1)E LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

TOMO II

DECIMA EDICION ACTUALIZADA

Esta edición ha sido 1:ctualizada porPedro Pablo Vergara Varas.

Profesor de la cátedra de I • recho Civil

de la Universidad del Desarrollo de SainiagO

C SUCESION RAMON NIEZA BARROS

EDITORIAL JURID1CA DE CHILECarmen 8, 4"

Registro de Propiedad IntelectualInsoipción N" 100.6113, año 1997.

Santiago - Chile

Se terminó de reimpriMir esta décima ediciónde 500 ejemplares en el mes de octubre de 2006

IMPRESORES: R. R. Donnelley Chile

IMPRESO EN CHILE / PRINTED.IN CHILE

ISBN 956-10-1528-5

MANUAL

DE

DERECHO CIVIL

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medio, ya sea eléctrico, químico. -mecánico, óptico. de grabación o defotocopia, sin permiso previo del editor.

RJ

RAMON MEZA BARROS

Profesor titular de Derecho Civil de la Escuelade Derecho de Valparaíso (Universidad de Chile)

CONTRATOS REALES

Capítulo I

fl

1. El préstamo en general.— En general, el préstamo esun contrato en que una de las partes entrega tina cosa: aotra, confiriéndole el derecho de servirse de ella, con car-go de restitución.

Pero son diversas las maneras de servirse de las cosas.Unas veces, el uso destru ye la COSA: «,tv veceln-craiti sissustancia.

Si quien recibe el préstamo adquiere sólo el derecho deservirse de la cosa, de modo que no altere su sustancia ydebe restituir la cosa misma que recibió, el contrato es un

préstamo de uso o comodato. El prestamista conserva eldominio de la cosa y el prestatario es deudor de una espe-cie.o cuerpo cierto.

Al contrario, si el que recibe el préstamo puede ha-c.er :de- la cosa un uso que no es susceptible de renovar-se, que la destruye, y no debe restituir la cosa misma sinootra semejante, el contrato es de mutuo o préstamo deconsumo. El prestamista transfiere el dominio al presta-tario y éste se convierte en deudor de una obligación degénero.

Por consiguiente, el préstamo reviste dos formas: el prés-tamo de uso ocomodato, que impone la obligación de res-tituir la cosa misma, y el préstamo de consumo o mutuo,que obliga a devolver cosas análogas a las recibidas,

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)

8 Ramón Meza Barros

1. EL COMODATO

Definición del comodato.- El art. 2174 define el co-modato: "El comodato o préstamo de uso es un contratoen que una de las partes entrega a la otra gratuitamente unaespecie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con car-go de restituir la misma especie después de terminado eluso".

Las partes que intervienen en el contrato se denominancomodante y comodatario.

1. Caracteres y requisitos del contrato

Enunciación.- Señala la definición legal los caracte-res más salientes del comodato o préstamo de uso: es uncontrato real, gratuito y unilateral.

Añadamos que el comodato es un título de mera te-nencia.

El comodato requiere los elementos generales propiosde todo contrato. Interesa solamente insistir en la cosa pres-tada.

4. El comodato es un-contrato real.- El comodato es uncontrato real porque se perfecciona por la entrega de lacosa prestada (art. 1443).

Este carácter del contrato resulta, en la concepción clá-sica de los contratos reales, de la naturaleza misma de lascosas. Engendra una obligación de restituir y no se puedeestar obligado a la restitución sino de lo que se ha recibidopreviamente'.

Manual de Derecho Civil 9

El art. 2174, inc. 2°, dispone expresamente: "Este con-trato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa"2.

El comodato es un contrato gratuito.- Pertenece elcomodato a la clase de los contratos gratuitos, carácter qurdestaca la definición del art. 2174. Solamente se grava el co-modante en favor del comodatario.

La gratuidad es de la esencia del comodato. Si se estipula que el comodatario suministrará al comodante uncontraprestación en recompensa del servicio que le brinda, la convención degenera en un contrato diverso. Encaso que la contraprestación ~sista en dinero o en unaparte o cuota de los frutos de cosa, el contrato podr.iser de arriendo.

El comodato es un contrato unilateral.- El cornuda -to genera obligaciones para una de las partes contratantes:el comodatario que se obliga a restituir la cosa prestada.

El 'comodante no contrae ninguna obligación. La entre-ga de la cosa no es una obligación sino que un requisitodel contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vezque se efectúa, el comodatario se encuentra obligado a res-tituir.

t. El comodato es un título de mera tenencia.- El co-modato es un título de mera tenencia y el comodatario es

un mero tenedor.El comodante conserva el dominio de la cosa y todos

sus derechos en ella, compatibles con la facultad de gozar-

2 El término tradición no es correcto porque la entrega no se verifi-

ca con la intención de transferir el dominio, por una parte, ni de adqui-

rirlo, por la otra.I Véase el t. I, N° 18.

n10 Ramón Meza Barros

con el uso concedido al comodatario".

serva sobre la cosa prestada todos los derechos que antestenla, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible

la el comodatario. El art. 2176 expresa: "El comodante con-

El comodante no sólo conserva sus derechos en la cosa;conserva asimismo la posesión. El art. 725 previene que elposeedor conserva la posesión, "aunque transfiera la tenen-cia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, de-pósito, usufructo, o a cualquiera otro título no translaticiode dominio".

Cosas que pueden ser objeto de un préstamo de uso.—Las cosas que pueden darse en comodato deben ser, porregla general, no fungibles, puesto que el comodatario deberestituir la misma cosa que recibió.

La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad delas partes. Entre las circunstancias que servirán para cole-gir esta voluntad, cuando no se haya manifestado en formaexpresa, la más importante es, sin duda, la naturaleza noconsumible de la cosa prestada.

Se concibe, sin embargo, que la cosa dada enlcomoda-to sea consumible.

Pothier señala como ejemplo el caso de un cajero que tiene un dé-ficit en su caja y que solicita de un amigo una suma de dinerO necesariapara cubrirlo, mientras se verifica una inspección, y con cargó de devol-ver el mismo dinero.

La cosa prestada puede ser mueble o raíz.

Comodato de la cosa ajena.— No es menester que elcomodante sea dueño de la cosa prestada; puede darse encomodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un de-recho de usufructo.

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es oponible al dueño y éste podrá reclamar la cosa. Pero,a la inversa que en la compraventa en que el compradorevicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario,por regla general, no tiene acción contra el comodante.La obligación de garantía es propia de los contratos one-

La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no

rosos.El art. 2188 previene: "Si la cosa no perteneciere al co-

modante y el dueño la reclamare antes de terminar el co-modato, no tendrá el comodatario acción de perjuicioscontra el comodante; salvo que *éste haya sabido que la cosaera ajena y no lo haya advertido al comodatario".

Prueba del comodato.— El comodato constituye unacalificada excepción a las reglas generales que presiden laprueba testimonial.

No rigen para su prueba las' limitaciones de los arts. 1708y 1709. El art. 2175 dispone: "El contrato de comodato po-drá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de lacosa prestada".

2. Efectos, del comodato

Obligaciones del comodatario.— El comodato gene-ra obligaciones sólo para el comodatario. Estas obligacio-nes son, sustancialmente, tres:

conservar la cosa;usar de ella en los térróinos convenidos o según su

uso ordinario; yc) restituir la cosa.

12. Obligación de conservar la cosa.— El comodatario,como consecuencia de que debe restituir la cosa misma,

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Ramón Meza Barros

ha de conservarla y emplear en su conservación el cuida-do debido.

Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio,el comodatario es responsable de la culpa levísima. Tal esla regla general del art. 1547 y que el art. 2178 corrobora:"El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidadoen la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpalevísima".

Pero el art. 2179 establece que el comodatario puederesponder de otra clase de culpa: "Sin embargo de lo dis-puesto en el artículo precedente, si el comodato fuere enpro de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad delcomodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del como-dante solo, hasta la culpa'lata".

El comodato beneficiz, por regla general, únicamenteal comodatario; pero puede ceder en beneficio mutuo delas partes o sólo- del comodante,- circunstancia que alteranlas reglas de la prestación de la culpa.

Por ejemplo, beneficia -a ambas partes- el .contrato enque el comodante presta al comodatario un perro de cazacon la obligación de amaestrarlo; cederá en exclusivo be-neficio del comodante el contrato en que éste presta al co-modatario su automóvil para que realice una gestión quele ha encomendado.

13; Deterioros de la cosa.- Es responsable el comoda-tario de la pérdida o deterioro de la.cosa que provenga desu culpa, aunque levísima.

El art. 2178, inc: 2° préviene que "si este deterioro es talque la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su usoordinario, podrá el comodante exigir el precio anterior dela cosa, abandonando su propiedad al comodatario".

En cambio el comodatario no es responsable de los de-terioros que ~E a) de la naturaleza de la cosa; b) del

Manual de Derecho Civil 13

uso legítimo de la misma; y c) de un caso fortuito, salvas lasexcepciones legales.

sultante de la naturaleza de la cosa o del que provenga deluso legítimo.

No responde el comodatario, pues, del deterioro re-

Por de pronto, tales deterioros no son imputables al co--modatario; por otra parte, el uso de las cosas naturalmentelas deteriora y el comodatario ejercita su derecho mientraslas usa legítimamente.

Tampoco es responsable el comodatario del caso for-tuito, con las siguientes excepciones, aplicaciones varias deellas de los principios generales:-*

Responde el comodatario iando expresamente seha hechó responsable de casos foictuitos" (art. 2178, N° 4°);

Es responsable, asimismo, "cuando el caso fortuitoha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima" (art. 2178,N° 2°) ;

El caso fortuito le imponefesponsabilidad cuandoha empleado la cosa en un uso indebido o se ha constitui-do en mora de restituir, "a menos de aparecer o probarseque el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría so-brevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora"(art. 2178, N° 1°);

En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, "cuan-do en la alternativa de salvar de un accidente la cosa pres-tada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya"(art. 2178, N° 3°)3.

14. Obligación de usar de la cosa en los términos con-venidos o según su uso ordinario.- El comodatario debe dar

3 Las excepciones señaladas son, casi todas, aplicación de normasgenerales. Véanse los arts. 1547 inc. 2° y 1673.

14 Ramón Meza Barros

a la cosa solamente el uso determinado por el acuerdo ex-preso o tácito de las partes.

A falta de una expresa estipulación, debe el comodata-rio dar a la cosa el uso que ordinariamente le correspon-da, de acuerdo con su naturaleza. Por ejemplo, si se prestaun caballo de silla, no podrá el comodatario uncirlo a uncarruaje.

El art. 2177 consigna estas reglas: "El comodatario nopuede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a faltade convención, en el uso ordinario de las de su clase".

La disposición establece, asimismo, la sanción que la in-fracción trae consigo: "podrá el comodante exigir la repa-ración de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunquepara la restitución se haya estipulado plazo" (art. 2177,inc. 2°).

15. Obligación de restituir la cosa prestada.— El como-datario debe restituir en la época estipulada o, en defectode estipulación, después de haber hecho el uso convenido.

Tal es la regla .que consigna el art. 2180: "El comodata-rio es obligado a restituir la cosa prestada en e tiempo con-venido; o a falta de convención, después del .1so para queha sido prestada".

Excepcionalmente puede el comodante reclamar anti-cipadamente la restitución:

"Si muere el comodatario, a menos que la cosa hayasido prestada para un servicio particular que no pueda di-ferirse o suspenderse" (art. 2180, N° 1°);

"Si sobreviene al comodante una necesidad impre-vista y urgente de la cosa" (art. 2180, N° 2°);

"Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para elcual se ha prestado la cosa" (art. 2180, N° 3°); y

Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa(art. 2177, inc. 2°).

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16. Casos en que el comodatario puede negarse a resti-tuir.— No puede el comodatario excusarse de restituir la cosaa pretexto de que la retiene "para seguridad de lo que debael comodante" (art. 2182), ni de que la cosa prestada "nopertenece al comodante" (art. 2183, inc. 1°).

Con todo, el comodatario puede y aun debe negarse ala restitución en ciertos casos.

Puede el comodatario excusarse de restituir, y rete-ner la cosa prestada, para la seguridad de las indemnizacio-nes que el comodante le deba (arts. 2182 y 2193).

En otros términos, el comodatario puede negarse a res-tituir cuando la ley le autoriza para ejercitar el derecho le-gal de retención.

Debe suspender la restitución el comodatario cuan-do la cosa se embargue en. su poder por orden judicial(art. 2183, inc. .z

Con arreglo al precepto general del art. 1578, N° 2°, no.es válido el pago "si por el juez se ha embargado la deudao mandado retener el pago".„

En caso de que la cosa prestada haya sido perdida,hurtada o robada a su dueño, debe el comodatario denun-ciarlo al propietario, dándole un plazo razonable para re-clamarla, y suspender la restitución entre tanto.

La falta de aviso hará reSponsable al comodatario "delos perjuicios que de la restitución se sigan al dueño"(art. 2183, inc. 2°).

Si el dueño no reclamate la cosa oportunamente, po-drá el comodatario restituirla al comodante. En todo caso,el dueño no puede exigir la restitución sino con autoriza-ción del comodante o con orden judicial.

El art. 2184 dispone: "El comodatario es obligado asuspender la restitución de toda especie de armas ofensi-vas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un usocriminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez".

16 Ramón Meza Barros Manual de. Derecho Civil 17

Debe el comodatario suspender la restitución "cuan-do el comodante ha perdido el juicio y carece de curador"(art. 2184, inc. 2°) .

Por último, cesa la obligación de restituir cuando elcomodatario "descubre que él es el verdadero dueño de lacosa prestada" (art. 2185, inc. 1°) .

Pero si el comodante le disputa el dominio, deberá efec-tuar la restitución, a menos que pruebe, breve y sumaria-mente, que la cosa prestada le pertenece.

A quién debe hacerse la restitución.— La restituciónde la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda, se-gún las regla comunes.

El art. 2181 dispone: "La restitución deberá hacerse alcomodante, o a la persona que tenga derecho para recibir-la a su nombre según las reglas generales".

Establece la misma disposición una importante deroga-ción a la regla general del art. 1578, N° 1°: "Si la cosa hasido prestada por un incapaz que usaba de ella con permi-so de su representante legal, será válida su restitución al in-capaz" (art. 2181, inc. 2°).

zado per Q1.1 representante, la restitución puede hacérselepara que siga usándola como antes.

Acciones para pedir la restitución.— Para pedir la res-titución el comodante dispone de la acción personal naci-da del comodato. La acción sólo puede dirigirse contra elcomodatario o sus herederos.

Pero el comodante, dueño de la cosa, puede ejercitar,además, la acción reivindicatoria. Y ésta será la única acciónde que dispondrá cuando la cosa haya salido de manos delcomodatario y pasado a las de terceros.

19: Obligación del comodante de pagar expensas y per-juicios.— Aunque el comodato es un contrato unilateral, queengendra solamente obligaciones para el comodatario; pue-de el comodante, por su parte, resultar obligado.

Las obligaciones del comodante consisten en pagar alcomodatario las expensas de conservación de la cosa y losperjuicios que le hubiere ocasionado.

Tales obligaciones no son contemporáneas del contra-to; provienen de hechos posteriores a su celebración.

20 11 Obligación de pagar las expensas de conservación

de la cosa.— Estará obligado ev

N° 2°).

21. Obligación de indemnizar perjuicios.— Asimismodebe el comodante indemnizar al comodatario de los per-juicios que le haya causado la mala calidad o condición dela cosa prestada.

Para ello es menester que la condición o mala calidadreúna las condiciones siguientes:

"que haya sido conocida y no declarada por el como-dante" (art. 2192, N° 2°);

que sea de tal naturaleza que fuere probable que hu-biese de ocasionar perjuicios (art. 2192, N° 1°); y

ualmente el comodante

a pagar las expensas hechas par conservación de la cosa.aun efectuadas sin su previa noticia.

Las expensas deben tene r un carácter extraordina-rio: "Si las expensas no han sidoi -de las ordinarias de con-servación, como la de alimentar al caballo" (art. 2191,

N° 1°), debe indemnizarlas el c ante.Debe tratarse de expensas cesarias y urgentes, "de

manera que no haya sido posible consultar al comodante,y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en

acerlas" (art. 2191,

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i.18

Ramón Meza Barros Manual de Derecho Civil 19

c) que el comodatario no haya podido con mediano cui-dado conocerla o precaver los perjuicios (art. 2192, N° 3°).

Derecho de retención del comodatario.— Con el ob-jeto de garantizar al comodatario el cumplimiento de lasobligaciones que para con él contraiga el comodante, porel pago de expensas y perjuicios, la ley le concede el dere-cho legal de retención.

El art. 2193 dispone: "El comodatario podrá retener lacosa prestada mientras no se efectúa la indemnización deque se trata en los dos artíCulos precedentes; salvo que elcomodante caucione el pago de la cantidad en que se lecondenare".

Caso en que sean varios los comodatarios.— Elart. 2189 prescribe que "si la cosa ha sido prestada a mu-chos, todos son solidariamente responsables".

La responsabilidad solidaria no puede referirse sino alas indemnizaciones que se daban al comodailte por los,daños causados en la cosa o a la obligación pagar suvalor.

La obligación de restituir la cosa es indivisibl. de acuer-1do con lo prevenido en el art. 1526, N° 2°, y puede recia-tnarse de aquel de los comodatarios que la detente.

24. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones delas partes.— Las obligaciones y derechos de comodante ycomodatario pasan a sus herederos. El art. 2186 estableceque "las obligaciones y derechos que nacen del comodato,pasan a los herederos de ambos contrayentes".

a) Fallecido el comodante, el comodatario podrá con-tinuar usando de la cosa; la restitución se verificará a losherederos y contra ellos podrá el comodatario entablar lasacciones para reclamar el pago de expensas y perjuicios.

El art. 2190 resume estas ideas: "El comodato no se ex-tingue por la muerte del comodante".

b) No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario.Los herederos del comodatario, por regla general, "no ten-drán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada"(art. 2186) y deben, consiguientemente, restituirla. El co-modato, para esta parte, es un contrato intuito persone.

Sin embargo, podrán continuar usando de la cosa, enel caso del N° 1 del art. 2180, esto es, cuando ha sido pres-tada para un servicio particular que no puede suspenderseo diferirse.

Pero los herederos del comodatario quedan sujetos atodas las obligaciones y tienen todos los demás derechos quederivan del comodato.

Como consecuencia, el art. 2187 dispone: "Si los here-deros del comodatario, no teniendo conocimiento del prés-tamo, hubieren enajenado' la cosa prestada, podrá elcomodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de laacción reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz) exigir de losherederos que le paguen el justo precio de la cosa presta-da o que le cedan las acciones que en virtud de la enajena-ción les competan, según viere convenirle".

Y añade el inc. 2°: "Si tuvieron conocimiento del prés-tamo, resarcirán todo perjuicio y aun podrán ser persegui-dos criminalmente según las circunstancias del hecho".Cometerían, en tal caso, el delito de estafa (art. 4'70, N° 1,del C. Penal).

3. El comodato precario

25. Concepto.— El comodante no puede pedir la resti-tución antes del tiempo convenido o de terminado el usopara que fue prestada la cosa.

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El comodato recibe la dehominación de precario cuan-do el comodante puede, en cualquier tiempo, recobrar lacosa.

El art. 2194 expresa: "El comodato toma el título de pre-

cario si el comodante se reserva la facultad de pedir la resti-tución de la cosa prestada en cualquier tiempo".

Pero no solamente se reputa precario el cornodato enque se formula la reserva indicada de la facultad de pedirel comodante en cualquier tiempo la restitución: Se consi-dera tal, igualmente, "cuando no se presta la cosa para unservicio particular ni se fija tiempo para su restitución"(art. 2195, inc. 1°).

Como la cosa no se presta para un uso determinado, nopodría aplicarse la regla en:cuya virtud la cosa debe resti-tuirse "después del uso para que ha sido prestada"(art. 2180). La ley autoriza. al comodante, en tal caso, parapedir en todo tiempo la restitución.

26. Tenencia de una cosaajena sin título.— La ley asimi-la al comodato precario una situación deshecho que, en lapráctica, reviste considerable importancia.

El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningún título quelo legitime, tolerado por el-dueño o que. se verifica por ig-norancia suya, constituye precario.

El art. 2195, inc. 2°, dispone: "Constituye también pre-cario la tenencia de una ,cosa ajena, sin previo contrato ypor ignorancia o mera tolerancia del dueño".

El dueño de lanosa puede, en cualquier tiempo, deman-dar su restitución y recobrarla.

El dueño de la cosa debe acreditar su dominio;Deberá acreditar, asimismo, que el demandado de-

tenta la cosa de que se trata_Incumbirá al demandado acreditar, por su parte, que

tiene un título que justifique la detentación de la cosa y que,

por tanto, no la ocupa por mera tolerancia o ignorancia deldueño.

Entre los títulos que invoque el demandado puede es-tar su pretendido dominio de la cosa; si lo tiene, cualquie-ra que sea la calidad de su título, no hay precario. Ladiscusión acerca del mejor derecho de las partes debe sermateria de un juicio de lato conocimiento.

El juicio de precario se tramita con arreglo a las nor-mas del juicio sumario (art. 680, N° 6°, del C. de P. Civil).

2. EL MUT

Definición.-- El arta 2196 de se el mutuo: "El mutuoo préstamo de consumo es un contraten que una de las par-tes entrega a la otra cierta cantidad:de cosas fungibles concargo de-restituir otras tantas del mismo género y calidad"..

Las partes que intervienen en lt ntrato se denominanmutuante y mutuario.

1. Caracteres y requisitos del contrato

Características del contrato de mutuo.— El mutuo opréstamo de consumo es un contrato real, unilateral, natu-ralmente oneroso.

Agreguemos que el mutuo es un título translaticio dedominio.

29. El mutuo es un contrato real.— El mutuo es un contra-to real puesto que se perfecciona por la tradición de la cosa.

El art. 2197 le atribuye expresamente este carácter: "Nose perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición,y la tradición transfiere el dominio".

2322 Ramón Meza Barros

La tradición puede verificarse de cualquiera de los mo-dos que señala el art. 684.

El mutuo es un contrato unilateral.— El mutuo sola-mente impone obligaciones al mutuario y es, por consi-guiente, un contrato unilateral.

El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo géne-ro y calidad de las que recibió en préstamo. El mutuanteno contrae ninguna obligación.

El mutuo es un contrato naturalmente • oneroso.—Para el Código Civil el mutuo es un contrato naturalmen-te gratuito. La obligación de pagar intereses, que lo haceoneroso, por tanto, requiere una expresa estipulación.

Actualmente se ha alterado la fisonomía del contrato. Enprimer lugar, el Decreto Ley N° 455 de mayo de 1974, sobreoperaciones de crédito de dinero, dispuso que la gratuidadno se presumía en las operaciones de crédito de dinero. 1

Este Decreto Ley fue derogado íntegramente por la LeyN° 18.010 (la que fue a su vez modificada por la LeyN° 18.840), sobre operaciones de crédito de dnie El art. 121de ésta dispone: "La gratuidad no se presume las opera-Iciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones d la ley o pac-¡to en contrario, ellas devengan intereses conienteps,ca/culados:sobre el capital o sobre el capital reajustado, en sil caso".

32. El mutuo es un título translaticio de dominio.— El.mutuo es un título translaticio de dominio porque natural -1mente sirve para transferirlo.

El mutuante se desprende del dominio y, el -mutuariose hace dueño de la cosa prestada.

La entrega necesaria para que el contrato se perfeccio-:ne importa, en el caso del mutuo, una verdadera tradición,"y la tradición transfiere el dominio" (art. 2197).

Manual de Derecho Civil

Cosas que pueden ser objeto del mutuo.— Las cosasque pueden darse en mutuo han de ser fungibles, carácterque destaca la definición legal.

Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de lascosas que recibe, otras tantas del mismo género y calidad,es evidente que ha de tratarse de cosas que puedan reem-plazarse mutuamente. -

Las cosas fungibles permiten una restitución en equi-valente. La fungibilidad es una relación de equivalencia en-tre dos cosas, en cuya virtud una puede llenar la mismafunción liberatoria que la otra.

Calidades de las partes en el mutuo.— El mutuantey el mutuario deben reunir-calidades diversas porque dis-tinto es, también, su rol en el contrato.

El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño delas cosas dadas en mutuo.

Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato ado-lecerá de nulidad.

En caso de que el mutuante no sea dueño de la cosa,ciertamente no adquirirá el dominio el mutuario y conser-vará el propietario su derecho.

El art. 2202 dispone que "si hubiere prestado el que notenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las espe-cies, mientras conste su identidad".

Desaparecida la identidád, se hace imposible el ejerci-cio de la acción reivindicatoria. El mutuario que recibió demala fe, o sea, a -sabiendas de que la cosa prestada era aje-na, "será obligado al pago inmediato con el máximum delos intereses que la ley permite estipular". Si está de buenafe debe pagar, con los intereses estipulados, pasados diezdías desde la entrega (art. 2202, inc. 2°).

El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligar-se, so pena de nulidad del contrato de mutuo.