENTANTES

La parte demandante es Exxonmobil de Colombia S.A., sociedad constituida por Escritura Pública No. 1970 de la Notaría 8 de Bogotá el 22 de junio de 1955, con domicilio principal en esta ciudad, representada legalmente en el momento de presentar la demanda, por la señora Martha Lozano Ortiz de Zárate, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá1.

1 Folios 8 a 14 del C. Principal No. l.

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 1



En este trámite arbitral la parte demandante está representada judicialmente por el abogado Ernesto Juan Gabriel Devis Morales, de acuerdo con el poder visible a folio 7 del Cuaderno Principal No. 1, a quien se le reconoció personería mediante

Auto No. 1 de fecha 6 de marzo de 20142 •

La parte demandada es Distribuidora de Combustibles y Lubricantes S.A.S, sociedad constituida por Escritura Pública No. 144 de la Notaría 12 de Bogotá el 10

de febrero de 1983, con domicilio principal en esta ciudad, representada legalmente

por el señor Cesáreo Romero Díaz, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá3.

En este trámite arbitral la parte demandada está representada judicialmente por el

abogado Pedro Alejandro Carranza Cepeda, de acuerdo con el poder visible a

folio 2 del Cuaderno Principal No. 2, a quien se le reconoció personería mediante

Auto No. 3 de fecha 6 de marzo de 20144 •

2.- EL PACTO ARBITRAL

El pacto arbitral se encuentra contenido en el "Contrato de operación de estaciones

de servicio identificada con la marca "ESSO" para vehículos automotores y distribución de combustibles y lubricantes" suscrito entre las partes el 20 de enero

de 2010, que a la letra dispone:

"ARTÍCULO VIII CONTRAPRESTACIÓN E IMPUESTO DE TIMBRE CLÁUSULA COMPROMISORIA

Toda diferencia que surja entre las partes, durante el desarrollo del presente contrato, relacionadas única y exclusivamente con la restitución del inmueble materia de este contrato, que no puedan ser arregladas amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento integrado por tres (03) Árbitros nombrados por el Centro de Arbitramento y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., a solicitud de cualquiera de las partes. Dicho Tribunal, así constituido, funcionará en la Cámara de Comercio atrás referida de acuerdo con las reglas y tarifas de dicho centro de Arbitramento y Conciliación, decidirá en derecho y como consecuencia, no podrá conciliar pretensiones opuestas,

2 Folio 110 del C. Principal No. 1. 3 Folios 15 y 16 del C. Principal No. 1. 4 Folio 110 del C. Principal No. l.




debiendo proceder de acuerdo con lo establecido en el articulado vigente del Decreto 2651 de 1991, Ley 446 de 1998, Decreto 1818 y demás normas que les sean concordantes, que las modifiquen o adicionen. El término para proferir el laudo arbitral será de seis (06) meses. Los gastos que ocasione tal proceso arbitral, serán cubiertos por la parte vencida.5''

3.- CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO

El 5 de diciembre de 2013, la parte demandante presentó ante el Centro de

Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria de un Tribunal Arbitral para dirimir las diferencias existentes con

Distribuidora de Combustibles y Lubricantes S.A.S - DICOL6 .

Mediante la modalidad de sorteo público, el Centro de Arbitraje y Conciliación designó como árbitros a los doctores Delio Gómez Leyva, Gonzalo Suárez Beltrán y Juan Carlos Varón Palomino, quienes informados de su designación aceptaron su nombramiento en la debida oportunidad.

El 6 de marzo de 2014 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal (Acta No. 1),7 en la que se designó como Presidente del mismo al doctor

Gonzalo Suárez Beltrán y mediante Auto No. 1 se adoptaron las siguientes decisiones: (i) El Tribunal se declaró legalmente instalado; (ii) nombró como

Secretaria a la doctora Camila de la Torre Blanche, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal y (iii) se reconoció personería al señor apoderado de la parte demandante.

De otro lado, mediante Auto No. 2 el Tribunal, considerando que la demanda no precisaba la cuantía, requirió a la parte demandante para que procediera a fijar la misma, para lo cual le otorgó un término de 5 días.

Adicionalmente, procedió a admitir la demanda y ordenó correr traslado de la misma a la parte demandada por el término de 20 días.

5 Folios 8 y 9 del C. de Pruebas No. l. 6 Folios 1 a 6 C. Principal No. l. 7 Folios 109 a 111 del C. Principal No. l.


~\



El 13 de marzo de 2014 la parte demandante oportunamente radicó un memorial en el que dando cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal, manifestó que la cuantía de la demanda era de $2.000.000.000.

El 14 de marzo de 2014, por correo certificado y con destino a la parte

demandada, se remitió la comunicación de que trata el artículo 315 del C.P.C., a fin de que se notificara del Auto No. 2 admisorio de la demanda. Transcurrido el término previsto en dicha norma, la sociedad demandada no

concurrió a notificarse.

El 9 de abril de 2014 por correo certificado se remitió el aviso de notificación judicial previsto en el artículo 320 del C.P.C., aviso que fue recibido por la

parte demandada el día 10 de abril de 2014, según consta en la certificación emitida por la oficina de correo.

El 12 de mayo de 2014 el doctor Pedro Alejandro Carranza, actuando como apoderado de la parte demandada, retiró las copias de la demanda y sus anexos.

El 19 de mayo de 2014, encontrándose dentro de la oportunidad de ley, la parte demandada radicó su escrito de contestación de la demanda, proponiendo excepciones8, de las cuales se corrió traslado mediante fijación

en lista del 21 de mayo de 2014, término durante el cual la parte demandante se pronunció solicitando la práctica de pruebas adicionales.

El 13 de junio de 2014 la parte demandante radicó un escrito de reforma de demanda9, la cual, por reunir los requisitos establecidos en la ley, fue admitida mediante Auto No. 4 del 17 de junio de 2014 y de ella y sus anexos se ordenó correr traslado a la parte demandada por el término de 10 días.

El 2 de julio de 2014, encontrándose dentro de la oportunidad de ley la parte demandada radicó su escrito de contestación a la reforma de la demanda10.

8 Folios 3 a 45 del C. Principal No. 2. 9 Folios 53 a 58 del C. Principal No. 2. 10 Folios 62 a 108 del C. Principal No. 2.


Tribunal Arbitral de Exxonmohil de Colombia S.A. Contra


El 4 de julio de 2014, la parte demandada radicó un nuevo memorial en el que manifestó que adicionaba en término la contestación de la reforma de la demanda, memorial que se presentó fuera del término para contestar la reforma de la demanda, circunstancia esta que se mencionó en el informe

secretaria! consignado en el Acta No. 4 del 23 de julio de 201411.

El 7 de julio de 2014, se fijó en lista el traslado de las excepciones propuestas por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda reformada, presentado el 2 de julio de 2014.

Dentro de la oportunidad de ley, la parte demandante radicó su escrito de

pronunciamiento frente a las excepciones propuestas, solicitando la práctica de pruebas adicionales12.

El 19 de agosto de 2014 (Acta No. 5)13, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual, mediante Auto No. 6, fue declarada fallida. En esa misma

fecha, mediante Auto No. 7, se fijaron los honorarios y gastos del proceso, sumas que fueron oportunamente entregadas al Presidente del Tribunal.

II. LA CONTROVERSIA

1.- LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES

1.1. PRETENSIONES

Con apoyo en los hechos que adelante se transcriben y en la normatividad invocada en la demanda, Exxonmobil de Colombia S.A. ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas:

PRETENSIONES PRINCIPALES

Primera: Dar por terminado el contrato que las partes en este proceso arbitral

denominaron "CONTRATO DE OPERACIÓN DE ESTACIONES DE SERVICIO

11 Folios 138 a 141 del C. Principal No. 2. 12 Folios 134 a 136 del C. Principal No. 2. 13 Folios 153 a 157 del C. Principal No. l.




IDENTIFICADA CON LA MARCA "ESSO" PARA VEHÍCULOS AUTOMOTORES Y

DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES" marcado con el número PBL

109785, suscrito entre EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. y DISTRIBUIDORA DE

COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S. - DICOL, el día 20 de enero de 2010, por el

incumplimiento de la demandada por la negativa a continuar con la ejecución del

contrato, como se explica en los hechos de esta demanda y, por la compra y/o venta

de productos derivados del petróleo a personas o empresas diferentes a

EXXONMOBIL o autorizados por escrito por EXXONMOBIL, en la ESTACIÓN DE

SERVICIO, como se explica en los hechos de la demanda.

Segunda: Que se ordene a la demandada DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES Y

LUBRICANTES S.A.S. - DICOL la desocupación, restitución y entrega de los

inmuebles objeto de este proceso a la parte demandante EXXONMOBIL DE

COLOMBIA S.A.

Tercera: Que de no procederse a la entrega voluntaria de los inmuebles, se proceda

a la práctica de la diligencia de restitución en la fecha y hora que el Despacho señale.

(sobre la cual el Tribunal en la Primera Audiencia de Trámite se declaró no

competente para conocer de ella)

Cuarta: Que se condene a la demandada a pagar los gastos y constas del proceso.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

Primera: Terminado como se encuentra el "CONTRATO DE OPERACIÓN DE

ESTACIONES DE SERVICIO IDENTIFICADA CON LA MARCA "ESSO" PARA

VEHÍCULOS AUTOMOTORES Y DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES Y

LUBRICANTES" marcado con el número PBL 109785, suscrito entre EXXONMOBIL

DE COLOMBIA S.A. y DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S. -

DICOL, como se explica en los hechos de esta demanda, se ordene a la demandada DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S. - DICOL la

desocupación, restitución y entrega de los inmuebles objeto de este proceso a la parte demandante EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.

Segunda: Que de no procederse la entrega voluntaria de los inmuebles, se proceda

a la práctica de la diligencia de restitución en la fecha y hora que el Despacho señale.

(sobre la cual el Tribunal en la Primera Audiencia de Trámite se declaró no

competente para conocer de ella)

Tercera: Que se condene a la demandada a pagar los gastos y costas del proceso.




1.2. HECHOS

Las pretensiones formuladas por la Parte Demandante en la demanda arbitral, están

fundamentadas en los hechos que se transcriben a continuación:

1. El 20 de enero de 2010 se celebró entre las partes de este arbitramento el contrato que denominaron "CONTRATO DE OPERACIÓN DE ESTACIONES DE SERVICIO IDENTIFICADA CON LA MARCA "ESSO" PARA VEHÍCULOS AUTOMOTORES Y DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES" marcado con el número PBL 109785.

2. En el contrato mencionado EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., tiene la calidad de otorgante de la operación, titular de la marca "ESSO" y quien confiere la tenencia de los inmuebles objeto del contrato y DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S. - DICOL tiene la calidad de operador y

tenedor de tales inmuebles.

3. Para el cumplimiento del objeto del contrato, EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. otorgó a DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S. - DICOL el derecho de usar los inmuebles descritos e identificados en el contrato en el artículo denominado BIENES Y EQUIPOS.

4. Los inmuebles cuya tenencia se entregó a título gratuito, tal y como quedaron identificados en el artículo III del contrato, son:

El inmueble de la Avenida 1 ª Nº 13-14/20 de Bogotá, se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: en diez metros (10.00 Mts), con el lote número cinco (5) del plano de la urbanización Compañía Urbanizadora; SUR: O sea el frente, en Diez metros (10.00 Mts) con la Avenida Primera (1 ª) de la actual nomenclatura municipal; ORIENTE: En veinticinco metros (25.00 Mts) con el lote ciento cincuenta y cuatro (154) que fue de la citada Compañía Urbanizadora; OCCIDENTE: También en veinticinco metros (25.00 Mts) con el lote número ciento cincuenta y ocho (158) de la Avenida Primera. Inmueble identificado con la matricula inmobiliaria número 50C-777260 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, zona centro.

El inmueble de la Avenida 1 a Nº 13-40 de Bogotá y comprendido dentro de

los siguientes linderos: POR EL NORTE: En extensión aproximada de

veintinueve punto cincuenta metros (29.50 Mts), con propiedad que es o fue




de Eurípides González, en parte, y en otra parte con propiedad que es o fue de la sociedad Urbana. POR EL SUR: En extensión aproximada de treinta

punto diez metros (30.10 Mts) con la Avenida Primera (1ª) de la actual nomenclatura urbana de Bogotá, en toda su extensión. POR EL ORIENTE:

En extensión de veinticuatro punto sesenta metros (24.60 Mts) con

propiedad que es o fue de María Estella de Sánchez antes de Alberto Forero

Rodríguez; y POR EL OCCIDENTE: Con extensión aproximada de veinticinco

punto quince metros (25.15 Mts) con la carrera trece (13) de la actual

nomenclatura urbana de Bogotá, en toda su extensión distinguido con el

número diecisiete (17) del sur. Inmueble identificado con la matrícula

inmobiliaria número 50C-241244 de la Oficina de Registro de Instrumentos

Públicos de Bogotá, zona centro.

5. Los inmuebles anteriores se entregaron para que en los mismos operara la

Estación de Servicio denominada "ESSO 17 EL SUR" para vehículos automotores,

bajo la marca "ESSO", operación que en efecto llevó a cabo la demandada

DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S. - DICOL, desde la

celebración del contrato hasta el mes de abril del año 2012.

6. La demandada DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S. -

DICOL dejó de operar la estación de servicio "ESSO 17 EL SUR", como se indicó

en el hecho anterior, desde el mes de abril del año 2012.

7. Por lo anterior se configuró la causal de terminación prevista en el literal (c) del

ARTICULO XIII TERMINACIÓN DEL CONTRATO numeral 13.1 del contrato

mencionado, según la cual: "c) Por el incumplimiento total o parcial de cualquiera de las obligaciones de EL OPERADOR contenidas en el presente contrato. "

8. A mediados de septiembre de 2013, la demandada DISTRIBUIDORA DE

COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S. - DICOL empezó a operar la estación de servicio bajo la bandera o marca de "PETROMIL", por lo que se configuró la

causal de terminación prevista en el literal (f) del ARTÍCULO XIII TERMINACIÓN

DEL CONTRATO numeral 13.1 del contrato, según la cual: ''f) Por la compra y/o venta de productos derivados del petróleo a personas o empresas diferentes a EXXONMOBIL o autorizados por escrito por EXXONMOBIL, en la ESTACIÓN DE SERVICIO; ... "

9. El Artículo III Bienes y Equipos en su numeral 3.5 en el número 3) dispuso textualmente:




''ARTÍCULO 111 BIENES Y EQUIPOS(..) 3.5 (..) 3) Devolver LA ESTACIÓN DE SERVICIO a la terminación por cualquier causa del presente contrato/ libre de inquilinos/ poseedores/ contratista~ o tenedores a cualquier título que se encuentren en ella. EL OPERADOR renuncia a cualquier derecho de retención incluido lo estipulado en el Artículo 2218 del Código Civil y a los derechos consagrados en los Artículos 221~ 2216 y 2217 del Código Civil."

10. En consecuencia, cualquiera que sea la causa de terminación del contrato mencionado, incumplimiento, vencimiento del término, voluntad de las partes, o cualquier otra, la demandada debe restituir los inmuebles a la parte demandante.

11. Toda vez que la demandada se ha negado a entregar los inmuebles, se acude a este proceso para que en laudo, una vez ejecutoriado, se ordene la restitución de los inmuebles.

1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S. DICOL- Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES

Al contestar la demanda, la parte demandada se opuso a todas ellas. En cuanto a los hechos, aceptó algunos como ciertos y rechazó los restantes.

Adicionalmente, en un planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda:

l. Inexistencia de contrato, excepción de contrato no cumplido, nulidad absoluta del contrato de operación.

2. Incumplimiento del contrato de operación de estaciones de servicio identificada con la marca "ESSO" para vehículos automotores y distribución de combustibles y lubricantes - PBL No. 109785. Por parte de EXXON MOBIL DE COLOMBIA.

Incumplimiento en el suministro de combustible.

- Violación a las obligaciones establecidas en el Decreto 4299 de 2005 para los agentes mayoristas.

Incumplimiento en el pago de los descuentos pactados.




Pérdida o merma de la confianza del demandante en la exactitud EXXONMOBIL para hacer los suministros sucesivos de combustible.

3. Ineficacia y/o inexistencia y/o nulidad del contrato de operación 109785. - Intención de las partes.

4. Actos de competencia desleal. - Actos de desorganización, confusión y engaño.

5. Excepción de pleito pendiente.

6. Excepción de falta de competencia.

7. Inepta demanda por falta de poder suficiente para actuar dentro del presente proceso.

111. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES

1.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE

El 11 de septiembre de 2014 se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, en la que se dio lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, y adicionalmente, mediante Auto No. 8, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, el litigio sometido a su conocimiento, "salvo las pretensiones tercera principal y segunda subsidiaria de la demanda arbitral reformada, sobre las cuales este Tribunal declara que no es competente( ... )"

La decisión del Tribunal fue objeto de recurso por la parte demandada, el cual, previo traslado a la parte demandante, fue resuelto mediante Auto No. 9 en el que previas las consideraciones del caso, se resolvió no reponer el auto impugnado.


Tribunal Arbitral de Exxonmnbil de Colombia S.A. Contra


2.- ETAPA PROBATORIA

En esa misma fecha, siguiendo el trámite previsto en la Ley, mediante Auto No. 7 el

Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron como se indica a continuación. 14

2.1. PRUEBAS DOCUMENTALES

El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio

que a cada una correspondiera, los documentos aportados por las partes en las ( oportunidades procesales establecidas en la ley.

2.2. TESTIMONIOS Y DECLARACIONES DE PARTE

En audiencias celebradas los días 14 y 27 de octubre de 2014 se recibieron los testimonios y las declaraciones de parte de las personas que se indican a continuación.

o El 14 de octubre de 2014 se recibió la declaración de parte del señor Ricardo Forero López, representante legal de la parte demandante. Adicionalmente, se recibieron los testimonios de los señores Juan Carlos Torres Abello (testimonio que fue tachado por sospecha por la parte demandada) y Santiago Martínez Pinto (testimonio que fue tachado por sospecha por la parte demandada), y;

o El 27 de octubre de 2014 se recibió la declaración de parte del señor Cesáreo Romero Díaz, representante legal de la parte demandada.

2.3. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

El Tribunal decretó la exhibición de documentos a cargo del Centro de Arbitraje y

Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de que se exhibiera la

demanda arbitral radicada en ese centro el 29 de agosto de 2012, en la que es

14 Folios 211 a 216 del C. Principal No. l.




demandante Distribuidora de Combustibles y Lubricantes S.A.S. DICOL y demandada Exxonmobil de Colombia S.A., con número interno de radicación 2613, exhibición que tuvo lugar el día 27 de octubre de 2014. Los documentos aportados fueron incorporados al expediente 15•

2.4. OFICIOS

El Tribunal ordenó que por Secretaría se remitieran los siguientes oficios:

o Petróleos del Milenio CI S.A. - Petromil S.A., para que remitiera una

certificación en la que se informara (i) Desde qué fecha funciona bajo la bandera

de PETROMIL una Estación de Servicio en los inmuebles de la Avenida 1 ª No. 13-

14/20 y/o de la Avenida 1 a No. 13-40 de Bogotá; (ii) Los datos de la clase, la fecha y las partes del contrato con base en el cual funciona bajo la bandera de PETROMIL,

una Estación de Servicio en los inmuebles de la Avenida 1 ª No. 13-14/20 y/o de la

Avenida 1 a No. 13-40 de Bogotá; (iii) Desde cuándo está vendiendo o suministrando

productos derivados del petróleo a la empresa Distribuidora de Combustibles y

Lubricantes S.A.S. - DICOL, para la Estación de Servicio ubicada en los inmuebles de la Avenida 1ª No. 13-14/20 y/o de la Avenida 1ª No. 13-40 de Bogotá.

En respuesta a la solicitud del Tribunal informó lo siguiente: "(..) PETROMIL S.A.S., suscribió con la sociedad DICOL S.A.S., un contrato de suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo del pasado 24 de mayo de 2014, a fin que mi Representada suministre todo el volumen de producto que requiera la sociedad DICOL S.A.S., para el establecimiento de comercio de su propiedad denominado ESTACIÓN DE SERVICIO LA TRINIDAD, registrada como tal bajo el número de matrícula 01950223 del 9 de diciembre de 2009, ante la cámara de comercio de Bogotá, y ubicada la Avenida Calle 1 No 13-40 de la Ciudad de Bogotá.'' Finalmente, manifestó que "(..) el contrato referido y suscrito por PETROMIL S.A.S. con la sociedad DICOL S.A.S. .... es un contrato de simple suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo para la ESTACIÓN DE SERVICO LA TRINIDAD, el cual fue celebrado el día 24 de mayo de 2013, fecha a partir de la cual nuestra representada comenzó a suministrar producto a la estación de servicio referida. '16

o Ministerio de Minas y Energía - Dirección de Hidrocarburos, para que con

base en la información que reposa en sus archivos y en el Sistema de

Información de la Cadena de Distribución de Combustibles Líquidos "SICOM":

15 Folio 179 y ss del C. de Pruebas No. 2 16 Folio 260 y ss del C. de Pruebas No. 2.




(i) Informara quién solicitó el "Cambio de Acuerdo Distribuidor Mayorista", y la fecha en que fue solicitado, en relación con la estación de servicio "PETROMIL" que actualmente opera en la Avenida 1 a No. 13-14/20 y Avenida 1 ª No. 13-40 de Bogotá; (ii) Remitiera con destino a este proceso copia íntegra y completa de los documentos que se presentaron para la solicitud anterior y de todo el trámite que se llevó a cabo en esa institución; (iii) Informara a este Tribunal quién y cuándo solicitó el "Permiso de Operación" para la estación de servicio "PETROMIL" que actualmente opera en la Avenida 1 a No. 13-14/20 y Avenida 1 ª No. 13-40 de Bogotá, tiene autorización de funcionamiento expedida por ese Ministerio (sic); (iv) Remitiera con destino a este proceso copia íntegra y completa de "Permiso de Operación" así como de los documentos aportados por el distribuidor para efectos de obtener tal permiso; (v) Informara al Tribunal si la estación de servicio "PETROMIL" que actualmente opera en la Avenida 1 a No. 13-14/20 y Avenida 1 a No. 13-40 de Bogotá, tiene "Código Sicom"; (vi) Informara al Tribunal en qué fecha la estación de servicio denominada "ESSO 17 EL SUR" para vehículos automotores, que funcionaba u operaba en la Avenida 1 ª No. 13-14/20 y Avenida 1 ª No. 13-40 de Bogotá, se radicó la última orden de pedido en relación con el Distribuidor Mayorista Exxonmobil de Colombia S.A., indicando también los productos y volúmenes en esa orden; y (vii) Informara al Tribunal en qué fecha la estación de servicio "PETROMIL" para vehículos automotores, que actualmente funciona y opera en la Avenida 1 ª No. 13-14/20 y Avenida 1 a No. 13-40 de Bogotá, se radicó Jg primera orden de pedido en relación con el Distribuidor Mayorista Petróleos del Milenio CI S.A. Petromil S.A., indicando también los productos y volúmenes en esa orden.

En respuesta al oficio librado informó lo siguiente: "l. El señor Cesáreo Romero Díaz. .. representante legal de DI COL, mediante escrito con radicado Minminas No. 2013035017 de 06-06-2013, allegó los documentos solicitando autorización de cambio de Distribuidor Mayorista, de la Estación de Servicio

La Trinidad ... ''y se remiten los documentos allegados con dicha solicitud. Se agrega que ''Revisado el Sistema de Información de Combustibles Líquidos, en el módulo de órdenes de pedidos, se encontró registrado que el día 27 de marzo de 2012, la estación de servicio La Trinidad solicitó el último pedido de combustibles al Distribuidor Mayorista Exxonmobil de Colombia S.A., siendo despachado por el mayorista el 28 de marzo de 2012, un volumen de 6.000 galones de Gasolina Corriente Oxigenada a la EDS. // Finalmente,

informa que en el SICOM se encontró un registro de pedido de la EDS sobre

"el primer pedido al Distribuidor Mayorista Petromil I 02 de Julio de 2013,


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siendo despachado por el mayorista el día 02-07-2013/ 4.000 galones de Gasolina Corriente Oxigenada a la EDS. /{?

2.5. PRUEBA TRASLADADA

Se ordenó tener como pruebas trasladadas, todos los medios de pruebas, testimonial, documental que se hayan practicado dentro del proceso de Acción de Competencia desleal con radicación No. 2013-0444 que cursa en el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Bogotá, de Distribuidora de Combustibles y Lubricantes S.A.S. DICOL S.A.S. contra Exxonmobil de Colombia S.A.

Para el efecto se ofició al Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Bogotá, y no obstante habérsele requerido en varias oportunidades para que remitiera los documentos solicitados, no se obtuvo respuesta por parte de este Despacho.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal por Auto No. 21 del 23 de febrero de 2015, tuvo por desistida la prueba de conformidad con el Art. 175 del CGP y de acuerdo con la manifestación hecha por la parte demandada en audiencia celebrada el 22 de enero de 2015.

3.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El Tribunal por Auto No. 21, teniendo en cuenta que ya se habían practicado todas las pruebas decretadas, dispuso el cierre del periodo probatorio y fijó como fecha para la presentación de los alegatos de conclusión, el día 24 de marzo de 2015, fecha en la cual las partes presentaron sus alegaciones finales de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente18.

En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó la presente fecha para la audiencia de lectura del Laudo.

17 Folio 135 y ss del C. de Pruebas No. 2. 18 Folios 330 a 364 del C. Principal No. 2.




IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

El término de duración del presente proceso es de seis (6) meses de acuerdo a lo pastado por las partes en la cláusula arbitral. Su cómputo se inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 11 de septiembre de 2014, por lo cual dicho plazo en principio habría vencido el 10 de marzo de 2015. Sin embargo, atendiendo las solicitudes conjuntas de las partes se decretaron las

siguientes suspensiones:

Acta Fecha de suspensión Días Hábiles

Acta No. 6 - Auto No. 11 16 de septiembre y 6 de octubre /14 (ambas fechas inclusive) 15

Acta No. 9 - Auto No. 16 15 y 26 de octubre /14 (ambas fechas inclusive) 8

Acta No. 10 - Auto No. 18 29 de octubre /14 y 19 de enero/15 (ambas fechas inclusive) 53

Acta No. 11 - Auto No. 20 29 de enero y 22 de febrero/15 (ambas fechas inclusive) 17

Acta No. 12 - Auto No. 21 24 de febrero y 23 de marzo/15 (ambas fechas inclusive) 19

Total días de suspensión 112

El proceso estuvo suspendido entonces durante ciento doce (112) días, que sumados a los del término, llevan a concluir que éste vence el veintiocho (28) de agosto de dos mil quince (2015). Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1.- LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso, por lo cual se cumple con el fundamento jurídico indispensable para proferir el presente laudo.

En efecto, de la documentación que se aportó al proceso, tanto por la parte convocante como por la convocada, se establece que la primera es una persona jurídica comerciante, al igual que la segunda, con capacidad para transigir, y las


Tribunal Arbitral de Exxonmobil de Co!ombia S.A. Contra


diferencias que han surgido entre ellas, sometidas a la decisión de este tribunal son susceptibles de definirse mediante el laudo solicitado.

Adicionalmente, las partes comparecieron al proceso debidamente representadas

por abogados oportunamente reconocidos, y el trámite se adelantó de acuerdo con

las normas procedimentales aplicables, establecidas en la Ley 1563 de 2012 y el

Código General del Proceso.

2.- LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA

Teniendo en cuenta las pretensiones formuladas en la demanda reformada, asume

el Tribunal el análisis del primer aspecto que debe resolver, antes de incursionar en los propios relacionados directamente con las pretensiones propuestas, esto es, el

de su propia competencia.

Lo anterior, dado que el apoderado de la parte convocada, al contestar la demanda

reformada propuso como excepción la carencia de competencia del Tribunal para resolver las pretensiones propuestas, al afirmar en el escrito respectivo obrante a

folio 105 y s.s. del C. Principal No. 2, lo siguiente:

"De conformidad con lo estipulado en el artículo 79 de la LEY 1563 de 2012, que en su tenor literal establece:

"ARTICULO 79 FACULTAD DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA DECIDIR ACERCA DE SU COMPETENCIA. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del acuerdo de arbitraje o por no estar pactado el

arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones de prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquiera otra que tenga por objeto impedir la continuación de la actuación arbitral.

El acuerdo de arbitraje que forme parte de un contrato se considerará como

un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La

inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un acuerdo de arbitraje, no implica necesariamente la inexistencia,


Tribunal Arbitral de E><xonmoLil de Colombia S.A. Contra


nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de este. En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, que podrá versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene el acuerdo de arbitraje.

Las excepciones u objeciones deberán proponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación de la demanda, sin que el hecho de haber nombrado o participado en el nombramiento de los árbitros impida oponerlas. La excepción u objeción basada en que el tribunal arbitral ha excedido el ámbito de su competencia, deberá oponerse tan pronto como sea planteada, durante las actuaciones arbitrales, la materia que supuestamente exceda su competencia. El tribunal arbitral solo podrá admitir excepciones u objeciones planteadas con posterioridad si la demora resulta justificada ( ... )".

"Respecto de lo aquí establecido, cabe resaltar lo siguiente:

l. El contrato suscrito entre las partes estableció que las mismas podían convocar a un Tribunal de Arbitramento para resolver toda diferencia "relacionada única y exclusivamente con la restitución del inmueble materia de este contrato( ... )".

2. Pese a lo anterior, el aquí demandante dentro de las pretensiones de su demanda solicita:

"Primera: Dar por terminado el contrato de operación de estaciones de servicio ( ... ) por la negativa a continuar con la ejecución del contrato, como se explica en los hechos de esta demanda y, por la compra y/o venta de productos derivados del petróleo a personas o empresas diferentes a EXXONMOBIL"

3. Dentro del objeto del contrato relacionado en el presente proceso, se estipulo que el OPERADOR, en este caso mi Representado, debía ejecutar la operación de los elementos relacionados en el anexo No 1 de dicho contrato por su cuenta y riesgo.

De lo anterior se puede colegir claramente que las partes del contrato, NO PUEDEN acudir a este Honorable Tribunal para pretender declaraciones de incumplimiento del contrato de operación de estaciones de servicio, objeto de

esta Litis, toda vez que dicha competencia no fue pactada expresamente en el citado documento ni en la cláusula arbitral en comento".




Como puede observarse, las partes UNICA Y EXCLUSIVAMENTE, pactaron a cláusula arbitral a fin de solucionar todas las controversias que se deriven de la RESTITUCIÓN DEL INMUEBLE, más no así del incumplimiento del contrato señalado.

Esto muestra claramente, que para poder acudir a su Despacho y dar trámite a las pretensiones formuladas por el aquí accionante, se requiere una declaración previa de incumplimiento de dicho contrato generada de parte de mi Representado, hecho este que a la fecha no ha sucedido, para así posteriormente tener la facultad legal de acudir a esta jurisdicción para solicitar la restitución del inmueble si fuere el caso.

Así las cosas, su Despacho deberá declararse incompetente para conocer de la presente acción, so pena de que se genere una nulidad dentro del procedimiento por la falta de competencia aquí indicada."

Frente a lo anterior, la parte convocante, en el escrito de réplica a la contestación de la demanda reformada 19, manifestó, de un lado, que: "[~a parte demandada(..) pretende confundir a los señores árbitros, toda vez que el UNICO objeto de este proceso es la restitución de inmuebles. No puede ser otro, lo anterior con base en lo pactado en el artículo VIII" del contrato base de la demanda', y, de otro lado, que: "Este proceso arbitral no es el escenario para discutir o controvertir aspectos relativos a la existencia, validez, eficacia, naturaleza Jurídica, del contrato base de la demanda'.

El Tribunal, en la primera Audiencia de Trámite, celebrada el 11 de septiembre de 2014, en las consideraciones de la providencia mediante la cual resolvió sobre su

propia competencia, en los términos del artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, expresó:

a. "El arbitraje constituye uno de los mecanismos alternativos de solución de controversias e implica el ejercicio transitorio, concreto y específico de la función de administrar justicia a través de sujetos habilitados por las partes y por el ordenamiento jurídico.

b. Al tenor del artículo 1 º de la Ley 1563 de 2012, el arbitraje es "un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a

19 Folio 134 y s.s. del C. Principal No. 2.




árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice."

El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción.

c. En los términos del artículo tercero de la Ley 1563 de 2012, mediante el pacto arbitral "las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces." (art. 3 de la Ley 1563 de 2012).

Lo anterior significa que las partes sustraen de la jurisdicción común el

juzgamiento de ciertas controversias, presentes y actuales en el compromiso, o hipotéticas o potenciales en la cláusula compromisoria, y las someten a la decisión de un tribunal arbitral conformado por uno o varios árbitros, quienes, investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, las definen profiriendo un laudo en derecho, en equidad o técnico.

d. La eficacia del pacto arbitral presupone, además de la capacidad de las partes, la legitimación dispositiva y la idoneidad del objeto."

Y sobre la cláusula compromisoria base del presente trámite, expresó:

a. "Expuesto lo anterior, el Tribunal encuentra que la cláusula compromisoria que

ha dado lugar a la convocatoria de este Tribunal Arbitral, cumple los requisitos exigidos por la ley para la existencia y validez de todo negocio jurídico, así como los requeridos para el pacto arbitral bajo la modalidad de cláusula compromisoria.

b. En efecto:

i. La cláusula compromisoria está contenida en el documento privado que obliga a las partes.

ii. En la cláusula compromisoria las partes pactaron que "toda diferencia que surja entre las partes, durante el desarrollo del presente contrato, relacionadas única y exclusivamente con la restitución del inmueble materia de este contrato, que no puedan ser arreglados amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento (. .)'; y dichas diferencias se refieren a asuntos que son claramente disponibles.




iii. No se ha acreditado que la estipulación de la cláusula compromisoria provenga de una causa ilícita o que exista cualquier otro vicio en su celebración."

Además, manifestó el Tribunal en esa ocasión, que:

"Analizado el contenido de las pretensiones de la demanda reformada, no observa el Tribunal que ellas sean ajenas al ámbito de la justicia arbitral ( con excepción de la pretensión tercera principal y la pretensión segunda subsidiaria de la demanda reformada, respecto de las cuales no procede la declaratoria de competencia tal y como se expone en detalle más adelante), toda vez que se trata de asuntos disponibles en la medida en que involucran intereses de carácter patrimonial. También encuentra satisfecho el requisito de conexión entre las susodichas pretensiones, la cláusula compromisoria y la relación contractual, ya que los asuntos o temas planteados, de una parte, están comprendidos dentro del alcance fijado para aquella y, de otra, están relacionados con ésta.

Ahora bien en cuanto a las pretensiones tercera principal y segunda subsidiaria que dicen así ambas: "Que de no procederse a la entrega voluntaria de los inmuebles, se proceda a la práctica de la diligencia de restitución en la fecha y hora que de (sic). Despacho señale", encuentra el Tribunal por tratarse de una solicitud encaminada a la ejecución de un eventual laudo en favor de la parte convocante ordenado la restitución del inmueble, la misma no puede ser conocida por este Tribunal.

En efecto, una vez proferido y ejecutorio el laudo que llegare a decidir este punto

específico, por mandato legal, el Tribunal cesaría en sus funciones, careciendo por ende de competencia para conocer de la entrega misma del inmueble.

Por lo expuesto, el Tribunal concluye que es competente para conocer de las pretensiones contenidas en la demanda reformada, salvo las pretensiones tercera principal y segunda subsidiaria, por las razones ya expuestas.

Y en cuanto a las excepciones propuestas por la parte demandada en su contestación el Tribunal con los elementos de juicio a su disposición en este momento procesal tampoco advierte que su análisis y decisión sean ajenos a las atribuciones de los árbitros, o excedan los términos de la cláusula compromisoria (salvo aquellas que al momento de proferir el Laudo, advierta que son competencia exclusiva de otras

autoridades jurisdiccionales, si fuere el caso), motivo por el cual no se configura tacha a la competencia por este aspecto."

Por todo lo anterior, en auto No ocho (8), de la precitada fecha, se dispuso:




"Primero: Declararse competente, para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, de las que dan cuenta la demanda arbitral reformada, su contestación y excepciones, salvo la pretensiones tercera principal y segunda subsidiaria de la demanda arbitral reformada, sobre las cuales este Tribunal declara que no es competente, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, sin perjuicio de lo que posteriormente se resuelva en el laudo."

Recurrido el auto anterior, por la parte convocada, el Tribunal dispuso no revocarlo,

mediante el auto No. nueve (9), con fundamento en que:

"La cláusula compromisoria, en tanto negocio jurídico, debe ser interpretada por el juzgador para determinar la verdadera intención de las partes (Código Civil, art. 1618), cuando ello resulte necesario, y la interpretación ha de hacerse de la manera en que la cláusula interpretada produzca efectos, y no al contrario (Código Civil, art. 1620).

El recurso interpuesto por la parte convocada contra el auto de competencia se basa en una interpretación literal de la cláusula compromisoria, que conduce a que la misma sea inocua, al limitar su alcance únicamente a las diferencias relacionadas

con la restitución del inmueble, pero existe otra interpretación que toma en cuenta que la tenencia del inmueble que ejerce la convocada deriva del contrato celebrado por ella con la parte convocante que es base de este trámite, cuyos efectos jurídicos deben cesar para que, consecuencialmente, se dé la restitución del bien, y siendo ello así, considera el Tribunal que la intención de las partes al pactar dicha cláusula compromisoria fue la de someter a la justicia arbitral aquellas controversias contractuales que guarden relación con la restitución del inmueble, incluidas las conexas con este asunto, como lo es la declaratoria de terminación del contrato por incumplimiento, óptica bajo la cual se evidencia una indisoluble conexidad entre las

dos primeras pretensiones principales de la demanda reformada, ambas arropadas por la cláusula compromisoria invocada.

En adición a lo anterior, es de anotar que la obligación de restitución del bien inmueble pedida en la demanda, configura una obligación condicional, en tanto que para que se haga exigible, previamente debe haber terminado el contrato, tal como se lee en el numeral 3.5 del artículo III del contrato base de este proceso, que a la letra dice:

''3.5 EL OPERADOR se compromete a: (..) 3) Devolver LA ESTACIÓN DE SERVICIO a la terminación por cualquier causa del presente contrato, libre




de inquilinos/ poseedore~ contratistas/ o tenedores a cualquier título que se encuentre en ella ... //

Así las cosas, se reitera la necesidad de terminación del contrato como presupuesto indispensable para la restitución del inmueble.

Los razonamientos anteriores aplican por igual tanto para la pretensión primera principal de la demanda reformada, como para la pretensión primera subsidiaria, advirtiendo que se trata de pretensiones distintas en su formulación."

Así las cosas, se reitera la posición del Tribunal sobre su competencia para conocer de la controversia y proferir el laudo solicitado, pues, debe repetirse, sin lugar al menor equívoco, que la actuación arbitral se enmarca en el contexto que las partes defirieron al tribunal arbitral. Por consiguiente, el Tribunal reitera su competencia para conocer y decidir sobre las pretensiones de la demanda reformada, salvo las pretensiones tercera principal y segunda subsidiaria, como se decidió en el auto No. 8 de fecha 11 de septiembre de 2014, y en esa medida se impone desestimar la excepción de falta de competencia respecto de las demás pretensiones de la demanda reformada, esto es, las pretensiones primera, segunda y cuarta principales y primera y tercera subsidiarias, lo cual se expresará en la parte resolutiva de este laudo.

3.- SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA A LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

Rituado como está en debida forma el trámite del proceso arbitral, asume el Tribunal el estudio y análisis de las pretensiones propuestas en la demanda reformada, respecto de las cuales se declaró competente, y de los hechos en los cuales se sustentan, como también de las correlativas excepciones propuestas por la convocada, distintas de la de falta de competencia e inepta demanda, ya resueltas, que en su orden se formularon así:

"PRETENSIONES PRINCIPALES

Primera: Dar por terminado el contrato que las partes en este proceso arbitral denominaron "CONTRATO DE OPERACIÓN DE ESTACIONES DE SERVICIO IDENTIFICAD CON LA MARCA ''ESSO// PARA VEHÍCULOS AUTOMOTORES Y

DISTRIBUCIÓNDE COMBUSTIBES Y LUBRICANTES// marcado con el número PBL


Tdbunal Arbitral úe Exxonmobi! de Colombia S.A. Contra


109785, suscrito entre EXXONMOBILDE COLOMBIA S.A. y DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S. - DICOL, el día 20 de enero de 2010, por el incumplimiento de la demandada por la negativa a continuar con la ejecución del contrato, como se explica en los hechos de esta demanda y, por la compra y/o venta de productos derivados del petróleo a personas o empresas diferentes a EXXONMOBIL o autorizados por escrito por EXXONMOBIL, en la ESTACIÓN DE SERVICIO, como se explica en los hechos de la demanda.

Segunda: Que se ordene a la demandada DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S. - DICOL la desocupación, restitución y entrega de los inmuebles objeto de este proceso a la parte demandante EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.

( ... )

Cuarta: Que se condene a la demandada a pagar los gastos y costas del proceso.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

Primera: Terminado como se encuentra el "CONTRATO DE OPERACIÓN DE

ESTACIONES DE SERVICIO IDENTIFICADO CON LA MARCA "ESSO" PARA

VEHICULOS AUTOMOTORES Y DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A. y DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S. - DICOL/ como se explica en los hechos de esta demanda, se ordene a la demandada DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S. - DICOL la desocupación, restitución y entrega de los inmuebles objeto de este proceso a la parte demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.

( ... )

Tercera: Que se condene a la demandada a pagar los gastos y costas del proceso.

HECHOS

1.- El 20 de enero de 2010 se celebró entre las partes de este arbitramento el contrato que denominaron "CONTRA TO DE OPERACIÓN DE ESTACIONES DE

SERVICIO IDENTIFICADO CON LA MARCA "ESSO" PARA VEHICULOS

AUTOMOTORES Y DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES" marcado con el PBL 109785.


~\



2.- En el contrato mencionado EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., tiene la calidad de otorgante de la operación, titular de la marca "ESSO" y quien confiere la tenencia de los inmuebles objeto del contrato y DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S. - DICOL tiene la calidad de operador de tales inmuebles.

3.- Para el cumplimiento del objeto del contrato, EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., otorgó a DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S. - DICOL el

derecho de usar los inmuebles descritos e identificados en el contrato en el artículo denominado BIENES Y EQUIPOS.

4.- Los inmuebles cuya tenencia se entregó a título gratuito, tal y como quedaron identificados en el artículo III del contrato, son:

- El inmueble de la Avenida 1 ª Nº 13-14/20 de Bogotá, se encuentra comprendido dentro de os siguientes linderos: NORTE: En diez metro (10.00 Mts), con el lote número cinco (5) del plano de la urbanización Compañía Urbanizadora; SUR: O sea al frente, en Diez metros (10.000 Mts) con la Avenida Primera (P) de la actual nomenclatura municipal; ORIENTE: En veinticinco metros (25.00 Mts) con el lote ciento cincuenta y cuatro (154) que fue de la citada Compañía Urbanizadora; OCCIDENTE: También en veinticinco metros (25.00 Mts) con el lote número ciento cincuenta y ocho (158) de la Avenida Primera. Inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria número 50C-777260 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, zona centro.

El inmueble de la Avenida ia Nº 13 - 40 de Bogotá y comprendido dentro de los siguientes linderos: POR EL NORTE: En extensión aproximada de veintinueve punto cincuenta metros (29.50 Mts), con propiedad que es o fue de Eurípides González, en parte, y en otra parte con propiedad que es o fue de la sociedad la Urbana. POR EL SUR: En extensión aproximada de treinta punto diez metros (30.10 Mts) con la Avenida Primera de la actual nomenclatura urbana de Bogotá, en toda su extensión. POR EL ORIENTE: En extensión de veinticuatro punto sesenta metros (24.60 Mts)

con propiedad que es o fue de María Estella de Sánchez antes de Alberto Forero Rodríguez; y POR EL OCCIDENTE: Con extensión aproximada de veinticinco punto quince metros (25.15 Mts) con la carrera trece (13) de la actual nomenclatura urbana de Bogotá, en toda su extensión distinguido con el número diecisiete (17) del sur, inmueble identificado con la matricula inmobiliaria número 50C-241244 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, zona centro.

5.- Los inmuebles anteriores se entregaron para que en los mismos operara la Estación de servicio denominada "ESSO 17 EL SUR" para vehículos automotores,

bajo la marca "ESSO", operación que, en efecto llevó a cabo la demandada




DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S. - DICOL, desde la celebración del contrato hasta el mes de abril del año 2012.

6.- La demandada DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S. -DICOL dejó de operar la estación de servicio "ESSO 17 SUR", como se indicó en el

hecho anterior, desde el mes de abril del año 2012.

7.- Por lo anterior se configuró la causal de terminación prevista en el literal (C) del Articulo XIII TERMINACIÓN DEL CONTRATO numeral 1301 del contrato mencionado,

según la cual: "e) Por el incumpliendo total o parcial de cualquier de las obligaciones de El OPERADOR contenidas en el presente contrato."

8.- A mediados de septiembre de 2013, la demandada DISTRIBUIDORA DE

COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S. - DICOL empezó a operar la estación de

servicio bajo la bandera o marca de "PETROMIL", por lo que se configuró la causal de terminación prevista en el literal (F) del ARTICULO XIII TERMINACIÓN DEL

CONTRATO numeral 13.1 del contrato, según la cual: "f) Por la compra y/o venta de productos derivados del petróleo a personas o empresas diferentes a EXXONMOBIL

o autorizados por escrito por EXXONMOBIL, en la ESTACIÓN DE SERVICIO; ... "

9.- El Articulo III bienes y equipos en su numeral 3.5 en el número 3) dispuso textualmente:

"ARTICULO III BIENES Y EQUIPOS ( ... ) 3.5 ( ... ) Devolver LA ESTACION DE

SERVICIO a la terminación por cualquier causa del presente contrato, libre

de inquilinos, poseedores, contratistas, o tenedores a cualquier título que se encuentren en ella. EL OPERADOR renuncia a cualquier derecho de retención

incluido lo estipulado en el Artículo 2218 del Código Civil y a los derechos consagrados en los Artículos 2210, 2216 y 2217 del Código Civil."

10.- En consecuencia, cualquiera que sea la causa de terminación del contrato

mencionado, incumplimiento, vencimiento del término, voluntad de las partes, o cualquier otra, la demandada debe restituir los inmuebles a la parte demandante.

11.- Toda vez que la demandada se ha negado a entregar los inmuebles, se acude

a este proceso para que en laudo, una vez ejecutoriado, se ordene la restitución de los inmuebles.

En la cláusula compromisoria se pactó que:




"Toda diferencia que surja entre las partes, durante el desarrollo del presente

contrato, relacionadas única y exclusivamente con la restitución del inmueble materia de este contrato, que no puedan ser arregladas amigablemente entre las partes, ser sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento integrado por tres (3) Árbitros nombrados por el Centro de

Arbitramento y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., a solicitud

de cualquiera de las partes ....... "

Por su parte, la convocada se opuso a las pretensiones de la convocante y propuso

las excepciones de mérito que en su orden denominó:

"PRIMERA: INEXISTENCIA DE CONTRATO, EXCEPCION DE CONTRATO NO

CUMPLIDO, NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE OPERACIÓN"

"SEGUNDO: INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OPERACIÓN DE ESTACIONES

DE SERVICIO IDENTIFICADA CON LA MARCA "ESSO" PARA VEHICULOS

AUTOMOTORES Y DISTRIBUCION DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES - PBL No.

109785. Por parte de EXXON MOBIL DE COLOMBIA"

"TERCERO: INEFICACIA Y/0 INEXISTENCIA Y/0 NULIDAD DEL CONTRATO DE

OPERACIÓN 109785"

"CUARTO: ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL"

"EXCEPCION DE PLEITO PENDIENTE"

De esta manera, queda esbozada la controversia sometida a consideración del

Tribunal, y para su resolución, se abordará el estudio de los siguientes aspectos relevantes que se desarrollan en el siguiente acápite:

• La tacha de testigos. • La autonomía de la voluntad privada y sus limitaciones.

• La buena fe como principio rector de las relaciones contractuales. • Las cláusulas abusivas. • El control de las cláusulas abusivas en el derecho colombiano.

• Consideraciones sobre el contrato base del presente proceso arbitral. • Pruebas practicadas.

• Pronunciamiento sobre las demás excepciones.




4.- CONSIDERACIONES SOBRE LOS ASPECTOS RELEVANTES PARA LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL SOBRE LA CONTROVERSIA SUB EXAMINE

4.1.- LA TACHA DE TESTIGOS

La parte convocada en la audiencia celebrada el 14 de octubre de 2014, invocando

el artículo 211 del Código General del Proceso tachó de sospechoso el testimonio de Juan Carlos Torres Abello, por considerar, "número 1 , tiene dependencia laboral

con el empleador que es ExxonMobil de Colombia S.A., quien es el demandante,

número 2 dentro del cargo del señor gerente de soporte de ventas, y en el anterior cargo que ostentó", le interesaba y le conviene que la Compañía Dicol S.A.S.,

representada por este apoderado, retorne nuevamente a comprar los volúmenes de combustible a Exxonmobil.

Acreditado como está la relación laboral del mencionado testigo con la convocante, a términos de su declaración, -diecisiete años-, considera el Tribunal que se da el

presupuesto legal de afectar la credibilidad y su imparcialidad, razón por la cual, procede la tacha propuesta por la parte convocada.

De igual manera, en la precitada audiencia, el apoderado de la convocada, tachó de sospechoso el testimonio de Santiago Martínez Pinto, invocando el precitado artículo,

al considerar:

"Número uno, es un trabajador, es empleado de Exxonmobil desde hace más de 21

años, toda su vida profesional la ha desempeñado, la ha desarrollado de la mano o

subordinado a esta compañía. Al respecto señaló:

"Número dos, el doctor Santiago dentro de los demás procesos en los que me he

permitido acudir a la jurisdicción ordinaria por actos de competencia desleal, el

doctor Santiago tuvo una participación activa respecto de que él material y físicamente desplegó uno de esos actos de competencia desleal con relación al caso

que nos ocupa a la terminación de los contratos de arrendamiento dentro de la

jurisdicción civil y con base en documentos que más adelante se tocarán en este Tribunal.

"Número tres, porque el doctor Santiago fue representante legal de Exxonmobil, no

sé si a la fecha siga siéndolo, representante legal suplente de Exxonmobil para esa

época y si actualmente sigue siendo representante legal, con más veras está la




subordinación, el sometimiento y la dependencia de este testigo frente a esa

compañía, por lo tanto en esos términos le solicito al Tribunal que lo que esté por

decirse sea evaluado al momento del laudo y del fallo, gracias."

Considera el Tribunal, que en este caso, no se cumple con el presupuesto legal para

la prosperidad de la tacha formulada, por cuanto la propia parte convocada, despejó las dudas respecto a la imparcialidad invocada, pues, a sabiendas de la relación del

testigo con la parte convocante, solicitó como prueba su testimonio.

4.2. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA Y SUS LIMITACIONES

Con la presencia en la actividad económica de la libre iniciativa y de la libre competencia, como consecuencia del triunfo de las ideas liberales en la Revolución

Francesa, se impone en las relaciones contractuales la autonomía de la voluntad privada. Así pues, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional:

"La autonomía de la voluntad privada consiste en el reconocimiento más o menos

amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los

particulares. En otras palabras consiste en la delegación que el legislador hace en

los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales,

delegación que estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios

jurídicos. ( ... ) Los particulares, libremente y según su mejor convivencia, son los

llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y modalidades de

sus actos jurídicos. Al proceder a hacerlo deben observar los requisitos exigidos, que

obedecen a razones tocantes con la protección de los propios agentes, de los

terceros y del interés general de la sociedad." 2º

Valga anotar que, en abstracto, era noble y bello ideal, ya que la realidad mostraba que las relaciones jurídicas surgían del ejercicio auténtico de la libertad, pero en

ellas no siempre estaba presente la igualdad. En materia contractual, al igual que en ejercicio de la libre competencia económica, no siempre se ejerció una adecuada administración de la libertad, por el contrario, se adoptó el criterio subjetivo, de mi libertad contra la libertad de otros, imponiéndose así, desequilibrios que, desde

luego, entorpecían los desarrollos contractuales, imponiendo a su vez, permanentes enfrentamientos en el mercado.

20 Sentencia T-338 de 1993. M.P.: Alejandro Martínez Caballero.




La concepc1on liberal del contrato, al estructurar su desarrollo en la teórica e hipotética igualdad entre todos los intervinientes, que por hipotética, ciertamente, estaba ausente de las verdaderas relaciones económicas que el acuerdo instrumentaba, y de sus efectos en el campo social, bien pronto recibe desde distintos ángulos, juiciosos y ponderados cuestionamientos, al igual que duras

formulaciones, exigiendo su reforma.

Al respecto, el maestro Gabino Pinzón, ha señalado:

"Modernamente el orden público ha crecido y ha absorbido casi al individuo; ya no son solamente la familia, las buenas costumbres, la libertad individual y la seguridad del Estado lo que comprende en su noción, sino que son también los intereses económicos y especialmente estos los que inspiran en la legislación actual el número cada día mayor de sus disposiciones imperativas. El contrato -y más en el derecho comercial que el derecho civil, por tener aquel sus raíces en la vida económica-, ha perdido importancia como fuente de derecho, porque la voluntad de los contratantes ha perdido día por día la soberanía que se le reconoció en los códigos de principios del siglo XIX. "Reflexionando sobre la calidad del homenaje rendido entonces a la libertad humana, resulta sorprendente la decadencia de las prerrogativas que el Código Civil le había concedido. Pues, mientras el código había hecho de la voluntad individual el fundamento de las obligaciones, dicha voluntad humana ha sido despojada hoy de su imperio. Para comprobarlo basta anotar que la responsabilidad extracontractual ocupa actualmente, en relación con el contrato, un puesto predominante como fuente civil de obligaciones. Y esto es nada en comparación con la función que el Estado y sus órganos se han atribuido directamente en nombre de la economía dirigida. Porque los contratos se consideran hoy menos como una obra libre de la voluntad humana que como una contribución de la actividad del hombre a esa arquitectura general de la economía de un país, de la que el Estado actual se cree por sí mismo su director". 21

Pero, como con acierto lo afirma Suescún Mela:

"( .... ) lo que ha declinado no es el contrato en si sino el postulado de la autonomía privada, declive marcado por querer equiparar la voluntad privada con la ley, sin reconocer que la fuerza obligatoria de las estipulaciones no proviene de la voluntad de los contratantes sino del reconocimiento que les hace el ordenamiento jurídico.

Se ha desconocido, así, que existe una regla elemental según la cual la ley, y por

21 PINZÓN José Gabino, en Introducción al Derecho Comercial, Ed, Temis, 1966, Pág. 112 y 113.




tanto el Estado, se encuentra en el origen de todos los derechos subjetivos, comprendido el de contratar. El poder regulador de los particulares no es autónomo, ni por sí mismo genera derechos y obligaciones. Es el reconocimiento que la ley hace de ese poder el que le permite producir esos efectos".22

Ciertamente, el orden jurídico debe respetar las distintas manifestaciones de voluntad plasmadas en las relaciones contractuales, pero, a su vez, el derecho debe responder para reprimir aquellas que impongan desequilibrios, abusos, ventajas, exoneración de responsabilidad, y, de otras tantas, que hacen del entorno jurídico un espacio pletórico de dificultades para el adecuado desenvolvimiento de las relaciones jurídicas.

Hay que anotar, en primer lugar, que el ejercicio abusivo de la libertad contractual exigió la presencia del derecho para lograr la defensa de los débiles, como sucedió en las relaciones laborales, y exigió, acorde con la dinámica de los procesos productivos y de comercialización de bienes y servicios, nuevas formas de

contratación, y la presencia del Estado como dispensador de las garantías necesarias para lograr un desarrollo equitativo y justo.

En efecto, como lo ha precisado Emilio Betti:

"Es obvio, en efecto, que el Derecho no puede prestar su apoyo a la autonomía privada para la consecución de cualquier fin que ésta proponga. Antes de revestir al negocio con su propia sanción, el orden jurídico valora la función práctica que caracteriza su tipo y lo trata en consecuencia. Las hipótesis posibles son tres:

a) Que no juzgue su función digna o necesitada de tutela, en cuyo caso ignora el negocio y lo abandona a sí mismo como indiferente, dejándolo desprovisto de sanción jurídica. b) Que considere, en cambio, su función como socialmente transcendente y digna de tutela, y entonces reconoce al negocio y lo toma bajo su protección. e) O que, finalmente, estime la función reprobable, y entonces combate al negocio, haciendo si, jurídicamente trascendente el comportamiento del individuo, pero en el sentido de provocar efectos contrarios al fin práctico normalmente perseguido.

22 SUESCÚN Mela Jorge, la aplicación del postulado de la autonomía de la voluntad en la Contratación de las Entidades Estatales, Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, Ed. Cámara de Comercio de Bogotá, 1996 p.247 T.I.




Cuando el orden jurídico no inviste al negocio con su tutela, si bien existe un negocio

de la vida privada en sentido social, con una correspondiente función práctica, no se

tiene, sin embargo, un negocio jurídico, sino, o un acto jurídicamente intrascendente

(en la primera hipótesis señalada) o un acto jurídico ilícito (en la tercera hipótesis).

Sólo en la segunda hipótesis consignada es elevado a la dignidad de negocio jurídico

el acto de autonomía privada; entonces el Derecho le concede los efectos jurídicos

destinados a asegurar el incumplimiento de la función útil que caracteriza a su tipo

y le da vida del modo más ajustado posible." 23

La Corte Constitucional precisó, de manera diáfana, las distintas esferas y actividades que se nutren con la presencia de la autonomía de la voluntad de los

contratantes, el interés que se satisface con su desarrollo, la función del Estado

como garante del equilibrio jurídico que debe ser satisfecho con sus desarrollos, y el

ejercicio de la función jurisdiccional por parte del juez, atendiendo la prevalencia del

derecho sustancial, como lo ordena el Articulo 228 de la Carta, sin atender exclusivamente la intención de los contratantes.

La precisión la realizó en la sentencia C-186/11, al expresar:

"Según ha reconocido esta Corporación actualmente la autonomía de la voluntad se

manifiesta de la siguiente manera: (i) En la existencia de libertad contractual sujeta

a especiales restricciones cuando por ejemplo están en juego derechos

fundamentales, se trata de servicios públicos, una de las partes ocupe una posición

dominante o los acuerdos versen sobre prácticas restrictivas de la competencia; (ii) se entiende que el ejercicio de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual

persigue no solo el interés particular sino también el interés público o bienestar

común; (iii) corresponde al Estado intervenir para controlar la producción de efectos

jurídicos o económicos, con el propósito de evitar el abuso de los derechos, (iv) el papel del juez consiste en velar por la efectiva protección de los derechos de las partes, sin atender exclusivamente la intención de los contratantes." (Negrillas no son del texto).

En síntesis, cabe afirmar, que si bien los intervinientes en una relación jurídica están revestidos de autonomía para determinar de manera libre el contenido, el alcance y

las condiciones y modalidades de sus actos jurídicos, la misma no es absoluta, por

cuanto debe someterse a la limitaciones impuestas por la ley para proteger un interés general o público -la libre competencia económica- o para proteger el propio

23 Betti Emilio, TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO, traducción de A. MARTIN PEREZ, segunda Ed, E Revista Derecho Privado, Madrid, 1959, P 50-51.


Tribunal Arbitral de Exxonmobil de Co!ombia S.A. Contra


de alguno de los contratantes, identificados por la ley como destinatarios de protección especial -consumidores de servicios públicos, por ejemplo- o bien para proteger el interés de terceros -acuerdos entre empresarios respecto a la calidad, cantidad y precios de los productos a colocar en el mercado-.

4.3.- LA BUENA FE COMO PRINCIPIO RECTOR DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES

Si como lo ha considerado la doctrina, la buena fe desde el punto de vista objetivo exige rectitud, lealtad y honradez en el trato que la ética social aprueba y considera

como razonablemente exigibles, es por lo que se puede conectar y se ha conectado, con los límites de la autonomía privada. La referencia de la buena fe es bastante explicita y está actuando como limite a la autonomía de la voluntad 24, y ese límite

se destaca de una manera clara y precisa en nuestro ordenamiento constitucional al

disponer en su artículo 83 que tanto las actuaciones de los particulares como de las

autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, vale decir, rectitud, lealtad y honradez. Dicho lo cual, se impone un límite para que las manifestaciones de voluntad de la administración pública -actos administrativos y

relaciones contractuales- así como las de los particulares al ejercer su libertad de contratar y participar libremente en la actividad económica, estén siempre

enmarcadas por el principio de la buena fe.

La buena fe se erige en criterio fundamental para el análisis y la comprensión de los

derechos y las obligaciones que surgen y se imponen en las relaciones contractuales, al invocar como soporte del comportamiento de quienes intervienen en ellas, los

valores referentes a la lealtad y la confianza. Ya el Código Civil la había incorporado

en el artículo 1603, pero limitándola a la etapa de la ejecución, ampliando su observancia el Código de Comercio en sus artículos 863 y 871, tanto en la etapa

preliminar, como en las de celebración y ejecución de los contratos, y señalando, a su vez, que las partes no solo se obligan a lo pactado, sino a todo lo demás que según la ley, la costumbre y la equidad natural, corresponda a la naturaleza de las relaciones contractuales a analizar o a juzgar.

24 ATAZ LOPEZ JOAQUIN, Tratado de Contratos, Tl, Autores varios Ed. TIRANT LO BLANNCH, 2009, Pág 168 -169.


Tribunal Arbitral ele Exxonmobil de Colombia S.A. Contra


Como se dijo en la Asamblea Constituyente:

( .... ) "es uno de aquellos grandes principios cuya consagración constitucional tiene como finalidad primero, la de convertirlo en criterio rector de todo el ordenamiento, pero más específicamente, otorgarle carácter normativo. La importancia de la norma

es un carácter de fuente directa de derechos y obligaciones.

No se trata ya de un principio meramente de integración e interpretación del derecho

aplicable, sino de un verdadero mandamiento jurídico del cual se derivan una serie

de consecuencias prácticas' 125

Así, con estos criterios orientadores, se originó el texto del artículo 83 de la CARTA

Fundamental de 1991, que dispone:

"Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas, deberán ceñirse

a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que

aquellas adelanten ante éstas".

Deja, pues, el principio de la buena fe de ser un valor de las relaciones contractuales privadas, para cumplir, como lo ha dicho la Corte Constitucional, la misión de

"valorizar el elemento ético de la conducta de los sujetos de derecho y de los agentes

del Estado".

Constitucionalizado el principio de la buena fe, adquiere, desde luego, una mayor cobertura, como lo ha señalado la doctrina más autorizada, al igual que la

jurisprudencia, al precisar:

"Otra cosa distinta es el principio de la buena fe. Aquí la buena fe no es ya un puro

elemento de un supuesto de hecho normativo, sino que engendra una norma jurídica completa, que, además, se eleva a la categoría o al rango de un principio general del derecho: todas las personas, todos los miembros de una comunidad jurídica

deben comportarse de buena fe en sus reciprocas relaciones. Lo que significa varias cosas: que deben adoptar un comportamiento leal en toda la fase previa a la constitución de tales relaciones (diligencia in contrahendo); y que deben también

comportarse lealmente en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas ya

constituidas entre ellos. Este deber de comportarse según buena fe se proyecta a

su vez en las dos direcciones en que se diversifican todas las relaciones jurídicas:

25 Gaceta Constitucional No. 77.




derechos y deberes. Los derechos deben ejercitarse de buena fe; las obligaciones tienen que cumplirse de buena fe". 26

De ahí, que la Corte Constitucional al interpretar el artículo 83 constitucional, indica que:

"Los particulares deben conducirse en todas las actuaciones según el principio de buena fe (C.P. art 83). En el plano negocia!, las partes deben comportarse con lealtad, lo que se traduce, en términos prácticos, en el respeto de los derechos ajenos y en el no abuso de los propios (C.P. art 51). El abuso de las posiciones dominantes rompe el equilibrio contractual. Ello sucede frecuentemente en el uso de la información"27 (Negrillas no son del texto).

Y en sentencia C-544/94, al efectuar un análisis del art 83 de la Carta, así se pronunció la Corte Constitucional:

"La buena fe ha sido desde tiempos inmemoriales, uno de los pnnc1p1os fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad a nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma. En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre. Además, el proceder

de la mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionado por éste.

En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse y es una falta el quebrantar la buena fe.28"

Y en sentencia de 29 de marzo de 2001 la Corte Constitucional, consideró:

"Para el derecho no son indiferentes, entonces, los postulados axiológicos que propugnan el respeto a la confianza y a la cooperación que deben disciplinar todas las relaciones humanas, bien si se trata del ejercicio de derechos o del cumplimiento de obligaciones libremente acordadas por los particulares. Además, no puede pasarse por alto que una de las consecuencias específicas de la aplicación del artículo

26 Diez Picaza Luis, en el prólogo a la traducción al español de la obra de Franz Wleacker, El Principio General de la Buena Fe, Ed. Civitas, Pág. 12. 27 Sentencia T-125 del 14 de marzo de 1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 28 Sentencia C-544 de 1994, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.




83 citado, es que los contratos -ejemplo clásico de las relaciones entre particularesdeben ser interpretados atendiendo el principio de la buena fe.29

"

Se tiene, entonces, que hay un reconocimiento constitucional y legal de la autonomía

de la voluntad privada para regular el desarrollo de las relaciones en la cual se manifieste, al igual que sus efectos vinculantes -art. 1602 del Código Civil-; pero,

esta autonomía no es absoluta, está aparejada de ciertas restricciones y sometida en su desarrollo a principios fundamentales como el de la buena fe.

Por ello, no hay que olvidar que si bien en la precitada norma del Código Civil se confiere a las partes en una relación contractual el formular las distintas previsiones

que han de regirla, a reglón seguido en el artículo 1603 se invoca que la relación debe estar precedida de la buena fe, y que obliga no solo a lo que en ella se expresa,

sino, además, a las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, o que por ley le pertenezcan.

4.4.- LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

El contrato como acuerdo de voluntades destinado a constituir, regular o extinguir

relaciones jurídicas de carácter patrimonial, entre dos o más partes, contiene

diversas manifestaciones para regular su desarrollo, las cuales los intervinientes consideran necesarias para lograr el objetivo perseguido, precisando, previamente, las obligaciones y las prohibiciones.

Sin embargo, tales manifestaciones pueden estar revestidas de acuerdos que se

apartan del ordenamiento legal, y que, por ello, en su interpretación pueden llegar a ser calificados como abusivos. Por ello, el primer límite que se impone a la voluntad contractual se consagra en la ley, el cual se manifiesta, claramente, en los ordenamientos jurídicos que califican previamente, como abusivas ciertas cláusulas contractuales.

En efecto, como lo ha señalado la doctrina:

"Las cláusulas abusivas, las sorpresivas, las de exoneración de responsabilidad,

forman un arsenal jurídico que despliega su fuerza opresiva aún más allá del

29 Sentencia C-332 del 29 de marzo de 2001, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.




consumidor final en el tráfico negocia! entre empresas, en el comercio internacional' 13º

En ese sentido, las cláusulas abusivas constituyen ventaja intolerable para una de las partes, en tanto transgreden el mandato constitucional y legal que somete la formación y el desarrollo de las relaciones contractuales a los dictados de la buena fe, la cual se fundamenta en la lealtad y el respeto por el derecho de todos los participantes en la relación jurídica. La cláusula abusiva excluye la buena fe, por romper el equilibrio contractual, e imponer la desigualdad de manera injustificada.

El criterio individualista en el ámbito contractual, por fortuna se ha visto superado por la solidaridad como criterio indispensable para la convivencia social -artículo 1 de la Constitución Nacional-, y así lo ha reconocido la doctrina:

"Ha habido una quiebra de la tesis del predominio de la voluntad de los particulares, posición propia de la época del liberalismo e individualismo. Ese enfrascamiento económico y socio jurídico del voluntarismo ha concluido -por lo menos para una autorizada corriente doctrinaria- ante el avance del solidarismo. Afirma SANTOROPASSARELLI que la tutela del ordenamiento está determinada por el interés concreto del titular, pero también por el principio de solidaridad que delimita aquel y que debe presidir la relación para incorporarse a la sociedad sobre la base de los principios de corrección, buena fe y confianza (affidamento).

Estas ideas nos parecen de toda validez para el desarrollo que va alcanzando el derecho privado.

En verdad las nuevas formas de relaciones jurídicas que produce el tráfico de masa - acelerado, impersonal, basado en la utilización de fórmulas standard- exigen una interpretación jurídica acorde con los cambios operados, para lo cual aquel sentido asentado en una acusada recepción de la confianza (affidamento) deberá ser el que presida la necesaria verificación judicial. Observando la realidad moderna ha puntualizado con acierto NICOLO que no puede maravillar el hecho de que ciertas categorías que parecían dotadas de un valor acusadamente dogmático/ hayan sido superadas o estén en camino de serlo por las que representan expresiones de las exigencias superiores de solidaridad social que, dirigidas a tutelar los valores del individuo en sus atributos esenciales y en la afirmación de su libertad en sentido

30 Rezzonico Juan Carlos, Contratos con Clausula Predispuestas, Ed Astrea, 1987, Prefacio.


Tribunal Arbitral de Exxonmobil t1e Colombia S.A. Contra


amplio, constituyen un sistema de protección que permite individualizar los confines actuales del derecho civil en su contenido esencial.

Todo ello puede sintetizarse diciendo que la autonomía reconocida al individuo en las codificaciones del siglo XIX como potestad de autodeterminarse para la regulación de sus intereses, se ha visto modificada por el enriquecimiento científico proveniente de las nuevas formas jurídicas y de los acontecimientos económicossociales, que, aun permaneciendo desde cierta perspectiva en el cuadro tradicional del derecho civil, reconocen una mayor acentuación de sus límites internos en homenaje a nuevas exigencias de solidaridad y sociabilidad afirmadas cada vez con mayor intensidad."31

En ese orden de ideas, es frecuente calificar ciertas cláusulas como abusivas,

considerarlas como expresión de abuso de la posición de dominio en el mercado, o

como expresión de abuso de la posición dominante contractual, como lo ha precisado

la doctrina, al expresar:

"Se ha señalado que el abuso de posición dominante tiene una naturaleza bifronte en la medida que se puede expresar en relaciones jurídicas provenientes o derivadas de un negocio jurídico o se puede expresar en el mercado. En líneas generales se puede decir que el abuso de posición dominante contractual se presenta por lo regular entre no competidores, en tanto el del mercado tiene o puede tener incidencia entre competidores ( ... ). Así mismo, el primero puede ser calificado y censurado por cualquier juez permanente o transitorio, tratándose de árbitros; en cambio respeto del abuso de posición dominante en el mercado hay si se quiere un control no difuso sino especializado en la medida en que solo puede ser declarado por entes u órganos especializados del sector público o por los jueces mediante el ejercicio de una acción de estirpe constitucional" 32

Ahora bien, cuando la expresión contractual no encaja en las calificadas previamente en la ley, surgen dificultades para su valoración, lo cual es subsanable siguiendo las directrices señaladas por Diez-Picaza, las cuales facilitan determinar la presencia de

cláusulas abusivas; las cuales caracterizó, así:

31 Rezzonico Juan Carlos, Ob, Ct, Pág 330 a 332. 32 Rengifo García, Ernesto "Del Abuso del Derecho Al Abuso de la Posición Dominante, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2002, Pág., 353 y 354.




"l. La desviación del módulo de la buena fe contractual, entendida como fuente de integración del contenido del contrato y, por tanto, como fuente de derechos y facultades o de obligaciones y cargas de las partes. Ellas deben entonces aparecer como "razonables", lo que en los contratos típicos podría medirse por "la desviación del contenido del derecho legal dispositivo, que no es únicamente un derecho supletorio, para ayuda de contratantes descuidados y olvidadizos, sino un modelo de justa regulación del negocio". A falta de ello, será en nuestra opinión válido recurrir a los que sean los parámetros usuales en el mercado.

2. Detrimento del adherente o desequilibrio de las prestaciones. Para su concreción debe sopesarse derechos y facultades frente a cargas y obligaciones, de manera que conduzcan al rompimiento de la "conmutatividad". En este sentido"( ... ) las cláusulas serán abusivas si atribuyen al predisponente derechos y facultades de carácter exorbitante, o si introducen limitaciones o restricciones injustificadas en los derechos y facultades de los adherentes". En un segundo sentido, la idea se expresa inversamente: "( ... ) las cláusulas serán abusivas cuando supriman o reduzcan obligaciones o responsabilidades del predisponente y cuando aumenten las cargas y las obligaciones del adherente". 33

Sin embargo, carece nuestro ordenamiento jurídico civil y comercial de disposición

que consagre sanción jurídica para las cláusulas abusivas, por lo que para determinar

su tratamiento en estos ámbitos ha de acudirse al régimen general en materia de

ineficacia de los actos y negocios jurídicos, aspecto en relación con el cual el Tribunal

acoge la jurisprudencia arbitral del 23 de febrero de 2007, proferida en el caso de

PUNTO CELULAR LTDA vs COMCEL S.A., en la cual se señaló34 :

"Pues bien, en ese orden de ideas y desde la perspectiva del derecho contractual, el tribunal encuentra que, comoquiera que introducir cláusulas abusivas en los contratos constituye una forma de abusar del derecho a la autonomía privada, quien así procede vulnera norma imperativa que no es otra que la contenida en el ordinal primero del artículo 95 de la Constitución Política que impone, como deber de la persona y el ciudadano, "respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios".

Dentro de la clasificación que divide a las normas en imperativas, dispositivas y supletivas, las disposiciones constitucionales son las que con mayor nitidez ostentan el primer carácter mencionado. Por eso, una cláusula abusiva, por el solo hecho de

33 DIAZ - PICAZO. Y PONCE DE LEÓN LUIS, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial I, Introducción Teórica del Contrato, Civitas, Madrid, 1992, P. 354. 34 En similar sentido existen otros laudos arbitrales posteriores, como el proferido en el caso de COLCELL LTDA vs COMCEL S.A. (30 de abril de 2009).




serlo e independientemente de su contenido material, debe considerarse contraria a la norma imperativa contenida en el citado artículo 95 de la Carta.

De esta manera, y para los actos o contratos regidos por la ley comercial, se configura la causal de nulidad absoluta prevista en el ordinal 1 ° del artículo 899 del Código de Comercio que dispone:

''Será nulo absolutamente el negocio Jurídico en los siguientes casos:

1. Cuando contraría una norma imperativa/ salvo que la ley disponga otra cosa."

Para el tribunal es indudable, por la razón explicada, que una cláusula abusiva contraría la norma imperativa contenida en el artículo 95 de la Constitución Nacional, así su contenido material, individualmente considerado, no evidencie trasgresión de la ley, el orden público o las buenas costumbres.

Por supuesto, la nulidad configurada solamente afectará la o las cláusulas abusivas y no el contrato en su integridad, dado el principio de conservación del negocio,

atrás aludido, según el cual la nulidad parcial de un acto o contrato no necesariamente lo afecta como un todo."

4.5.- EL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL DERECHO COLOMBIANO

En Colombia la solución adoptada contra las cláusulas abusivas es la de la protección legal y judicial, así esta se origine en protección individual o en protección colectiva.

Por lo primero, la ley en ciertos ámbitos particulares consagra las cláusulas que se clasifican como abusivas, como en materia de servicios públicos domiciliarios se hizo en el artículo 133.1 de la ley 142 de 1994, en el cual se califican como tales, entre otras: "Las que excluyan o limiten la responsabilidad que corresponda a la empresa de acuerdo a las normas comunes.".

En el campo de las relaciones de consumo, la Ley 1480 de 2011 -Estatuto del

Consumidor- en su artículo 43 consagra un listado de cláusulas que el legislador

considera y cataloga como abusivas e ineficaces de pleno derecho, encontrándose,

en primer lugar, la de limitar la responsabilidad del productor o proveedor de las

obligaciones que por ley le corresponden. Y en el artículo 42, inciso segundo, dicho


Tribunal Arbitral de Exxonmobil de Colombia S.A. Cont.-a


estatuto dispone que los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, y que en caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho.

Y como atrás se señaló, en los campos civil y comercial, ante la ausencia de disposición legal que consagre sanción jurídica para las cláusulas abusivas, la parte

afectada por estas puede impugnarlas por ser violatorias de la norma superior e

imperativa establecida en el artículo 95, numeral 1, de la Constitución Política (que

obliga a toda persona a respetar los derechos ajenos y a no abusar a los propios), concordante con el artículo 83 de la Carta ( que obliga a los particulares y al Estado ceñirse a los postulados de la buena fe que constitucionalmente se presume), con

fundamento en la causal de nulidad absoluta por objeto ilícito, prevista para el

ámbito civil en el inciso primero del artículo 1741 de Código Civil, y para el ámbito comercial en los ordinales 1 º y 2º del artículo 899 del Código de Comercio, respectivamente.

Por lo segundo, el juez cuenta con instrumentos valorativos de la relación contractual, sustentados en el orden legal y constitucional, como sucede con la calificación de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad -articulo 78 Constitución Nacional-, y además constituye factor elemental en la calificación

de los términos de la relación contractual, la constitucionalización del principio de la

buena fe, pues permite interpretar el exceso en los pactos predispuestos o en los

acordados. De esta manera se proporciona al fallador un instrumento con soporte en la norma de normas, lo cual permite garantizar la efectividad de los derechos y principios que en la Carta se consagran como también, que la empresa cumpla, con

su función social, como base que es del desarrollo económico.

Se tiene, entonces, que la autonomía privada continúa siendo el eje sobre el cual giran las relaciones contractuales, como regla general, pero con restricciones o excepciones por causa del interés social o público y el respeto de los derechos derivados de la dignidad humana, como lo ha señalado la Corte Constitucional.

Y la jurisprudencia al abordar el análisis de posiciones contractuales en las cuales se

han impuesto ventajas a favor de una de las partes, ha respondido censurándolas, como un claro abuso del derecho y del poder económico.

Así lo calificó la Corte Suprema de Justicia en relación con la conducta adoptada por

una entidad financiera que al otorgar un crédito exigía dejar parte del mismo en


Tribunal Arhitr.:1 de Exxonmobil efe Colombia S.A. Contra


depósito, asunto respecto del cual en sentencia de 19 de octubre de 1994, señaló

esa corporación:

"En consecuencia, el descomunal disparate que el recurrente encuentra en la sentencia por cuanto admite ella la posibilidad de abuso en el terreno de las negociaciones contractuales, no existe en verdad pues el acto ilícito abusivo, contra lo que sostiene la censura, tiene su fisonomía jurídica propia y en buena medida autónoma, por lo que no siempre implica de suyo un supuesto de responsabilidad extracontractual o aquiliana; también puede justificar la reparación pecuniaria de daños conforme a las reglas dela responsabilidad contractual (G.J.t. CXLVII, pág. 82) y lo que resulta todavía más significativo, permite denegar protección jurídica a pretensiones que impliquen el ejercicio en condiciones abusivas de las facultades en que se manifiesta el contenido de situaciones jurídicas individuales activas de carácter patrimonial. Negrillas no son del texto.

En este orden de ideas, tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ella cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quien realizarlo y en la de estipular las clausulas llamadas a regular la relación, así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses legítimos no amparados por una prerrogativa especifica distinta, dan lugar a que el damnificado, aun encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, puede exigir la correspondiente indemnización. Negrillas no son del texto.

Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado "poder de negociación" por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en éste ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que lo rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación. En consecuencia, no estuvieron desacertados los falladores de instancia en la especie

de autos al advertir, en las respectivas sentencias, que la actuación de las entidades de crédito, cuando incurren estas en las que suelen denominarse "malas prácticas

bancarias" que lesionan la normatividad vigente, la buena fe o el esmero profesional




con que dichas instituciones siempre deben operar en beneficio de sus clientes, puede ser fuente de abuso dada la amplia capacidad de dominio en la negociación con que cuentan, abuso que debidamente comprobado y de acuerdo con el principio general enunciado en líneas atrás, le suministra base suficiente a las pretensiones resarcitorias que invocando esta modalidad de ilicitud civil, sean entabladas para obtener la reparación de los perjuicios causados". (M.P. Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Las negrillas no son del texto).

La Corte Constitucional, por su parte, en relación con la contratación de la medicina prepagada, en sentencia T-140 de 19 de febrero de 1998, al unificar la jurisprudencia, sobre la materia, precisó:

"A juicio de la Corte, la compañía desconoce el principio de la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales, y pone en peligro la salud y la vida de los usuarios cuando se niega a autorizar -a su cargo- la prestación de servicios, la práctica de operaciones y la ejecución de tratamientos y terapias referentes a enfermedades no incluidas en la enunciación de la referencia - que, se repite, es taxativa-, pues ella se entiende comprendida como parte integral e inescindible de la relación jurídica establecida entre las partes.

Es evidente que lo expuesto elimina toda posibilidad de que, ya en el curso del contrato, la compañía modifique, en contra del usuario, las reglas de juego pactadas y pretenda, con base en dictámenes médicos posteriores, emanados de profesionales a su servicio, deducir unilateralmente que una enfermedad o dolencia detectada durante la ejecución del convenio se había venido gestando, madurando o desarrollando desde antes de su celebración y que, por tanto, pese a no haber sido enunciada como preexistencia, está excluida.

Tal comportamiento resulta altamente lesivo del principio de la buena fe, inherente a todo servicio público (artículo 83 C.P.), y se constituye en peligroso instrumento contra los derechos fundamentales de las personas, quienes, en las circunstancias descritas - dada la unilateralidad de la decisión -, quedan totalmente a merced de la compañía con la cual ha contratado. (M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara).

4.6.- CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRATO BASE DEL PRESENTE PROCESO ARBITRAL

4.6.1. Consideraciones sobre la existencia del contrato base del presente proceso




La parte convocada alega, entre otras cosas, la inexistencia del contrato de operación 109785, base del presente proceso, por lo cual debe el Tribunal delanteramente determinar si ese negocio jurídico existe o no.

Al respecto, se observa que en el documento titulado "CONTRATO DE OPERACIÓN DE ESTACIONES DE SERVICIO IDENTIFICADA CON LA MARCA "ESSO" PARA VEHICULOS AUTOMOTORES Y DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES Y

LUBRICANTES", fechado el 20 de enero de 2010, que aparece suscrito por las partes

de este trámite, por intermedio de sus representantes legales, en desarrollo de sus

respectivos objetos sociales como sociedades comerciales, documento obrante a folio 1 y ss del C. de Pruebas No. 1, se plasmó la voluntad de ellas respecto del desarrollo del objeto contractual expresado en el artículo 1.135, y al momento de su suscripción no había norma legal que exigiera una solemnidad ad substantiam actus como requisito para el perfeccionamiento de ese negocio jurídico, siendo entonces un contrato comercial consensual, en los términos de los artículos 20, numerales 12

y 16, y 824, del Código de Comercio. Así las cosas, el Tribunal encuentra que en

este caso se reúnen los elementos necesarios para afirmar la existencia del contrato base del presente trámite, esto es, el consentimiento de las partes contratantes y el

objeto jurídico acordado por ellas, dado lo cual no puede prosperar la excepción de

inexistencia del contrato, el cual por lo demás, advierte el Tribunal, fue ejecutado por los contratantes.

4.6.2. Consideraciones sobre la naturaleza jurídica del contrato base del presente proceso

Precisado lo anterior, y pasando a la calificación de la naturaleza jurídica del contrato

que nos ocupa, asunto que el Tribunal considera relevante para efectos de resolver las pretensiones de restitución de los dos bienes inmuebles objeto de este proceso, que con base en el mismo se formularon en la demanda reformada, se observa que aparece rotulado como "CONTRATO DE OPERACIÓN DE ESTACIONES DE SERVICIO

35 "1.1. Por medio del presente contrato EXXONMOBIL entrega a EL OPERADOR la operación para que este último en su nombre y por su cuenta y riesgo ejecute el presente contrato. En desarrollo de este EXXONMOBIL otorga a EL OPERADOR el derecho de usar el inmueble que se describe e identifica en el artículo del presente documento denominado Bienes y Equipos, así como también los elementos y equipos que se relacionan en el ANEXO No 1 de este contrato y/o en otros documentos donde conste el recibo de elementos y equipos por parte de EL OPERADOR o cualquiera de sus dependientes, todos los cuales forman parte integrante de este contrato y que para efectos de éste, se denominan en conjunto LA ESTACION DE SERVICIO, las cuales unos y otros entrega EXXONMOBIL a EL OPERADOR en las condiciones pactadas en el artículo denominado en este contrato Bienes y Equipos."


~\\

(



IDENTIFICADA CON LA MARCA "ESSO" PARA VEHICULOS AUTOMOTORES Y DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES".

En línea con dicha denominación, la parte convocante, en el hecho 2 de la demanda

reformada, afirma que: "En el contrato mencionado, EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., tiene la calidad de otorgante de la operación, titular de la marca "ESSO" y quien

confiere la tenencia de los inmuebles objeto del contrato y DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S. - DICOL tiene la calidad de operador y

tenedor de tales inmuebles."

La parte convocada, en la respuesta al hecho 2 de la demanda reformada, sostiene

en cambio que:"( ... ) Es cierto, que se suscribió el contrato referido pero es de aclarar

que la verdadera naturaleza del acuerdo es el de un contrato de suministro de combustibles y no de operación de estaciones de servicio identificada con la marca

"ESSO" para vehículos automotores y distribución de combustibles y lubricantes

mencionado, como ilegalmente se expresó en el documento". Posición que reitera en otros apartes del mismo escrito, y en sus alegatos de conclusión.

Existe, entonces, controversia manifiesta entre las partes en cuanto a la calificación

jurídica del contrato celebrado por ellas el 20 de enero de 2010, dado lo cual el Tribunal ha de examinarlo para determinar sus alcances, a lo cual se procede

seguidamente desde las perspectivas de su instrumentación documental y ejecución

práctica, teniendo en cuenta que en el ámbito de las relaciones contractuales es

frecuente calificarlas con denominación no propia a su objeto o a su desarrollo, para en algunos casos, pretender someterlas a la tutela jurídica propia a la denominación

adoptada, y, en otros, obtener una ventaja no dispuesta para la real relación jurídica que se pretende simular.

Sin embargo, como lo establece la ley (artículo 1501 del Código Civil) y lo ha

señalado la doctrina, no hay que olvidar, que en derecho las cosas que son de la naturaleza del contrato se consideran comprendidas y subentendidas en el mismo, así las partes contratantes no se hayan explicado al respecto36 • Porque, como también se ha dicho, las partes al fijar el contenido del contrato, previamente

determinan el tipo contractual. Otra cosa es que si las partes de un contrato

expresamente señalan para él un tipo contractual que no se ajuste al contenido

36 Claro Solar Luis, explicaciones de Derecho Civil Chileno y comparado, volumen V, Ed. Jurídica de Chile, 1979, Pág. 588.




pactado, prevalecerá el tipo que sea acorde con el contenido, y no el asignado por las partes. Por tanto, con mayor razón, subsisten, así se exprese contenido contractual desconociendo su naturaleza, porque como lo ha dicho reiteradamente la doctrina, los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son. La compraventa es compraventa y no donación, a pesar de ser calificada como tal.

Descendiendo al contrato bajo examen, resalta el Tribunal de su contenido los siguientes apartes:

En el acápite de "DEFINICIONES Y DECLARACIONES", se definió el término

"OPERACIÓN", así:

"Es la ejecución de las diversas acciones y trabajos en el manejo integral de un inmueble con las instalaciones necesarias para funcionamiento de una estación de servicio, lo cual implica, pero sin limitarse a ello, el manejo contable, administrativo, reventa de combustibles líquidos y gaseosos, lubricantes, accesorios, prestación de servicios de lubricación, mantenimiento de vehículos y administración de tiendas de conveniencia en los casos en que hubiere lugar."

El objeto del contrato se plasmó en el artículo I, numeral 1.1, así:

"1.1. Por medio del presente contrato EXXONMOBIL entrega a EL OPERADOR la

operación para que este último en su nombre y por su cuenta y riesgo ejecute el presente contrato.

En desarrollo de este EXXONMOBIL otorga a EL OPERADOR el derecho de usar el inmueble que se describe e identifica en el artículo del presente documento denominado Bienes y Equipos, así como también los elementos y equipos que se relacionan en el ANEXO No 1 de este contrato y/o en otros documentos donde conste el recibo de elementos y equipos por parte de EL OPERADOR o cualquiera de sus dependientes, todos los cuales forman parte integrante de este contrato y que para efectos de éste, se denominan en conjunto LA ESTACION DE SERVICIO, las cuales unos y otros entrega EXXONMOBIL a EL OPERADOR en las condiciones pactadas en el artículo denominado en este contrato Bienes y Equipos."

En cuanto a la función propia de la parte denominada "Operador", encuentra el Tribunal, que en el artículo I numeral 1.2, se dispone:




"Exclusividad: En desarrollo del presente contrato, EL OPERADOR acuerda comprar exclusivamente productos MARCA ESSO y MOBIL y/o suministrados por EXXONMOBIL o por los proveedores autorizados de EXXONMOBIL, por consiguiente EL OPERADOR se obliga a NO comprar o a recibir

productos a titulo alguno de cualquier compañía diferente a EXXONMOBIL. El

presente contrato No otorga a EL OPERADOR exclusividad de ninguna naturaleza

para vender productos MARCA ESSO y MOBIL y/o suministros por EXXONMOBIL o

por los proveedores autorizados de EXXONMOBIL."

A su vez, en el artículo II, numeral 2.4, se pactó:

"Obligaciones de EXXONMOBIL: (1) Suministrar a EL OPERADOR productos en la cantidad y calidad de conformidad con lo establecido en el presente contrato de

acuerdo con las normas y leyes aplicables a la distribución de combustibles y

lubricantes."

Y en artículo III, numeral 3.2, parte inicial, se determinó que:

"EL OPERADOR se compromete a utilizar el inmueble y equipos entregados (LA ESTACION DE SERVICIO) única y exclusivamente como punto de venta, almacenamiento y expendio exclusivo de los productos que le sean suministrados y entregados por EXXONMOBIL, directamente o a través de un

tercero de parte de EXXONMOBIL, por todo el término de duración del contrato y de

todas y cada una de sus prorrogas en caso de presentarse las mismas. (. .. )"

Así mismo, en el numeral 3.5 del artículo III, se expresó que:

"EL OPERADOR se compromete a: 1) No darle una destinación diferente a los bienes

entregados a la estipulada en el presente contrato. 2) Mantener en exhibición y para la venta, en lugares visible al público, los productos que EXXONMOBIL le suministre, directamente o a través de los proveedores autorizados.( ... )"

En el artículo V, numeral 5.1, parte inicial, se dispuso:

"EL OPERADOR se compromete a no utilizar ningún producto derivado del petróleo,

oxigenados y/o biocombustibles, en reemplazo de los productos que le suministre EXXONMOBIL para ser vendidos bajo marcas registradas de

EXXONMOBIL, ni podrá ser mezclado con ningún otro producto para su venta en LA ESTACION DE SERVICIO. ( ... )"


Tribunal Arbitral de Exxonrnobil de Colombia S.A. Co11tra


Por su parte, el artículo VI, en el numeral 6.1, señala:

"Cantidades: Durante la vigencia del presente contrato, EL OPERADOR deberá comprar a EXXONMOBIL en forma mensual y exclusiva la totalidad de combustibles distribuidos por EXXONMOBIL, en un volumen mínimo mensual así: NOVENTA MIL (90.000) galones de combustibles y CIEN (100) galones de lubricantes. Anualmente dichas cantidades se aumentarán de común acuerdo

entre las partes. No obstante lo anterior, EL OPERADOR se obliga adquirir la totalidad de los productos que requiera LA ESTACIÓN DE SERVICIO para su normal operación y a vender en la misma, única y exclusivamente los productos suministrados, por EXXONMOBIL y/o por un distribuidor autorizado de EXXONMOBIL."

La obligación del OPERADOR de comprar el volumen mínimo mensual antes mencionada, resalta como central al contrato, al punto que fue reforzada con una sanción pecuniaria, aplicable en el evento de incumplimiento de esa obligación, prevista en el numeral 11.2 del artículo XI, en los siguientes términos:

"Multa: Cuando los volúmenes anuales adquiridos por el OPERADOR, sean inferiores a la suma de los volúmenes mínimos mensuales determinados en el presente documento en el año respectivo, EXXONMOBIL podrá cobrar perjuicios por este concepto, equivalentes al resultado de multiplicar el valor del margen mayorista del

promedio ponderado de todos los productos, fijado por el Ministerio de Minas y Energía, para la planta correspondiente, en la resolución vigente a la fecha de incumplimiento, por el volumen dejado de comprar mensualmente. En el evento de la liberación de los precios de algún tipo de combustible y para los lubricantes, para efectos del cálculo de los perjuicios por este concepto, el monto de esta a favor de EXXONMOBIL será igual al 8% del precio de venta de cada uno de los productos en la planta de abastecimiento desde donde se le suministran, teniendo en cuenta el precio oficial de venta fijado por EEXONMOBIL para cada uno de ellos."

Finalmente, en el artículo VI, numeral 6.4, se acordó el lugar y entrega de los bienes a suministrar, así:

"Entrega, Transporte y Transferencia de la Propiedad de los Productos: a) EXXONMOBIL entregará los productos objeto del presente contrato en las

instalaciones de la ESTACION DE SERVICIO, por consiguiente, el transporte de los

combustibles deberá ser contratado con EXXONMOBIL. b) En el evento en que

EXXONMOBIL manifieste su no posibilidad de realizar el transporte de los combustibles, la entrega de los productos objeto del presente contrato se efectuará


Tribunal Arbitr·al de Exxonmobil de Colombia S.A. Contr·a


en la Planta de Abasto en que haga las compras EL OPERADOR y el transporte de los productos desde la planta de abasto hasta las instalaciones de la ESTACION DE SERVICIO, será a cargo exclusivo de este último. El título de propiedad y riesgo de pérdida pasará al OPERADOR inmediatamente y en el sitio en que el producto sea

entregado."

En cuanto a la ejecución práctica del contrato, la prueba testimonial recaudada indica

que consistió principalmente en la compra periódica de combustibles y lubricantes

por parte de la convocada a la convocante, para la reventa por parte de aquélla en

la estación de servicio que operaba en los inmuebles objeto del presente proceso,

bajo la bandera EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., según lo relató el testigo Santiago

Martínez Pinto37:

"DR. DEVIS: ¿sírvase informar si bajo el contrato de operación al que se está

haciendo referencia y mientras Dicol cumplió con ese contrato de operación, bajo

qué bandera, entiéndase empresa mayorista, en esa estación de servicio se vendían

lubricantes y combustibles y los demás servicios que presta una estación de servicio para vehículos automotores al público en general?

SR. MARTÍNEZ: Que pena doctor Gabriel, me puede repetir la pregunta.

DR. DEVIS: ¿sajo qué bandera se vendían, mientras cumplieron el contrato los

señores de Dicol?

SR. MARTÍNEZ: Bajo la bandera de Exxonmobil de Colombia S.A."

Por su parte, el representante legal de la sociedad convocada, relató lo siguiente 38 :

"DR. DEVIS: Pregunta nº .4. Wiga cómo es cierto, sí o no, que a partir del mes de febrero/10 operó en los inmuebles a los que usted ha hecho referencia en sus

respuestas anteriores, una estación de servicio para vehículos automotores con la marca Esso?

SR. ROMERO: Sí operé la estación a raíz que después de la compra y del arreglo de

la estación, de la adecuación de la estación de servicio yo fui y conversé con la señora

Clara Inés Calle que es la gerente o era la gerente de esa área para que me hiciera

el favor de darme un código para poder facturar en el cicom, entonces sí, la Esso me dio este contrato.

37 Folio 10 de la transcripción. 38 Folios 5 y 6 de la transcripción.


_)



DR. SUÁREZ: El que ya reconoció en su anterior respuesta.

SR. ROMERO. Sí, que ya lo reconocí, me dieron un código, pero no pudimos negociar un descuento ni una preventa porque dijeron que ese contrato era así, que era un contrato de operación, para mí es un contrato de suministro, a mí no me dieron nada, absolutamente nada para trabajar allá, sino lo único que hacían era venderme la gasolina y eso porque yo la pagaba con uno o dos días por anticipación, porque ellos argumentan que ellos se toman un día de canje cuando la plata se consigna en efectivo, pero me tocó someterme a eso porque ellos dijeron que ese era el contrato y no le quitaban ni una coma, yo acepté que se firmara el contrato porque necesitaba poder operar la estación porque no tenía código, no

podía facturar en ninguna parte, la Esso me dio el código, trabajé 27 meses, cuando iban por ahí 23 meses les avisé con una carta donde les avisaba con anticipación que no iba más a trabajar, a venderles combustibles de la Esso porque las condiciones no me servían, porque la Esso colombiana apenas me daba el 23% y el 28% cuando pasara de 90 mil un galón en adelante, me daba el 28%, es muy difícil porque donde hay tanta competencia y donde hay tantas estaciones de servicio nunca pude, en algún momento sí pasé de ese galonaje, pero es decir, por el mal servicio que me prestaron desafortunadamente las ventas se cayeron y yo les avisé a ellos con esta carta que aquí estoy enumerando, ahorita se la entrego para que la adjunten al expediente." (Resalta el Tribunal)

Para el Tribunal, a términos de los pactos antes precisados, y de la ejecución práctica

evidenciada en el proceso en la forma antes indicada, la referida relación jurídica entre la parte convocante y la parte convocada, es y debe ser calificada, ab initio, como un contrato de suministro de bienes -combustibles y lubricantes-, no obstante el ropaje de "contrato de operación" con el cual se cubrió. Según el texto del artículo

1603 del estatuto civil, concordante con el artículo 871 del Código de Comercio, los

contratos obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino también a lo que es propio de su naturaleza. En ese sentido se resalta que, como se expresó en el texto

contractual, y se desarrolló en la práctica, lo fundamental del contrato del 20 de enero de 2010, base de este proceso, fue que la convocante, EXXONMOBIL de COLOMBIA S.A., le suministraba el combustible y los lubricantes a la distribuidora de los mismos, vale decir, la convocada DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES Y

LUBRICANTES LTDA - DICOL -, y esta a su vez los compraba pagando su precio en

dinero, para su reventa en la estación de servicios referida en el contrato, y siendo

ello así, en criterio del Tribunal, se configuraron en esa relación negocia! los

elementos esenciales del tipo contractual del suministro (Código Civil, artículo 1501,




y Código de Comercio, artículos 822 y 968 y siguientes), en el cual el suministrador (en este caso la sociedad convocante) se obliga, a cambio de una contraprestación ( en este caso el pago en dinero), a cumplir en favor del suministrado ( en este caso la sociedad convocada), en forma independiente, prestaciones periódicas o

continuadas de cosas (en este caso combustibles y lubricantes).

Esta es la interpretación del contrato celebrado por las partes el 20 de enero de 2010, que, a criterio del Tribunal, acoge los criterios que orientan al interprete, el

fundamental, el previsto en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual, conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal

de las palabras. Sin lugar a la menor duda, la intención, por parte de la sociedad

convocante en este proceso, al igual que la de la sociedad convocada, fue celebrar un contrato de suministro de combustibles y lubricantes.

Considera el Tribunal que tal materia, vale decir, celebrar un contrato de suministro,

se corrobora con el texto de lo previsto en el artículo 1 numeral 1.2, pues, como se dice, el OPERADOR acuerda comprar exclusivamente productos marca ESSO MOBIL

y/o suministrados por EXXONMOBIL; al igual que con lo estipulado en el artículo II numeral 2.4, al señalar como obligación de EXXONMOBIL, la de suministrar al OPERADOR productos en la cantidad y calidad de conformidad con lo establecido en

el presente contrato; y con lo previsto en el artículo III, que en sus numerales 3.2 y

3.5, expresan, en su orden que el OPERADOR se compromete a utilizar el nombre y equipos, única y exclusivamente como punto de venta, almacenamiento y expendio de los productos que le sean entregados y suministrados por EXONMOBIL y a

mantener en exhibición y para la venta, en lugares visibles al público los productos que EXXONMOBIL, le suministre directamente o a través de los proveedores

autorizados. Por su parte, en el artículo V numeral 5.1, se prohíbe al OPERADOR

utilizar productos derivados del petróleo en reemplazo de los productos que le suministre EXXONMOBIL, al paso que en el artículo VI, del numeral 6.1, se acordó que durante la vigencia del contrato el OPERADOR deberá comprar a EXXONMOBIL en forma mensual y exclusiva la totalidad de combustibles distribuidos por EXXONMOBIL.

En cuanto a la entrega de la tenencia de los bienes inmuebles mencionados en el

contrato del 20 de enero de 2010, por parte de la convocante a la convocada, el

Tribunal analiza este aspecto más adelante, en el pronunciamiento relativo a las

demás excepciones propuestas por la parte convocada (numeral 4.8 de este capítulo del laudo).




4.6.3. Consideraciones sobre la terminación del contrato base del presente proceso

Seguidamente, el Tribunal se ocupa de la cuestión relativa a la terminación del contrato, en relación con la cual la parte convocante, en la pretensión primera

principal de su demanda reformada, pide al Tribunal darlo por terminado, por el incumplimiento de la demandada por la negativa a continuar con la ejecución del

contrato, y por la compra y/o venta de productos derivados del petróleo a personas o empresas diferentes a EXXONMOBIL o autorizados por escrito por EXXONMOBIL,

en la ESTACIÓN DE SERVICIO. En la pretensión primera subsidiaria, se pide que,

terminado como se encuentra dicho contrato, como se explica en los hechos de la

demanda, se ordene a la demandada, la desocupación, restitución y entrega de los dos bienes inmuebles objeto de este proceso.

Al respecto, en los hechos de la demanda se afirma, por un lado, que la demandada

dejó de operar la estación de servicio "ESSO 17 EL SUR", desde el mes de abril del año 2012, y que por ello se configuró la causal de terminación prevista en el literal (c) del ARTICULO XIII TERMINACIÓN DEL CONTRATO numeral 13.1 del contrato mencionado, según la cual el contrato termina: "c) Por el incumplimiento total o

parcial de cualquiera de las obligaciones de EL OPERADOR contenidas en el presente contrato. "(hechos 6 y 7), y, por otro lado, que a mediados de septiembre de 2013,

la demandada empezó a operar la estación de servicio bajo la bandera o marca de "PETROMIL", por lo que se configuró la causal de terminación prevista en el literal

(f) del ARTÍCULO XIII TERMINACIÓN DEL CONTRATO numeral 13.1 del contrato,

según la cual: "f) Por la compra y/o venta de productos derivados del petróleo a

personas o empresas diferentes a EXXONMOBIL o autorizados por escrito por EXXONMOBIL/ en la ESTACIÓN DE SERVICIO/ ... ,.,.(Hecho 8).

Los argumentos anteriormente reseñados fueron reiterados por la convocante en sus alegatos de conclusión, haciendo referencia a los medios probatorios que acreditan la operación en los inmuebles cuya restitución se pretende de una estación

de servicio con la bandera de PETROMIL, en particular el registro fotográfico

acompañado con la demanda, la confesión del representante legal de la parte

convocada en su declaración de parte, la respuesta de PETROMIL S.A.S., al oficio

que el Tribunal de Arbitramento le dirigió a PETROMIL S.A.S., en el cual dicha

compañía informó que desde el 24 de mayo de 2013 está suministrando producto a

la estación de servicio que funciona en los inmuebles materia de este proceso




arbitral, y la respuesta del Ministerio de Minas y Energía al oficio que el Tribunal de Arbitramento dirigió esta entidad, en la cual informó que el 6 de junio de 2013 el señor Cesáreo ROMERO DÍAZ, representante legal de Distribuidora de Combustibles y Lubricantes S.A.S. - DICOL solicitó el cambio de distribuidor mayorista y que la primera solicitud de combustible dirigida a PETROMIL es de fecha 2 de julio de 2013.

La convocada, a su turno, asevera que el contrato terminó por la expiración de su

termino de duración, el 1 ° de abril de 2012, habiendo ella dado previamente aviso de no renovación a la convocante, el 23 de noviembre de 2011, configurándose entonces la causal de terminación prevista en el numeral 13.1 del Artículo XIII, y no

la causal de incumplimiento del contrato, planteamiento que expresó tanto en la

contestación de la demanda reformada (contestación a los hechos 7, 8 y 11 de la demanda reformada, ) como en los alegatos de conclusión.

Adentrándose en el material probatorio arrimado al plenario, advierte el Tribunal que la duración del contrato se reguló en el Artículo VII, que reza así: "La vigencia del

presente contrato será por un término de veintisiete (27) meses, contados a partir del primero de enero de 2010. No obstante, si un mes antes de la terminación de su vigencia no de da aviso de terminación, este contrato se entenderá renovado por el

término de seis (6) meses, a menos que éste se dé por terminado con anticipación, de conformidad con las disposiciones del mismo."

A términos de la cláusula trascrita, las partes celebraron el contrato a término fijo, esto es, con un plazo de duración determinado, de veintisiete (27) meses,

comprendido entre el 1 ° de enero de 2010 y el 1 ° de abril de 2012, de modo tal que al vencimiento de ese plazo resolutorio terminaría el negocio jurídico, siempre que alguna de las partes diera a la otra aviso anticipado de terminación con por lo menos

un mes de antelación a la fecha de terminación, y en caso de no darse tal aviso la vigencia se prorrogaría automáticamente por el término adicional de seis (6) meses.

Mediante comunicación fechada el 23 de noviembre de 2011, con sello de recibido de EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., de fecha 25 de noviembre de 2011, que como

prueba documental fue aportada por ambas partes39, la convocada, por intermedio de su representante legal, se dirigió a la convocante en los siguientes términos:

"Referencia: La No Renovación de Contrato.

39 Folio 17 del C. de Pruebas No. 1 y folio 90 del C. de Pruebas No. 2.




Apreciada Doctora Calle:

Por medio de la presente me permito manifestarle que el contrato que actualmente

existe entre DICOL LTDA con Nit. No. 860 512 560-0 y EXXONMOBIL DE COLOMBIA

S.A., denominado "CONTRATO DE OPERACIÓN DE ESTACIONES DE SERVICIO

IDENTIFICADAS CON LA MARCA ESSO PARA VEHICULOS AUTOMOTORES Y

DISTRIBUCION DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES", que fue firmado en febrero 2

de 2010 y que termina el día 1 de abril de 2012, NO se va a renovar dicho contrato,

agradecemos los servicios que nos prestaron durante este tiempo."

La recepción de la mencionada comunicación de la convocada de fecha 23 de

noviembre de 2011, por parte de la convocante, fue corroborada por el

representante legal de esta, en su interrogatorio de parte, en el marco de la pregunta

número 9 del cuestionario que le formuló el apoderado de la convocada, en siguiente

aparte40 :

"(. .. ) DR. CARRANZA: LExxonmobil de Colombia recibió de parte de Dicol S.A.S., o

en esa época creo, Dicol Ltda., comunicado alguno que le indicara que no era su

voluntad, que no era su interés prorrogar o renovar el contrato de operación PBL

número 109785 suscrito entre Exxonmobil y Dicol?

SR. FORERO: Tendría que revisar la comunicación, sé que se recibió alguna comunicación, tendría que ver la comunicación para poderle contestar a usted, porgue de memoria sé que se recibió una comunicación, pero de

memoria no lo tengo.

DR. SUÁREZ: LDoctor Carranza esa comunicación obra en el expediente?

DR. CARRANZA: Sí señor, dentro de la contestación de la demanda que nosotros hicimos.

DR. SUÁREZ: LEn la demanda inicial o reformada?

DR. CARRANZA: La contestación doctor.

DR. SUÁREZ: Pero de la inicial o de la reformada.

4° Folios 15 y 16 de la transcripción.




DR. DEVIS: Yo creo que yo la aporté, tengo una carta ahí de Dicol del 23 de noviembre, no sé si será esa, por si acaso es esa, yo sé que aporté una carta.

DR. SUÁREZ: We qué fecha es doctor?

DR. DEVIS: 23 de noviembre/11.

DR. GÓMEZ: Sí es porque es mucho antes de que el contrato según el término, ahí

se vencía en el 2012 y lo que dice la parte convocada es que dos meses antes ya le

habían ... con 8 meses de anterioridad, julio 17.

DR. CARRANZA: Sí señor sí es esta que se encuentra acá.

DR. DEVIS: lEs la aportada por mí?

DR. CARRANZA: Sí señor. Ya le pregunté que si existe comunicado y menciona que

no.

DR. SUÁREZ: Que no se acuerda.

SR. FORERO: No me acuerdo de los términos. sé que llegó el comunicado.

DR. SUÁREZ: Sabe que recibió algo, pero tiene que haber algo.

DR. DEVIS: La pregunta está formulada doctor, y ya dijo que se le pusiera de

presente, por favor póngale de presente la carta.

DR. ARANGO: A folio 17 del cuaderno de pruebas número uno.

DR. SUÁREZ: Ya que pudo leer la carta que obra en el expediente que se le puso de presente, ¿qué quisiera complementar en su respuesta?

SR. FORERO: Sí se recibió esta comunicación en la cual el representante legal de Dicol Ltda .• manifiesta que no se va a renovar dicho contrato, nunca hasta el momento el señor Cesáreo Romero, representante legal de Dicol, ha cumplido con su obligación contenida en el contrato de operación de devolver el

inmueble a la fecha de terminación del contrato." (Resalta y subraya el Tribunal)


Tribunal Arhitral de Exxonmobil de Colombia S.A. Contra


Obra también en el expediente la carta del 27 de marzo de 2012, igualmente aportada por ambas partes41 , mediante la cual la convocante, por intermedio del tercer suplente del representante legal, respondió la precitada comunicación de la convocada, así:

"Ref.: Comunicación de fecha 23 de noviembre de 2011

Respetados señores:

Hacemos referencia a su comunicación en referencia y procedemos a pronunciarnos de la siguiente manera:

l. EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. es legítima arrendataria de los inmuebles

ubicados en la Avenida 1 ª No. 13-14/20 de Bogotá, identificados con los folios de matrícula inmobiliaria 50C-777620 y 50C-241244.

Dicho contrato de arrendamiento está acordado y contenido en las escrituras públicas 2079 del 19 de agosto de 1994 de la Notaría 26 de Bogotá y 1010 del 3 de

abril de 2006 de la Notaría 30 de Bogotá.

2. En virtud de la tenencia que detenta como legítima arrendataria, y autorizada para ello en el contrato de arrendamiento, EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. entregó la tenencia del inmueble a la sociedad DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLE Y LUBRICANTES LTDA -DICOL- mediante contrato de operación de fecha 2 de febrero de 2010 (sic), para que esta operara la estación de servicio "El Sur", que funciona en los inmuebles antes señalados.

3. Por otro lado, dado que el contrato de arrendamiento contenido en las escrituras públicas 2079 del 19 de agosto de 1994 de la Notaría 26 de Bogotá y 1010 del 3 de abril de 2006 de la Notaría 30 de Bogotá, se ha prorrogado automáticamente y adicionalmente, el artículo 518 del Código de Comercio establece el derecho de renovación automática a favor del arrendatario, EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. en virtud de esas dos circunstancias, informa a ustedes mantendrá el contrato de arrendamiento y hará uso del derecho de renovación establecido en la ley.

Para tal fin, dado que EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. ya ha transmitido a ustedes una oferta con los términos y condiciones para la prórroga del contrato de

arrendamiento, que mejora las condiciones del contrato actual, en caso de que a la

fecha de terminación no se llegue a un acuerdo con ustedes, EXXONMOBIL DE

41 Folios 18 y 19 del C. de Pruebas No. 1, y folios 91 y 92 del C. de Pruebas No. 2.

Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá SS



COLOMBIA S.A. procederá a hacer el pago del canon de arrendamiento por consignación en el Banco Agrario y el envío del respectivo título, en las mismas condiciones del contrato actual, siguiendo las normas legales existentes para el efecto."

Los documentos reseñados en precedencia, junto con el interrogatorio de parte del representante legal de la convocante, evidencian que mediante la carta del 23 de noviembre de 2011 la convocada le dio a la convocante aviso escrito de no renovación del contrato al cumplimiento del plazo de duración pactado, el cual

expiraba el 1 ° de abril de 2012, aviso este que se dio con más de un mes de antelación respecto de la fecha de vencimiento de dicho plazo, y siendo ello así no había lugar a la renovación del contrato del 20 de enero de 2010 por el término adicional de seis (6) meses, en los precisos términos de su Artículo VII atrás referenciado.

Más de cuatro (4) meses después, en su carta del 27 de marzo de 2012, la convocante respondió al aviso de no renovación del contrato dado por la convocada, sin oponerse a la terminación del mismo al vencimiento del término de duración inicial acordado, y poniendo de presente: (i) la alegada calidad de legítima arrendataria de la convocante respecto de los inmuebles ubicados en la Avenida 1 a

No. 13-14/20 de Bogotá, identificados con los folios de matrícula inmobiliaria SOC-777620 y SOC-241244, en virtud del contrato de arrendamiento acordado y contenido en las escrituras públicas 2079 del 19 de agosto de 1994 de la Notaría 26

de Bogotá y 1010 del 3 de abril de 2006 de la Notaría 30 de Bogotá, (ii) la entrega de la tenencia de tales inmuebles por la convocante a la convocada, mediante el contrato entre ellas celebrado, llamado de "operación", para que esta operara la estación de servicio "El Sur", (iii) que el contrato de arrendamiento invocado se prorrogó automáticamente y adicionalmente, el artículo 518 del Código de Comercio establece el derecho de renovación automática a favor del arrendatario, EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., quien en virtud de esas dos circunstancias, mantendría el contrato de arrendamiento y haría uso del derecho de renovación establecido en la ley, y (iv) que la convocante transmitió a la convocada una oferta con los términos y condiciones para la prórroga del contrato de arrendamiento, mejorando las condiciones del contrato actual, y que en caso de que a la fecha de

terminación no se llegare a un acuerdo, la convocante procedería a hacer el pago

del canon de arrendamiento por consignación en el Banco Agrario y el envío del

respectivo título, en las mismas condiciones del contrato actual, siguiendo las normas legales existentes para el efecto.




Así las cosas, el Tribunal, con fundamento en los hechos probados con los elementos probatorios analizados en precedencia, concluye que el contrato celebrado entre las partes, con fecha de 20 de enero de 2010, base del presente proceso, terminó de

manera natural, el 1 ° de abril de 2012, por la expiración de su término de duración inicial, y no por el alegado incumplimiento de la demandada por la negativa a continuar con la ejecución del contrato después de esa fecha, y por la compra y/o venta de productos derivados del petróleo a personas o empresas diferentes a

EXXONMOBIL o autorizados por escrito por EXXONMOBIL, en la ESTACIÓN DE

SERVICIO, hechos estos que según lo probado en este trámite ocurrieron con

posterioridad al 1 ° de abril de 2012, y, en consecuencia, se han de denegar las pretensiones primera principal y primera subsidiaria de la demanda reformada,

atinentes a la terminación del contrato por el incumplimiento de la convocada, y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo. Ello con independencia del análisis realizado por el Tribunal en el acápite 4.8, sobre la cuestión de si terminado el

contrato la convocada está o no obligada a restituir a la convocante los dos bienes

inmuebles mencionados en dicho contrato y que son objeto de este proceso.

4.7.- PRUEBAS PRACTICADAS

Antes de proseguir, se observa que como prueba de los hechos que sirven de

fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes, dentro de las

oportunidades procesales para ello, aportaron algunos documentos y solicitaron la incorporación de otros, los cuales fueron anexados al expediente con las formalidades de ley, sin que se presentaran tachas de falsedad sobre los mismos.

A solicitud de las partes se solicitaron y recepcionaron los testimonios por ellas pedidos, y por petición de la convocante y la convocada se practicó interrogatorio a los representantes de las sociedades convocante y convocada.

Así mismo, se libraron los oficios pedidos por las partes, como se indicó en el acápite de este laudo dedicado a reseñar la etapa probatoria (punto III, numeral 2).

En esta forma se adelantó y concluyó la instrucción del proceso, durante la cual las

partes tuvieron oportunidad de controvertir las pruebas decretadas y practicadas,

razón por la cual, en la audiencia del 23 de febrero de 2015 -acta No 12-,




manifestaron conjuntamente su conformidad con la actuación procesal desarrollada,

y sobre la práctica de las pruebas solicitadas.

4.8.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS DEMÁS EXCEPCIONES

En el acápite 4.6.3 precedente, el Tribunal, con fundamento en las consideraciones

fácticas y jurídicas y pruebas allí expuestas, concluyó que el contrato celebrado entre

las partes con fecha de 20 de enero de 2010, base del presente proceso, terminó de

manera natural, el 1 ° de abril de 2012, por la expiración de su término de duración

inicial. Procede ahora establecer si terminado el contrato la convocada está o no

obligada a restituir a la convocante los dos bienes inmuebles mencionados en dicho

contrato y que son objeto de este proceso.

En relación con este asunto, la parte convocante plantea que a la terminación del

contrato, por cualquier causa, la convocada debe restituirle los dos bienes inmuebles

que son objeto de este proceso, porque a ello se obligó en el numeral 3.5 del Artículo

III del mismo, que a la letra dice:

"3.5 EL OPERADOR se compromete a: ( ... ) 3) Devolver LA ESTACIÓN DE SERVICIO

a la terminación por cualquier causa del presente contrato, libre de inquilinos,

poseedores, contratistas, o tenedores a cualquier título que se encuentren en ella.

EL OPERADOR renuncia a cualquier derecho de retención incluido lo estipulado en el

Artículo 2218 del Código Civil y a los derechos consagrados en los Artículos 2210,

2216 y 2217 del Código Civil."

En sus alegatos de conclusión, la convocante reitera lo afirmado en la demanda

reformada en cuanto a que la convocada no ha cumplido con su obligación contractual de restitución de dichos inmuebles, poniendo de presente la confesión

que sobre el particular hizo su representante legal en el respectivo interrogatorio de

parte 42, y añade que: "EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. es arrendataria de los

referidos inmuebles y en esa calidad, para la ejecución y cumplimiento del objeto

del "CONTRA TO DE OPERACIÓN DE ESTACIONES DE SERVICIO IDENTIFICADA CON

42 El representante legal de la convocada, en su interrogatorio de parte, ante la pregunta 7 del cuestionario formulado por el apoderado de la parte convocante, cuyo texto fue: "dnforme al Tribunal si la empresa Distribuidora de Combustibles y Lubricantes S.A.S. Dicol ha hecho entrega a Exxonmobil de Colombia S.A. de los inmuebles identificados en el artículo tercero del contrato que a usted se le ha puesto de presente y al que usted ha tenido acceso?", contestó: "No he entregado los inmuebles a la Esso Colombiana ( ... ) y no se los entregué ni se los he entregado ni se los voy a entregar."


Tribunal Arbitral de Exxonmohil de Colombia S.A. Centra


LA MARCA "ESSO" PARA VEHÍCULOS AUTOMOTORES Y DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES//marcado con el número PBL 109785, suscrito por las partes el 20 de enero de 2012 (sic), entregó a la demandada DICOL el derecho de uso de los referidos inmuebles. Artículo 1.1 del mencionado contrato" (primer

párrafo del punto II - "Análisis del caso", del escrito de alegatos de conclusión de la

parte convocante, visible a folios 356 y 357 del C. Principal No. 2).

Al punto se observan las cláusulas contenidas en el numeral 1.1 del artículo I, y en

el numeral 3.1 del artículo III, del contrato del 20 de enero de 2010, en las que se

lee:

"1.1. Por medio del presente contrato EXXONMOBIL entrega a EL OPERADOR la

operación para que este último en su nombre y por su cuenta y riesgo ejecute el presente contrato.

En desarrollo de este EXXONMOBIL otorga a EL OPERADOR el derecho de usar el

inmueble que se describe e identifica en el artículo del presente documento denominado Bienes y Equipos, así como también los elementos y equipos que se relacionan en el ANEXO No 1 de este contrato y/o en otros documentos donde conste

el recibo de elementos y equipos por parte de EL OPERADOR o cualquiera de sus

dependientes, todos los cuales forman parte integrante de este contrato y que para

efectos de éste, se denominan en conjunto LA ESTACION DE SERVICIO, las cuales unos y otros entrega EXXONMOBIL a EL OPERADOR en las condiciones pactadas en

el artículo denominado en este contrato Bienes y Equipos."

( ... )

"3.1. EXXONMOBIL entrega a EL OPERADOR la tenencia a título gratuito del inmueble

donde funciona la ESTACION DE SERVICIO denominada ESSO 17 EL SUR, ubicado en la ciudad de Bogotá, Departamento de Cundinamarca, en la Avenida 1 a No. 13-

14/20 y Avenida 1ª No. 13 - 40 de Bogotá.( ... ) Los equipos que se relacionan en el ANEXO No. 1 de este contrato y/o en otros documentos donde conste el recibo de

equipos por parte de EL OPERADOR o cualquiera de sus dependientes, unos y otros forman parte integrante de este contrato y es entregada la tenencia de los mismos a título gratuito."

Prima facie, en las precitadas cláusulas del contrato aparece que la convocante le

entregó a la convocada la tenencia de los dos bienes inmuebles objeto de este

proceso, y de algunos equipos, y que la convocada, en la cláusula recogida en el

ordinal 3) del numeral 3.5 del Artículo III, se obligó a: "Devolver LA ESTACIÓN DE




SERVICIO a la terminación por cualquier causa del presente contrato, libre de

inquilinos, poseedores, contratistas, o tenedores a cualquier título que se encuentren en ella", y por otro lado el representante legal de la convocada en su interrogatorio de parte reconoció que su representada no le ha entregado tales inmuebles a la

convocante, por lo cual hay lugar a estudiar y decidir las excepciones propuestas por la convocada, para determinar si alguna de ellas enerva el derecho contractual

de la convocante a pedir la restitución y, por ende, las pretensiones restitutorias planteadas en la demanda reformada, para lo cual el Tribunal aludirá seguidamente

a las excepciones propuestas por la parte convocada, salvo, desde luego, a las

calificadas por ella como "FALTA DE COMPETENCIA", por haber sido estudiada en la parte inicial de esta providencia, "INEPTA DEMANDA POR FALTA DE PODER SUFICIENTE PARA ACTUAR DENTRO DEL PROCESO", que ya fue resuelta por el

Tribunal en la correspondiente oportunidad procesal (Acta No. 6 del 11 de

septiembre de 2014 que obra a folios 158 y s.s. del C. Principal No. 2), e

"INEXISTENCIA DEL CONTRATO", que también fue ya considerada por el Tribunal

en el acápite 4.6.1 precedente.

4.8.1. Excepción de nulidad absoluta por objeto ilícito del contrato base del presente proceso

Previo un largo inventario de la relación jurídica desarrollada entre la convocante y

la convocada, en el cual se analizaron distintos aspectos, como su nacimiento, sus

prórrogas, su objeto, sus modificaciones y su terminación, concluye la excepcionante, afirmando que43 :

"Como corolario de lo anterior queda plenamente probado que EXXONMOBIL DE

COLOMBIA S.A., trató de hacer ver los contratos mal llamados de arrendamiento, como parte del contrato de suministro, pero realmente lo que logro (sic) fue que dichos contratos aparentes de arrendamiento degeneraran en el contrato principal de suministro, razón por la cual están llamadas a prosperar todas las EXCEPCIONES solicitadas, relativas a la nulidad, o ineficacia, o la inexistencia de los contratos de arrendamiento y contrato de operación PBL No. 109785.

EXISTE POR TANTO NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE OPERACIÓN PBL 109785 POR CONTENER OBJETO ILICITO:

43 Página 40 y s.s., del escrito de contestación de la demanda reformada, visibles a partir del folio 101 del C. Principal No. 2.




l. El contrato de operación No. 109785, se reitera, está viciado de NULIDAD ABSOLUTA, en atención a lo señalado en el artículo 46 del decreto 2153 de 1992, pues tenemos que estos contratos, constituyen objeto !LICITO POR SER UNA CONDUCTA QUE AFECTA LA LIBRE COMPETENCIA DE LOS MERCADOS.

2. Dichos contratos antijurídicos violan claramente lo señalado en el artículo 50 numerales 2 y 3 del citado decreto 2153 de 1992, con lo que se demuestra

las conductas amañadas y arbitrarias del aquí demandado EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.

"ARTICULO 50. ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituye abuso de la misma las siguientes conductas:

2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro

de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones". (sic)

3. Con el referido contrato se viola el numeral 7 del artículo 47 de la citada normatividad.

7.- Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones.

"Siendo una conducta desleal y violatoria del régimen de libre competencia, la desarrollada por EXXONMOBIL DE COLOMBIA al hacer uso de su posición dominante y sugerir y hacer firmar el contrato de suministro de combustible disfrazado con un contrato de OPERACIÓN, con el único fin de BURLAR la prohibición legal de pacta

cláusulas de exclusividad, para en virtud de los contratos de arrendamiento engañar a los competidores y a los consumidores a fin de entorpecer cualquier negociación

como ha ocurrido en el presente asunto, adquiriendo una ventaja competitiva para romper los nuevos contratos que pretendió celebrar DICOL con otros




DISTRIBUIDORES MAYORISTAS, vulnerando EXXON MOBIL DE COLOMBIA el articulo 18 y 19 de la ley 256 de 1996.

4. El citado contrato de operación PBL 109785 viola el numeral 10 del artículo 47 del citado decreto,

"10.- <Numeral adicionado por el art/culo 16 de la ley 590 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercializaciórf'.

"Como se dijo en líneas atrás, es claro que con el mentado contrato de arrendamiento, se ha impedido a la empresa aquí demandad DICOL S.A.S el acceso a los mercados o a los canales de comercialización, con otros distribuidores mayoristas, con la práctica de conductas desleales, arbitrarias e injustas por parte de EXXONMOBIL DE COLOMBIA, por tanto al ser el fin perseguido por los citados contratos contrarios a las normas jurídicas, constituye OBJETO ILICITO en los términos del artículo 1519 del e.e.

"Entre las condiciones que debe reunir el objeto de todo acto jurídico, además de su

posibilidad y determinación, está la de ser licito, esto es, conforme a la ley, el orden público y las buenas costumbres."

"Por consiguiente, el objeto ilícito, sancionado con la nulidad absoluta, se configura

cuando el acto, en sus prestaciones aisladamente consideradas a en su conjunto, contraría cualquiera de los extremos mencionados: la ley, el orden público, o las buenas costumbres,"

"En nuestro Código esta cuestión está claramente definida. El art. 1741, por vía general, sanciona con la nulidad el objeto ilícito, vicio este que se presenta cuando el acto quebranta prohibiciones expresas y concretas de la ley, no sancionadas de

otro modo, sino también cuando dicho acto, por sus prestaciones aisladamente consideradas o en su conjunto, atenta contra el orden público o las buenas costumbres".

"Es claro que el citado contratos (sic) viola flagrantemente el reg1men de competencia desleal y el régimen de libre competencia, constituyendo claramente OBJETO ILICITO conforme lo señala expresamente el decreto 2153 de 1992, norma

que conforme lo señalado en el decreto 4299 de 2005 debe ser aplicado estrictamente en el negocio de HIIDROCARBUROS y sobre todo por los

DISTRIBUIDORES MAYORISTAS como es el caso de EXXONMOBIL DE COLOMBIA




S.A, normas que por el contrario fueron flagrantemente violadas y por lo tanto se

debe acceder a las EXCEPCIONES invocadas."

El Tribunal observa que, si bien la Ley 155 de 1959 trató por primera vez la materia

de las prácticas restrictivas de la competencia, no definió ni desarrolló lo referente

a la posición de dominio en el mercado; sin embargo señaló algunas conductas que

podían dar lugar al ejercicio abusivo del poder económico. Por medio del decreto

2153 de 1992 se definió el concepto de "posición dominante" al expresar en numeral

V del artículo 45:

"Posición Dominante: La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las

condiciones de un mercado."

Como queda visto, la definición citada contiene el presupuesto esencial para que

un agente económico pueda ser calificado como titular de una posición de dominio

en el mercado, consistente en poder determinar, unilateralmente, las reglas del mercado sin consideración alguna con respecto a sus competidores; posición de

dominio que debe ser calificada, por ser de carácter general, por el organismo público encargado de velar por el control calificación y sanción de las prácticas

restrictivas de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio, calificación no acreditada en este proceso.

Ahora bien, en el subjudice, la controversia que el Tribunal debe decidir gira en torno

de una relación contractual, documentada en el contrato de fecha 20 de enero de

2010, en el cual, como se expresó en el análisis precedente, se pactó, entre otras,

la cláusula recogida en el ordinal 3) del numeral 3.5 del Artículo III, arriba trascrita.

Como quiera que la convocante afinca su petitum restitutorio invocando no solo su calidad de parte en el contrato del 20 de enero de 2010, sino también su calidad de arrendataria de los inmuebles objeto de este proceso, ubicados en la Avenida 1 a No.

13-14/20 y en la Avenida 1 ª No. 13 - 40, de Bogotá, identificados con los folios de matrícula inmobiliaria 50C-777620 y 50(-241244, respectivamente, en virtud del contrato de arrendamiento acordado y contenido en las escrituras públicas 2079 del 19 de agosto de 1994 de la Notaría 26 de Bogotá y 1010 del 3 de abril de 2006 de

la Notaría 30 de Bogotá -el cual, sostiene, se prorrogó automáticamente, y

adicionalmente, respecto del mismo, operó el derecho de renovación automática a

favor del arrendatario, de que trata el artículo 518 del Código de Comercio-, y afirma

que en esa calidad, para la ejecución y cumplimiento del objeto del contrato base


Tribunal Arbitral de !':xxonmobil de Colombia S.A. Contra


de este proceso, suscrito por las partes el 20 de enero de 2010, entregó a la convocada el derecho de uso de los referidos inmuebles, pasa el Tribunal a analizar lo pertinente a dichos públicos instrumentos, en la exclusiva perspectiva de su relación con el contrato base del presente proceso, en particular con la cláusula

contenida en el ordinal 3) del numeral 3.5 del Artículo III, y la incidencia de tales

aspectos y otros hechos probados que el Tribunal considera relevantes para la decisión que ha de adoptar sobre la excepción de nulidad por objeto ilícito del

contrato base de este trámite.

La parte convocada, junto con el memorial radicado el 4 de julio de 201444, en el

que manifestó adicionar la contestación de la reforma de la demanda, aportó copia de la escritura pública 2079 del 19 de agosto de 1994, de la Notaría 26 de Bogotá45,

sin embargo, dicho memorial se presentó fuera del término para contestar la reforma de la demanda, circunstancia esta que se mencionó en el informe secretaria! consignado en el Acta No. 4 del 23 de julio de 201446 .

Por lo que hace a la escritura pública 1010 del 3 de abril de 2006, de la Notaría 30

de Bogotá, copia de la cual fue aportada por ambas partes47 , en ella aparecen como otorgantes BELÉN SANDOVAL DE ROJAS, OLGA ROJAS SANDOVAL, GLORIA ELSA OLGA ROJAS SANDOVAL, EDMA LUCENA OLGA ROJAS SANDOVAL, y ESSO

COLOMBIANA LIMITED (hoy EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.), y de su contenido

se reproducen los siguientes apartes:

• La otorgante BELÉN SANDOVAL DE ROJAS, aparece haciendo las siguientes manifestaciones:

o "PRIMERA: Que por Escritura Pública No. dos mil setenta y nueve (2079) del

diecinueve (19) de Agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994) de la

Notaría Veintiséis (26) del Círculo de Bogotá, dio en arriendo a ESSO COLOMBIANA LIMITED, el inmueble ubicado en la Avenida 1ª No. 13-14/20 de

Bogotá, y comprendido dentro de los siguientes linderos: ( ... ) Inmueble

identificado con la matrícula inmobiliaria SOC-777620 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá."

44 Folio 109 y s.s. del C. Principal No. 2. 45 Folio 112 y s.s. del C. de Pruebas No. 2. 46 Folio 138 y s.s. del C. Principal No. 2. 47 Folio 21 y s.s. del C. de Pruebas No. 1 y folio 79 y s.s. del C. de Pruebas No. 2.




o "SEGUNDA: Que por contrato verbal, el 19 de agosto de 1994, dio en arriendo a

ESSO COLOMBIANA LIMITED, el inmueble ubicado en la Avenida 1 ª No. 13 - 40

de Bogotá, y comprendido dentro de los siguientes linderos: ( ... ) Inmueble

identificado con la matrícula inmobiliaria 50C-241244 de la Oficina de Registro

de Instrumentos Públicos de Bogotá."

o TERCERA: Que en los inmuebles descritos anteriormente, funciona la Estación

de Servicio Esso 17 Sur, estando comprendidos en el arrendamiento los predios

ubicados en la Avenida 1 ª No. 13-14/20 y Avenida 1 ª No. 13 - 40 de Bogotá, así

como las construcciones existentes, edificaciones, mejoras, anexidades, equipos,

instalaciones y demás muebles y enseres que componen la estación de servicio."

o "QUINTA: Que el término de los contratos inicialmente pactado fue de ciento

veinte (120) meses contados a partir del primero (1 º) de octubre de mil

novecientos noventa y cuatro (1994)."

o SEXTA: Que por medio de la presente escritura LA ARRENDADORA prorroga por

setenta y dos (72) meses más los mencionados contratos de arrendamiento,

desde el primero (1 º) de abril de dos mil seis (2006), es decir, hasta el primero

(1 º) de abril de dos mil doce (2012) con el siguiente canon por todo el término

de la prórroga: (i) la suma de TRESCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS

($320.000.000) MONEDA CORRIENTE, más IVA, el cual será pagado por

EXXONMOBIL anticipadamente en su totalidad a entera satisfacción de LA

ARRENDADORA, quince (15) días después de que le sea entregada a

EXXONMOBIL la primera copia de esta escritura con la constancia de registro en

la Oficina de Registro de Instrumentos correspondiente, junto con un certificado

de tradición y libertad en el que aparezca debidamente inscrito el presente

contrato y la factura respectiva.

Con el canon aquí pactado, LA ARRENDADORA se obliga a efectuar obra de remodelación en la estación de servicio, ubicada en el inmueble objeto de este

contrato, consistentes en: (i) Enterrada de dos (2) tanques nuevos, en fibra de vidrio y doble contención de 12.000 galones cada uno (ii) arreglo de pisos; (iii) arreglo del edificio, y (iv) mejoramiento general. EXXONMONIL deberá aprobar

los planos de las obras para que éstos se adecúen a los estándares establecidos

por EXXONMOBIL para las estaciones de servicio de su red. Las obras deberán

contra (sic) con todos los permisos y licencias necesarios. Las obras deberán

empezar a realizarse durante el primer año de ejecución del contrato; (ii) Canon

en especie consistente en un tanque de cinco mil galones (5.000 gis.), el cual




transfiere mediante este acto EXXONMOBIL a LA ARRENDADORA, quien lo recibe

a satisfacción. ( ... )"

o "NOVENA: LA ARRENDADORA podrá ceder el presente contrato de arriendo,

previa autorización expresa y escrita de EXXONMOBIL."

o "DECIMA SEGUNDA: Que en todo lo demás se seguirá aplicando lo estipulado en

la Escritura número dos mil setenta y nueve (2079) del diecinueve (19) de Agosto

de mil novecientos noventa y cuatro (1994) de la Notaría Veintiséis (26) del

Círculo de Bogotá."

• Las otorgantes OLGA ROJAS SANDOVAL, GLORIA ELSA ROJAS SANDOVAL, y EDMA LUCENA OLGA ROJAS SANDOVAL, aparecen haciendo las siguientes

manifestaciones:

o "PRIMERO: Que son propietarios en común y proindiviso del inmueble de la

Avenida 1 ª No. 13-40 de Bogotá, identificado con el folio de matrícula

inmobiliaria SOC-241244."

o "SEGUNDO: Que ACEPTAN totalmente lo manifestado en la presente escritura

pública por BELEN SANDOVAL DE ROJAS, razón por lo que ratifican la existencia

del contrato de arrendamiento sobre el inmueble de la Avenida 1 a No. 13-40 de

Bogotá, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria SOC..:.241244, durante

el período comprendido entre el 1 de octubre de 1994 y septiembre 30 de 2004,

razón por la que se les debe tener como ARRENDADORES de este bien."

o "CUARTO: Que aceptan la prórroga de los contratos de arrendamiento y demás

modificaciones a las cláusulas que los rigen."

• La otorgante EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., representada en este acto por la señora

MARTHA PATRICIA LOZANO ORTIZ DE ZARATE, en su calidad de segundo suplente del

representante legal, aparece manifestando: "Que acepta la prórroga de los contratos de

arrendamiento y demás modificaciones a las cláusulas que los rigen, así como lo

manifestado por LOS ARRENDADORES en la presente escritura."

La escritura pública 1010 del 3 de abril de 2006, de la Notaría 30 de Bogotá, no

aparece inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria SOC-777620, correspondiente al

inmueble ubicado en la Avenida 1 ª No. 13-14/20, de la nomenclatura urbana de la

ciudad de Bogotá, D.C., ni tampoco en el folio de matrícula inmobiliaria SOC-241244,


Tribunal Arhitral de Exxonmobil ele Colombia S.A. Contra


correspondiente al inmueble ubicado en la Avenida 1 ª No. 13-40, de la nomenclatura urbana de la ciudad de Bogotá, D.C., obrantes en el expediente.

De otra parte, observa el Tribunal que en el folio de matrícula inmobiliaria SOC-

777620, correspondiente al inmueble ubicado en la Avenida 1ª No. 13-14/20, de la

nomenclatura urbana de la ciudad de Bogotá, D.C., anotación número 13 del 6 de

noviembre de 2009, aparece inscrita la escritura pública de compraventa de ese bien, distinguida con el número 2884, de fecha 4 de noviembre de 2009, de la

Notaría 73 de Bogotá, de BELEN SANDOVAL DE ROJAS a DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES LTDA- DICOL.

También advierte el Tribunal que en el folio de matrícula inmobiliaria SOC-241244, correspondiente al inmueble ubicado en la Avenida 1 ª No. 13-40, de la nomenclatura

urbana de la ciudad de Bogotá, D.C., anotación número 11 del 6 de noviembre de

2009, aparece inscrita la escritura pública número 2884, de fecha 4 de noviembre

de 2009, de la Notaría 73 de Bogotá, y en esta anotación se da cuenta de la venta

de derechos de cuota equivalentes al 91.667% del inmueble, por parte de BELEN

SANDOVAL DE ROJAS, GLORIA ELSA ROJAS SANDOVAL, OLGA ROJAS SANDOVAL, EDNA LUCENA ROJAS SANDOVAL, y GUILLERMO ROJAS SANDOVAL, a favor de

DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES L TDA - DICOL.

De lo anterior se sigue que el 20 de enero de 2010, fecha del contrato base del

presente proceso, la convocante sabía o debía saber que la convocada era la propietaria inscrita del inmueble distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria

SOC-777620, ubicado en la Avenida 1ª No. 13-14/20, de la nomenclatura urbana de

la ciudad de Bogotá, D.C., en virtud de la venta que a esta le hizo la anterior

propietaria, BELEN SANDOVAL DE ROJAS, mediante la escritura pública de

compraventa número 2884, de fecha 4 de noviembre de 2009, de la Notaría 73 de Bogotá, inscrita en dicho folio de matrícula inmobiliaria el 6 de noviembre de 2009, y por tanto oponible a la convocante.

Asimismo, para el 20 de enero de 2010, la convocante sabía o debía saber que la convocada era la propietaria inscrita de los derechos de cuota equivalentes al

91.667% del inmueble distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria SOC-241244,

correspondiente al inmueble ubicado en la Avenida 1 ª No. 13-40, de la nomenclatura

urbana de la ciudad de Bogotá, D.C., en virtud de la venta que a esta le hicieron

BELEN SANDOVAL DE ROJAS, GLORIA ELSA ROJAS SANDOVAL, OLGA ROJAS

SANDOVAL, EDNA (o EDMA) LUCENA ROJAS SANDOVAL, y GUILLERMO ROJAS


Trihunal Arbitral de Exxonmobil de Colombia S.A. Contra


SANDOVAL, mediante la escritura pública de compraventa de derechos de cuota número 2884, de fecha 4 de noviembre de 2009, de la Notaría 73 de Bogotá, inscrita en dicho folio de matrícula inmobiliaria el 6 de noviembre de 2009, y por tanto oponible a la convocante.

Habida cuenta de lo anterior, se ha de ahondar en lo referente a la entrega de la tenencia de los mencionados bienes inmuebles, y de equipos, por parte de la convocante a la convocada, de que tratan el numeral 1.1 del artículo I, y el numeral 3.1 del Artículo III, del contrato del 20 de enero de 2010.

Sobre este particular, resalta el tribunal la respuesta dada por el representante legal de la convocante, a una de las preguntas que le fue formulada por uno de los miembros del panel arbitral, dentro de la diligencia de interrogatorio de parte respectiva, asi48 :

"DR. GÓMEZ: Revise doctor la escritura 1893 de agosto 2 del 90 y ahí se habla del

suministro, la pregunta es esta, muy clara. lAlguna vez la Esso ocupó ese inmueble donde funciona el establecimiento de comercio que es una bomba distribuidora de gasolina. ocupó ese inmueble?

SR. FORERO: Si usted me está haciendo la pregunta yo le voy a contestar desde el punto de vista jurídico y por qué. porgue es que la ocupación y la tenencia de un determinado inmueble perfectamente es permitido desarrollarla a través de un tercero. entonces cuando Exxonmobil recibe la tenencia del inmueble por escritura pública y la va a entregar a un tercero o a esa persona o a ese mismo arrendador. se la va a entregar en subarriendo. ejerce su tenencia en virtud de ese contrato de suministro con ese tercero así sea el propietario o no.

DR. GÓMEZ: Muy bien. entonces lno hubo ocupación directa del bien arrendado?

SR. FORERO: No." (Resalta y subraya el Tribunal)

Sobre el mismo aspecto se trae a colación lo manifestado por el representante legal

de la parte convocada, en su interrogatorio de parte, al responder las preguntas

48 Folio 26 de la transcripción.


Tribunal Arbitral de Exxonmobil de Colombia S.A. Conua


números 2 y 3 del cuestionario que le fue formulado por el apoderado de la parte convocante, así49 :

"DR. DEVIS: Pregunta nº .2. lDiga cómo es cierto, sí o no, que para el cumplimiento

del objeto del contrato que será puesto de presente, Exxonmobil de Colombia le

otorgó a Distribuidora de Combustibles y Lubricantes Dicol, el derecho de usar los

inmuebles descritos e identificados en el artículo de ese contrato denominado "bienes

y equipos"?

SR. ROMERO: No es cierto que la Esso me haya entregado ningunos equipos, quiero hacer un recuento al respecto porque.

DR. DEVIS: Presidente, yo no le pregunté por equipos, le pregunté por los inmuebles.

DR. CARRANZA: Como le menciona de la cláusula bienes y equipos.

DR. SUÁREZ: Es una confusión.

DR. CARRANZA: Yo le pediría que le permita leer la cláusula.

DR. DEVIS: Él la tiene.

DR. SUÁREZ: lla cláusula es la número qué?

DR. DEVIS: Creo que es la tercera, pero se llama bienes y equipos.

SR. ROMERO: No es cierto que me entregué y menos a título gratuito los inmuebles, porque yo en el mes de noviembre/09 hice una negociación con la

señora Belén que en ese momento era la dueña de la estación, entonces ella me

ofreció la estación, me ofreció los lotes, en los cuales operaba en algún tiempo una estación de servicio, compré los lotes que con su permiso miro aquí esto, acá tengo

un plano, este lote que está con amarillo y que tiene la matricula 777620 tiene una hipoteca a favor de la Esso colombiana y tiene la matricula 777620, pero como

ustedes ven, aquí está una parte en azul donde este lote tiene la matrícula

SOC241244 que es donde está la estación de servicio, aquí está el canopi, aquí está la oficina y este lote no está gravado con ninguna hipoteca ni con ningún gravamen de ninguna naturaleza.





A mí quien me hizo entrega de estos lotes fue la señora belén Sandoval y esta estación de servicio que ahí figuraba o que ahí operaba. estaba cerrada hacia 16 meses cuando yo fui a negociarla. entonces por lo tanto quien me entregó estos lotes fue la señora belén Sandoval. ella me entregó los equipos. el canopi. oficina. bombas sumergibles. surtidores. todo de propiedad de ella. de la señora Belén Sandoval. en ningún momento yo hablé con la Esso colombiana para que me entregara ni me diera equipos ni que me entregara el lote ni le firmé arrendamientos ni le firmé absolutamente nada.

Tengo entendido que ella tenía un contrato de arrendamiento, posiblemente con una escritura que esa es por allá del 99 o algo así, de 1999 y que eso se venció hace

mucho tiempo, aquí donde dice que renovaron la operación de la estación y el contrato de suministro, lo renovaron con una escritura, la 1010 que aquí figura, pero yo me traslado aquí al certificado de tradición y no encuentro en este certificado de tradición ninguna escritura con ese número.

Acá esta la escritura 2079 que dice, por arrendamiento y escritura pública, pero eso lo hizo la señora Belén, yo en ningún momento he firmado documentos con la Esso fuera de un contrato de suministro que lo firmé por 27 meses mientras que se acaba

el. .. porque la señora Belén me pidió el favor y la Esso cuando fui a solicitarle que me abriera un código para poder comprar combustible y vender en la estación.

La Esso me dijo que como ya tenía problemas con la señora Belén porque a ella le

habían entregado, creo que 320 millones para que hiciera unas obras en la estación, entonces la señora se agenció la plata o se la gastó, no sé qué pasó y la señora no hizo tales obras, la estación estaba cerrada, entonces a la Esso colombiana le interesaba que yo cogiera la estación para que la operara, pero no bajo ningún contrato.

En el lote 50C241244 que es la matrícula de este lote que está en azul que es donde

está la estación de servicio que ha sido de su totalidad porque este lote está peladito, la estación toda está sobre este lote azul, ese lote no tiene ningún gravamen de ninguna naturaleza ni tiene hipoteca ni nada, los señores de la Esso dice que me entregaron un lote, pero no sé cuál lote será porque tiene la matrícula 50C777260, no sé dónde estará ese lote ubicado porque no lo conozco.

Aquí está también el certificado de tradición del lote que les muestro acá en azul, donde tiene la matrícula 50(241244 que eso está correcto, el último trámite que se

hizo ante el registro fue el 6 de noviembre/09 cuando compré la estación de servicio,

se la compré a doña Belén y desde ese momento me entregaron los lotes aquí ya




numerados y comencé a arreglarlos porque la bomba estaba desbaratada, estaba en obra y estaba cerrada hacia 16 meses.

Yo le enterré los tanques y la puse a funcionar. pero me la entregó fue la señora Belén Sandoval. a mí no me entregó la Esso colombiana absolutamente nada, tan así que hay una cancelación que no me afirma lo que estoy hablando, de la Cámara de Comercio donde desde el 2008 ellos cancelaron la

matricula en la Cámara de Comercio.

Empecé a operar esa estación de servicio bajo el nombre de Estación de Servicio la Trinidad, yo no conozco la tal estación Esso del sur, eso parece que según este certificado hasta el 2008 funcionó ahí, entonces yo operó desde el mes de

diciembre/09 en adelante." (Resalta y subraya el Tribunal)

"DR. DEVIS: Pregunta nº .3. Wiga cómo es cierto, sí o no, que usted recibió los inmuebles cuando los compró, dice usted, según sus palabras en las respuesta

anterior, en diciembre o en noviembre, a finales del año 2009, diga cómo es cierto, sí o no, que los recibió a título de compra?

DR. CARRANZA: Objeto la pregunta, él ya contestó eso.

DR. DEVIS: No, no lo ha mencionado.

DR. CARRANZA: Lo acaba de mencionar perfectamente cómo adquirió. Objeto la

pregunta porque está repitiéndola el testigo, en la pregunta anterior le preguntó si había firmado el contrato PBL y si había recibido a título gratuito unos inmuebles

descritos en una cláusula del contrato, el testigo revisó el contrato y le mencionó expresa y claramente que esos inmuebles por compra que le hizo a Belén y lo repitió más de tres o cuatro veces y le exhibió incluso al tribunal un plano en el que él detalla cada característica de los lotes, los certificados de tradición, no entiendo por qué el apoderado de la contraparte nuevamente va a preguntar que si los recibió a

título de compra, está repitiendo la pregunta.

DR. SUÁREZ: Doctor.

DR. DEVIS: La pregunta es totalmente a lugar toda vez que el señor muy hábilmente está tratando de distraer la atención de este proceso en donde el señor como

propietario se subrogó en un contrato de arrendamiento por escritura pública

anterior a la compra del inmueble, contrato que tenía que respetar, contrato que está en discusión en un juzgado civil del circuito en donde el señor es demandante

y está diciendo que no tiene la tenencia, haber, a qué estamos jugando, el señor




está diciendo que él no tiene nada que ver con la Esso, pero en un juzgado civil del circuito está diciendo que le devuelva Exxonmobil el inmueble que recibió en calidad de arrendamiento, entonces, sí es a lugar que nos diga, de la señora Belén, como la llama él o los compradores, a título de qué lo recibió, lo recibió a título de tenencia o a título de propiedad, eso es absolutamente central para este proceso.

DR. CARRANZA: No estoy de acuerdo que saquen lo del otro juzgado acá, eso no tiene nada que ver con la demanda.

DR. SUÁREZ: Procede la pregunta, tenga la bondad don Cesáreo de responder la pregunta, quiere repetirla doctor Devis.

DR. DEVIS: lDiga cómo es cierto, sí o no que usted recibió los inmuebles a que se refirió en su respuesta anterior a finales de 2009 a título de compra?

SR. ROMERO: Sí, yo los recibí a título de compra y fueron entregados por la señora Belén Sandoval que fue la que me entregó en ese momento, me entregó ese lote, aquí el que está, este lote que dice SOC241244 que es este donde está la mayor parte de la estación de servicio, eso fue a título de compra, me entregó esta parte, está parte me la entregó el 777620 que tiene una hipoteca a la Esso colombiana que yo no le debo nada a la Esso, por el contrario. antes ellos me deben y esto me lo entregaron hasta el 2012. es decir, me han hecho entrega parcial, pero títulos hasta el 2012 me entregaron este lote, en ningún momento recibí de la Esso colombiana ese lote, esos inmuebles." (Resalta y subraya el Tribunal)

La valoración en conjunto de los elementos probatorios reseñados a lo largo de este

acápite, lleva al Tribunal a concluir que la convocante no ocupó directamente los

bienes inmuebles cuya restitución pretende en este proceso, de los cuales afirma ser su arrendataria, hecho este que fue reconocido claramente por el representante legal de la convocada y reviste especial relevancia por cuanto a partir del mismo se desvirtúa la manifestación documental contenida en el numeral 1.1 del artículo I, y en el numeral 3.1 del artículo III, del contrato del 20 de enero de 2010, donde se dice que en virtud de ese contrato la convocante le entregó a la convocada la tenencia de esos inmuebles, y de algunos equipos, a título gratuito.

En efecto, si la convocante no ocupó directamente esos bienes inmuebles, mal pudo

haberle entregado la tenencia de los mismos a la convocada en virtud del contrato

del 20 de enero de 2010, y, en todo caso, en este proceso no se probó que la señora


Tribunal Arbitra! de Exxonmnbi! d~ Colombia S.A. Contra

Distribuidora de Combustil>les y Lubricantes S.A.S. - DICOL-

BELÉN SANDOVAL DE ROJAS, anterior propietaria de esos bienes inmuebles, se los

hubiera entregado a la convocada obrando por cuenta de la convocante bajo el

contrato de arrendamiento que esta afirma tener como arrendataria sobre los

mismos; lo que sí aparece probado, a partir de los dos (2) folios de matrícula

obrantes en el expediente, es que mediante la escritura pública número 2884, de

fecha 4 de noviembre de 2009, de la Notaría 73 de Bogotá, inscrita en ambos folios

de matrícula inmobiliaria el 6 de noviembre de 2009, esto es, antes de la celebración

del contrato del 20 de enero de 2010, se celebraron dos actos jurídicos traslaticios

y oponibles a la convocante, a saber, uno en virtud del cual BELÉN SANDOVAL DE

ROJAS le vendió a la convocada el inmueble distinguido con el folio de matrícula

inmobiliaria 50(-777620, ubicado en la Avenida 1ª No. 13-14/20 de la ciudad de

Bogotá, D.C., y otro en virtud del cual BELÉN SANDOVAL DE ROJAS, GLORIA ELSA

ROJAS SANDOVAL, OLGA ROJAS SANDOVAL, EDNA (o EDMA) LUCENA ROJAS

SANDOVAL, y GUILLERMO ROJAS SANDOVAL, le vendieron a la convocada los

derechos de cuota equivalentes al 91.667% del inmueble distinguido con el folio de

matrícula inmobiliaria 50(-241244, correspondiente al inmueble ubicado en la

Avenida 1 ª No. 13-40 de la ciudad de Bogotá, D.C.

En el mismo sentido anotado apunta el hecho de que el Anexo No. 1 del contrato

del 20 de enero de 2010, rotulado "INVENTARIO DE ELEMENTOS Y EQUIPOS",

fechado el 2 de febrero de 2010, que aparece suscrito por los representantes legales

de las partes contratantes, litigantes en este trámite, está en blanco en el aparte en

el que se habrían de relacionar los "ELEMENTOS Y EQUIPOS ENTREGADOS PARA LA

E/S EL SUR"5º, respecto de lo cual el testigo Santiago Martínez Pinto dijo lo siguiente 51 :

"DR. DEVIS: Usted tiene en sus manos por autorización del Tribunal el contrato de operación, ¿sírvase explicar la razón por la cual en la página o en el folio 1616 del contrato de arrendamiento cuando se menciona elementos y equipos entregados para la estación Esso, estación de servicio, digo yo, el sur, por qué esos estación en blanco están rayados y no aparece nada?

SR. MARTÍNEZ: No sé la razón concreta, pero supongo que es por el hecho por lo que acaba de leer en la escritura el señor Presidente, los equipos no sé si eran de

propiedad de, no estoy seguro, la verdad no tengo claro lo de la propiedad de los

equipos, pero lo que me hace entender es que parte o alguna parte o la totalidad de

so Folios 15 y 16 del C. de Pruebas No. l. 51 Folios 15 y 16 de la transcripción.




los equipos eran de propiedad del original arrendador y pasó en virtud de la venta a

Dicol, por eso no se mencionaron acá como entregados bajo la tenencia del contrato

de operación.

DR. DEVIS: Perdóneme que voy hacer muy directo y concreto con la pregunta, usted

fue el abogado que participó en este contrato de operación, len este contrato de

operación usted como abogado ve que Exxonmobil le entregó equipos?

SR. MARTÍNEZ: No, veo que no entregó equipos."

En suma, el Tribunal encuentra probado que la convocante no ocupó directamente

los dos (2) bienes inmuebles cuya restitución pretende aquella, ni le entregó a la

convocada la tenencia de los mismos, ni de los supuestos equipos, y que tales bienes

inmuebles los adquirió la convocada en la forma atrás expuesta, en el mes de noviembre de 2009, antes de la celebración con la convocante del contrato del 20

de enero de 2010. Por lo anterior, la cláusula recogida en el ordinal 3) del numeral

3.5 del Artículo III, de dicho contrato, en la cual la convocada se obligó a: "Devolver LA ESTACIÓN DE SERVICIO a la terminación por cualquier causa del presente contrato, libre de inquilinos, poseedores, contratistas, o tenedores a cualquier título

que se encuentren en ella", a juicio del Tribunal, desborda el ordenamiento jurídico

y quebranta el deber fundamental consagrado en el numeral I del artículo 95 de la

Constitución, que dispone en esencia respetar los derechos ajenos y no abusar de

los propios. Dicha norma constitucional es, desde luego norma imperativa, por lo que, en línea con la jurisprudencia referida en el acápite 4.4 precedente, la cláusula

que la contraríe debe ser calificada como incursa en las causales de nulidad absoluta

previstas en los numerales 1 ° y 2º del artículo 899 del Código de Comercio, aplicable al caso que nos ocupa.

No escapa al Tribunal, que la convocante es persona jurídica de amplia y larga

trayectoria en el mercado de los combustibles, que compite en el mismo con profesionalismo, organización, capacidad y fortaleza económica para lograr los fines de su objeto. Pero este conjunto de atributos no la habilitaban para incluir como parte predisponente en el referido contrato, con violación de la norma constitucional citada, concordante con el artículo 83 de la Carta, la cláusula contenida en el numeral

3) del numeral 3.5 del artículo III. En este punto el Tribunal trae a colación lo

manifestado en el proceso sobre las conversaciones que antecedieron a la

celebración del contrato, por el representante legal de la convocada en su


Tribunal Arbitral de fxxonmobil de Colombia S.A. Contra


interrogatorio de parte, al responder unas preguntas que le fueron formuladas por uno de los árbitros, así52 :

"DR. VARÓN: LCómo fueron esas conversaciones que usted tuvo con la gente de la Esso cuando se acercó, cómo fue eso, cuéntenos?

SR. ROMERO: Cuando el contrato se iba a firmar y que les pasé la carta que adjunté allá, la señora Clara Inés Calle me sacó una cita con el gerente que era el señor Jorge Romero o es, no sé y conversamos con él en unas cuatro ocasiones, pero

desafortunadamente nunca mejoró la oferta, siempre que mire, porque la Esso colombiana es una multinacional, es una empresa que tiene 80 años en el País y que es una firma reconocida, claro, eso es cierto, todo eso es cierto, pero desafortunadamente en cuanto a beneficios que le ofrezca a sus clientes, conmigo

no sucedió eso, el señor Jorge Romero me dijo que no podía que no sé qué, que firmara así en esas condiciones, como estaba el anterior contrato que habíamos firmado por los 27 meses y que siguiera así, yo no podía seguir con el 23% cuando Terpel me ofrece el 60%, cuando ahorita me están dando el 50%, si ellos hubieran

llegado por lo menos al 50% yo estaría allá y no estaríamos en estos menesteres por

acá.

DR. VARÓN: lEI contrato que se le puso de presente, que usted reconoció hoy, usted tuvo oportunidad de reversar (sic) ese contrato antes de suscribirlo, en ese proceso de conversaciones?

SR. ROMERO: Sí, claro y hablamos de eso y les dije que le quitaran algunas cosas, es que si aquí nos ponemos a mirar este contrato de suministro o que ellos llaman aquí un contrato de operación que no es contrato de operación para mí porque lo único que hicieron fue suministrarme una gasolina que yo les compraba, perdón, se me olvidó la pregunta.

DR. VARÓN: La pregunta era si usted había tenido la oportunidad de ver el documento del contrato antes de firmarlo.

SR. ROMERO: Sí, lo vi, lo negociamos, lo miramos, le dije, quítele esto, no, pero si usted mira ese contrato aquí el 99.99 son cláusulas a favor de Exxonmobil, aquí en lo único que los compromete exclusivamente a ellos es que me proveen a mí la gasolina, si la hay, si no es caso fortuito, fuerza mayor, ellos no me cumplieron, tuve muchos problemas, les mandé cartas, aquí tengo una carta que me mandó un señor



(



Torres diciendo que lamentablemente las cosas sucedían así, pero que iban a tratar

de mejorar, que no sé qué y de ahí no pasó."

Sobre el mismo particular se relieva que en su declaración53, el testigo Santiago

Martínez Pinto, funcionario de la sociedad convocante, quien en su condición de

abogado interno de esa entidad informó haber participado en la redacción del

contrato base de este proceso, afirmó que este no fue de adhesión sino de libre discusión, que "muchas de las cláusulas con Dicol se negociaron para la firma de

este contrato libremente", y "que hay documentos cruzados entre las partes donde

en primera instancia Dicol hace observaciones, comentarios, sobre muchas de las cláusulas de este contrato, comentarios en los que no entienden la cláusula, la

quieren cambiar, la quieren modificar o la quieren eliminar del contrato y Exxonmobil

accedió, primero a abrir la discusión para explicar las cláusulas, cuál era el propósito de las cláusulas y eliminar o modificar aquellas cláusulas que las partes pudieran

convenir a fin de que se diera la negociación, se diera la firma patentizándose perfectamente la figura del contrato de libre negociación", y ofreció aportar al

Tribunal copia de tales documentos, dentro del plazo concedido para ello, cosa que

a la postre no ocurrió.

Para el Tribunal es inadmisible que, en las particulares circunstancias de hecho

existentes a la celebración del contrato del 20 de enero de 2010, probadas en el

presente proceso y reseñadas atrás en este acápite, en ese contrato, a instancias de la parte convocante se pactara la cláusula de restitución de inmuebles antes citada, lo cual para este panel arbitral constituye un claro irrespeto por el derecho ajeno,

en este caso el derecho de propiedad de la convocante sobre el inmueble distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria SOC-777620, ubicado en la Avenida 1 a No. 13-

14/20 de la ciudad de Bogotá, D.C., y sobre los derechos de cuota equivalentes al 91.667% del inmueble distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria SOC-241244, correspondiente al inmueble ubicado en la Avenida 1 a No. 13-40 de la ciudad de

Bogotá, que la convocante conocía o debía conocer al momento de la celebración del contrato, por ser dichos actos traslaticios oponibles a ella. ¿por qué tiene la parte

convocada que entregar a la convocante unos inmuebles propios de aquella cuya tenencia no recibió de manos de esta y donde con posterioridad a la terminación del contrato funciona un establecimiento comercial ( estación de servicio bajo la bandera

de otra empresa distribuidora de combustibles)? ¿porque así se pactó? No, la

voluntad contractual tiene sus límites, como el de respetar el derecho ajeno,

53 Folios 322 y ss del C. de Pruebas No. 2.


Tribunal Arbitral de fxxonmohil de Colombia S.A. Contra


impuesto por la propia Carta fundamental, al igual que su sometimiento a los postulados de la buena fe -articulo 83 C.N.-.

En el caso de autos, aparece que la cláusula en mención buscaba asegurarle a la convocante el control de los bienes inmuebles en los cuales operaba la estación de

servicio de que trata el contrato del 20 de enero de 2010, más allá de la terminación

de este, para que la convocante pudiera continuar explotando la estación de servicio con otra parte contratante. Esa es la razón o finalidad de tal estipulación, como lo

expresó el representante legal de la convocante, al responder en su interrogatorio a

la pregunta de "si entiendo bien hay una relación entre el contrato de arrendamiento

y el contrato de operación, y lo que quisiera preguntarle es: cuál es el desarrollo

natural de esos contratos, en el sentido que, cuando el operador deja de serlo, se acaba la relación, qué es lo que pasa o debe suceder con el inmueble, le explico la

pregunta?", a la cual respondió el interrogado 54 :

"No, lo tengo claro. La única relación que existe jurídica entre el contrato de arriendo

y operación es la tenencia de un inmueble porque en el contrato de arrendamiento,

en virtud de ese contrato de arrendamiento Exxonmobil recibe la tenencia de uno o varios inmuebles, de los que compongan en ese momento con las instalaciones

propias para el funcionamiento de una estación de servicio, ese inmueble ExxonMobil

lo entrega en operación, ya sea al mismo propietario, ya sea a una tercera persona para que adelante ahí la operación de una estación de servicio, en el momento en que el contrato de operación se termine y la tenencia del inmueble todavía este en cabeza de Exxonmobil, por eso es que dentro del contrato de operación se pacta expresamente que cualquiera que fuese la razón de terminación del contrato de operación, el operador debe restituirle el inmueble a Exxonmobil, e independientemente quién lo haya recibido, quién sea el operador, ese operador debe devolverle el inmueble a la compañía y la compañía en ese momento determinará en desarrollo del contrato que tiene a quién le entrega la operación de la estación de servicio." (Resalta y subraya el Tribunal)

Así las cosas, no duda el Tribunal en afirmar que la cláusula de restitución reseñada es arbitraria y abusiva, y al respecto recoge aquí mutatis mutandi, las consideraciones del doctrinante Rezzonico, en un caso similar al estudiado, en las que este expresó:





"Otro ejemplo clásico del contrato leonino lo constituyen los casos de contratos de suministro de cerveza que resultaron frecuentes en la primera mitad del siglo XX y por los cuales el dueño de una cervecería quedaba "atado" a la fábrica de cerveza a través de un contrato de préstamo de dinero, unido a un suministro con cláusula de exclusividad para la fábrica, con lo cual esta se aseguraba una provisión duradera bajo exclusión de competencia. No obstante, la jurisprudencia se mantuvo dentro de las particularidades del caso, reconociendo un contrato de mordaza cuando el cervecero o dueño del restaurante quedaba a merced de la fábrica de cerveza bajo "supresión de la autonomía e independencia económica": la vinculación con el préstamo, el deber de suministro, la cláusula de traspaso e inclusive la duración por 18 o 20 años no se consideraron concluyentes para decidir el acto contra las buenas costumbres." 55 (Negrillas no son del texto).

Los razonamientos que anteceden, conducen, a juicio del Tribunal, a dar prosperidad

a la excepción de nulidad absoluta propuesta por la parte convocada, pero, restringida solamente a la cláusula contractual que en los términos expuestos de manifiesto aparece afectada por ese vicio (artículo 1742 del Código Civil, concordante con los artículos 822 y 902 del Código de Comercio), que puntualmente

es la cláusula contenida en el ordinal 3) del numeral 3.5 del Artículo III del contrato

celebrado por las partes con fecha 20 de enero de 2010, como se declarará en la

parte resolutiva de este laudo, y, como consecuencia de ello, se denegará la pretensión segunda principal, así como la pretensión primera subsidiaria, de la demanda reformada, atinentes a la restitución de los dos (2) bienes inmuebles objeto de este proceso.

La prosperidad de la excepción de nulidad absoluta libera al Tribunal del análisis de

las otras excepciones invocadas como medio de defensa; a excepción de la formulada como de "Pleito Pendiente", de la cual se ocupa el Tribunal en el siguiente acá pite.

4.8.2. Excepción de pleito pendiente

La misma se sustentó así:

55 Juan Carlos Rezzonico, Contratos con cláusulas predispuestas, Ed Astreas, Pág., 244/245


(

Tribunal Arbitral de Exxonmobil de Colom!lia S.A. Contra


"Sea esta la oportunidad para proponer la excepción de pleito pendiente sustentada en el hecho de que mi representada inicio proceso de restitución de bien inmueble para obtener por parte del juez diecisiete civil del circuito de Bogotá D.C., la orden de levantamiento de la escritura de arrendamiento inscrita sobre el folio de matrícula inmobiliaria de uno de los inmuebles de mí representado. Además de lo anterior, mi poderdante inicio proceso por competencia desleal correspondiente por reparto al mismo operado jurídico en el que entre otras cosas se busca se declare el incumplimiento por parte de EXXONMOBIL del contrato de operación"

Sobre esta excepción, tuvo en su momento ocasión de referirse el Tribunal en

desarrollo de la primera audiencia de trámite, al decir en pronunciamiento que ahora

se reitera:

"5.4 Consideraciones sobre la defensa de "pleito pendiente"

La parte convocada formuló la excepción de "pleito pendiente" "sustentada en el

hecho de que mi representada inició proceso de restitución de bien inmueble para obtener por parte del juez diecisiete civil del circuito de Bogotá DC, la orden de levantamiento de la escritura de arrendamiento inscrita sobre el folio de matrícula inmobiliaria de uno de los inmuebles de mi representado. Además de lo anterior, mi poderdante inició proceso por competencia desleal correspondiente por reparto al mismo operado (sic) jurídico en el que entre otras cosas se busca se declare el incumplimiento por parte de EXXONMOBIL del contrato de operación."

Al respecto, el Tribunal reitera que en el presente proceso el contrato base del litigio es el denominado "CONTRATO DE OPERACIÓN DE ESTACIONES DE SERVICIO IDENTIFICADA CON LA MARCA "ESSO" PARA VEHÍCULOS AUTOMOTORES Y DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES", celebrado mediante documento privado de fecha 20 de enero de 2010, distinguido como "PBL No.

109785", el cual es distinto del contrato de arrendamiento otorgado por escritura pública al cual alude la parte convocada en su excepción, es decir, que no siendo el mismo contrato, considera el Tribunal que no hay lugar a dar aplicación al artículo 29 de la ley 1563 de 2012, en cuanto hace a solicitar al Juez el envío del expediente referente al mismo tema materia del arbitraje."

Dicho lo anterior, vale la pena en todo caso recordar que la prueba vinculada a la

excepción propuesta se desistió por la parte convocada en la audiencia celebrada el

22 de enero de 2015, al no responder el juzgado diecisiete civil del circuito de Bogotá

el requerimiento de envió de las piezas procesales de las demandas invocadas por




la parte convocada, por todo lo cual en la parte resolutiva se declarará que no prospera la excepción de "PLEITO PENDIENTE".

5.- SOBRE COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO

5.1.- REEMBOLSO DE GASTOS DEL PROCESO

En el presente trámite arbitral, fijada la suma correspondiente a los gastos del

proceso detallados en el auto número 7 del 19 de agosto de 2014, la parte

demandada no sufragó el cincuenta por ciento (50%) que de acuerdo con lo prescrito por el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, a ella correspondía, en tanto que la demandante, en ejercicio del derecho que le otorga la misma disposición, canceló

por cuenta de aquella dicho valor.

De otro lado, la citada norma dispone en el inciso tercero que:

"De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en

cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida se

causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del

plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas

debidas."

Ha debido, entonces, la demandada pagar la mitad de la suma establecida en el referido Auto número 7. Empero, como no lo hizo, tiene derecho la demandante, a

que se le reconozca en su favor la sanción moratoria que está contemplada en la norma transcrita, sobre la suma de $70'600.000, o sea los intereses moratorias a la

tasa más alta autorizada, que se liquidan desde el día siguiente al vencimiento del

plazo de los diez días que se tenían para consignar y hasta la fecha del laudo, como quiera que no se ha acreditado el pago en este proceso.

Visto lo anterior, el Tribunal encuentra que el plazo para atender la fijación de los gastos expiró el día 2 de septiembre de 2014, motivo por el cual, a partir del día siguiente, y hasta la fecha del presente laudo, teniendo en cuenta lo que adelante

se dispone en punto de la condena en agencias en derecho, se causan los intereses

de mora a la tasa indicada en la norma anterior, sobre la suma de $70'600.000, que

corresponde al 50% de los honorarios y gastos pagados por Exxonmobil de

Colombia S.A. por cuenta de Distribuidora de Combustibles y Lubricantes S.A.S.




DICOL, intereses que ascienden a la suma de $11'888.004 de acuerdo con la tabla que se presenta a continuación:

Interés Anual Efectivo

No. Resol Interés cte Interés Interés

Período No.de Superba Bancario Moratorio Capital Intereses acumulado

Inicio Final días (1)

03/09/2014 30/09/2014 28 1041 19 33% 29 00% 70.600.000 1.392.458 1.392.458

01/10/2014 31/10/2014 31 1707 19 17% 28 76% 70.600.000 1.531.860 2.924.318

01/11/2014 30/11/2014 30 1707 1917% 28 76% 70.600.000 1.481.930 4.406.249

01/12/2014 31/12/2014 31 1707 19 17% 28 76% 70.600.000 1.531.860 5.938.109

01/01/2015 31/01/2015 31 2359 19 21% 28 82% 70.600.000 1.534.714 7.472.823

01/02/2015 28/02/2015 28 2359 19,21% 28 82% 70.600.000 1.384.747 8.857.570

01/03/2015 31/03/2015 31 2359 19 21% 28 82% 70.600.000 1.534.714 10.392.285

~04/2015 30/04/2015 30 0369 19 37% 29 06% 70.600.000 1.495.720 11.888.004

5.2.- COSTAS, GASTOS DEL PROCESO Y AGENCIAS EN DERECHO

Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las

agencias en derecho, definidas como ''los gastos de defensa Judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el procesa56."

En materia de costas la cláusula compromisoria que da lugar al presente trámite arbitral establece que "Los gastos que ocasione tal proceso arbitral, serán cubiertos por la parte vencida."

Entendido lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente caso no prosperan las pretensiones objeto de la demanda, cotejando el importe de los beneficios procesales obtenidos por cada una de las partes, al igual que el sentido general de la decisión del litigio contenida en el presente Laudo, de conformidad con el artículo 365 del C.G.P. es del caso condenar a la parte convocante a asumir el cien por ciento (100%), de las expensas procesales de conformidad con la siguiente liquidación, en

la cual se incluirá la suma de $30'000.000 como agencias en derecho, (estas últimas

determinadas de acuerdo con los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura en los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003).

56 Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.


Tribunal Arbitral de Exxonmohi! de Colombia S.A. Contra


5.2.1. Costas

Teniendo en cuenta que la parte convocante sufragó el total de los honorarios y

gastos decretados en este trámite arbitral, no hay lugar a condena en favor de la

parte convocada.

5.2.2. Agencias en derecho

Finalmente, en razón a lo dispuesto en materia de agencias en derecho, Exxonmobil

de Colombia S.A. será condenada a pagar a favor de Distribuidora de Combustibles

y Lubricantes S.A.S. DICOL, a título de agencias en derecho la suma correspondiente

al cien por ciento (100%) del valor establecido por el Tribunal por este concepto, suma que asciende a $30.000.000.

Total costas y agencias en derecho a cargo de Exxonmobil de Colombia S.A. y en

favor de Distribuidora de Combustibles y Lubricantes S.A.S. DICOL: Treinta millones de pesos ($30.000.000)

VI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, y mediando para ello habilitación concreta y

expresa de las partes, el Tribunal de Arbitraje constituido para decidir en derecho las controversias entre EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., y DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S. - DICOL,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar que no prospera la excepción de falta de competencia, en relación con las pretensiones primera, segunda y cuarta principales, y las pretensiones primera y tercera subsidiarias, de la demanda reformada.

SEGUNDO: Declarar que prospera la tacha propuesta contra el testigo Juan Carlos Torres Abello.


Tribunal Arbitral de Fxxonmobil de Colombia S.A. Contra

Distribuidora de Combustibles y lubricantf,S '5.A.S. - DICOL-

TERCERO: Declarar que no prospera la tacha propuesta contra el testigo Santiago

Martínez Pinto.

CUARTO: Declarar que no prospera la excepción de inexistencia del contrato

celebrado entre EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. y DISTRIBUIDORA DE

COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S. - DICOL, de fecha 20 de enero de 2010.

QUINTO: Declarar que no prospera la excepción de pleito pendiente.

SEXTO: Declarar que prospera la excepción de nulidad absoluta, pero solo en

relación con la cláusula contenida en el ordinal 3) del numeral 3.5 del Articulo III,

del contrato celebrado entre EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., y DISTRIBUIDORA

DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S. - DICOL, de fecha 20 de enero de 2010.

SÉPTIMO: Denegar las pretensiones primera, segunda y cuarta principales, así

como las pretensiones primera y tercera subsidiarias, de la demanda reformada.

OCTAVO: Condenar a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., a pagar a DISTRIBUIDORA

DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S. - DICOL, dentro de los cinco (5) días

siguientes a la ejecutoria del presente laudo, la suma de treinta millones de pesos

($30'000.000) por concepto de costas y agencias en derecho. A partir del

vencimiento del plazo conferido y hasta la fecha del pago, se causarán sobre el saldo

insoluto intereses moratorias a la tasa máxima legal permitida por la ley comercial.

NOVENO: Condenar a DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES S.A.S.

- DICOL a pagar a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., la suma de once millones

ochocientos ochenta y ocho mil cuatro pesos ($11'888.004), que corresponde a los

intereses de mora sobre la suma de los honorarios y gastos pagados por Exxonmobil de Colombia S.A. por cuenta de Distribuidora de Combustibles y Lubricantes S.A.S. DICOL, liquidados hasta la fecha del laudo.

DÉCIMO: Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo

con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes, a cada uno de los

árbitros y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá,

así como con destino a la Fiscalía General de la Nación - Grupo de Trabajo para

Investigaciones de Delitos Relacionados con la Dirección Nacional de Estupefacientes

y a la Procuraduría General de la Nación - Procurador Judicial II delegado para Asuntos Civiles.


Tribunal Arl:.itr·al de Exxonmobil de Colombia S.A. Contra


DÉCIMO PRIMERO: Disponer que se entregue a los árbitros y a la secretaria del Tribunal, el saldo de sus honorarios, previa expedición de las facturas correspondientes, para la posterior remisión de las certificaciones sobre las

respectivas retenciones tributarias.

DÉCIMO SEGUNDO: Una vez ejecutoriado el laudo, se ordena el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de

Bogotá, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012.

DECIMOTERCERO: Ordenar la devolución a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., de

las sumas no utilizadas de la partida decretada para gastos del proceso, de

conformidad con las cuentas presentadas por el Presidente del Tribunal.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE-.

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CAMILA DE LA TORRE BLANCHE Secretaria


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