RAMONMEZABARROS

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de fotocopia, sin permiso previo del editor.

© SUCESION RAMON MEZA BARROS

© EDITORIALJURIDICA DE CHILEAhumada 131, 4" piso, Santiago de Chile

Registro de Propiedad IntelectualInscripción N" 175.241, aúo 2008

Santiago - Chile

Se terminó de imprimir esta novena ediciónde 500 ejemplares en el mes de noviembre de 2008

IMPRESORES: Editora e Impresora MavaI Ltda.

IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

ISBN 978-956-10-1887-7

RAMON MEZA BARROS

Profesor titular de Derecho Civilde la Escuela de Derecho de Valparaíso

(Universidad de Chile)

MANUAL DE LASUCESION POR CAUSA

DE MUERTE Y DONACIONESENTRE VIVOS

NOVENA EDICIüN ACTUALIZADACon las modificaciones introducidas

por la Ley N° 19,585 en materia de filiación,y la Ley N° 19.620 sobre adopción

Esta edición ha sido actualizadapor Pedro Pablo Vergara Varas,

Profesor de la cátedra de Derecho Civil

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EDITORIAL

IURIDICADE CHILE

www.editorialjuridica.cl

ADVERTENCIA

La presente edición incluye las modificaciones introducidas por la Ley N° 19.585 enmateria de filiación, la Ley N° 19.620 que dictó normas sobre adopción de menores, lasque entraron en vigencia el 27 de octubre de 1999, y la ley N° 19.947 de 17 de mayo de2004.

Atendida la envergadura de las modificaciones fue imposible mantener en esta edi­ción la numeración correlativa de los párrafos. Por ejemplo, los órdenes de sucesión,que antes ocupaban desde el 130 al 167, en la actualización sólo ocupan diez números.Por tanto, cabe advertir al lector que los párrafos omitidos en el libro corresponden amaterias que perdieron vigencia a causa de las modificaciones introducidas por las leyesmencionadas.

Así, se ha mantenido la numeración original de la obra para evitar problemas de re­ferencias en las citas que el propio libro hace, o en las hechas en otros manuales de estemismo autor.

ELEDITÜR

Capítulo 1

GENERALIDADES

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L PESCIO, Manual de De-reclw Civil, t. 11, N° 131.2 Véase De las obligaáones, N~ 476 Y477. :s

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pertenecían al causante: nemo plus juris adalium transferre potest quam ipse habet.

Si el causante era propietario, transmi­te la propiedad al causahabiente. Si no te­nía el dominio, no transmite sino susderechos transmisibles.

En resumen, la transmisión que operala sucesión por causa de muerte no modifi­ca el contenido ni la extensión del derecho:éste no sufre alteraciones ni en su naturale­za ni en sus efectos.!

b) Es un modo de adquirir gratuito por­que el sucesor reporta un beneficio, quepuede aceptar o rechazar libremente, sinque le imponga el gravamen de una contra­prestación.

3. Derechos que se adquieren por suce­sión por causa de muerte. La sucesión porcausa de muerte sirve para adquirir tanto losderechos reales como los derechos persona­les o créditos. Solamente no pasan al suce­sor los derechos, de una y otra clase, que laley declara intransmisibles.

En el ámbito de los derechos personalesmerece observarse que se transmiten por cau­sa de muerte activa y pasivamente. El traspa­so de las obligaciones por acto entre vivosdifiere sustancialmente del que se verifica porcausa de muerte. Por acto entre vivos se tras­pasa el crédito, pero no la deuda.2

4. Derechos intransmisibles. Por reglageneral, todos los derechos son transmisi­bles. Por excepción no se transmiten ciertosderechos que, debido a su carácter persona­lísimo, se extinguen por la muerte de su ti­tular.

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1. Diversas acepciones del término su­cesión. El término sucesión tiene diversossignificados.

En un sentido amplio, Últo sensu, suce­der a una persona es ocupar su lugar y re­coger sus derechos a cualquier título. Sepuede decir que el comprador sucede alvendedor, que el donatario es sucesor deldonante.

En este amplio significado la expresiónsucesión es aplicable a todos los modos de­rivativos de adquirir.

Pero, en un sentido más limitado, strie­to sensu, la expresión evoca la idea de muer­te y tiene un triple significado:

a) Designa, por de pronto, la transmi­sión de todo o parte del patrimonio de unapersona fallecida a una o más personas vi­vas, señaladas por el difunto o la ley;

b) Sirve para designar, también, el pa­trimonio mismo que se transmite, el objetode la transmisión. Así, el arto 1376 estableceque "no habiendo en la sucesión lo bastan­te para el pago de todos los legados, se re­b;:yarán a prorrata";

c) En fin, la expresión designa frecuen­temente el conjunto de los sucesores. Se ha­bla, así, de "la sucesión" de Pedro o Juan.

1. IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES

2. La sucesión por causa de muerte esun modo de adquirir el dominio. La suce­sión por causa de muerte es uno de los mo­dos de adquirir el dominio que señala elart. 588.

a) La sucesión por causa de muerte esun modo de adquirir derivativo, porque elderecho del sucesor emana o procede delque tenía su antecesor.

Como una lógica consecuencia, el suce­sor no adquirirá más derechos que los que

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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos Generalidades

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a) No es transmisible el derecho de usu­fructo (art. 773, inc. 20

); se extingue con lamuerte de! usufructuario (art. 806).

El usufructo es transferible por acto en­tre vivos (art. 793); pero los derechos que e!usufructuario hubiere transferido se extin­guen con su muerte (art. 794).

b) No son transmisibles los derechos deuso y habitación; tampoco son susceptibles detransferirse por acto entre vivos (art. 819).

c) Los derechos, o mejor dicho las ex­pectativas, de! fideicomisario, cuando falleceantes de la restitución, no son transmisiblespor testamento ni abintestato (art. 762).Tampoco son transmisibles los derechos oexpectativas de! asignatario condicional, quefallece pendiente la condición suspensiva(arts. 1078 y 1492).

d) Es intransmisible e! derecho de ali­mentos. El arto 334 dispone: "El derecho depedir alimentos no puede transmitirse porcausa de muerte, ni venderse o cederse demodo alguno, ni renunciarse". Con todo, laregla no es tan absoluta porque no rige paralas pensiones alimenticias atrasadas (art. 336).

e) No se transmite a los herederos la ac­ción revocatoria de las donaciones por causade ingratitud, salvo que haya sido intentadaen vida del donante, que e! hecho ofensivohaya producido su muerte, o se haya ejecu­tado después de ella (art. 1430). En tales ca­sos. la acción revocatoria se transmi tirá a losherederos.

f) Es in transmisible a los herederos elderecho de! comodatario para gozar de lacosa prestada, salvo que e! préstamo se hayahecho para un servicio particular que nopuede suspenderse o diferirse (arts. 2180N° 1° Y2186).

g) Son intransmisibles los derechos quepor su naturaleza tienen fijado como términola muerte de la persona que los goza, comoe! censo y la renta vitalicios (arts. 2264 y 2279).

h) Son regularmente intransmisibles losderechos derivados del contrato de socie­dad. La sociedad se disuelve por la muertede uno de los socios, a menos que se hayaconvenido de modo expreso continuarlacon los herederos (art. 2103). Se transmitenlos derechos que tenía el causante según e!estado de los negocios sociales al tiempo desaberse la muerte. Los sucesores no tienenparte alguna en las ganancias y en las pér-

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didas posteriores sino cuando próvengan deoperaciones pendientes (art. 210,5).

i) El mandato termina por la muertede! mandante o de! mandatario (art. 2163N° 5). Se exceptúa e! mandato destinado aejecutarse después de la muerte del man­dante (art. 2169).

5. Obligaciones intransmisibles. Lasobligaciones. asimismo, son regularmentetransmisibles. Los herederos están obligadosa solucionarlas, porque se entiende quequien contrata lo hace para sí y para sus he­rederos. Los legatarios suelen, también, es­tar obligados a satisfacerlas.

Sin embargo, hay obligaciones que noson transmisibles.

a) No se transmiten, por ejemplo. lasobligaciones cuya ejecución supone aptitu­des especiales de! deudor.

Por esto, el art. 1095 establece que si e!modo consiste en un hecho tal que sea in­diferente la persona que lo ejecute, es trans­misible a los herederos de! asignatario; nolo será, pues, si requiere especial ciencia ohabilidad del asignatario. Por idéntico mo­tivo terminan los contratos para la construc­ción de una obra por la muerte del artíficeo empresario (art. 2005).

b) Tampoco se transmiten las obligacio­nes en que juega un preponderante pape!la confianza entre acreedor y deudor, comoocurre en e! mandato, la sociedad, etc.

c) No son naturalmente transmisibleslas obligaciones contraídas por los miem­bros de una corporación. en el caso previs­to en el art. 549. Los miembros de unacorporación pueden obligarse juntamentecon ella, pero la responsabilidad no se ex­tiende a los herederos sino cuando losmiembros de la corporación los hayan obli­gado expresamente.

d) No se transmite a los herederos la so­lidaridad; en conjunto son obligados al totalde la deuda, pero cada heredero individual­mente sólo responderá de aquella cuota dela deuda que corresponda a su cuota here­ditaria (art. 1523).

6. Sucesión testamentaria e intestada.Como modo derivativo de adquirir, al igualque la tradición, la sucesión por causa demuerte requiere un título.

El título puede ser e! testamento o la ley.De este modo, "si se sucede en virtud de untestamento, la sucesión se llama testamen­taria, y si en virtud de la ley, intestada o abin­testato".'

Se ha mantenido el Código fiel a la tra­dición romana y española. La sucesión tes­tada es obra de la voluntad de! difunto,expresada en un testamento; la sucesiónabintestato es obra de la ley que, a falta detestamento, designa las personas llamadas asuceder al difunto.

La voluntad de! testador prevalece pararegular la suerte de sus bienes; sólo cuandoesta voluntad no se manifiesta, la ley rige lasucesión; interpretando una voluntad queno llegó a expresarse.

En Francia, a la caída del Imperio, los paísesde derecho escrito siguieron esta concepción romá­nica; no ocurrió así en los países de costumbre. Elderecho consuetudinario no admitió sino una es­pecie de sucesión: la sucesión legítima o deferidapor la ley.

Esta concepción se expresó en fórmulas talescomo Solus deus heredes facerr potest, nom homo; He·redes gignuntur, non scribuntur; lnstitution d 'hmtiern'a lieu.

La voluntad del testador sólo podía instituirlegatarios.

Estas ideas se reflejan en el Código Civil fran­cés. La denominación de herederos se aplica sóloa los que suceden abintestato. Los sucesores testa­mentarios se denominan legatarios, sea que sllce­dan en la totalidad del patrimonio (legatariosuniversales) o en una cuota (legatarios a título uni­versal) o en una o más especies o cuerpos ciertos oen cantidades determinadas de cierto género (le­gatarios particulares o a título particular).

7. Sucesión parte testada y parte intes­tada. El arto 952, inc. 2° establece que "lasucesión en los bienes de una personapuede ser parte testamentaria, y parte in­testada"}

No admitió e! Derecho romano que pu­diera morirse parte testado y parte intesta­do; nemo partem testatus partem intestatusdecedere potest.

Las Partidas, de tan definida filiaciónrománica, adoptaron idéntico criterio. Peroya e! Ordenamiento de Alcalá y más mo-

3 Véase el art. 955, inc. 1°.4 Véanse los N°' 168 Ysigts.

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dernamente la Novísima Recopilación, con­sagraron e! principio contrario.

Es lógico pensar que si e! testador dis­pone parcialmente de sus bienes quiera quee! resto pertenezca a sus herederos legítimoso abintestato.

8. Asignaciones por causa de muerte.Las disposiciones de bienes que hace e! tes­tador o la ley, en su caso, reciben la deno­minación genérica de asignaciones.

"Se llaman asignaciones por causa demuerte, dice e! arto 953, las que hace la ley,o e! testamento de una persona difunta,para suceder en sus bienes".

El término asignaciones, sin más califi­cativo, designa las asignaciones por causa demuerte, ya las haga el hombre o la ley(art. 953, inc. 2°).

La persona a quien se hace la asignaciónse denomina asignatario.5

Al difunto se le llama causante, porqueproduce la causa de la adquisición o bien decuius que deriva de las frase de cuius succes­sione agitur.

9. Sucesión a título universal o singular.El art. 951 prescribe que "se sucede a unapersona difunta a título universal o a títulosingular".

La sucesión puede tener por objeto latotalidad de los bienes de! difunto, sin indi­vidualizarlos, o una cuota o parte alícuotade tales bienes. La sucesión, en tal caso, esa título universal.

El arto 951. inc. 2° establece: "El título esuniversal cuando se sucede al difunto en to­dos sus bienes, derechos y obligacionestransmisibles, o en una cuota de ellos, comola mitad. tercio o quinto".

Asimismo. la sucesión puede tener porobjeto bienes determinados específica o ge­néricamente. En tal caso la sucesión es a tí­tulo singular.

El inc. 3° de! citado arto 951 dispone: "Eltítulo es singular cuando se sucede en unao más especies o cuerpos ciertos, como talcaballo, tal casa; o en una o más especies in­determinadas <le cierto género, como un

5 Véase el art. 955, inc. 3°.

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caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,cuarenta fanegas de trigo".

10. Asignaciones a título unive~ o sin­gular. Las asignaciones por causa de muertea título universal se llaman herencias; las asig­naciones a título singular, legados (art. 954).

En consecuencia, la herencia tiene porobjeto el patrimonio íntegro del causante ouna cuota del mismo; el legado se refiereúnicamente a cuerpos ciertos o cosas deter­minadas genéricamente.

Las asignaciones testamentarias puedenser a título universal o singular. Las asigna­ciones que hace la ley son siempre a títulouniversal.

11. Asignatarios a título universal o sin­gular. El asignatario de herencia o a títulouniversal se denomina heredero; el asigna­tario de legado o a título singular, se llamalegatario.

Para calificar a una persona de herede­ro o legatario se atiende exclusivamente alcontenido u objeto de la asignación, conprescindencia de la denominación que eltestador le haya atribuido en el testamento.

Los herederos pueden ser testamenta­rios o abintestato; como la ley no instituyelegados, no existen legatarios abintestato.

12. Diferencias entre el heredero y ellegatario. Entre los herederos y los legatariosmedian notables diferencias que importadestacar y resumir.

a) Difieren, por de pronto, en cuanto alobjeto o contenido de la asignación que lescorresponde. El heredero recibe una univer­salidad de bienes, constituida por todos losdel causante o una cuota de ellos; ellegata­rio recibe una o más especies o cuerpos cier­tos o una o más especies indeterminadas decierto género;

b) El heredero representa a la personadel difunto, jurídicamente se identifican, suspatrimonios se confunden, salvo que se im­petren los beneficios de inventario o de sepa­ración; el legatario no representa al difunto,no se confunden sus patrimonios, no es uncontinuador de la persona del causante;

c) El heredero como representante deldifunto, es responsable de las deudas queéste tenía en vida o deudas hereditarias, y

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de las que resultan del testamento mismo odeudas testamentarias. Su responsabilidadse extiende ultra vires hereditatis, esto es, aun­que le resulte un gravamen superior al va­lor de los bienes que hereda.

El legatario no responde de las deudassino cuando se le haya impuesto expresa­mente la obligación. Por excepción respon­de de las deudas hereditarias, en subsidio delos herederos. Su responsabilidad se limita,en todo caso, al monto del legado;

d) El heredero adquiere el dominio des­df el fallecimiento del causante. El legata­rio adquiere el dominio en el mismomomento cuando el legado es de especie ocuerpo cierto; pero si el legado es de géne­ro, sólo adquiere por la muerte del testadorun crédito contra los obligados a cumplirloy únicamente se hace dueño cuando se efec­túa la entrega de los bienes legados;

e) El heredero adquiere, juntamentecon el dominio, la posesión legal de la he­rencia, desde el momento en que se le de­fiere, aunque ignore que le ha sido deferida(arts. 688 y 722).

El legatario, aunque lo sea de especie ocuerpo cierto, no adquiere por el hecho dela muerte del testador la posesión de la cosalegada. Dicha posesión continúa radicadaen el heredero; el legatario adquiere la po­sesión con la entrega del legado, cuando re­úne los elementos de la posesión, esto es, elcorpus y el animus;

f) La institución de la posesión efectivaes típica del heredero y no se concede al le­gatario, y

g) Los herederos son instituidos por eltestamento o por la ley; los legatarios, sólopor testamento.

11. APERTURA DE LA SUCESlONYDELACION DE LAS ASIGNACIONES

13. Concepto de la apertura de la suce­sión. La apertura de la sucesión es un he­cho jurídico, consecuencial de la muerte deuna persona, y en cuya virtud los bienes deldifunto pasan a sus sucesores.

Es menester examinar cuáles son las cau­sas que producen la apertura de la sucesión,el momento preciso en que se opera, dóndetiene lugar, las leyes por las cuales se rige.

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14. Causas de la apertura de la suce­sión. La sucesión se abre con la muerte; nu­lla est viventis haereditas.

Por muerte se entiende, en primer tér­mino, la muerte natural.6

Se entiende, asimismo, la muerte presun­ta. Se presume fallecida a una persona queha desaparecido, ignorándose si vive, concu­rriendo las condiciones que exige la ley.

En virtud del decreto que concede la po­sesión provisoria de los bienes del desapare­cido, se procederá a la apertura y publicacióndel testamento, si lo hubiere (art. 84). Decre­tada la posesión definitiva, todos aquellosque tengan derechos subordinados a la con­dición de muerte del desaparecido, podránhacerlos valer como en el caso de verdade­ra muerte (art. 91).

15. Momento de la apertura de la suce­sión. El art. 955 dispone que la sucesión enlos bienes de una persona se abre "al mo­mento de su muerte".

Por este motivo, la inscripción de unadefunción debe expresar, como requisitoesencial, "la fecha del fallecimiento" (art. 50de la Ley W 4.808).

Ha debido el legislador reglamentar mi­nuciosamente cómo se determina el mo­mento de la muerte, en el caso de muertepresunta.

a) Por regla general, deberá ftiarse porel juez como día presuntivo de la muerte elúltimo del primer bienio, contado desde lafecha de las últimas noticias (art. 81 N° 6°);

b) En el caso de una persona que reci­bió una herida grave en la guerra o le sobre­vino otro peligro semejante, el juez ftiarácomo día presuntivo de la muerte el de la ac­ción bélica o peligro, y no siendo enteramen­te determinado ese día adoptará un términomedio entre el principio y el fin de la épocaen que pudo ocurrir el suceso (art. 81 N° 7°);

c) Si la persona se encontraba a bordode una nave o aeronave perdida, se aplica­rá la misma regla anterior (art. 81 N° 8°);

d) En las declaraciones de muerte pordesaparecimiento, ocurridas en las provin-

Ó La Ley N° 6.162 suprimió la muerte civil y de­rogó el ¡ne. 40 del arto 953, que establecía que pormuerte se debía entender "no sólo la natu",l, sinola civil".

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cias de Talca, Linares, Maule, Ñuble, Con­cepción, Biobío y Malleco, con ocasión delterremoto de enero de 1939, debió ftiarsecomo día presuntivo de la muerte el 25 deenero de ese año (art. 4° de la Ley N° 6.771,de 5 de diciembre de 1940).

En el caso de las personas desaparecidasen la localidad de Coñaripe, provincia de Val­divia, el día presuntivo de la muerte debió serel2 de marzo de 1964 (Ley N° 15.631).

Con motivo del desaparecimiento, aconsecuencia del sismo de marzo de 1965,en las provincias de Aconcagua, Valparaíso,las comunas de Lampa, Tiltil y Colina de laprovincia de Santiago y los departamentosde Combarbalá e Illapel de la provincia deCoquimbo, debió ftiarse como día presun­tivo de la muerte el del sismo: 28 de marzode 1965 (art. 4° transitorio de la LeyN° 16.282).

16. Prueba de la muerte. La prueba de lamuerte habrán de suministrarla quienes recla­man derechos en la sucesión del difunto.

La prueba de la muerte natural se efec­tuará, ordinariamente, por medio de la res­pectiva partida del Registro Civil. La leyreglamenta, en detalle, la forma de proce­der a las inscripciones para garantizar la se­riedad de las partidas y de los certificadosque expiden los Oficiales del Registro Civil.

Al requerirse la inscripción de un falle­cimiento deberá presentarse un certificadodel médico encargado de comprobar las de­funciones o del que asistió al difunto en suúltima enfermedad. El certificado indicará,en cuanto sea posible, el nombre, apellido,estado, profesión, domicilio, nacionalidad yedad del difunto; el nombre y el apellido desu cónyuge y de sus padres; el día y hora delfallecimiento y la enfermedad o causa de lamuerte (art. 45 de la Ley N° 4.808).

La muerte presunta se acreditará con lasresoluciones judiciales que concedan la po­sesión provisoria o definitiva de los bienesdel desaparecido.

17. Comurientes. La determinación delmomento exacto de la muerte ofrece espe­cial interés cuando se trata de dos o más per­sonas, llamadas a sucederse recíprocamente,que han fallecido el mismo día, en un mis­mo accidente, como un naufragio, incendio

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o terremoto, puesto que el sobreviviente su­cederá al premuerto.

En el evento, si no pudiere saberse elorden en que han ocurrido los fallecimien­tos, se procederá como si todas las personashubieren fallecido en el mismo momento,y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a lasotras (art. 79).

Consecuente con este principio general,el arto 958 dispone: "Si dos o más personasllamadas a suceder una a otra se hallan enel caso del arto 79, ninguna de ellas sucede­rá en los bienes de las otras".

Nótese que la regla es aplicable si no sepuede probar o no se prueba quién o quié­nes fueron los premurientes.'

18. Importancia del momento de laapertura de la sucesión. El momento de lamuerte o de apertura de la sucesión es desuma importancia por diversos motivos.

a) El momento de la apertura de la su­cesión determina las personas hábiles parasuceder al difunto. En este momento losasignatarios deben ser capaces y dignos y te­ner, en suma, vocación para suceder.

Así el arto 962 establece que para ser ca­paz de suceder es preciso existir "al tiempode abrirse la sucesión";

b) En este momento se determinan losderechos en que ha de sucederse que serán,lógicamente, los que el causante tenía altiempo de su fallecimiento;

c) Comienza en este momento el esta­do de indivisión y los efectos declarativos delacto de partición se remontarán a dichomomento. Los actos de los sucesores, ejecu­tados entre la apertura de la sucesión y lapartición, se validarán si las cosas sobre querecaen le son más tarde adjudicadas;8

d) Los efectos de la aceptación y de larepudiación de una herencia o legado de es­pecie o cuerpo cierto se retrotraen al mo­mento de la delación, que será regularmenteaquel en que la sucesión se abre (art. 1239);

e) Rigen la sucesión las leyes vigentes altiempo de su apertura.

Las disposiciones contenidas en el tes­tamento se subordinan a las leyes vigentes

, PESCIü, ob. cit., t. I1I, N" 484.8 PLANIüL, Traiti élimentaire de Droit Civi~ t. I1I,

N" 1701.

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al tiempo en que fallezca el testador y, enconsecuencia, sobre las leyes anteriores a sumuerte prevalecerán las que reglan las inca­pacidades, indignidades, desheredamientos,legitimas, mejoras y porción conyugal (art. 18de la Ley de 7 de octubre de 1861).

Si el testamento contenía disposicionesineficaces, según las leyes que regian cuan­do se otorgó, tendrán pleno valor si no seoponen a las leyes vigentes "al tiempo demorir el testador" (art. 19 de la Ley de 7 deoctubre de 1861).

19. Lugar de la apertura de la sucesión.El arto 955 establece que la sucesión de unapersona se abre en el momento de su muer­te, "en su último domicilio; salvos los casosexpresamente exceptuados".

El término domicilio debe entenderseen su sentido legal, esto es, como la residen­cia acompañada del ánimo, real o presun­to, de permanecer en ella (art. 59). La meraresidencia hará las veces de domicilio paralas personas que carecen de domicilio enotra parte (art. 68).

Regirán las reglas que imponen a ciertaspersonas un domicilio legal. De este modo, eldomicilio de las personas sujetas a patria po­testad, tutela o curaduria será el de su padre,madre o guardador (art. 72); las mujeres ca­sadas no divorciadas siguen el domicilio delmarido, mientras reside en Chile (art. 71).9

20. Regla de excepción. La sucesión nose abre en el último domicilio del causanteen "los casos expresamente exceptuados".

La única excepción que existe se refie­re a la apertura de la sucesión del desapa­recido, declarado muerto presuntivamente.En tal caso, se abre la sucesión en el últimodomicilio que el desaparecido haya tenidoen Chile.

21. Importancia del lugar de la apertu­ra de la sucesión. El lugar en que se abre lasucesión tiene suma importancia por un do­ble motivo.

a) El lugar de la apertura f!ia la compe­tencia de los tribunales que deben interve-

9 El art. 71 fue derogado por el arto 4° de la LeyN" 18.802, de 9 de junio de 1989.

nir en los procedimientos a que da lugar lasucesión por causa de muerte.

La apertura y publicación del testamen­to deben hacerse ante e1juez del último do­micilio del testador (art. 1009).

El mismo juez será competente para co­nocer de las cuestiones sobre formación deinventarios, tasaciones, partición de bienes,petición de herencia, desheredamientos,validez o nulidad de disposiciones tes­tamentarias (art. 148 del Código de Tribu­nales) .

Esta regla tiene una importante excep­ción. Cuando una sucesión abierta en el ex­tranjero comprende bienes situados enChile, la posesión efectiva de la herencia de­berá pedirse ante e1juez del último domici­lio del causante en el territorio chileno o enel domicilio del solicitante si aquél no hu­biere tenido domicilio en el país (art. 149del Código de Tribunales), y

b) El lugar en que se abre la sucesión,además, determina la ley que la rige, comose verá en seguida.

22. Ley que rige la sucesión. El ine. 2°del arto 955 prescribe: "La sucesión se reglapor la ley del domicilio en que se abre; sal­vas las excepciones legales".

El Código ha estimado convenienteapartarse de la regla del arto 16 que estable­ce que los bienes situados en Chile se rigenpor la ley chilena, aunque sus dueños seanextranjeros y no residan en Chile.

Sin la regla especial del arto 955, la leychilena se habria aplicado, respecto de losbienes situados en Chile, aun cuando la su­cesión se hubiere abierto en país extranje­ro. No sucede así y nuestra ley, salvas algunasexcepciones, reconoce imperio en Chile alas leyes extrar!ieras que rigen la sucesión.Esto ocurrirá si el difunto tuvo su último do­micilio en el país en que regían esas leyeso, en otras palabras, cuando la sucesión seha abierto en el extranjero.

Esta fórmula ofrece la ventaja que some­te la sucesión a una ley única, evitando losconflictos resultantes de una pluralidad delegislaciones.

23. Excepciones a la regla que sometela sucesión a la ley del último domicilio. Ad­vierte el arto 955 que la ley del último domi-

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cilio rige la sucesión, "salvas las excepcioneslegales".

Estas excepciones se refieren, principal­mente, a los casos previstos en los arts. 15 y998 del Código. Se pueden agregar, además,el caso a que da lugar la muerte presunta y,para los efectos tributarios, el de la personaque deja bienes en Chile.

24. Regla del N° 2° del art. 15. El arto 15N° 2° declara que los chilenos quedan some­tidos a las leyes patrias, no obstante su resi­dencia o domicilio en país extranjero, en lotocante a "las obligaciones y derechos quenacen de las relaciones de familia; pero sólorespecto de sus cónyuges y parientes chile­nos".

Como una de las más importantes con­secuencias del parentesco o relación de fa­milia es el derecho de suceder, el chilenoqueda obligado a observar las leyes suceso­rias de este país.

La excepción se refiere solamente a losparientes chilenos; de esta manera, la suce­sión del chileno que deja solamente parien­tes extranjeros se regirá por completo porla ley extranjera. En otros términos, se apli­cará la regla general del arto 955, ine. 2°.

Naturalmente que la aplicación prácti­ca de esta nonna está subordinada a la exis­tencia de bienes en Chile. Si los bienes estánsituados en el extranjero, por la fuerza delas cosas, y a pesar de la regla del N° 2° delart. 15, nada probablemente podrán recla­mar los parientes chilenos.

25. Regla del arto 998. El sistema legalhabria quedado incompleto si el legisladorno hubiera previsto el caso del causante ex­tranjero que deja parientes chilenos.

Por este motivo, el arto 998 complemen­ta el arto 15 y dispone en su ine. 1°: "En lasucesión abintestato de un extranjero quefallezca dentro o fuera del territorio de laRepública, tendrán los chilenos a título deherencia, o de alimentos, los mismos dere­chos que según las leyes chilenas les corres­ponderian sobre la sucesión intestada de unchileno".

La disposición es, por muchos motivos,defectuosa. Alude al lugar de fallecimientodel extranjero, que en verdad, no tiene nin­guna importancia para determinar las leyes

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que rigen la sucesión. Importa el domicilioque el extranjero tenía al fallecer.

Tampoco es atinado que se refiera alextranjero que fallece "dentro o fuera" delterritorio nacional, puesto que si la sucesiónse abre "dentro" de Chile no puede caberla menor duda acerca de la competencia dela ley chilena.

La disposición, en suma, debió referirse,simplemente, al extranjero "cuya sucesión seabre fuera del territorio de la República".

26. Análisis de la regla del mc. 10 delarto 998. U n somero análisis de la regla delart. 998 es indispensable.

a) Por de pronto, la regla es aplicableúnicamente si el extranjero deja parienteschilenos. A "los chilenos", y no a los parien­tes extranjeros, corresponderán los dere­chos que les cabrían en la sucesión de unchileno, o mejor dicho, como si la sucesiónse hubiera abierto en Chile;

b) La disposición se refiere reiterada­mente a la sucesión intestada; por este mo­tivo y por su situación entre las reglas delTítulo 11, se sostiene que no es aplicable ala sucesión testada. 10

De esta suerte, el extranjero que otorgatestamento ¿podría burlar a sus parienteschilenos y privarles impunemente de su le­gítima, de su porción conyugal, etc.?

Claro Solar afirma que, en tal evento, losparientes chilenos podrían hacer uso de laacción de reforma del testamento. II Pero¿cómo se ejercitaría esta acción si la sucesiónse rige por una ley extranjera que la ignoray establece un régimen de completa liber­tad de testar?

Otros afirman que la noción de ordenpúblico internacional rechazaría la aplica­ción de la ley extranjera si lesiona los dere­chos de los asignatarios forzosos chilenos. 12

Pero algunos autores rechazan esta in­terpretación y sostienen que la regla delarto 998 se aplica tanto a la sucesión intesta­da como a la testamentaria porque nada jus­tifica abordarlas con un criterio diferente y

10 CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civilchileno y comparado, t. XIII, N° 306.

I! Ob. Y¡ug. cit.12 Al,BONICO, Manual de Derecho Internacional

Privado, t. 11, N° 503.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 16

porque debe cerrarse totalmente la brechapor la que el causante podría burlar los de­rechos de sus parientes chilenos.l3

27. Derechos de los parientes chilenos.El derecho de los parientes chilenos supo­ne que el causante haya dejado bienes enChile. Los chilenos tienen los mismos dere­chos que las leyes chilenas les acuerdan enuna sucesión abierta en Chile y con el obje­to de satisfacerlos "podrán pedir que se lesadjudique en los bienes del extranjero exis­tentes en Chile todo lo que les correspon­da en la sucesión del extranjero".

Nótese que la disposición otorga a loschilenos lo que les corresponda "en la su­cesión del extranjero". De este modo, el de­recho no se calcula sobre los bienes situadosen Chile, sino sobre la totalidad de los bie­nes dejados por el extranjero.

Supóngase que la fortuna del extranje­ro asciende a $ 400.000 Y los bienes situadosen Chile valen $ 100.000. La porción conyu­gal, ascendente a la cuarta parte de los bie­nes, no será de $ 25.000 sino que de$ 100.000 y, en consecuencia, el cónyugepodrá obtener la adjudicación de todos losbienes situados en Chile.

Si el causante es chileno, deben aplicarselas mismas reglas. Abierta la sucesión en el ex­tranjero, sus parientes chilenos tendrán losderechos que la ley chilena les acuerda, comosi la sucesión se hubiere abierto en Chile.

El art. 998, inc. 30 previene: "Esto mismose aplicará en caso necesario a la sucesiónde un chileno que deja bienes en país ex­tranjero".

28. Otras excepciones legales. Las de­más excepciones legales son de menor im­portancia.

a) En el caso de muerte presunta, la si­tuación habrá de regirla la ley del últimodomicilio que el desaparecido haya tenidoen Chile (art. 81 N° 1);

b) Aunque la sucesión se rija por la leydel domicilio en que se abre y, en conse­cuencia, se aplique una ley extranjera, ha­brá de pedirse en Chile la posesión efectiva

l' BARROS ERRAZURIZ, Curso de Derecho Civil,t. V, N° 54.

de la herencia, respecto de los bienes situa­dos en el país. El impuesto se pagará toman­do en consideración estos bienes (art. 27 dela Ley N" 16.271).

29. La delación. Abierta la sucesión tie­ne lugar, regularmente, la delación de lasasignaciones que define el arto 956, inc. 1°:"La delación de una asignación es el actualllamamiento de la ley a aceptarla o repu­diarla".

La herencia o legado se ofrece a los asig­natarios respectivos y surge para ellos la op­ción de aceptar o repudiar.

No hace la ley ninguna diferencia entrelos asignatarios. A todos se ofrece la asigna­ción y tienen la opción referida. El derechomoderno desconoce la distinción que hacíael Derecho romano entre herederos nece­sarios, que adquirían la herencia y las res­ponsabilidades consiguientes aun a su pesar,y herederos voluntarios.

Esta razón de orden histórico explicaque el art. 1225 haya creído oportuno decirque "todo asignatario puede aceptar o repu­diar libremente".

30. La delación se opera normalmenteal momento de la muerte del causante. Ladelación de las asignaciones coincide, porregla general, con la apertura de la sucesión;ambas se producen en el momento de lamuerte del causante.

Pero esta coincidencia sólo tiene lugarsi la asignación no es condicional, sujeta auna condición suspensiva. En efecto, elart. 956, inc. 2° dispone: "La herencia o le­gado se defiere al heredero o legatario enel momento de fallecer la persona de cuyasucesión se trata, si el heredero o legatariono es llamado condicionalmente; o en elmomento de cumplirse la condición, si elllamamiento es condicional".

Las asignaciones que hace la ley sonsiempre puras y simples y, por tanto, la ex­cepción del arto 956, inc. 2° sólo puede te­ner lugar en la sucesión testamentaria.

Se comprende que la condición ha deser suspensiva. La condición resolutoria noposterga la delación hasta su cumplimiento.

31. Condición negativa y meramentepotestativa del asignatario. La excepción

17

no tiene lugar si la condición es negativa ymeramente potestativa del asignatario, estoes, "de no hacer algo que dependa de lasola voluntad del asignatario" (art. 956,inc. 3°).

Para que se le llame a suceder, el asig­natario debe abstenerse de ejecutar un he­cho que depende de su voluntad hacer o nohacer. Es razonable, en tal caso, dar porcumplida la condición; pero como siempreresta una posibilidad de que falle y se frus­tre el llamamiento, el asignatario debe ren­dir una caución de que devolverá lo quehaya recibido.

El arto 956, inc. 3° previene que "en estecaso la asignación se defiere en el momen­to de la muerte del testador, dándose por elasignatario caución suficiente de restituir lacosa asignada con sus accesiones y frutos, encaso de contravenirse a la condición".

Esta regla no tendrá lugar, sin embargo,cuando el testador haya dispuesto que mien­tras penda la condición negativa "pertenez­ca a otro asignatario la cosa asignada".

Si el testador dice "Dejo mi casa a Pe­dro, si no se casa antes de los 25 años", laasignación se le deferirá desde la muerte delcausante, rindiendo caución; pero si añadeque, mientras tanto, la casa pertenecerá aJuan, la delación se producirá para Pedrocuando se cumpla la condición.

III. EL DERECHO DE HERENCIA

32. Concepto. Las relaciones jurídicas deuna persona no se extinguen con su muer­te. Es evidente la necesidad de que tales re­laciones sobrevivan y que otra persona pasea ser su titular y continúe la personalidad deldifunto.

Esta sucesión puede producirse con res­pecto a determinadas relaciones de derechoo de la totalidad de las relaciones de la per­sona fallecida, con relación al patrimoniodel difunto considerado como una entidadautónoma, independiente de los bienes quelo integran. En este último caso da lugar alderecho de herencia.

La herencia, pues, es todo el patrimoniodel difunto, involucra todas sus relacionesjurídicas, independientemente de su conte­nido efectivo.

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La herencia es una universalidad jurídi­ca -universilas- que comprende derechos ydeudas, elementos activos y pasivos.

Tal es la concepción romana del dere­cho de herencia

33. La herencia es un derecho real. Lacalidad de derecho real del derecho de he­rencia, controvertida en la doctrina no esdudosa en nuestra legislación positiva, por­que el Código lo menciona expresamenteen el arto 577.

Es un derecho absoluto y como tal ge­nera una acción oponible erga omnes: la ac­ción de petición de herencia.14

34. Adquisición de la herencia por su­cesión por causa de muerte. En el Derechoromano el heredero adquiría la herencia envirtud de su aceptación o adición. Se excep­tuaban los herederos necesarios, a quienesestaba vedado repudiar; para ellos la adqui­sición se producía de pleno derecho.

Radicalmente diverso es el sistema ger­mánico medieval y consuetudinario francés:la adquisición se verificaba por el solo mi­nisterio de la Ley. Adoptado por el Códigofrancés, nuestro Código sigue este último sis­tema.

Se comprende que en un sistema enque la adquisición se produce ipso jure nodebiera hablarse de aceptación, sino sólo derepudiación de la herencia.

¿Qué alcance tiene la aceptación que elCódigo reglamenta? La aceptación, en nues­tro derecho, tiene un carácter muy diversode la aditio romana. El heredero que acep­ta expresa su intención de "permanecer"heredero. Como dice un autor, "la acepta­ción es la renuncia de! derecho de repu­diar".15 En otros términos, la aceptaciónconsolida la adquisición verificada por elministerio de la ley y la hace definitiva e irre­vocable.

Prácticamente, ambos sistemas condu­cen a idénticos resultados; tanto da que elheredero adquiera ipso jure la herencia o lahaga suya por su aceptación, cuyos efectos

"Véanse los Nm 587 y sigts.15 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. lI,

N° 147.

EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE 18

se retrotraen al momento de la apertura dela sucesión. Cualquiera de estos sistemasimpide una solución de continuidad en eldominio.

35. Posesión legal de la herencia. Pero,además del dominio, el heredero adquiere,por el ministerio de la ley, la posesión de laherencia. El arto 722 dispone: "La posesiónde la herencia se adquiere desde el momen­to en que es deferida, aunque el herederolo ignore. El que válidamente repudia unaherencia se entiende no haberla poseído ja­más". Y el arto 688, inc. 10, añade: "En elmomento de deferirse la herencia, la pose­sión de ella se confiere por el ministerio dela ley al heredero".

Trátase, pues, de una posesión singula­rísima desde que es posible que el herede­ro no tenga el corpus y, puesto que ignoraque la herencia se le ha deferido, carezca deanimus.

Siguió Bello, como se expresa en nota puestaal arto 869 del proyecto de 1853, el principio fran­cés le mort saisit le vif. La máxima significa que elmuerto o persona de cuya sucesión se trata, se re­puta que pone en posesión de todos sus bienes alvivo, esto es, a quien es llamado a sucederle.

Estableció el proyecto de 1853 un sistema ar­mónico: a) La posesión de la herencia se transmi­te del causante al heredero desde el momento enque se defiere; b) la calidad buena o mala de la po­sesión pasa del causante al heredero, de modo quesi el causante era poseedor de mala fe lo será el he­redero; c) el sucesor a título singular inicia su pro­pia posesión, pero se le confiere la facultad deagregar a la suya la de sus antecesores, apropián­dola con todas sus calidades y vicios.

La desarmonía se infiltra con el Proyecto in­édito: a) mantiene el principio que la posesión setransmite por ministerio de la Ley del causante alheredero, y b) establece que la posesión del suce­sor comienza en él, equiparando a los sucesores atítulo universal y singular.16

Esta posesión, por otra parte, es diversade la que tenía el causante y, en esta mate­ria, el Código se ha apartado de todo prece­dente. La posesión no se transmite delcausante a sus sucesores. El arto 717 dispone:"Sea que se suceda a título universal o singu­lar, la posesión del sucesor principia en él".

16 PESClÜ. ob. cit.• t. Iv; N°' 915 Ysigts.

De esta posesión legal, adquirida por mi­nisterio de la ley por e! heredero, derivan dosconsecuencias: a) el heredero puede tomarposesión material inmediata de todos los bie­nes sucesorios, y b) puede ejercitar toda suer­te de acciones posesorias relativamente abienes que nunca ha poseído de hecho.

36. Posesión efectiva de la herencia.Esta posesión legal no autoriza al heredero,de acuerdo con el arto 688, para disponer demodo alguno de los inmuebles hereditarios.Para ello debe preceder la inscripción en elRegistro del Conservador de Bienes Raícesde "el decreto judicial que da la posesiónefectiva".

El decreto que concede la posesión efec­tiva es una resolución que reconoce al he­redero su calidad de tal.

En el sistema del Código francés, solamentecierta categoría de herederos quedan investidos dela posesión de la herencia por ministerio de la ley.la saisine se aplica sólo a los herederos legítimos. Losherederos irregulares -el cónyuge, el Estado- de­ben ser puestos judicialmente en posesión.

Nuestro Código desconoce la distinción entreherederos regulares e irregulares; todos sin distin­ción adquieren por ministerio de la ley la posesiónlegal de la herencia.

La referida inscripción no tiene más ob­jeto que mantener la historia de la propie­dad territorial y cumplir, de este modo, elfin fundamental del Registro del Conserva­dor de Bienes Raíces.

37. Adquisición de la herencia por otrosmedios. El derecho de herencia puede ad­quirirse por otros medios: por la tradicióny por la prescripción.

a) La adquisición del derecho de he­rencia por medio de la tradición presupo­ne el fallecimiento del causante y. enconsecuencia, que se haya abierto la suce­sión. El derecho de suceder a una personaviva es intransmisible; los pactos sobre suce­sión futura adolecen de nulidad absolutapor ilicitud en el objeto (art. 1463) ;17

b) El derecho de herencia es suscepti­ble de adquirirse por prescripción.

17 Véase De las fuentes de las obligtKiones, t. 1, Nm275 y sigts.

19

La herencia se adquiere regularmentepor prescripción al cabo de diez años deposesión (art. 2512 N° 1). Pero e! herederoputativo, a quien se ha concedido la pose­sión efectiva de la herencia, la adquiere encinco años (art. 1269). El decreto que leconcede la posesión efectiva le sirve de jus­to título. 18

IV. INCAPACIDADES E INDIGNIDADESPARA SUCEDER

38. Requisitos generales para suceder.Para suceder es preciso que concurran dosrequisitos generales: capacidad y dignidad.

El asignatario, sea a titulo universal osingular, suceda por testamento o abintesta­to, ha de ser capaz y digno de suceder. 19

1. INCAPACIDADES PARA SUCEDER

39. Concepto. La capacidad es la aptitudlegal para suceder una persona a otra, la ha­bilidad para adquirir por causa de muerte,para poder ser heredero o legatario.

Esta aptitud o habilidad constituye lanorma general; excepcionalmente las perso­nas carecen de esta facultad. El arto 961 con­sagra el principio fundamental de que escapaz de suceder "toda persona a quien laley no haya declarado incapaz".

Una regla idéntica formulará el Código,en seguida, al ocuparse de los actos y decla­raciones de voluntad: "Toda persona es le­galmente capaz, excepto aquellas que la leydeclara incapaces" (art. 1446).

Por consiguiente, el estudio de la capa­cidad se traduce en el examen de las excep­ciones a la regla general, esto es, de lasincapacidades para suceder.

40. La incapacidad para suceder es unaincapacidad de goce. La incapacidad parasuceder es una incapacidad adquisitiva o de

l' Véase De las obligaciones, N° 738.19 Es menester, también, la detenninación del

asignatario y del ohjeto de la asignación. Pero es­tos requisitos son más bien peculiares de la suce­sión testamentaria. Véase el N° 271.

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goce. Al incapaz le está vedado adquirir porsucesión por causa de muerte.

Trátase, naturalmente, de una incapaci­dad especial, puesto que importa solamen­te la falta de aptitud para ser titular de losderechos que implican las calidades de he­redero o legatario.

Es obvio que el incapaz para sucederpueda adquirir derechos por cualquiermodo que no sea la sucesión por causa demuerte.

41. Incapacidad absoluta y relativa. Laincapacidad puede ser absoluta o relativa.

Es absoluta la incapacidad que pone alincapaz en la imposibilidad de suceder atoda persona. Es relativa, en cambio, la queimpide al incapaz suceder a determinadocausante.

La distinción carece de las proyecciones quetiene en los actos y declaraciones de voluntad por­que las consecuencias de la incapacidad son siem­pre las mismas.2Q

42. Incapacidades absolutas. Las inca-pacidades absolutas se reducen a dos:

a) la falta de existencia natural, yb) la falta de pen;onalidad jurídica.Para ser titular de derechos sucesorios,

en suma, se requiere ser persona natural ojurídica.

43. Incapacidad del que no existe natu­ralmente al tiempo de abrirse la sucesión.El arto 962 dispone que "para ser capaz desuceder es necesario existir al tiempo deabrirse la sucesión".

La indicada regla es una consecuencia,en verdad, de un principio más general.Para adquirir un derecho, cualquiera quefuere, es preciso existir cuando se abre,puesto que en este momento se radica elderecho y no es concebible que se radiqueen el vacíO.21

Toda asignación, pues, lleva envuelta lacondición de existir el asignatario al tiem-

2Q El arto 1682, en cambio, sanciona con la nu­lidad absoluta los actos de los absolutamente inca­paces, mientras que es sólo relativa la nulidad delos actos de los relativamente incapaces.

21 BAUDRY-LACANfINERIE, Précis de Droit Ci­vil, t. n, N" 39.

EDITORIAl. JURIDICA DE CHILE 20

po del fallecimiento del causante, que es elmomento en que la apertura se produce(art.955).

Se sigue como consecuencia que nopueden suceder aquellos que han dejado deexistir o no existen aun cuando la sucesiónse abre.

a) La incapacidad afecta en primer tér­mino a los que han dejado de existir al abrir­se la sucesión, esto es, han fallecido antesque el causante.

Supóngase que el testamento instituyeherederos a Pedro y Juan y que éste fallececon anterioridad al causante. Solamente su­cederá Pedro; Juan es incapaz y ni él ni sussucesores heredarán;22

b) La incapacidad afecta, igualmente, alos que no han comenzado a existir cuan­do falleció el causante.

Imagínese que el testamento instituyeherederos a los hijos de Juan. Unicamentesucederán los que habían nacido al tiempode fallecer el causante y nada recibirán losque nazcan con posterioridad.

44. Excepciones a la regla general. Laregla general del art. 962 tiene numerosasexcepciones reales o aparentes. Dichas ex­cepciones dicen relación con:

a) las personas concebidas al tiempo deabrirse la sucesión;

b) las personas cuya existencia se espera;c) las asignaciones en premio de servi­

cios importantes;d) las asignaciones condicionales, ye) el derecho de transmisión.

45. Personas concebidas al abrirse la su­cesión. La existencia legal de las personascomienza al nacer, esto es, al separarse la cria­tura completamente de la madre (art. 74).

Con todo, la criatura simplemente con­cebida al tiempo de abrirse la sucesión pue­de suceder. Los derechos que se le habríandeferido si viviese permanecerán en suspen­so hasta que el nacimiento se efectúe.

Si "el nacimiento constituye un princi­pio de existencia" (art. 77) el recién nacidoentrará en el goce de los derechos como si

" A menos que tenga lugar el derecho de re­presentación. Véanse los N~ 115 Ysigts.

hubiese existido al tiempo en que se le de­firieron.

Por e! contrario, si no constituye e! na­cimiento un principio de existencia, biensea porque la criatura muere en el vientrematerno, bien porque perece antes de sepa­rarse completamente de la madre o no so­brevive un instante a la separación, seconsiderará "como si la criatura no hubiesejamás existido" (art. 77).

El concebido pero no nacido adquiere,pues, un derecho eventual, dependiente deque se efectúe e! nacimiento, de que su exis­tencia "natural" se convierta en existencia"legal".

Conforme a la regla del art. 76, de laépoca de! nacimiento se colige la de la con­cepción. Se presume de derecho que la con­cepción ha precedido al nacimiento nomenos de 180 días ni más de 300, contadoshacia atrás, desde la medianoche en queprincipia el día de! nacimiento.

De este modo, el nacimiento deberáefectuarse no más de 300 días después delfallecimiento del causante. Solamente en­tonces el asignatario se reputará concebidoal tiempo de abrirse la sucesión.23

46. Personas cuya existencia se espera.La excepción precedente es un caso particu­lar de una regla más general. Excepcional­mente son capaces de suceder las personasque no existen al tiempo de abrirse la suce­sión, "pero se espera que existan" (art. 962,inc.3°).

La asignación, en tal caso, está sujeta ala condición de existir el asignatario. Pero,como la incertidumbre no puede perdurarindefinidamente, sin daño, el arto 962 pre­viene que es menester que el asignatario lle­gue a existir "antes de expirar los 10 añossubsiguientes a la apertura de la sucesión".

Valdrá, por ejemplo, la asignación enfavor de los hijos del matrimonio de Juan yMaría y serán llamados a suceder aquellosque nazcan en el referido plazo de 10 años.

" CLARO SOLAR, ob. cit., t. XII, N" 71. Ennuestro derecho no pueden caber dudas acerca deque la presunción del art. 74 es aplicable, mientrasen el derecho francés la regla análoga se ha dicta­do para determinar la legitimidad de un hijo.

21

Mientras se espera la existencia del asignatario,los bienes que son objeto de la asignación queda­rán en poder de la persona que el testador desig­ne o de sus herederos. La asignación puedeimportar un fideicomiso.

47. Asignaciones en premio de serviciosimportantes. El arto 962, inc. 4°, previeneque "valdrán con la misma limitación lasasignaciones ofrecidas en premio a los quepresten un servicio importante, aunque elque lo presta no haya existido al momentode la muerte del testador".

El legislador ha proclamado la validezde estas asignaciones porque persiguen unevidente propósito de bien común.

La expresión "la misma limitación" alu­de al plazo de 10 años a que se había refe­rido el inciso anterior. De este modo, elservicio de que se trata ha de prestarse endicho plazo, contado desde el fallecimien­to del causante.

Carece de interés averiguar si el quepresta e! servicio existía al tiempo de abrir­se la sucesión; importa que el servicio sepreste, pero no quién ha de prestarlo.

La asignación no tiene un asignatariodeterminado; la realización del servicio de­termina la persona del asignatario.

Reviste la asignación un carácter condi­cional, subordinada al hecho futuro e incier­to de que se preste e! servicio señalado porel testador.

48. Amgnacionescondicionales.Cuandola asignación es condicional, sujeta a unacondición suspensiva, no es bastante que elasignatario exista al tiempo de la aperturade la sucesión; "será también preciso existiren el momento de cumplirse la condición"(art. 962, inc. 2°).

Mientras pende la condición suspensivano nace el derecho; no confiere la asignaciónningún derecho al asignatario (art. 1078,inc. l°).

Si fallece el asignatario antes de cumplir­se la condición, "no transmite derecho algu­no" (art. 1078, inc. 2°) por la sencilla razónde que nada había adquirido.24

24 Véase el N° 298. En el mismo semido, elart.1492.

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49. Sucesores por derecho de transmi­sión. Señala el arto 962 una última excepción-que verdaderamente no es tal- en el casode que se suceda por derecho de transmi­sión, "pues entonces bastará existir al abrir­se la sucesión de la persona por quien setransmite la herencia o legado" (art. 962,inc. l°).

La excepción es sólo aparente. Estamosen presencia de dos transmisiones diversas:del primer causante al transmitente y de ésteal transmitido. 25

Verdad es que el transmitido no existeal tiempo del fallecimiento del primer cau­sante; pero no sucede a éste sino que altransmitente o transmisor.

El transmitente debe existir al tiempo deabrirse la sucesión del primer causante; porsu parte, el transmitido debe existir cuandose abra la sucesión del transmitente.

En resumen, el derecho de transmisión,lejos de ser una excepción, constituye unaaplicación fiel de los principios generales.

50. Incapacidad de las entidades que noson personas jurídicas. Dispone el arto 963que "son incapaces de toda herencia o lega­do las cofradías, gremios o establecimientoscualesquiera que no sean personasjurídicas".

Las entidades que carecen de persona­lidad jurídica no tienen existencia ante elderecho. El arto 963, en verdad, viene a seruna aplicación del art. 962.

A contrario sensu, toda entidad constitui­da en persona jurídica es capaz de suceder.La incapacidad de gremios, cofradías o es­tablecimientos no proviene de su condiciónde tales, sino de la falta de personalidad ju­rídica.26

Se apartó nuestro Código de su habitual mo­delo. El Código francés exige una autorización delPresidente de la República para que puedan suce­der por testamento diversas entidades tales comohospicios o establecimientos de utilidad pública,aunque estén dotados de personalidad jurídica.

51. Asignación en favor de una personajurídica que debe crearse. Sin embargo, es

25 Véanse los N°' 90 Ysigts.26 El art. 1065 expresa que todo asignatario tes­

tamentario debe ser persona cierta y determinada,natural o jurídica.

EDITORIAI. JURlD1CA DE CHILE 22

válida la asignación que se hace justamentepára la creación de una nueva persona jurí­dica. El arto 963, en su inc. 2°, dispone: "Perosi la asignación tuviere por objeto la funda­ción de una nueva corporación o estableci­miento, podrá solicitarse la aprobación legal,y obtenida ésta, valdrá la asignación".

El asignatario no existe como personajurídica al tiempo de abrirse la sucesión;pero como la asignación tiene precisamen­te por objeto crear una nueva persona jurí­dica, autorizada su existencia a posteriori, laasignación será válida.

La regla del inc. 2° del art. 963 permiteinstituir asignatario a una persona jurídicaque se cree en el futuro, sin recurrir al arti­ficio de una asignación moda!.'?

52. Personas jurídicas extranjeras. Nose discute que las personas jurídicas extran­jeras de derecho público, constituidas conarreglo a la ley de su país de origen, estándotadas en Chile de personalidad jurídica,sin necesidad de un reconocimiento guber­nativo.

Tal es el caso de los estados extranjeros,de las municipalidades y otros organismossemejantes.28

En cambio, se discute la cuestión para laspersonasjurídicas extranjeras de derecho pri­vado. Para algunos, estas personas no son ca­paces de suceder, a menos que su existenciahaya sido autorizada conforme al arto 546.29

Para otros tal autorización es innecesaria yrige únicamente para las personas jurídicasconstituidas en Chile.'o

53. Incapacidades relativas. Las incapa­cidades relativas para suceder son tres y afec­tan a las siguientes personas:

a) al condenado por el crimen de da­ñado ayuntamiento;

b) al confesor del causante, y

" Véanse las dificultades suscitadas por el tes­tamento de Federico Santa María en CLARO SO­LAR, ob. cit., t. Xv, N~ 956 Ysigts.

" R. deDo yJ, t. XXXIll, 1, pág. 449.29 ALESSANDRI, "¿Puede una persona jurídi­

ca extranjera ser instituida asignataria de bienes si­tuados en Chile?", R. de D. yJ, t. XVII, la pte.,pág. 51.

'" CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, N~ 81 Ysigts.

c) al notario, testigos y ciertos parientessuyos.

54. Condenación por el crimen de da­ñado ayuntamiento. El art. 964 dispone: "Esincapaz de suceder a otra persona como he­redero o legatario, el que antes de deferír­sele la herencia o legado hubiere sidocondenado judicialmente por el crimen dedañado ayuntamiento con dicha persona yno hubiere contraído con ella un matrimo­nio que produzca efectos civiles".

a) La incapacidad es relativa porque im­pide solamente al condenado suceder a lapersona con quien delinquió y no a otra per­sona;

b) Comprende la incapacidad tanto lasucesión abintestato como la testamentaria, y

c) No ha definido el Código Civil el de­lito de dañado ayuntamiento, ni el CódigoPenal define y sanciona ninguno de estenombre.

El concepto puede inferirse, sin embar­go, del antiguo art. 36 que llamaba hijos dedañado ayuntamiento a los adulterinos, in­cestuosos y sacnlegos.

La ley se refiere a los delitos de adulte­rio e incesto que castiga el Código Penal. Elsacrilegio no constituye delito.

55. Requisitos de la incapacidad. La in­capacidad supone los siguientes requisitos:

a) Es preciso que medie una condenajudicial, al cabo del correspondiente juiciocriminal.

El inc. 1° del arto 964 previene que lacondena debe preceder a la delación de laasignación. Pero el inc. 2° añade que la in­capacidad se extiende al que antes de la de­lación fuere acusado por el delito, "si sesiguiere condenación judicial".

La exigencia de una condena o acusa­ción anteriores a la delación tiene por ob­jeto impedir que el apetito de la herencia olegado saque a luz, a posteriori, episodiosbochornosos.

b) Es menester, en seguida, que no hayamediado entre los que cometieron el delitoun matrimonio capaz de producir efectosciviles.

Por lo que al adulterio se refiere, elart. 7° de la Ley de Matrimonio Civil dispo­ne que la mujer no puede contraer matri-

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monio con su copartícipe en esta infraccióndurante 5 años. En consecuencia, los sancio­nados por adulterio no pueden contraer unmatrimonio válido.

En cuanto al incesto, tampoco puedencelebrar un matrimonio válido las personasque han cometido este delito, de acuerdocon lo dispuesto en el arto 5° de la misma ley,en relación con el arto 364 del Código Penal.

56. Incapacidad del confesor. El arto 965dispone que, "por testamento otorgado du­rante la última enfermedad", es incapaz desuceder el eclesiástico que hubiere confesa­do al difunto durante la última enfermedado habitualmente en los dos últimos años an­teriores al testamento, ni la orden, conven­to o cofradía de que sea miembro, ni susdeudos por consanguinidad o afinidad has­ta el tercer grado inclusive.

Esta norma, tomada del derecho espa­ñol,3' tiende obviamente a asegurar la libreexpresión de la voluntad de testar, impidien­do los influjos del confesor para arrancar desu penitente una disposición testamentariaen su favor.

Para evitar que la interposición de per­sonas pueda burlar la incapacidad, el legis­lador la ha hecho extensiva a la parenteladel confesor, así como a la orden, conventoo cofradía a que pertenezca.

57. Requisitos de la incapacidad. La in­capacidad tiene lugar con tal que concurranlos siguientes requisitos:

a) Es menester que el testamento sehaya otorgado durante la última enfermedad.

Por última enfermedad ha de entender­se aquella que ocasionó la muerte del testa­dar. Si recupera la salud, ha podido revocarel testamento obtenido por una presión ile­gítima del confesor;32

b) Es preciso, en seguida, que el ecle­siástico haya confesado al testador durantela última enfermedad o habitualmente du­rante los dos años anteriores al testamento.

58. La incapacidad rige sólo para la su­cesión testada. La incapacidad del confesor

" Ley 15, Tít. 20, Lib. 10 de la Novísima Reco­pilación.

" CLARO SOLAR, ob. cit., t. I1I, N° 90.

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le impide únicamente suceder por testamen­to; es inaplicable a la sucesión abintestato.

La expresión "por testamento otorgadodurante la última enfermedad" pone suficien­temente en claro que ha de tratarse de unasucesión testada. A mayor abundamiento, elarto 965 añade que la incapacidad no recae"sobre la porción de bienes que el dicho ecle­siástico o sus deudos habrían heredado abin­testato, si no hubiese habido testamento".

Las razones son evidentes; la asignaciónno puede deberse a un abuso del ministe­rio sacerdotal porque la hace la ley, tenien­do en cuenta el parentesco con el causante.

59. No se extiende la incapacidad a laparroquia del testador. La incapacidad sehace extensiva a la orden, convento o cofra­día a que pertenezca el confesor; pero "nocomprenderá a la iglesia parroquial del tes­tador" (art. 965).

Considera el legislador natural que eltestador pretenda favorecer con sus dispo­siciones a la parroquia de que es feligrés.Valdrá la asignación en favor de la parroquiadel testador aunque sea su párroco el ecle­siástico confesor.

60. Incapacidad del funcionario queautoriza el testamento, testigos y parientessuyos. Son incapaces de suceder por testa­mento los funcionarios que lo autorizan, sucónyuge, sus ascendientes, descendientes,hermanos, cuñados y empleados o asalaria­dos (art. 1061, ine. 1°).

Tampoco son capaces de suceder los tes­tigos del testamento y su cónyuge, ascen­dientes, descendientes, hermanos y cuñados(art. 1061, ine. 2°).33

2. INDIGNIDADES PARA SUCEDER

61. Concepto. La indignidad es la faltade mérito para suceder. Dicho en otros tér­minos, es una sanción que consiste en excluirde la sucesión a un asignatario, como conse­cuencia de haber cometido actos que impor­tan un grave atentado contra el difunto o unserio olvido de sus deberes para con éste.

" Véase el N° 284.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 24

La indignidad tiene estrecho parentescocon el desheredamiento. Las causales coinci­den en gran parte (art. 1207) y, en uno Yotrocaso, se ve privado el sucesor de la asignaciónpor la ejecución de actos que significan unatentado contra el causante o un desconoci­miento de sus obligaciones hacia el difunto.

Difieren porque la indignidad es pronun­ciada por la ley, mientras que el deshereda­miento tiene su origen en el testamento.

La indignidad es un desheredamientolegal; el desheredamiento, una indignidadtestamentaria.

62. Causas de indignidad. El legisladorha señalado taxativa y minuciosamente lascausales que acarrean indignidad.

Las causales de indignidad se consignan,principalmente, en los arts. 968 a 972. A es­tas causas deben añadirse las señaladas endiversas disposiciones repartidas en el Códi­go, como las que mencionan los arts. 114,296,1300, 1327 Y1329.

63. Homicidio del causante. Es indignopara suceder "el que ha cometido el crimende homicidio en la persona del difunto, oha intervenido en este crimen por obra oconsejo, o la dejó perecer pudiendo salvar­la" (art. 968 N° 1°).

a) Es menester, en principio, que medieuna sentenciajudicial que condene al herede­ro o legatario, dictada por el juez del crimen.

No incurrirá el asignatario en indignidadsi es absuelto porque concurre una circuns­tancia eximente de responsabilidad, como lalegítima defensa, la demencia o se trataba deun menor que obró sin discernimiento.

Asimismo, no se hará indigno si no esposible condenarle por haber fallecido ohaber prescrito la acción penal;

b) Será menester que el heredero o le­gatario haya sido condenado por haber co­metido el delito de homicidio, esto es, comoautor de tal delito según la nomenclaturadel Código Penal.

Este carácter tiene no sólo el autor ma­terial del crimen sino el asignatario que ac­tuó "por obra o consejo";34

34 El que intervino por obra o consejo puedeser autor o cómplice, según las circunstancias. Véan­se los arts. 15 y 16 del Código Penal.

c) Pero estas reglas sufren necesariamen­te excepción en caso que la indignidad parasuceder al causante consista en que el asig­natario la "dejó perecer pudiendo salvarla".

Esta omisión no es constitutiva de deli­to, no se puede seguir al asignatario unacondenación criminal.

Solamente cabría al asignatario responsabili­dad como autor cuando pudiera hacerse coincidirsu omisión con la regla del N° 3° del art. 15 del Có­digo Penal que castiga a los que concertados parala comisión del delito, "lo presencian sin tomar par­te inmediata en él".

Si no hay delito no puede existir condena.Para que la regla del arto 968 N° 1°, en esta par­te, no resulte letra muerta es menester concluirque no hace fulta una sentencia condenatoriay que podrá acudirse directamente a lajusticiacivil para que pronuncie la indignidad.

64. Atentado grave contra el causante yparientes. También es indigno de suceder"el que cometió atentado grave contra lavida, el honor o los bienes de la persona decuya sucesión se trata, o de su cónyuge, ode cualquiera de sus ascendientes o descen­dientes legítimos, con tal que dicho atenta­do se pruebe por sentencia ejecutoriada"(art. 968 N" 2°).

a) Ha de tratarse de un atentado grave.La gravedad del atentado deberá juzgarla eljuez civil que conozca del juicio de indignidad;

b) El atentado puede ser contra la vidadel causante (homicidio frustrado, lesiones),contra su honor (calumnia, injuria) o con­tra sus bienes (robo, estafa);

c) Del atentado puede ser víctima elmismo causante y, también, su cónyuge, susascendientes o descendientes.

No se divisa la razón para limitar la in­dignidad al atentado contra los parientessolamente.

Se requiere una sentencia condenatoriapor un delito que importe un ataque con­tra la vida, el honor o los bienes.

La indignidad, por consiguiente, será elresultado de dos fallos judiciales: uno crimi­nal condenatorio y otro civil que pronunciela indignidad.

En el juicio civil la sentencia criminalserá el medio de prueba único para justifi­car la causa de indignidad.

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65. Incumplimiento del deber de soco­rro. Es igualmente indigno de suceder "elconsanguíneo dentro del sexto grado inclu­sive, que en el estado de demencia o destitu­ción de la persona de cuya sucesión se trata,no la socorrió pudiendo" (art. 968 N° 3°).

a) No merece suceder el consanguíneoque no socorrió al causante que se encon­traba en estado de demencia o indigencia;

b) La indignidad se extiende hasta elsexto grado porque hasta este límite son lla­mados a suceder los consanguíneos, pese aque la obligación de suministrar alimentos seextiende sólo hasta los hermanos legítimos;

c) Requiere la indignidad, naturalmen­te, que el consanguíneo se haya encontradoen situación de prestar socorro al causante.

66. Fuerza o dolo para obtener dispo­siciones testamentarias o impedir que seotorgue testamento. Es indigno de suceder"el que por fuerza o dolo obtuvo alguna dis­posición testamentaria del difunto, o le im­pidió testar" (art. 968 N° 4°).

La indignidad es una de las numerosasmedidas que el legislador ha adoptado paragarantizar la libertad de testar.

Si se tratare de una sucesión testamen­taria, el testamento adolecería de nulidad.35

67. Detención u ocultación del testa­mento. Asimismo, es indigno de suceder "elque dolosamente ha detenido u ocultado untestamento del difunto, presumiéndose dolopor el mero hecho de la detención u ocul­tación" (art. 968 N" 5°).

La detención u ocultación del testamen­to persigue el propósito de impedir que secumpla la voluntad del difunto y el legisla­dar la sanciona con la indignidad.

La disposición tiene la peculiaridad deque, contrariamente a la regla general(art. 1459), el dolo se presume por el solohecho de que se intente frustrar la expre­sión de la voluntad del testador deteniendou ocultando el testamento.

68. Falta de acusación a la justicia delhomicidio del causante. Es igualmente in­digno de suceder "el que siendo mayor de

"Véanse los N°' 184 Y186.

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edad,36 no hubiere acusado a la justicia elhomicidio cometido en la persona del difun­to, tan presto como le hubiere sido posible"(art. 969).

Piensa el legislador que el asignatarioque contribuye con su silencio a la impuni­dad del homicidio se hace en cierta medi­da su cómplice.

Implícitamente el legislador supone queel sucesor está obligado a vengar la muertedel causante. Esta es una reminiscencia pri­mitiva, resabio de la solidaridad familiar quereputaba la ofensa a un miembro de la fa­milia como una afrenta a todos.

a) La indignidad pesa solamente sobreel asignatario mayor de edad;37

b) No es necesario que el asignatariodeduzca una querella criminal, será suficien­te una simple denuncia;

c) No se ha establecido un término paraformular la denuncia; nuestro legislador seha limitado a disponer que el asignatariodebe hacerla tan pronto como le hubieresido posible.

69. Excepciones. No obstante lo dicho,no incurrirá en indignidad e! heredero o le­gatario en los casos siguientes:

a) "Si lajusticia hubiere empezado a pro­ceder sobre e! caso" (art.969, inc. 2°), o sea,se hubiere iniciado a instancias de otro o deoficio e! correspondiente juicio criminal;

b) Si e! heredero o legatario es el cón­yuge del autor del asesinato, ascendiente odescendiente suyo, o existe entre ellos pa­rentesco de consanguinidad o afinidad has­ta e! tercer grado inclusive.

70. Falta de instancia por el nombra­miento de guardador al impúber, dementeo sordomudo. "Es indigno de suceder al im­púber, demente o sordomudo, e! ascendien­te o descendiente que siendo llamado asucederle abintestato, no pidió que se lenombrara un tutor o curador, y permanecióen est.a omisión un año entero" (art. 970).

La ley sanciona, de este modo, al asig­natario que no insta por el nombramiento

!l6 Modificado, como aparece en el texto, porel arto 1° N° 48 de la Ley N" 18.802, de 1989.

" Ver nota anterior.

EDtTORIAl JURIDICA DE CHILE 26

de un guardador al causan t.e incapaz, quevele por su persona y bienes.

a) El causante debe ser un impúber, undemente o un sordomudo analfabeto. No sehace indigno e! sucesor que no solicita e!nombramiento de guardador de su parien­te menor adulto o pródigo;

b) La obligación de solicitar la designa­ción de un guardador -so pena de indig­nidad- pesa sobre los ascendientes o descen­dientes. Pero, transcurrido e! año, "recaerála obligación antedicha en los llamados ensegundo grado a la sucesión intestada"(art. 970, inc. 3°);

c) La indignidad opera siempre que alasignatario que no instó por e! nombra­miento de tutor o curador no le haya sido"imposible hacerlo por sí o por procurador"(art. 970, inc. 1°).

Como aplicación de esta norma, no tie­nen obligación de pedir el nombramientode guardador, y en consecuencia, no se ha­cen indignos por la omisión, "los menores,ni en general los que viven bajo tutela o cu­raduría" (art. 970, inc. 4°) ;38

d) Cuando fueren muchos los llamadosa suceder, "la diligencia de uno de ellos apro­vechará a los demás" (art. 970, inc. 2°), y

e) En fin, cesa la indignidad "desde quee! impúber llega a la pubertad, o e! demen­te o sordomudo toman la administración desus bienes" (art. 970, inc. 5°).

71. Excusa sin causa del guardador oalbacea. También son indignos de suceder"e! tutor o curador que nombrado por el tes­tador se excusaren sin causa legítima"(art. 971, inc. 1°) Y"e! albacea que nombra­do por e! testador se excusare sin probar in­conveniente grave" (art. 971, inc. 2°).

La indignidad es e! resultado de que elasignatario rehúsa, sin motivojustificado, uncargo de confianza que el testador le dis­cierne.

a) La regla se aplica solamente a losguardadores testamentarios y no a los legí­timos o dativos;

b) Pero la dignidad no se extiende "a losasignatarios forzosos en la cuantía que lo son,

" El inciso 4° del artículo 970 fue modificadopor el arto ION" 49 de la Ley N° 18.802, de 1989.

ni a los que, desechada por el juez la excusa,entren a servir el cargo" (art. 971, inc. 3°).

De este modo, la indignidad no priva allegitimario de su legítima, ni a los asignata­rios que se excusaron sin motivo, pero que,convencidos de la injusticia de su excusa,comenzaron a desempeñar el cargo.

72. Promesa de hacer pasar bienes a unincapaz. Finalmente la ley declara indigno desuceder al que, "a sabiendas de la incapaci­dad, haya prometido al difunto hacer pasarsus bienes o parte de ellos, bajo cualquier for­ma, a una persona incapaz" (art. 972).

La disposición tiene por objeto reforzarla sanción de nulidad de la asignación he­cha a un incapaz aunque se realice por in­terpuesta persona (art. 966).

Basta, en general, la sola promesa dehacer llegar bienes a un incapaz, aunque nollegue a cumplirse.

Por excepción, es menester que la prome­sa se lleve a cabo. El art. 972, inc. 2°, añade:"Esta causa de indignidad no podrá alegarsecontra ninguna persona de las que por temorreverencial hubieren podido ser inducidas ahacer la promesa al difunto; a menos que ha­yan procedido a la ejecución de la promesa".

El temor reverencial justifica la prome­sa; no legitima su cumplimiento.

73. Otras causas de indignidad. Diver­sas disposiciones, repartidas en el Código,señalan aun otras causales de indignidadpara suceder.

a) El menor de edad que contrajo ma­trimonio sin e! consentimiento de un ascen­diente, estando obligado a obtenerlo, esparcialmente indigno de suceder abintesta­to a dicho ascendiente: "no tendrá el des­cendiente más que la mitad de la porciónde bienes que le hubiera correspondido enla sucesión del difunto" (art. 114);

b) El viudo o viuda que tuviere hijos deprecedente matrimonio bajo su patria potes­tad, tutela o curaduría, deberá confeccionarinventario solemne de los bienes sujetos asu administración, si se propone contraernuevo matrimonio.39

,. Modificado como aparece en el texto por elarto I" N° 2 de la Ley N° 18.802, de 1989.

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En caso de que por su negligencia sehaya omitido hacer oportunamente el inven­tario, "perderá el derecho de suceder comolegitimario o heredero abintestato al hijocuyos bienes ha administrado" (art. 127);

c) Ninguno de los que hayan participa­do en e! fraude de falso parto o de suplan­tación de un pret.endido hijo al verdadero,podrá aprovechar de! descubrimiento delfraude para suceder al verdadero hijo en susbienes (art. 219);

d) El albacea que es removido judicial­mente de su cargo por dolo "se hará indig­no de tener en la sucesión parte alguna"(art. 1300);

e) También es indigno de suceder elpartidor designado en e! testamento que noacepta e! cargo (art. 1327);

f) Por último, el partidor condenadopor e! delito de prevaricación "se constitui­rá indigno conforme a lo dispuesto para losejecutores de últimas voluntades en elart. 1300" (art. 1329).

3. CARACTERES y EFECTOS

DE LA INCAPACIDAD

74. La incapacidad es de orden público.Las incapacidades para suceder son de or­den público.

Se sigue como consecuencia que la in­capacidad es indeleble, no puede sanearse,circunstancia que la diferencia netamentede la indignidad.4O

La incapacidad existe de pleno derecho;no es necesario que se demande judicial­mente y sea declarada por sentencia firme.

75. Sanción de la incapacidad. Elart. 966 establece perentoriamente; "seránula la disposición a favor de un incapaz".

Importa la incapacidad una prohibiciónde adquirir por causa de muerte. El testamen­to que instituye heredero o legatario a un in­capaz adolece de ilicitud en el objeto porquees un acto prohibido por la ley (art. 1466).41

La nulidad que la incapacidad acarreaes, pues, una nulidad absoluta.

40 Véanse los N~ 83 Ysigt.41 Véase también el arto 10.

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La experiencia demuestra que la formamás común de burlar la prohibición es en­cubrir la liberalidad al incapaz bajo la formade un contrato a título oneroso o hacerla porinterpuesta persona.

La ley prevé ambas formas de fraude yproclama que la asignación es nula "aun­que se disfrace bajo la forma de un contra­to oneroso o por interposición de persona"(art.966).

a) El legislador precave, en primer tér­mino, que la liberalidad adopte las exterio­ridades de un acto oneroso simulado.

El testador, por ejemplo, declara en su tes­tamento que adeuda al incapaz una suma dedinero que recibió en préstamo y encarga asus herederos el pago de la deuda fingida;42

b) En segundo lugar, la ley se ocupa dela interposición de persona, esto es, de la li­beralidad que se hace aparentemente a unapersona capaz con el encargo secreto de ha­cer llegar la asignación a un incapaz. El asig­natario nombrado en el testamento es unsimple intermediario; la liberalidad aprove­cha realmente al incapaz.

Para precaver este fraude, como se havisto, además de ser nula la asignación, elarto 972 declara al testaferro indigno de su­ceder.

El Código francés (art. 911) presume, en cier­tos casos, la interposición de persona. Reputa per­sonas interpuestas, por ejemplo, al padre, a lamadre, a los hijos y al cónyuge del incapaz.

En nuestra legislación la prueba de la interpo­sición de persona corresponde al que la alega y de­manda la nulidad consiguiente.

76. Forma como adquiere el incapaz laasignación. La incapacidad es la negaciónabsoluta del derecho de suceder, como sedijo, es una incapacidad de goce, limitadaal modo de adquirir que es la sucesión porcausa de muerte.

Pero el incapaz podrá adquirir la heren­cia o legado por prescripción, poseyéndolosen la forma ordinaria!3

El art. 967 expresa estas ideas como si­gue: "El incapaz no adquiere la herencia o

42 A este propósito véanse los N"' 284 Y362." Esta regla no se aplica en los casos de inca­

pacidad absoluta porque, entonces, falta por com­pleto el sujeto de la asignación.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 28

legado, mientras no prescriban las accionesque contra él puedan intentarse por los quetengan interés en ello".

Trátase de una prescripción adquisitiva.El verdadero dueño no pierde su derechopor el no uso; lo pierde porque otro lo ad­quiere por prescripción, conforme a la re­gla del art. 2517.

77. La incapacidad pasa contra terceros.Pasa la incapacidad contra terceros porqueno pueden adquirir más derechos que el in­.capaz y éste no tenía ninguno.

Por otra parte, la nulidad de la asignación,judicialmente declarada, da acción reivindica­toria contra terceros poseedores (art. 1689).

4. CARACTERES y EFECTOS

DE lA INDIGNIDAD

78. La indignidad no opera de plenoderecho. No se produce la indignidad depleno derecho, esto es, por el mero hechode encontrarse una persona en alguno delos casos señalados por la ley.

Por el contrario, requiere una declara­ción judicial; mientras tanto, se encontraría,digamos, en estado latente. El arto 974, ine. 1°dispone: "la indignidad no produce efectoalguno, si no es declarada enjuicio, a instan­cia de cualquiera de los interesados en la ex­clusión del heredero o legatario indigno".

Una consecuencia capital fluye de estanorma. Puesto que la indignidad debe serjudicialmente declarada, mientras tal decla­ración no se produce el asignatario adquie­re la asignación, es reputado heredero olegatario. Declarada la indignidad, quedaráel asignatario excluido de la sucesión, per­derá la herencia o legado.

En resumen, el indigno adquiere la asig­nación, pero no puede conservarla despuésque se ha declarado la indignidad.

79. Quiénes pueden pedir la declara­ción de indignidad. La declaración de indig­nidad puede pronunciarse "a instancia decualquiera de los interesados en la exclusióndel heredero o legatario indigno" (art. 974,ine. 1°).

En otros términos, la acción de indigni­dad corresponde a toda persona que como

consecuencia de la exclusión del indignosea llamada a recoger la asignación o a in­crementar la suya.

Tal será el caso del sustituto instituidoheredero en el testamento cuando llegue afaltar el heredero primeramente llamado.

Evidente interés tienen los coherederosdel indigno, llamados conjuntamente con él,porque dividirán la herencia excluyéndole.

Los herederos podrán pedir la declara­ción de indignidad del legatario para eximir­se del pago de esta deuda testamentaria.

En fin, los acreedores de un herederoo legatario podrán instar por la declaraciónde indignidad para conseguir un incremen­to de la asignación de su deudor.

80. La indignidad pasa a los herederos.Comúnmente la acción de indignidad se di­rigirá contra el que ha incurrido en la cau­sal correspondiente.

Pero, fallecido el indigno, la acción po­drá interponerse contra sus herederos paraque éstos sean excluidos de la sucesión. Elarto 977 previene que "a los herederos setransmite la herencia o legado de que suautor se hizo indigno, pero con el mismo vi­cio de indignidad de su autor".

Como el indigno adquirió la herencia latransmite a sus herederos; pero éstos, aligual que su autor, no pueden conservarla.

81. La indignidad no pasa contra terce­ros de buena fe. El indigno deja de ser he­redero o legatario cuando se declara laindignidad; mientras tanto, es reputado tal.

Los actos de enajenación ejecutados an­tes de la declaración de indignidad lo hansido por quien legítimamente podía ejecu­tarlos. ¿Qué suerte han de correr estas ena­jenaciones una vez que la indignidad sedeclara?

El legislador resuelve este conflicto conel mismo criterio que otros análogos.44 Haceprevalecer el interés de los terceros, a con­dición de que estén de buena fe.

El arto 976 dispone: "La acción de indig­nidad no pasa contra terceros de buena fe".

Los actos de enajenación quedarán fir­mes, pese a la declaración de indignidad, si

.. Véanse los arts. 1490, 1491 Y2468.

29

los terceros estaban de buena fe, esto es, ig­noraban que contrataron con un indigno.Al tercero de mala fe le afecta la declaraciónde indignidad y caducarán las enajenacionesy gravámenes constituidos en su favor.

82. Restitución de la herencia o legado.Una vez que se pronuncia la indignidad nopuede el indigno conservar la asignación. Sihubiere entrado en posesión de la herenciao legado deberá restituirlos.

El arto 974, ine. 2° dispone que declara­da judicialmente la indignidad, "es obliga­do el indigno a la restitución de la herenciao legado con sus accesiones y frutos".

Dadas las circunstancias que motivan laindignidad, no es posible suponer la buenafe en el indigno. Deberá reputársele comoposeedor de mala fe, con todas las conse­cuencias que este estado de cosas acarrea.

Implícitamente, el arto 974 le considera posee­dor de mala fe cuando le obliga a restituir los fru­tos que el poseedor de buena fe hace suyos(art. 907, inc. 3°).

Por su parte, el indigno tendrá derechoa que se le reembolsen los gastos ordinariosque haya invertido en producir los frutos yque se le paguen las expensas o mejoras,conforme a las reglas generales.

83. Extinción de la indignidad. La indig-nidad se extingue por dos causas:

a) por el perdón del ofendido, yb) por la prescripción.Sucesivamente se examinarán una y otra

causa de extinción de la indignidad.

84. Extinción de la indignidad por elperdón del ofendido. La indignidad creaun problema de orden estrictamente priva­do. El causante puede, en ciertos casos, per­donar las ofensas de que ha sido víctima y,de este modo, el indigno quedará rehabi­litado.

El art. 973 dispone: "Las causas de in­dignidad mencionadas en los artículos pre­cedentes no podrán alegarse contra dispo­siciones testamentarias posteriores a loshechos que la producen", aun cuando seofreciere probar que el difunto no tuvo co­nocimiento de la ofensa y que, por tal mo­tivo, se otorgó el testamento.

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85. Extinción de la indignidad por pres­cripción. La indignidad se extingue porprescripción. El art. 975 dispone: "La indig­nidad se purga en cinco años de posesiónde la herencia o legado".

La ley supone que el indigno ha estadoen posesión de la herencia o legado. Al cabode cinco años, el indigno habrá adquiridopor prescripción y podrá rechazar las accio­nes que se entablen en su contra por estemedio.

¿Y si el indigno no ha entrado en pose­sión? La ley no ha señalado un plazo de pres­cripción para la acción encaminada a que sedeclare la indignidad. Prescribirá, en conse­cuencia, conforme a las reglas generales.

5. REGLAS COMUNES A lA INCAPACIDADE INDIGNIDAD

86. Disposiciones comunes. La incapa­cidad y la indignidad están sujetas a las re·glas comunes que señalan los arts. 978 Y979.

Estas reglas comunes no se justifican enabsoluto y el Código merece, en esta parte,las más severas críticas.

87. La excepción de incapacidad y deindignidad. El arto 978 dispone: "Los deudo­res hereditarios o testamentarios no podránoponer al demandante la excepción de in­capacidad o indignidad".

a) Se justifica sobradamente que losdeudores hereditarios -los que el causantetenía en vida- no puedan excusarse de pa­gar sus deudas, excepcionándose con la in­dignidad del heredero.

Mientras la indignidad no se declare, elheredero tiene esta calidad que le habilitapara cobrar las deudas hereditarias y ponera los deudores en la necesidad de pagarlas.

Análoga observación puede hacerse res­pecto a las deudas testamentarias, o sea, lasque tienen su origen en el testamento.

El heredero, por ejemplo, no puede ne­garse a pagar un legado, a pretexto de queel legatario es indigno, oponiendo la excep­ción de indignidad. Para liberarse deberáentablar una demanda tendiente a que laindignidad se declare;

b) En cambio, no se justifica en absolu­to que los deudores no puedan oponer al

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demandante la excepción de incapacidad,puesto que ella opera de pleno derecho yno se requiere una declaración judicial.

El incapaz, según esto, que cobra unadeuda hereditaria o testamentaria, obten­dría el pago a pesar de que no inviste las ca­lidades de heredero o legatario.

Esta inconsecuencia podría obviarse, sinembargo, mediante una reconvención contrael incapaz que reclama el pago de la deuda.'"

88. La incapacidad y la indignidad en·relación con el derecho de alimentos. Elarto 979 estipula: "La incapacidad o indigni­dad no priva al heredero o legatario exclui­do de los alimentos que la ley le señale; peroen los casos del arto 968 no tendrán ningúnderecho a alimentos".

En conformidad al artículo 324 del Có­digo Civil, en el caso de injuria atroz cesarála obligación de prestar alimentos. Pero sila conducta del alimentario fuere atenuadapor circunstancias graves en la conducta delalimentante, podrá el juez moderar el rigorde esta disposición.

Pero la ley no ha definido lo que ha deentenderse por injuria grave, y tampoco porinjuria atroz.

Este último concepto, sin embargo, seinfiere de los artículos 324 y 979. El prime­ro de estos artículos declara que cesa la obli­gación alimenticia en "el caso de injuriaatroz", y el segundo agrega que "en los ca­sos del arto 968" no tendrá el asignatario de­recho a alimentos.

Esta identidad de los efectos lleva a laconclusión, en suma, de que en los casosque señala el arto 968 existe injuria atroz.

El concepto de injuria grave queda porcompleto entregado al criterio del juez. Ra­cionalmente deben considerarse como taleslos hechos que constituyen las restantes cau­sales de indignidad para suceder.

La referencia del arto 979 a la indigni­dad para suceder se justifica plenamente.No se justifica, en cambio, la referencia a laincapacidad.

¿Por qué habría de influir en el derechode alimentos la circunstancia de haber sido

.5 Véase CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, N°'143 Y144.

testigo en el testamento o confesado al difun­to en las condiciones que prevé el art. 965,máxime cuando el confesor y el testigo noson incapaces de suceder abintestato?

89. Paralelo entre la incapacidad y laindignidad. Una comparación entre la inca­pacidad y la indignidad es útil para precisarlos conceptos.

a) La incapacidad impide "adquirir" underecho hereditario; la indignidad impidesolamente "conservarlo".

El incapaz nada adquiere; a su respectono se produce la delación. El indigno es ca­paz, adquiere la asignación, pero con el vi­cio de indignidad que le impide conservarla,una vez que ha sidojudicialmente declarada;

b) La incapacidad puede ser absoluta orelativa. La indignidad es siempre relativa yse refiere a una determinada sucesión;

e) La incapacidad se funda en conside­raciones de orden público, constituye unaprohibición de la ley y opera de pleno de­recho. La indignidad, en cambio, mira alinterés particular, está establecida en con­sideración a las personas y debe ser decla­rada judicialmente;

d) La incapacidad pasa contra terceros;el incapaz nada transmite porque nada tie­ne. La indignidad pasa a los herederos y so­lamente a los terceros que estén de malafe, y

e) La incapacidad se purga por la pres­cripción adquisitiva extraordinaria porqueel incapaz no tiene ningún título para po­seer la herencia o legado. La indignidad sepurga en cinco años de posesión de la asig­nación.

V. EL DERECHO DE TRANSMISION

90. Planteamiento del tema. Deferida laasignación, nace para el asignatario el dere­cho de aceptarla o repudiarla; la delación esjustamente el llamamiento que hace la leycon tal objeto.

Tres situaciones diferentes pueden plan­tearse:

a) El asignatario acepta la asignación yluego fallece;

b) El asignatario repudia y fallece en se­guida, y

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c) El asignatario fallece sin haber expre­sado su voluntad de aceptar o repudiar laasignación.

En el primer caso, el asignatario transmi­te la asignación que, en virtud de la acepta­ción, ingresó definitivamente a su patrimonio.

En la segunda hipótesis, nada transmi­te el asignatario porque, corno consecuen­cia de la repudiación, se supone que nuncaha tenido derecho alguno (art. 1239).

En fin, en el último caso, el asignatariotransmite a sus herederos la facultad deaceptar o repudiar y tiene lugar el derechode transmisión.

91. Concepto del derecho de transmi­sión. El arto 957 dispone: "Si el heredero olegatario cuyos derechos a la sucesión nohan prescrito, fallece antes de haber acep­tado o repudiado la herencia o legado quese le ha deferido, transmite a sus herederosel derecho de aceptar o repudiar dicha he­rencia o legado, aun cuando fallezca sin sa­ber que se le ha deferido".

De este modo, el derecho de transmi­sión puede definirse como sigue: es la facul­tad que tiene el heredero, que acepta laherencia, de aceptar o repudiar la herenciao legado que se defirió a su causante falle­cido sin haber aceptado o repudiado.

92. El derecho de transmisión es aplica­ción de los principios generales. El derechode transmisión no constituye sino una apli­cación de los principios generales que go­biernan la sucesión por causa de muerte.

El causante tenía la facultad de aceptaro repudiar la herencia o legado que se ledefirió. El heredero le sucede en todos susderechos y obligaciones transmisibles y, en­tre el1os, el derecho que tenía el causantede aceptar o repudiar.

En otros términos, la facultad de acep­tar o repudiar la herencia o legado, incor­porada en el patrimonio del causante, larecoge el heredero junto con los demás bie­nes que integran la herencia.

93. Personas que intervienen en el de­recho de transmisión. Intervienen en el de­recho de transmisión tres personas:

a) el primer causante que deja la heren­cia o legado que no se aceptó o repudió;

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b) el transmitente O transmisor que,después de deferida la herencia o legado, fa­llece sin haber expresado si aceptaba o re­pudiaba, y

c) el transmitido que, habiendo acepta­do la herencia de! transmitente, adquiere e!derecho de aceptar la herencia o legado de­jados por el primer causante.

94. Requisitos del derecho de transmi­sión. Para que tenga lugar e! derecho detransmisión es menester que concurran lossiguientes requisitos:

a) El transmitente debe ser capaz de su­ceder al primer causante. Si no lo fuere, no sehabría verificado en su favor la delación de laherencia o legado, e! llamamiento para acep­tar o repudiar la asignación. Privado de estafacultad de aceptar o repudiar, e! transmitidono la habría encontrado en su patrimonio;

b) El transmitido debe ser, a su vez, capazde suceder al transmitente. De otro modo noadquiriría la herencia, no investiría la calidadde heredero, no recogería e! patrimonio de!transmitente en e! que se comprende la facul­tad de aceptar o repudiar;

c) El transmitido debe ser heredero,bien sea testamentario o abintestato deltransmitente. Esta condición le pennite ad­quirir la totalidad de los bienes del transmi­tente y con ellos la facultad de aceptar orepudiar que tenía su causante.

Conviene recalcar, como lo hace elarto 957, que el transmitente puede ser he­redero o legatario del primer causante, peroe! transmitido debe ser necesariamente he­redero del transmitente;

d) El transmitido debe aceptar la heren­cia del transmitente. El arto 957, inc. 2°, pre­viene: "No se puede ejercer este derecho -elde transmisión- sin aceptar la herencia dela persona que lo transmite", y

e) En fin, es preciso que los derechos de!transmitente a la herencia o legado no hayanprescrito. Por la prescripción habría perdidosu derecho y nada podría transmitir.

VI. TEORIA DE LOS ACERVOS

95. Acervo bruto o cuerpo común debienes. Al tiempo de la muerte de una per­sona queda un conjunto o masa de bienes.

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Los bienes dejados por e! difunto sue­len encontrarse confundidos o mezcladoscon bienes pertenecientes a otras personaspor muy diversas causas.

El muerto era casado, supongámoslo,bajo el régimen de sociedad conyugal; conmotivo de la defunción de uno de los cón­yuges se disolverá la sociedad y los bienesdel fallecido se encontrarán confundidoscon los del cónyuge sobreviviente.

Igual cosa ocurrirá si e! difunto era so­cio de una sociedad que se ha disuelto con

. su fallecimiento; sus bienes se encontrarán,por esta causa, unidos a los de sus consociosque le han sobrevivido.

El patrimonio del difunto unido a otrosbienes que no le pertenecen se denominaacervo común, acervo bruto o cuerpo co­mún de bienes.

96. Necesidad de la separación previade patrimonios. Cuando tal cosa ocurra,como operación previa para conocer o de­terminar el patrimonio del difunto, serámenester separarlo de otros patrimonios.

El arto 1341 dispone: "Si el patrimoniodel difunto estuviere confundido con bienespertenecientes a otras personas por razónde bienes propios o gananciales del cónyu­ge, contratos de sociedad, sucesiones ante­riores indivisas, u otro motivo cualquiera, seprocederá en primer lugar a la separaciónde patrimonios, dividiendo las especies co­munes según las reglas precedentes".

De este modo, es preciso liquidar pre­viamente la sociedad conyugal que existióentre el difunto y el cónyuge sobreviviente,la sociedad de que era socio y que se disol­vió por su muerte, e te. 46

97. Acervo ilíquido. Operada la separa­ción de patrimonios, queda fonnado el acer­vo ilíquido. De este acervo deberán hacerseciertas deducciones, denominadas bajas ge­nerales.

El acervo ilíquido es, pues, el patrimoniodel difunto, separado de otros bienes conque se encontraba confundido y al que aúnno se le han deducido las bajas generales.

46 Véase el N° 717.

98. Acervo líquido. Deducidas las bajasgenerales, resta un conjunto de bienes quese denomina acervo líquido. El acervo líqui­do, por consiguiente, es el patrimonio deldifunto, separado de otros patrimonios ydeducidas las bajas generales.

El art. 959 inciso final, después de seña­lar las bajas generales, expresa que "el res­to es el acervo líquido de que dispone eltestador o la ley".

Las asignaciones se calculan, por tanto,sobre la base del acervo líquido. El ine. 1°del mismo artículo 959 insiste que "en todasucesión por causa de muerte, para llevar aefecto las disposiciones del difunto o de laley" deberán practicarse las deducciones quea continuación señala."

99. Bajas generales. El arto 959 señalacuáles son las deducciones que es menesterpracticar para detenninar los bienes de quedispone el causante por testamento o la leyabintestato. 48

Se las denomina bajas generales porquegravitan sobre todos los asignatarios y son lassiguientes:

1) Las costas de apertura y publicacióndel testamento, si lo hubiere, y las demásanexas a la apertura de la sucesión;

2) Las deudas hereditarias;3) Los impuestos fiscales que gravaren

toda la masa hereditaria, y4) Las asignaciones alimenticias forzosas.

100. Orden o prelación de las bajas. Lasbajas generales que señala el arto 959 debenefectuarse en e! orden en que las enumerael Código.

Es lógico que primeramente se deduz­can los gastos de la apertura de la sucesión,que benefician a todos los interesados, in­clusive los acreedores.

Luego deben deducirse las deudas he­reditarias y pagarse, de este modo, las obli­gaciones que tenía en vida el causante.

Los impuestos que gravaren toda la

47 Esta aseveración no es bien exacta porquesuelen calcularse las asignaciones sobre la base delacervo imaginario de que tratan los arts. 1185 y1186.

48 Véase el arto 4° de la Ley N° 16.271 sobre Im-puesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.

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masa no pueden racionalmente aplicarsesino una vez pagados los gastos causados eninterés general y satisfechos los acreedoresdel difunto.

Descontados gastos, deudas e impuestos,llegará el momento de satisfacer las asigna­ciones privilegiadas de alimentos.

101. Primera baja: los gastos de apertu­ra de la sucesión. El arto 959 señala comoprimera baja "las costas de la publicación deltestamento, si lo hubiere, y las demás anexasa la apertura de la sucesión".

Entre estos gastos se contarán, por ejem­plo:

a) los gastos de la apertura del testa­mento cerrado del difunto;

b) los gastos para poner por escrito e!testamento verbal;

c) los gastos que demanden los avisosde la apertura de la sucesión (art. 1285);

d) los gastos de posesión efectiva de laherencia;

e) los gastos de la guarda y aposición desellos y de la facción de inventarios.

El arto 1224 dispone que "el costo de laguarda y aposición de sellos y de los inventa­rios gravará los bienes todos de la sucesión".49

En el proyecto de Código, aprobado porel Congreso Nacional, se incluían entre lasbajas "las costas del entierro del difunto, ta­sadas, si fuere necesario, por eljuez".

La edición oficial suprimió de entre lasbajas los gastos de funerales.

102. Segunda baja: las deudas heredita­rias. La segunda b;:ya general está constituidapor "las deudas hereditarias", entendiéndosepor tales las que el causante tenía en vida.

Toda sucesión debe comenzar por pagarlas deudas; no se concibe que el testador ola ley dispongan de los bienes mientras noqueden satisfechos los acreedores.

Si los bienes son insuficientes para pagarlas deudas hereditarias, nada recibirán losasignatarios. El principio se enuncia de estemodo: donde hay deudas, no hay herencia.

Como es sabido, los herederos respondenilimitadamente de las deudas hereditarias, amenos que gocen del beneficio de inventario.

49 Véase el N° 536.

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Para propender al pago de las deudas, laley impone a los albaceas la obligación de daraviso al público de la apertura de la sucesión(art. 1285) Yde exigir que en la partición seforme un lote o hijuela suficiente para elpago de las deudas conocidas (art. 1286). Elpartidor tiene el deber de formar este lote ohijuela, aunque no sea requerido para elloporlos herederos (art. 1336).

Las deudas hereditarias se pagan antesque las deudas testamentarias: primero laobligación y después la devoción. El arto 1374establece, como norma general, que "paga­dos los acreedores hereditarios, se satisfaránlos legados".50

103. Tercera baja: impuestos que grava­ren toda la masa. En la actualidad no existeun impuesto que grave toda la masa here­ditaria y debe deducirse, por consiguiente,como baja general.

La Ley N° 16.271 de 10 de julio de 1965,no grava la masa global sino cada una de lasasignaciones en particular. El art. 2° dispo­ne que "el impuesto se aplicará sobre el va­lor líquido de cada asignación o donación".Cada interesado podrá pagarlo separada­mente, una vez liquidado el tributo (art. 52de la Ley N" 16.271).

El impuesto global a la masa hereditaria exis­tió en virtud del Decreto Ley N° 364, de 3 de agos­to de 1932, que establecía un doble tributo: uno ala masa total y otro sobre cada asignación en par­ticular.

104. Cuarta baja: las asignaciones ali­menticias forzosas. Señala el arto 959 comocuarta baja "las asignaciones alimenticias for­zosas".51

Los alimentos se deben voluntariamen­te o por mandato de la ley. Estos últimos sedenominan alimentos legales o forzosos.

El testador puede hacer en su testamen­to asignación de una pensión alimenticia apersonas a quienes debía alimentos por man­dato de la ley. Las "asignaciones alimenticiasforzosas" o de alimentos forzosos, son aquellasque recaen sobre "alimentos que el difunto hadebido porleya ciertas personas" (art. 1168).

'" Véase el N° 795.51 Véanse los Nm 404 y sigts.

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Estas asignaciones constituyen una bajageneral, con las siguientes salvedades:

a) cuando el testador haya impuesto laobligación de pagarlas a determinados par­tícipes (art. 1168), y

b) cuando fueren excesivas, atendidas lasfuerzas del patrimonio del causante, caso enque el exceso se extraerá del acervo líquido,imputándose a la parte de bienes de quepudo disponer libremente (art. 1171, inc. 2°).

Las asignaciones alimenticias no forzo­sas, aquellas que se hacen "a personas que.por ley no tengan derecho a alimentos", noson una baja general y se imputan a la par­te de libre disposición (art. 1171, inc. 1°).

Como la asignación de alimentos debi­dos por leyes forzosa, si el testador omitehacerla en su testamento, la ley ordena quese supla. La determinación de la cuantía delos alimentos, para establecer la baja gene­ral, habrá de hacerse de acuerdo entre elasignatario y los llamados a cumplirla o porresolución judicial.

Las asignaciones alimenticias forzosas son, enverdad, deudas hereditarias; el causante estaba obli­gado en vida, por mandato de la ley, a suministraralimentos a ciertas personas.

El Proyecto de Bello de 1853, en su arto 1329,decía: "Los asignatarios de alimentos serán consi­derados como acreedores del difunto; pero este cré­dito no tendrá lugar en perjuicio de los otrosacreedores hereditarios".

105. Quinta baja: la porción conyugaI.'2(Derogada) .

106. Bajas para el cálculo de la contri­bución de herencias. La Ley de Impuesto alas Herencias, Asignaciones y Donacionesdispone que el tributo se aplicará sobre lasasignaciones líquidas, una vez deducidos dela masa de bienes que el difunto ha dejado:53

1° Los gastos de última enfermedadadeudados a la fecha de la delación de laherencia y los de entierro del causante;

2° Las costas de publicación del testa­mento si lo hubiere, las demás anexas a laapertura de la sucesión, las de posesión efec-

52 La Ley N" 19.585 suprimió la porción con­yugal, convirtiendo al cónyuge en legitimario.

" Véase el art.4° de la Ley N° 16.271 de Im­puesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.

tiva y las de partición, inclusos los honora­rios de albaceas y partidores, en cuanto noexcedan a los aranceles vigentes;

3° Las deudas hereditarias, inclusoaquellas deudas que provengan de la últimaenfermedad del causante, pagadas antes dela fecha de la delación de la herencia, contal que los herederos acrediten haber can­celado con su propio peculio o con dinerofacilitado por terceros, y

4° Las asignaciones alimenticias forzo­sas, sin peIjuicio de lo que dispone el N° 3°del art. 18.

El arto 18 N" 3° de la Ley N° 16.271, queftió el texto definitivo de la Ley de Impues­to a las Herencias, Asignaciones y Donacio­nes, declara exentas de impuestos lasasignaciones alimenticias a personas a quie­nes el causante "esté obligado por ley a ali­mentar" y autoriza al Servicio de ImpuestosInternos, cuando la pensión le pareciereexcesiva, para pedir al juez que determinecuál es la parte exenta del impuesto.

107. Acervo imaginario. No siempre lasasignaciones se calculan en el acervo líquido.

Nuestra ley limita la facultad de dispo­ner por testamento estableciendo asignacio­nes forzosas, que el testador está obligado ahacer y que se suplen cuando no las hace,aun con peIjuicio de las disposiciones testa­mentarias expresas.

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El legislador ha debido arbitrar los me­dios para garantizar estas asignaciones. En­tre los varios recursos que consulta la ley secuenta el acervo imaginario que reglamen­tan los arts. 1185 y 1186.

El causante puede peIjudicar las asig­naciones forzosas por medio de liberalida­des hechas en vida a legitimarios o extra­ños. Por medio de la formación del acervoimaginario se procura reconstituir ideal oimaginariamente el patrimonio del causan­te al tiempo en que se hicieron las liberali­dades.

El acervo que prevé el arto 1185, denomi­nado comúnmente primer acervo imagina­rio, se forma acumulando imaginariamenteal acervo líquido, todas las donaciones revo­cables o irrevocables hechas en razón de le­gítimas o mejoras.

El acervo previsto en el arto 1186, llama­do segundo acervo imaginario, se formacuando el que tenía a la sazón legitimariosha hecho donaciones entre vivos a extrañosy el valor total de éstas excede de la cuartaparte de la suma de ellas y del acervo líqui­do o imaginario. El exceso deberá acumu­larse y esta acumulación, en verdad, es realy no imaginaria.54

54 Véanse los N~ 448 Ysigts.

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Capítulo JI

LA SUCESION INTESTADA

1. REGLAS GENERALES

108. Concepto. El art. 952 expresa quesi se sucede en virtud de un testamento, lasucesión se llama testamentaria, y si en vir­tud de la ley, intestada o abintestato.

La sucesión intestada, pues, es la trans­misión que hace la ley de los bienes, dere­chos y obligaciones transmisibles de unapersona difunta.

Fiel a la tradición romana, a falta de tes­tamento, nuestra ley designa a los herede­ros del difunto, interpretando una voluntadque no llegó a manifestarse.

Las reglas de la sucesión intestada, enresumen, constituyen el testamento tácito opresunto del causante.

Las normas legales son supletorias de lavoluntad del difunto; su voluntad expresa,manifestada en el testamento, prevalece so­bre tales normas.

109. Personas llamadas a suceder. Llamala ley a suceder, en general, a las personas li­gadas al causante por vínculos de parentes­co, siguiendo el orden natural de los afectos.

El artículo 983 prescribe que son llama­dos a la sucesión intestada los descendien­tes del difunto, sus ascendientes, el cónyugesobreviviente, sus colaterales, el adoptado,en su caso, yel Fisco.

Los derechos hereditarios del adoptadose rigen por la ley respectiva, esto es, por laLey N" 19.620 (ver N" 164).

110. La ley no considera el sexo, laedad ni el origen de los bienes. No toma enconsideración la ley, para regular la sucesiónintestada, ni el origen de los bienes, ni elsexo, ni la edad de los sucesores.

a) Previene el arto 981: "La ley no atien­de al origen de los bienes para reglar la su-

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cesión intestada o gravarla con restitucioneso reservas",

Tomada del Código francés, la regla tiene unsignificado puramente histórico.

Las leyes españolas aplicaban a los bienes in­muebles propios la regla paterna paternis, maternamaternis. Los bienes muebles y los inmuebles adqui­ridos se transmitían libremente a los herederos des­cendientes, ascendientes o colaterales. Pero, encaso de no existir descendientes, los bienes inmue­bles "propios", que venían del padre del difunto,pertenecían a los herederos paternos y los que ve­nían de la madre, a los herederos de ésta.

Las Partidas y las Leyes de Toro suprimieronestas distinciones, pero dejaron vigente la legisla­ción foral que las consagraba.

En Chile, a falta de fuero, rigieron sin limita­ciones Las Partidas y las Leyes de Toro.

En cuanto a las "reservas" que deja abolidas elarto 981, llamábanse bienes reservables o reservati­cios aquellos que el viudo o viuda que contraía nue­vas nupcias debía guardar o reservar para los hijosdel matrimonio anterior.

b) El art. 982, por su parte, establece:"En la sucesión intestada no se atiende alsexo ni a la primogenitura".

Los herederos del mismo grado, comoconsecuencia, tienen iguales derechos, cual­quiera que sea su sexo y su edad.

111. Cuándo tiene lugar la sucesión in­testada. Grosso rrwdo, las reglas de la sucesiónintestada se aplican si el difunto no ha he­cho testamento. Pero la ley se ha cuidado deprecisar, con exactitud, cuándo ella regulala sucesión.

El arto 980 prescribe: "Las leyes reglan lasucesión en los bienes de que el difunto noha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo con­forme a derecho, o no han tenido efecto susdisposiciones".

Es menester examinar someramente es­tos diversos casos.

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Manual de la sucesión por caUSa de muerte y donaciones entre vivos La sucesión intestada

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112. Caso en que el testador no dispu­so. Este primer caso comprende numerosashipótesis diversas. El difunto no habrá dis­puesto:

a) Cuando falleció sin hacer testamen­to o revocó el que había otorgado;

b) Cuando otorgó testamento pero noreguló la suerte de los bienes, limitándosea formular declaraciones de voluntad, comoel reconocimiento de un hijo, el nombra­miento de partidor o albacea, etc.;

c) Cuando instituyó herederos de cuo­tas que no completan la unidad; la cuotaque falte corresponderá a los herederosabintestato;

d) Cuando el testamento hace solamen­te asignaciones a título singular; la determi­nación de los herederos se hará conformea las reglas de la sucesión intestada;

e) Cuando el testador instituyó un usu­fructo sin expresar a quién corresponderíala nuda propiedad; los nudo propietariosserán los herederos abintestato, y

f) Cuando se constituye en el testamen­to un fideicomiso y no se designa el fiducia­rio o falta el designado antes de que secumpla la condición; la persona del fiducia­rio quedará señalada por las reglas de la su­cesión abintestato (art. 748).

113. Caso en que el testador no dispu­so conforme a derecho. Esta vez el difuntohizo testamento; pero la disposición de susbienes se ha frustrado porque no se ajustóa derecho.

Así ocurrirá:a) Cuando el testamento es nulo por

defectos de forma o de fondo;b) Cuando es nula alguna de sus cláu­

sulas. por ejemplo. porque contiene dispo­siciones en favor de incapaces.

Si el testamento es parcialmente nulo, de­berá verse si procede la sustitución o acreci­miento entre los llamados a un mismo objetoo si la voluntad del testador ha querido que laasignación nula pase a incrementar el haberdel heredero universal o del remanente, y

c) Cuando el testamento viola a las asig­naciones forzosas y es atacado por medio dela acción de reforma.

114. Caso en que no tienen efecto lasdisposiciones. Pese a que el testador dispu-

EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE 38

so con arreglo a la ley, pueden no llegar atener efecto sus disposiciones.

Tal cosa sucede:a) Cuando la asignación es condicional,

falló la condición suspensiva o se cumplióla condición resolutoria, sin que el testadorhaya previsto estos casos;

b) Cuando el asignatario designado re­pudió la asignación o se hizo indigno o in­capaz, como ocurrirá cuando fallece antesque el testador, y

c) Cuando se otorgó un testamento pri­. vilegiado y éste caducó por alguna de lascausas que señala la ley.

11. EL DERECHO DE REPRESENTACION

115. Formas de suceder abintestato. Sepuede suceder abintestato de dos maneras:"ya por derecho personal, ya por derecho derepresentación" (art. 984, inc. l°).

Suceder por derecho personal significahacerlo a nombre propio, proprio nomine, di­rectamente, como consecuencia de la situa­ción que realmente se ocupa dentro de lafamilia del difunto.

Suceder por representación significa su­ceder en lugar de otra persona, ocupandosu sitio, sustituyéndola en virtud de la auto­rización de la ley.

Un ejemplo es útil para aclarar estosconceptos. Supóngase que una persona fa­llece dejando un hijo y un nieto cuyo padreha muerto con anterioridad.

Hijo y nieto son descendientes, perode distinto grado, y la regla es que los pa­rientes de grado más próximo excluyan alos de grado más remoto. El hijo exclui­ría al nieto.

No podría el nieto suceder al abuelo através de su padre porque éste falleció an­tes y era, por lo mismo, incapaz de suceder(art. 962, inc. 1°).

Para que el nieto suceda es menesteracercarlo al abuelo, que ocupe el lugar desu padre, vacante por la muerte de éste; asípodrá compartir la herencia con su tío. Tales el derecho de representación.

116. DeÍmición. Define la representa­ción el arto 984: "La representación es unaficción legal en que se supone que una per-

sona tiene el lugar y por consiguiente el gra­do de parentesco y los derechos hereditariosque tendría su padre o madre, si éste o éstano quisiese o no pudiese suceder".

a) Es una ficción porque se supone elhecho irreal de que una persona ocupa unlugar y tiene un grado de parentesco que,en verdad, no le corresponde;

b) La definición es redundante porqueel "lugar" se confunde con el "grado" y los"derechos" son consecuencia del grado deparentesco, y

c) Tiene lugar la representación si elpadre o la madre no pueden o no quierensuceder, de donde fluye una peculiaridad denuestro Código: se puede representar a unapersona viva.

117. Personas que intervienen en la re­presentación. Intervienen en la representa­ción tres personas:

a) el causante que es la persona en cuyaherencia se sucede;

b) el representado que es la personaque no puede o no desea suceder y cuyo lu­gar queda, por este motivo, vacante, y

c) el representante, o sea, el descen­diente del representado que ocupa el lugarde éste para suceder al causante.

118. Condiciones del derecho de repre­sentación. El derecho de representación tie­ne lugar a condición de reunirse los siguientesrequisitos:

a) que se trate de una sucesión intestada;b) que falte el representado;c) que el representante sea descendien­

te del representado;d) que el representado sea pariente del

causante, en los grados que señala la ley, ye) que el representante sea capaz y dig­

no de suceder al causante.

119. Debe tratarse de una sucesión in­testada. En principio, el derecho de repre­sentación tiene lugar solamente en lasucesión abintestato.

Esta conclusión fluye, por de pronto, dela ubicación del arto 984 entre las reglas dela sucesión intestada y se confirma con eltexto de la disposición.

En la sucesión testada, si falta el asigna­tario. no ocuparán su lugar sus descendien-

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tes; recogerán la asignación los herederosabintestato del causante.

El arto 1162 prescribe que si falta el asig­natario descendiente legítimo del testador."los descendientes del asignatario no poreso se entenderán sustituidos a éste", salvoque el testador haya manifestado voluntadcontraria.

120. Excepciones. Excepcionalmentetiene lugar el derecho de representación enla sucesión testada: en las asignaciones quese hacen indeterminadamente a los parien­tes y en las legítimas.

a) Con arreglo al arto 1064, en las asigna­ciones testamentarias que se hacen indetermi­nadamente a los parientes, se entiendenllamados los consanguíneos de grado máspróximo, según el orden de la sucesión intes­tada, "teniendo lugar el derecho de represen­tación en conformidad a las reglas legales".

b) De acuerdo con el art. 1183, los le­gitimarios concurren, son excluidos y "re­presentados" según las reglas generales dela sucesión abintestato.1

121. Debe faltar el representado. El de­recho de representación exige que falte elrepresentado, bien sea porque no quiere ono puede suceder. El representante ocupael lugar que el representado ha dejado va­cante.

No puede suceder el representado pordiversas causas: porque es incapaz. indignoo ha sido desheredado; no quiere suceder,cuando repudia la herencia.

El arto 987, inc. 2° prescribe que "se pue­de asimismo representar al incapaz, al indig­no, al desheredado, y al que repudió laherencia del difunto".

Normalmente faltará el representado porla incapacidad resultante de haber fullecidoantes que el causante. Pero nuestro Códigoadmite la representación de una persona vivaque, por las demás causas que se señalaron,no quisiese o no pudiese suceder. Pensó ellegislador, con razón, que no era justo quelos hijos expiaran los pecados de los padres.

Los bienes que el hijo adquiere en represen­tación de su padre incapaz, indigno o deshereda-

I Véase el N° 443.

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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos La sucesión intestada

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129. Diferencias entre los derechos detransmisión y de representación. Un parale­lo entre los derechos de transmisión y derepresentación es de suma utilidad.

a) El derecho de transmisión tiene lu­gar en las sucesiones testamentaria e intes-tada; el derecho de representación procede ;)

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128. Impuesto a la herencia adquiridapor representación. Otra importante con­secuencia de la ficción que atribuye al re­presentante el grado de parentesco delrepresentado dice relación con el impues­to que grava las herencias.

Como el impuesto se eleva a medidaque el parentesco se hace más lejano, la re­presentación, que trae como consecuenciaun acercamiento al causante, debe dismi­nuir la cuantía del tributo.

En efecto, el art.3°, inc. 2°, de la LeyN° 16.271, sobre Impuesto a las Herencias,Asignaciones y Donaciones, dispone: "Cuan­do se suceda por derecho de representa­ción, se pagará el impuesto que habríacorrespondido a la persona representada".

El impuesto lo pagarán los represen­tantes sobre el monto de la asignación quehabría correspondido al representado yno sobre la que a cada uno de ellos corres­ponda.

Si suponemos que la asignación ascien­de a $ 100.000 Yson cuatro los representan­tes, el tributo lo pagarán sobre dichacantidad y no sobre $ 25.000 que es la por­ción que cada cual toca al dividir por igua­les partes la porción que hubiere cabido alpadre o madre representado.

El primitivo texto de la Ley N° 5.427 es­tablecía una solución diversa, más acordecon el sistema legal, que grava las respecti­vas asignaciones. Los representantes debíanpagar sobre su asignación "la tasa" que ha­bría correspondido al representado.

El difunto deja cinco nietos, de los cuales dosson hijos de Ay tres de B, premuertos ambos. La he­rencia se dividirá en dos partes. C y D dividirán pordos la porción que pudo corresponder a A. E, F YGdividirán por tres la porción que habría tocado B.

I IA B

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127. Efectos de la representación. Elrepresentante ocupa el lugar y se reputa quetiene el parentesco y los derechos heredita­rios del representado; por lo mismo, no pue­de tener más derechos que los que a éstehabrían correspondido.

a) Una consecuencia lógica es que losque suceden por representación heredanpor estirpes o troncos, o sea, cualquiera quesea el número de los representantes tocaránentre todos la porción que hubiera corres­pondido al representado.

Así lo dispone el arto 985, inc. 1°: "Losque suceden por representación heredan entodos casos por estirpes, es decir, que cual­quiera que sea el número de los hijos que re­presentan al padre o madre, toman entretodos y por iguales partes la porción que hu­biera cabido al padre o madre representado";

b) En cambio, los que heredan por de­recho personal suceden por cabezas, "estoes, toman entre todos y por iguales partesla porción a que la ley los llama", salvo quela misma ley señale otra forma de división(art. 985, inc. 2°).

I IA B

I I I

C DEl difunto deja un hijo A ydos nietos C y D. A

sucederá por cabeza, mientras que C y D sucede­rán por estirpes. A recibirá la mitad y la otra mitadse dividirá, en iguales partes, entre C y D.

Una forma de división diversa señala elart. 990. Concurriendo hermanos de doble conjun­ción con hermanos paternos o maternos, aquéllostocarán el doble que éstos.

Dos ejemplos esclarecerán el tema.

X,

El arto 987 dispone expresamente: "Sepuede representar al ascendiente cuya he­rencia se ha repudiado";

b) El representante puede ser incapazo indigno de suceder al representado y su­cederá con tal que sea capaz y digno de su­ceder al causante;

c) El representante no es responsable delas deudas del representado, a menos quehaya aceptado su herencia. Perseguido porlos acreedores del representado, podrá inter­poner una tercería, conforme al arto 520N° 2° del Código de Procedimiento Civil.

Primer ejemplo.

I IA B+

I ' iC D

El difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D,hijos de B premuerto. C y D, son hijos de B;

125. El representante debe ser capaz ydigno de suceder al causante. El representan­te debe ser apto para suceder al causante.

Verdad es que el representante ocupa ellugar del representado, pero quien realmen­te sucede es el representante. Por esto debeser personalmente hábil para recoger la asig­nación.

En otros términos, para suceder por re­presentación es menester ser capaz y dignocomo si se sucediera por derecho personalal causante.

De este modo, el representado ha de sernecesariamente respecto del causante:

a) descendiente, yb) hermano.El arto 986, inc. 2° añade: "Fuera de es­

tas descendencias no hay lugar a la repre­sentación".

Dos ejemplos aclararán estas ideas.

x,

126. El representante sucede directa­mente al causante. Los derechos que el re­presentante es llamado a recoger son losque habrían correspondido al representado,pero no sucede por su intermedio.

El representante sucede directamente,en virtud de un llamado especial de la ley.El hijo se "salta" al padre o madre.

Importantes consecuencias se siguen deeste principio:

a) El representante puede repudiar laherencia del representado y, no obstante,representarle.

Segundo ejemplo.

A-X-B+I 1 I

C DEl difunto X deja dos hermanos A y B Y dos

sobrinos Cy D, hijos de B fallecido antes que el cau­sante. Como en el ejemplo anterior C y D son hi­jos de B; B debe ser hermano del causante X desimple o doble conjunción.

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do constituyen su peculio adventicio extraordina­rio. El padre no tiene ni el USuTIucto ni la adminis­tración de estos bienes (arts. 250 N" 3° Y247).

123. La representación tiene lugar en ladescendencia hasta el inf"mito. En línea des­cendiente la representación tiene lugar has­ta el infinito.

El arto 740 del Código francés formulaexpresamente esta regla: "La representacióntiene lugar hasta el infinito en línea rectadescendiente".

Nuestro Código establece una regla, a lapostre, análoga: "Se puede representar a unpadre o madre que, si hubiese querido opodido suceder, habría sucedido por dere­cho de representación" (art. 984, inc. 3°).

El hijo podrá representar no sólo a supadre para suceder al abuelo, sino a éstepara suceder al bisabuelo.

122. El representante debe ser descen­diente del representado. La representacióntiene lugar solamente en la descendencia;ja­más opera a favor de los ascendientes. El hijopuede representar a su padre para sucederal abuelo; pero a éste no le es posible suce­der al nieto por derecho de representación.

Entre los ascendientes se aplica inexo­rablemente la regla de que el pariente degrado más próximo excluya al de grado másremoto! Si hay un solo ascendiente de gra­do más próximo, éste sucederá exclusiva­mente. Tal es la regla del arto 989.

El difunto, por ejemplo, deja madre yabuelos paternos; no cabe la representaciónen favor de los abuelos con la consecuenciade que la madre lo lleva todo.

124. Parentesco entre el representado yel causante. El representante ha de ser ne­cesariamente descendiente del representa­do. Pero ha de mediar, además, entre elrepresentado y el causante, alguno de losparentescos que señala la ley.

El arto 986 prescribe: "Hay siempre lugara la representación en la descendencia del di­funto, y en la descendencia de sus hermanos.

, El ano 741 del C. francés enuncia perentoria­mente esta regla: "la representación no tiene lugaren fuvor de los ascendientes: el más próximo en cadauna de dos líneas excluye siempre al más remoto".

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sólo en la sucesión abintestato, salvos los ca­sos de los arts. 1064 y 1183;

b) El derecho de transmisión no exigeningún parentesco y aprovecha a cualquierheredero; el derecho de representación exi­ge un parentesco: el representante ha de serdescendiente y el representado hijo o her­mano del de cuius;

c) En el derecho de transmisión, eltransmitente debe sobrevivir al primer cau­sante; en el derecho de representación noes menester que el representado sobrevivaal causante porque tiene lugar, entre otroscasos, cuando el padre o madre es incapazde suceder por haber fallecido;

d) En el derecho de transmisión, eltransmitido debe ser capaz y digno de suce­der al transmisor; en el derecho de repre­sentación, basta que el representante seacapaz y digno de suceder al de cuius porquese prescinde del representado;

e) El derecho de transmisión tiene lugara condición de que se acepte la herencia deltransmisor; en el derecho de representaciónno es necesario que se acepte la herencia delrepresentado porque se puede representar alascendiente cuya herencia se ha repudiado;

f) El derecho de transmisión supone lamuerte del transmisor sin expresar su pro­pósito de aceptar o repudiar. El derecho derepresentación no supone la muerte del re­presentado porque se puede representar alvivo, y

g) Por el derecho de transmisión sepueden adquirir herencias y legados. Por de­recho de representación se adquieren he­rencias porque sólo cabe en la sucesiónintestada y la ley no instituye asignaciones atítulo singular.3

III. ORDENES DE SUCESION

130. Diversas clases de sucesión intesta­da. Hasta la entrada en vigencia de la LeyN° 19.585, nuestro Código Civil distinguíados órdenes de sucesión, atendiendo a si el

, Se exceptúan solamente las asignaciones quese hacen indeterminadamente a los parientes: enellas resulta posible adquirir legados por derechode representación.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 42

causante era hijo legítimo (orden regular)o hijo natural (orden irregular). La leyN° 19.585 derogó las diferencias entre hijoslegítimos y naturales, subsistiendo, por lotanto, un solo orden de sucesión intestada.

131. Mecanismo de la sucesión intestada.El sistema de la sucesión intestada descansa enla distribución de los parientes en clases, ca­tegorías u órdenes, que prefieren unos a otros.

Orden de sucesión es el conjunto deherederos que considerados colectivamenteexcluyen o son excluidos por otros herede­ros, considerados también colectivamente.

Por esto, para determinar los derechoshereditarios de una persona es preciso exa­minar a qué orden pertenece y no el gradode parentesco que la liga al causante.

Pero, dentro de cada orden, el grado deparentesco es decisivo. Los parientes de gra­do más próximo excluyen a los de gradomás lejano, salvo que intervenga el derechode representación en favor de la descenden­cia que la hace mejorar de grado.

132. Parientes que fijan el orden. Den­tro de cada orden hay herederos que f~an

el orden y le dan su nombre y otros que sim­plemente concurren con ellos.

Por ejemplo, el segundo orden de su­cesión se denomina del cónyuge, y ascen­dientes.

Para pasar de un orden al siguiente esmenester que falten todos los parientes quefijan el orden. Por esto, si en el segundo or­den de sucesión faltan los ascendientes y elcónyuge, se pasará al tercer orden de sucesión.

133. Cuáles son los órdenes de sucesión.Los órdenes de sucesión son cinco. A saber:

1) de los hijos;2) del cónyuge y ascendientes;3) de los hermanos;4) de los colaterales, y5) del Fisco.La ley interpreta el orden presunto de

los afectos. Por esto, en líneas generales, ladescendencia prefiere a la ascendencia y laascendencia prefiere a la línea colateral.

134. Primer orden de sucesión o de loshijos. Está compuesto por los hijos y el cón­yuge sobreviviente. El artículo 988 del C.e. dis-

pone que los hijos excluyen a todos los otrosherederos, a menos que hubiere también cón­yuge sobreviviente, caso en el cual éste con­currirá con aquéllos" (inc. 1°). Los hijospueden ser también representados (art. 986).Por ello es que este orden puede denominar­se, también, de los "descendientes".

En este orden de sucesión también com­parece el cónyuge sobreviviente, en su cali­dad de heredero legitimario del causante.

135. Situación del cónyuge en este or­den de sucesión. En conformidad a lo dis­puesto en el artículo 988 los hijos excluyena todos los otros herederos, a menos quehubiere también cónyuge sobreviviente,caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.

El cónyuge sobreviviente recibirá unaporción que, por regla general, será:

a) Si hay varios hijos: el equivalente aldoble de lo que por legítima rigorosa o efec­tiva corresponda a cada hijo; o,

b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota delcónyuge será igual a la legítima rigorosa oefectiva de ese hijo.

En ningún caso la porción que corres­ponda al cónyuge bajará de la cuarta partede la herencia, o de la cuarta parte de la mi­tad legitimaria en su caso.

En conformidad a esta misma norma,la ley establece que correspondiendo alcónyuge sobreviviente la cuarta parte de laherencia o de la mitad legitimaria, el restose dividirá entre los hijos por partes igua­les. La aludida cuarta parte se calculará te­niendo en cuenta lo dispuesto en elartículo 996.

136. Caso en el que sólo hay hijos, estoes, no concurre el cónyuge. La herencia sedivide por igual entre todos ellos.

137. El cónyuge sobreviviente que porsu culpa hubiere dado causa a la separaciónjudicial, no tendrá parte en la herencia in­testada. Así lo dispone el artículo 994,inc. 1°.

138. Derechos del adoptado. Son losmismos de los hijos, según veíamos antes.

139. Segundo orden de sucesión o delcónyuge y ascendientes. Si faltan los hijos,

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personalmente o representados, el artículo989 dispone que la sucesión se divida entreel cónyuge sobreviviente y sus ascendientesde grado más próximo.

En este caso la herencia se divide en trespartes, correspondiendo dos tercios para elcónyuge y un tercio a los ascendientes. Parael caso de que sólo exista un solo ascendien­te en el grado más próximo, éste lleva todala porción destinada a tales parientes, pues­to que el grado más cercano excluye a losdemás.

Puede ocurrir que sólo haya cónyuge osólo haya ascendientes. Si sólo hay cónyugesobreviviente, toda la herencia es para él, ysi sólo hay ascendientes, toda la herencia espara éstos. Debe tenerse presente que noopera la representación respecto de los as­cendientes.

140. Cónyuge que ha dado motivo a laseparación. Se aplica al cónyuge sobrevivien­te la regla del artículo 994, inc. 1°, que ya he­mos comentado: si ha dado causa a la separa­ción judicial por su culpa, ningún derechotiene en la sucesión intestada (ver 137).

141. No siempre los ascendientes tienenderecho a suceder abintestato a su descen­diente. En conformidad al artículo 994,inc. 2°, no sucederán abintestato los padresdel causante si la paternidad o maternidadha sido determinadajudicialmente contra suoposición, salvo que mediare el restableci­miento a que se refiere el artículo 203, estoes, si el hijo, alcanzada su plena capacidad ymanifieste por escritura pública o por testa­mento su voluntad de restablecerle en ellos.El restablecimiento por escritura pública pro­ducirá efectos desde su subinscripción al mar­gen de la inscripción de nacimiento del hijoy será irrevocable. El restablecimiento poracto testamentario producirá efectos desde lamuerte del causante.

142. Tercer orden de sucesión, o de loshermanos. En conformidad a lo dispuesto enel artículo 990, no concurriendo ni descen­dientes, ni ascendientes ni cónyuge sobrevi­viente, suceden en toda la herencia, o en laparte de ella que sea intestada, los hermanos,sean ellos de simple o de doble conjunción;pero la porción de aquéllos será igual al do-

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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos La sucesión intestada

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ble que la de éstos (art. 990, inc. 2°). Se re­cordará que la representación se aplica a loshermanos, de modo que los sobrinos, en au­sencia del hermano, quedan en este orden.

143. Cuarto orden de sucesión, o de loscolaterales. No concurriendo descendientes,ascendientes, cónyuge sobreviviente ni her­manos, suceden los demás colaterales de!causante. Este derecho se extiende sólo has­ta e! sexto grado, en conformidad al artícu­lo 992. Una vez más, los colaterales de dobleconjunción llevan e! doble de la porción quelos de simple conjunción. De este modo, pue­den heredar los primos de! causante. Debetenerse presente que esta norma no se refie­re a los sobrinos, esto es, a los hijos de los her­manos de! causante, puesto que en ese casooperaría e! derecho de representación.

En conformidad al artículo 992, los co­laterales de grado más próximo excluiránsiempre a los otros.

144. Quinto orden de sucesión, el Fis­co. En conformidad a lo dispuesto en el ar­tículo 995, a falta de todos los herederosabintestato designados en los artículos pre­cedentes, sucederá e! Fisco.

1. DERECHOS HEREDITARIOS DEL ADOPTADO

164. Estado civil del adoptado. La LeyN° 19.620, sobre adopción, que entró envigencia e! 27 de octubre de 1999, conjun­tamente con la nueva ley de filiación(N° 19.585), otorga al adoptado la calidady estado civil de hijo de! o los adoptantes,si se cumple con los supuestos de la ley.

Por lo tanto, el adoptado tiene los mis­mos derechos ya referidos para los hijos,puesto que la adopción constituye un esta­do civil, que concede todos los derechos yobligaciones que dicho estado civil otorgarespecto de los hijos y padres.

2. SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE

INTESTADA

168. El principio general. La sucesiónen los bienes de una persona puede ser par­te testada y parte intestada (art. 952, inc. 2°).

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 44

Las reglas legales son supletorias de lavoluntad de! causante que no llegó a expre­sarse o se frustró. Por lo tanto, las normascontenidas en e! testamento, arregladas aderecho, prevalecen.

El arto 996, inc. 10, enuncia esta norma:"Cuando en un mismo patrimonio se ha desuceder por testamento y abintestato, secumplirán las disposiciones testamentarias,ye! remanente se adjudicará a los herede­ros abintestato según las reglas generales".

Supóngase que e! testamento instituyesolamente diversos legados. La herencia per­tenecerá a los herederos abintestato. Peroserá menester pagar primeramente los lega­dos y los herederos recibirán sólo e! rema­nente, si lo hay.

Esta regla es aplicable sin contrapesocuando e! causante no tenía herederos for­zosos.

169. Sucesores a la vez por testamentoy abintestato. Puede ocurrir que e! testamen­to llame a suceder a personas a quienes laley también llame a la sucesión abintestato.

Imagínese que el difunto deja dos her­manos, A y B, e instituye un legado a favorde A de $ 50.000; e! acervo líquido, entre­tanto, asciende a $ 300.000.

Aplicando la regla de! inc. 1° de! arto 996,debería cumplirse e! testamento y pagarseprimeramente e! legado de A.

El remanente de $ 250.000 se distribui­ría entre A y B, correspondiendo a cada uno$ 125.000. El resultado final sería que A to­caría $ 175.000 YB $ 125.000.

Pero surge la duda de si e! testador hatenido la intención de favorecer al asignata­rio testamenllirio o, simplemente, ha queri­do asignarle determinados bienes paraenterarle lo que por ley habría de correspon­derle. La ley resuelve esta duda y dispone, ensuma, que la asignación testamentaria seentiende hecha a cuenta de lo que debe to­car e! heredero sucediendo abintestato. Enotros términos, la asignación testamentariase supone hecha en pago total o parcial dela asignación legítima.' El art.996, inc. 2°,prescribe: "Pero los que suceden a la vez por

4 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, N" 210.

testamento y abintestato, imputarán a la por­ción que les corresponda abintestato lo querecibieren por testamento, sin peIjuicio deretener toda la porción testamentaria, si ex­cediere a la otra".

Por consiguiente, la asignación testa­mentaria no se deduce de la masa de bie­nes sino que, dividida la herencia, la porciónque corresponda al asignatario testamenta­rio se le enterará con la asignación que re­cibió por testamento.

En el ejemplo propuesto, la herencia sedividirá por mitades entre A y B Ycada unotocará $ 150.000, como si la herencia fueraintestada. Pero la porción de A se le ente­rará con e! legado de $ 50.000.

170. Facultad de retener la porción tes­tamentaria. Es evidente que si la porción quetoca a una persona sucediendo por testamen­to es superior a lo que le corresponderíaabintestato, hay que entender que e! testadorha querido favorecerla especialmente.

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Por esto, la imputación de lo que se re­cibe por testamento a lo que corresponde­ría abintestato es "sin peIjuicio de retenertoda la porción testamentaria, si excedierea la otra" (art. 996, inc. 2°).

171. Sobre las reglas legales prevalecela voluntad del testador. Las reglas legalesse aplican solamente si el testador no hamanifestado una voluntad contraria.

Si e! testador lo ha querido, e! asignata­rio no imputará a lo que le correspondaabintestato lo que reciba por testamento yse aplicará, sin atenuante, la regla del inc. 1°de! arto 996.

Consecuente con e! sistema de! Código,el inc. 3° del art. 996 dispone: "Prevalecerásobre todo ello la voluntad expresa de! tes­tador, en lo que de derecho corresponda".

La frase final alude a las asignacionesforzosas. La voluntad de! testador no corres­ponderá a derecho cuando vulnere talesasignaciones.

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Capítulo III

LA SUCESION TESTADA

1. GENERALIDADES

172. Concepto. De acuerdo con elarto 952, si se sucede en virtud de un testa­mento, la sucesión se llama testamentaria, ysi en virtud de la ley, intestada o abintestato.

En términos generales, la ley regula lasucesión a falta de testamento, interpretan­do la voluntad del causante. Sobre la presun­ta voluntad del difunto prevalece su voluntadexpresa, manifestada en el testamento.

Tal es la tradición romana a que nues­tro Código se ha mantenido fiel.

La sucesión testada, pues, es la transmi­sión que hace el causante de sus bienes, de­rechos y obligaciones transmisibles a laspersonas que designa en su testamento.

173. Deimición y caracteres del testa­mento. La expresión testamento se hace de­rivar de las voces latinas testadio y mentis, quesignificarían testimonio de la voluntad.!

El art. 999 define el acto testamentario:"El testamento es un acto más o menos so­lemne, en que una persona dispone deltodo o de una parte de sus bienes para quetenga pleno efecto después de sus días, con­servando la facultad de revocar las disposi­ciones contenidas en él, mientras viva".

En la definición se destacan los caracte-res más salientes del testamento:

a) el testamento es un "acto";b) es un acto solemne;c) es un acto mortis causa;

1 Dicen las Partidas: "testatio et mentis son dospalabras de latín que quiere tanto decir en roman­ce como testimonio de la voluntad del ome. E des­las palabras fue tomado el nome de testamento".Pero no cabe duda de que esta etimología es total­mente falsa.

47

d) tiene por objeto disponer de los bie-nes;

e) es un acto esencialmente revocable.

174. El testamento es un acto persona­lísimo. El testamento es un "acto", esto es,una manifestación unilateral de voluntad,obra solamente de la voluntad del testador.

La sola voluntad de su autor da vida altestamento; más aún, el testamento debe serla expresión de esta única voluntad que eltestador debe manifestar en persona.

a) En efecto, el art. 1003 dispone: "Eltestamento es un acto de una sola persona".

Son nulas las disposiciones contenidas enel testamento otorgado por dos o más perso­nas a un tiempo, ya sea en beneficio mutuode los otorgantes o de una tercera persona(art. 1003, ine. 2°). La ley prohíbe, pues, lostestamentos denominados conjuntos, manco­munados o de hermandad, que toleraba lalegislación española, en ciertos casos;

b) No puede otorgar testamento sino eltestador en persona. El testamento es de losescasísimos actos en que no tiene cabida larepresentación. El arto 1004 establece: "Lafacultad de testar es indelegable".

Derogó el Código disposiciones vigentes a lasazón del derecho español, que admitían las susti­tuciones pupilar y ejemplar. La primera, era la ins­titución de heredero que hacía el padre parasuceder a su hijo impúber, para el caso de que fa­lleciera antes de llegar a la pubertad. La segunda,era la que hacían el padre u otro ascendiente parasuceder al hijo o descendiente furioso o menteca­to, para el caso de morir en este estado.

175. El testamento es un acto solemne.El testamento es un acto solemne, esto es,está sujeto a la observancia de ciertas forma­lidades, de manera que sin ellas no produ­ce efectos civiles.

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Más solemne unas veces, menos solemneotras, el testamento es siempre un acto solem­ne. Las expresiones "más o menos solemne"que emplea la definición del arto 999 aludena la clasificación de los testamentos en solem­nes y menos solemnes o privilegiados?

En el caso solemne la voluntad se exte­rioriza o manifiesta con la observancia de lasformas legales. Como una lógica consecuen­cia, e! art. 1002 establece que "las cédulas opapeles a que se refiera el testador en el tes­tamento, no se mirarán como partes de éste,aunque e! testador lo ordene; ni valdránmás de lo que sin esta circunstancia val­drían".

Si los documentos o papeles a que e! tes­tador se refiera se reputaran parte integran­te del testamento, la voluntad del testadorresultaría expresada sin las formas legales,que tienden a garantizar que éste sea la ge­nuina expresión de esa voluntad.

176. El testamento es un acto mortiscausa. El testamento es un acto en que e!testador dispone para después de su muer­te; está llamado a producir pleno efecto des­pués de sus días.

En vida del testador, el testamento essólo un proyecto; se reputa que persevera enél, mientras no manifieste una voluntad con­traria.

La muerte transforma este proyecto enla definitiva expresión de la voluntad de! tes­tador. El testamento es, en suma, la mani­festación de la última voluntad del difuntoprudentemente expresada de antemano,ante el temor de que le sorprenda la muer­te sin haberla dado a conocer.

Por este motivo, e! testamento se aplicaaun a los bienes que no pertenecían al testa­dar al tiempo de su otorgamiento y que des­pués sobrevengan; en otros términos, sepuede disponer de los bienes futuros. La do­nación entre vivos, en cambio, no se extien­de a los bienes futuros del donante (art. 1409).

177. El objeto fundamental del testBmen­to es disponer de los bienes. La definición delarto 999 caracteriza e! testamento como unacto en que se dispone de los bienes.

2 Vé""e el N° 243.

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Por el testamento puede disponerse de!todo o de una fracción del patrimonio. Elprecepto romano en cuya virtud la disposi­ción debía comprender todos los bienes, notiene cabida en nuestro derecho, que consa­gra expresamente el principio contrario, estoes, que la sucesión puede ser en parte testa­da y en parte intestada (art. 952, inc. 2°).

El art. 999 sugiere que un acto que nocontenga disposición alguna de bienes noseria un testamento. Pero ¿qué es entonces?Todo acto de última voluntad que contieneuna disposición permitida por la leyes untestamento. 3

La norma legal sólo ha querido señalarla finalidad fundamental del testamento, quepuede servir para otros fines: reconocimien­to de un hijo (art. 187), nombramiento departidor (art. 1324), designación de un tutoro curador (art. 353) y albacea (art. 1271).

178. El testamento es esencialmente re­vocable. La facultad de revocarlo es esencialen el testamento. El arto 1001 dispone: "To­das las disposiciones testamentarias sonesencialmente revocables, sin embargo deque e! testador exprese en e! testamento ladeterminación de no revocarlas".

Son nulas todas las cláusulas en que eltestador se vede la facultad de revocar e! tes­tamento o se imponga restricciones para suejercicio.

El art. 1001 insiste en este orden deideas: 1) Las cláusulas derogatorias de cláu­sulas testamentaria~ futuras se tendrán porno escritas, aunque se confIrmen bajo jura­mento; 2) Si el testamento expresa que novaldrá su revocación por otro posterior si nose hiciere con ciertas palabras o señales, ladisposición se tendrá por no escrita.

La revocabilidad del testamento es lamás eficaz de las medidas que aseguran lalibertad de testar.

n. REQUISITOS DEL TESTAMENTO

179. Enunciación. Como todo acto juri­dico, el testamento requiere la concurrenciade los requisitos generales que condicionanla validez de tales actos.

3 PL&.NIOL, ob. cit., t. I1I, N" 2512.

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Menester es distinguir entre requisitosinternos y externos. Los primeros dicen re­lación con la capacidad de testar y con lavoluntad de! testador que ha de estar exen­ta de vicios. Los segundos se refieren a lamanera como el testamento debe ser otor­gado, a las formalidades o solemnidades deque está revestido.

1. CAPACIDAD DE TESTAR

180. La capacidad es la regia general. Lacapacidad de testar es la aptitud o habilidadpara otorgar válidamente un testamento.

El art. 1446 dispone que toda personaes legalmente capaz con excepción deaquellas que la ley declara incapaces. Lacapacidad. pues, es la regla; la incapacidades la excepción.

Por esta causa las incapacidades son dederecho estricto y el estudio de la capacidadde testar se traduce en e! examen de las ex­cepciones a la regla general, de las incapa­cidades para otorgar testamento.

Estas incapacidades son diversas de lasque rigen en materia contractual.

181. Quiénes son incapaces. El arto 1005enumera las personas incapaces de testar:

a) Es inhábil para testar e! impúber, enrazón de su falta de discernimiento;

b) Es igualmente inhábil "el que se halla­re bajo interdicción por causa de demencia".

Los actos del demente interdicto sonnulos y no es admisible la prueba de que seencontraba en un intervalo lúcido (art. 465,ine. l U

);

c) Son inhábiles los que "actualmente"no estuvieren en su sanojuicio por ebriedadu otra causa.

Comprende esta inhabilidad al demen­te no interdicto. Pero sus actos serán válidos,a menos de probarse que se encontraba enestado de demencia, al tiempo de ejecutarel acto (art. 465, inc. 2°).

La regla es más amplia que la anteriorporque comprende a toda persona que nose cncuentra en su sano juicio. No se re­quiere una privación habitual o permanen­t.e de razón. Basta la privación actual ocontemporánea de! otorgamiento de! tes­tamento, y

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d) Por fin, es incapaz de testar "todo e!que de palabra o por escrito no pudiere ex­presar su voluntad claramente".

¿Cómo podría conocerse la voluntad deun testador impedido de darla a conocercon claridad? El art. 1060 ha dicho que novale ninguna disposición testamentaria quese dé a conocer por un sí o no, o por un sig­no de afirmación o negación, contestandoa una pregunta.

La enumeración anterior es taxativa ye!inciso final del art. 1005 advierte que "laspersonas no comprendidas en esta enume­ración son hábiles para testar".

Por tanto, son capaces de testar la mu­jer casada, sin necesidad de autorizaciónmarital (art. 139); también son capaces losmenores adultos y el Código expresamen­te ha dicho que e! hijo de familia no re­quiere autorización del padre o madre(art.261)"

Serán igualmente hábiles los pródigospuestos en interdicción de administrar susbienes.5

182. La capacidad debe existir al tiem­po del testamento. La capacidad de testar hade existir en e! momento de otorgarse el tes­tamento.

Dos consecuencias prevé e! art. 1006que se desprenden de esta regla:

a) El testamento nulo no se valida por­que eesa la incapacidad. El art. 1006, inc. 1°,dispone: "El testamento otorgado durante laexistencia de cualquiera de las causas de in­habilidad expresadas en el artículo prece­dente es nulo, aunque posteriormente dejede existir la causa";

b) Por la inversa, la incapacidad sobre­viniente no invalida el testamento. Elarto 1006, inc. 2°, añade que "e! testamentoválido no deja de serlo por el hecho de so­brevenir después alguna de estas causas deinhabilidad".

4 La autorización marital del arto 139 fue dero­gada por la Ley N" 18.802, de 9 de junio de 1989.

5 El art. 2" de la Ley N° 7.612 suprimió la muer­te civil y con ella la incapacidad de testar del muer­to civilmente.

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2. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS

183. Vicios de la voluntad. El testamen­to, como todo acto jurídico, requiere unavoluntad exenta de vicios (art. 1445).

La regla del arto 1451 es de carácter ge­neral, aplicable tanto a los actos unilatera­les como a los bilaterales. La voluntad deltestador no debe adolecer de error, fuerzao dolo.

El Código ha reglamentado la fuerza yseñalado una regla especial al respecto; asi­mismo, contiene algunas normas relativas alerror. No se ocupa del dolo como vicio dela voluntad.

184. LJ. fuerza. El arto 1007 dispone: "Eltestamento en que de cualquier modo hayaintervenido la fuerza, es nulo en todas suspartes".

La disposición plantea dos cuestionesimportantes que se refieren a los caracteresque debe reunir la fuerza para viciar la vo­luntad y a la sanción que acarrea:

a) Conforme a las reglas generales, lafuerza debe ser grave, esto es, capaz de pro­ducir una impresión fuerte en una personade sano juicio, atendidos su edad, sexo ocondición, como aquella que infunde a supersona un justo temor de verse expuestaella, su cónyuge, sus ascendientes o descen­dientes a un mal irreparable y grave.

La frase "en que de cualquier modohaya intervenido la fuerza" significa, paraalgunos autores, que la ley se ha apartadode la regla general en materia de testamen­tos, de modo que bastaría para viciar la vo­luntad cualquiera presión en el ánimo deltestador que le prive de su plena libertad.6

Pero la frase no parece significar que lafuerza, por leve que fuere, viciará el testa­mento sino, más bien, que es indiferenteque se emplee por el beneficiado o por cual­quiera otra persona.

Las disposiciones de los primitivos Proyectos,inclusive el de 1853, se ocupaban de las asignacio­nes testamentarias obtenidas por fuerza o dolo. Elart. 1169 del Proyecto de 1853 sancionaba con lanulidad las disposiciones obtenidas por fuerza o

6 Tal es la opinión de CLARO SOLAR, ob. cit.,t. XN, N" 482.

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dolo, pero declaraba válidas las disposiciones "enque no tuvieren interés alguno las personas que sehubieren valido de la fuerza".

El Código cambió de criterio; proclamó la nu­lidad del testamento en que se ha empleado la fuer­za, sin considerar si es obra de los beneficiarios ode terceros.

La Corte Suprema se ha inclinado poresta tesis. Ha dicho que la fuerza que influ­ye en la validez del testamento no puede serotra que la que es capaz de privar de liber­tad al testador, tomando en cuenta la natu-

. raleza del hecho en que consiste la fuerza,en relación con el estado, sexo y condicio­nes del testador; 7

b) El testamento viciado por la fuerza esnulo "en todas sus partes".

Fabress ha sostenido que se trata de unanulidad absoluta apartándose el Código dela regla general del art. 1682.

Pero es manifiesto que la disposición sig­nifica solamente que el testamento quedaíntegramente afectado de nulidad y que sonnulas aun aquellas disposiciones que no hansido arrancadas por la fuerza.

Tal es la conclusión que se desprende,en primer término, del sistema legal en ma­teria de nulidades. El are 1682 señala lascausales de nulidad absoluta y termina ex­presando que todo otro vicio produce nuli­dad relativa y da derecho a la rescisión delacto o contrato.

Corrobora este aserto la historia de laley. En los Proyectos la fuerza no viciaba denulidad las disposiciones que no fueron ob­tenidas gracias a ella, o en favor de perso­nas que no se sirvieron de la fuerza.

185. El error. En materia de error elart. 1058 establece esta regla general: "Laasignación que pareciere motivada por unerror de hecho, de manera que sea claroque sin este error no hubiera tenido lugar,se tendrá por no escrita".

De esta clase es siempre el error en lapersona. Por regla general, el error en lapersona no vicia el consentimiento, a menos

7 R de D. yJ, t. VI, 1, pág. 493. De idéntica opi­nión es BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, N° 63.

8 De la nulidad y =cisión, t. n, pág. 580. VéaseALESSANDRI BESA, La nulidad y la rescisión en elDerecho Civil chileno, N° 817, págs. 732 y sigts.

que la consideración de ella sea determinan­te del acto, como sucede en el testamento ydemás actos gratuitos.

Por ejemplo, si se deja un legado a unapersona, en señal de gratitud por un servi­cio prestado al testador y resulta que el asig­natario no ha prestado servicio alguno, novaldrá la asignación.9

Sin embargo, el error en el nombre ocalidad del asignatario no vicia la voluntad,si no hubiere dudas acerca de su persona(art. 1057).

Una lógica consecuencia del art. 1058señala el arto 1132. Si el testador manda pa­gar lo que cree deber y no debe, no vale ladisposición. Si manda pagar más de lo de­bido, no se deberá el exceso, a menos queaparezca la intención de donarlo.

186. El dolo. Nada dice el legislador deldolo como vicio de la voluntad en los testa­mentos. Solamente declara indigno de suce­der al que por dolo obtuvo una disposicióntestamentaria del difunto (art. 968 N° 4°).

La aplicación de las reglas generales resul­ta impracticable porque, con arreglo alart. 1458, el dolo vicia el consentimiento cuan­do es determinante del acto y obra de una delas partes. Es obvio que el dolo no podrá cum­plir con este segundo requisito en el testamen­to y, en general, en los actos unilaterales.

Pero es claro que el dolo también vicia lavoluntad en los actos unilaterales. La acepta­ción y repudiación de la herencia son rescin­dibles por causa de dolo (arts. 1234 Y 1237)que tendrá que ser obra de un tercero.

Igual regla es preciso aplicar a los testa­mentos.

Viciará la voluntad el dolo que es deter­minante del testamento.

3. FORMALIDADES LEGALES

187. Clases de testamentos. Los testa­mentos se clasifican en solemnes y menossolemnes o privilegiados (art. 1008).

Testamento solemne es aquel en que sehan observado todas las solemnidades que

9 Ejemplo de BELLO, en nota puesta en el Pro­yecto de 1841.

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la ley ordinariamente requiere. Testamentomenos solemne o privilegiado es aquel enque pueden omitirse algunas de estas solem­nidades, por consideración a circunstanciasparticulares, expresamente determinadaspor la ley.

El testamento solemne es abierto o ce­rrado.

Testamento abierto, público o nuncupa­tivo es aquel en que el testador hace sabersus disposiciones al funcionario, si lo hubie­re, y a testigos. Testamento cerrado, místicoo secreto es aquel en que no se da a cono­cer el contenido, sino que el testador presen­ta al funcionario y testigos una escrituracerrada, expresando que en ella se contieneel testamento.

El testamento privilegiado puede ser ver­bal, militar o marítimo (art. 1030). El testa­mento militar y el marítimo pueden serabiertos, cerrados y verbales.

188. El testamento ológrafo. NuestroCódigo no ha admitido el testamento oló­grafo que, como lo indica su nombre, esaquel enteramente escrito por el testador.

El testamento ológrafo es la forma mássencilla de testamento y requiere como úni­ca solemnidad que sea escrito, fechado y fir­mado por el testador.

En los países que lo admiten, el testa­mento ológrafo es la forma más usada detestamento y la experiencia ha mostradoque no son justificados los recelos que des­pierta. 1O

Ill. FORMAS DEL TESTAMENTO

189. División de la materia. El título IIItrata, sucesivamente, del testamento solem­ne otorgado en Chile, del testamento solem­ne otorgado en país extranjero y de lostestamentos menos solemnes o privilegiados.

Tal será el orden en el desarrollo de lamateria.

10 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. n,N° 546.

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1. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO

ENCHILE

190. Reglas generales comunes a todotestamento solemne. El testamento solemne,que puede ser abierto o cerrado, está suje­to a dos reglas comunes:

a) debe ser escrito;b) debe otorgarse ante testigos hábiles.El arto 1011 dispone: "El testamento so-

lemne es siempre escrito".

191. Quiénes no pueden ser testigos. Laley no sólo ha exigido la presencia de testi­gos, para dar más seriedad al acto testamen­tario, sino que ha [yado minuciosamente lascondiciones necesarias para serlo.

El arto 1012 declara que no pueden sertestigos de un testamento solemne otorga­do en Chile:

1) Los menores de 18 años;2) Los interdictos por causa de demencia;3) Los actualmente privados de razón;4) Los ciegos;5) Los sordos;6) Los mudos;7) Los condenados a alguna de las pe­

nas designadas en el N° 7 del arto 267 y, engeneral, los que por sentencia ejecutoriadaestuvieren inhabilitados para ser testigos;

8) Los amanuenses del notario autori­zante del testamento;

9) Los extranjeros no domiciliados enChile;

10) Las personas que no entienden elidioma de! testador, sin peJjuicio de lo dis­puesto en e! arto 1024.

Sobre estas disposiciones cabe observar:

a) La Ley N" 7.612 abolió la inhabilidadde las mujeres para ser testigos de los testa­mentos.

b) Para acreditar la inhabilidad de! de­mente interdicto bastará probar la interdic­ción; en cambio, si se trata de un demente nointerdicto, quien alegue la inhabilidad de! tes­tigo deberá demostrar la demencia "actual",esto es, contemporánea de! testamento.

c) Las personas que no entienden e! idio­ma de! testador pueden ser testigos en e! casodel arto 1024, esto es, en los testamentos cerra­dos que otorguen las personas que no puedenentender o ser entendidas verbalmente.

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Los Proyectos establecían la inhabilidad paraser testigos de los asignatarios y de ciertos parien­tes suyos, siguiendo al Código francés.

El Código no establece la inhabilidad de estaspersonas, pero consagra la regla del arto 1061. Ensuma, vale el testamento, pero no vale la asignación.

192. Habilidad putativa. Puede sucederque la inhabilidad de! testigo no se manifiesteen su aspecto o en su conducta y que aparen­te una habilidad de que carece. Esta habili­dad aparente o putativa puede ser suficiente.

La habilidad putativa "no podrá servirsino a uno solo de los testigos" y requierela concurrencia de varios requisitos que se­ñala e! arto 1013: "Si alguna de las causas deinhabilidad expresadas en el artículo prece­dente no se manifestare en el aspecto ocomportación de un testigo, y se ignoraregeneralmente en el lugar donde e! testa­mento se otorga, fundándose la opinióncontraria en hechos positivos y públicos, nose invalidará el testamento por la inhabili­dad real de! testigo".

De esta suerte, es menester:a) que no se manifieste la inhabilidad

en el aspecto o conducta de! testigo;b) que se ignore generalmente la inha­

bilidad en e! lugar en que se otorga e! testa­mento, y

c) que la opinión que considera hábilal testigo sea general y se funde en hechosconcretos y públicos.

La urgencia con que a menudo se otor­ga el testamento ha inducido al legislador avalidar el testamento en que intervienecomo testigo una persona reputada capaz,aplicando e! principio de equidad de la vie­ja fórmula error communis facit jus.

193. Domicilio de los testigos y aptitudpara leer y escribir. No exige la ley como unrequisito general que los testigos sepan leery escribir y que estén domiciliados en el lu­gar en que e! testamento se otorga.

Sin embargo, e! inciso final del art. 1012establece al respecto dos reglas importantes:

a) dos de los testigos, a lo menos, debenestar domiciliados en la comuna o agrupaciónde comunas en que se otorga el testamento;

b) un testigo, a lo menos, debe saberleer y escribir, cuando concurren tres y doscuando concurren cinco.

a) Testamento solemne abierto

194. Concepto. El testamento abierto,público o nuncupativo se caracteriza porquee! testador da a conocer su declaración deúltima voluntad.

El arto 1015 establece que "lo que cons­tituye esencialmente el testamento abierto,es el acto en que e! testador hace sabedo­res de sus disposiciones al escribano, si lohubiere, ya los testigos".

195. Maneras de otorgar testamentoabierto. El testamento solemne abierto pue­de otorgarse de dos maneras:

a) ante notario o funcionario que hagasus veces y tres testigos; o

b) ante cinco testigos.Otorgado ante funcionario y testigos, el

testamento abierto es un instrumento públi­co; otorgado simplemente ante testigos, esun instrumento privado que debe ser reco­nocido, como más adelante se verá.ll

196. Funcionarios ante quienes se pue­de otorgar testamento abierto. El arto 1014,inc. 1", establece que e! testamento abiertose puede otorgar "ante competente escriba­no" y tres testigos. El término escribanoequivale actualmente a notario.

Conserva el Código la expresión escri­bano de la legislación española, que desig­naba al oficial público llamado a autorizarcon su firma las resoluciones y actuacionesjudiciales y las escrituras de los actos o con­tratos que se otorgaran ante él. El escriba­no, pues, reunía las funciones de notario yde secretario de juzgado.

La Ley de Organización y Atribuciones delos Tribunales, de 1875, dividió estas funcio­nes y las que corresponden a los escribanos,según e! Código Civil, competen exclusiva­mente, desde entonces, a los notarios.

Añade el art. 1014, en su inc. 2°, quepuede hacer las veces de notario el juez deletras del territorio jurisdiccional del lugarde otorgamiento del testamento.12

El arto 86 de la Ley N" 4.808, sobre Regis­tro Civil, otorga también competencia a los

II Véase el N° 206.12 Arúculo 7° N° 16 de la Ley N" 18.776, de

1989.

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Oficiales de! Registro Civil, los que deberán lle­var registros públicos para autorizar testamen­tos abiertos, en aquellas comunas que no seanasiento de notario (art. 35 Ley N° 19.477).

197. El funcionario ha de ser competen­te. El funcionario debe ser competente, tan­to en razón de la materia como en razón delterritorio.

a) En cada comuna o agrupación de co­munas que constituya territorio jurisdiccio­nal de jueces de letras, habrá a lo menos unnotario. Ningún notario podrá ejercer fun­ciones de tal fuera de su respectivo territo­rio (art. 400 C.O. de T.).13

b) El juez de letras del territorio jurisdic­cional del lugar del otorgamiento (art. 1014,inc. 2° del Código Civil) ;

c) En fin, el Oficial del Registro Civiltiene como territorio jurisdiccional la comu­na. El Presidente de la República podrá di­vidir el territorio de una comuna en dos omás secciones o agrupar dos o más comu­nas (art. 59 de la Ley N° 4.808).

Es condición determinante de la com­petencia del Oficial del Registro Civil que enla comuna no tenga su asiento un notario.

198. Presencia del testador, notario y tes­tigos. El arto 1015, inc. 2°, dispone: "El testa­mento será presenciado en todas sus partespor el testador, por un mismo escri1)ano, silo hubiere, y por unos mismos testigos". 14

Ha querido el legislador que tanto el tes­tador como el notario y testigos tengan ple­na conciencia del objeto que los reúne, estoes, la facción del testamento.

El testador ha de estar presente porqueél es quien testa y hace saber sus disposicio­nes. El funcionario y testigos han de serunos mismos y presenciar íntegramente elacto para que puedan dar cabal fe de suotorgamiento.

l' El párrafo 7° del Título Xl del Código Or­gánico de Tribunales que se refiere a los notariosfue substiruido por la Ley N" 18.181, de 26 de no­viembre de 1981.

14 El art. 1014 establece que todo lo que se dicedel escribano o notario rige para el juez de letras.Como el testamento ante funcionario que no seanotario constituye una curiosidad, se hablará en losucesivo de notario, al ejemplo del Código.

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199. Escritura del testamento. El testa­mento abierto, como todo testamento so­lemne, debe constar por escrito. No haquerido el legislador que un acto tan tras­cendental quede entregado a las declaracio­nes que presten el notario y los testigos.

No es menester que se escriba el testa­mento en presencia del notario y de los tes­tigos. Lo corriente y práctico será que eltestador lleve escrito el testamento o hayaenviado previamente un borrador al notariopara su escrituración. Sobre el particular, elarto 1017, ine. 1°, establece: "El testamentoabierto podrá haberse escrito previamente".

Tampoco es de rigor que se escriba en elprotocolo del notario; ninguna disposición loexige. En la práctica, el notario escribe el tes­tamento y lo incorpora a su protocolo, aligual que las escrituras públicas.

El documento deberá contener, ademásde las disposiciones testamentarias, los da­tos necesarios para individualizar al testadory a los testigos.

Dice el arto 1016: "En el testamento seexpresarán el nombre y apellido del testa­dor; el lugar de su nacimiento; la nación ala que pertenece; si está o no avecindado enChile, y si lo está, la comuna en que tuvieresu domicilio; su edad; la circunstancia dehallarse en su entero juicio; los nombres delas personas con quienes hubiere contraídomatrimonio, de los hijos habidos o legitima­dos en cada matrimonio, de cualesquierotros hijos del testador, con distinción de vi­vos y muertos; y el nombre, apellido y do­micilio de cada uno de los testigos".15

Estas indicaciones se ajustarán a lo queexpresen el testador y los testigos.

El arto 1016 añade: "Se expresarán asi­mismo el lugar, día, mes y año del otorga­miento; y el nombre, apellido y oficio delescribano, si asistiere alguno".

A estas enunciaciones el arto 414 del Có­digo Orgánico de Tribunales añade la indi­cación de la hora.16

" Modificado, como aparece en el texto, porel artículo 7°, N" 17 de la Ley N° 18.776, de 1989.

16 El art. 414 del Código Orgánico de Tribuna­les dispone: "En cuanto al otorgamiento de testa­mentos, se estará a lo establecido al respecto en elCódigo Civil, debiendo el notario dejar constanciade la hora y lugar en que se otorguen".

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200. Lectura del testamento. Constitu­ye esencialmente el testamento abierto elacto por el cual el testador hace saber al no­tario y testigos sus disposiciones testamenta­rias. Este conocimiento se obtiene mediantela lectura del testamento.

Por este motivo el arto 1017, ine. 2°, dis­pone que el testamento "será todo él leídoen alta voz por el escribano, si lo hubiere, oa falta de escribano por uno de los testigos,designado por el testador a este efecto".

El testamento, pues, debe leerse por elnotario o funcionario que haga sus veces o,si se trata de un testamento otorgado sola­mente ante cinco testigos, procederá a sulectura el testigo que designe el testador.

Mientras se lee el testamento, "estará eltestador a la vista, y las personas cuya pre­sencia es necesaria oirán todo el tenor desus disposiciones" (art. 1017, ine. 3°).

201. ¿Es necesario dejar constancia dela lectura? La doctrina discute acerca de sies menester dejar constancia en el testamen­to de la lectura que debe hacer el funciona­rio o testigo.

La negativa ha triunfado en la jurispru­denciaP Se sostiene que la ley no exige talconstancia y las solemnidades son de dere­cho estricto. Cuando el legislador quiso quese dejara constancia del cumplimiento deesta solemnidad, lo dijo expresamente,como ocurre en el testamento del ciego.

La tesis contraria proclama que el testa­mento, acto solemne, debe bastarse a sí mis­mo para probar que se han observado lassolemnidades legales. 18

202. Firma del testamento. El acto ter­mina con las firmas de los presentes. Elarto 1018, inc. 1°, expresa: "Termina el actopor las firmas del testador y testigos, y porla del escribano, si lo hubiere".

Prevé la disposición el caso de que el tes­tador no sepa o no pueda firmar. En talevento, "se mencionará en el testamentoesta circunstancia, expresando la causa"(art. 1018, inc. 2°).

17 R deDo yj., t. XXXVII, 1, pág. 100.18 CLARO SOLAR. ob. cit, t XN, N~ 545 Ysigts.

Si fuere alguno de los testigos el que nosabe o no puede firmar, "otro de ellos fir­mará por él y a ruego suyo, expresándoloasí" (art. 1018, ine. 3°).

Conviene observar que sólo podrán nosaber firmar un testigo si concurren tres ydos si concurren cinco.19

203. Personas que sólo pueden otorgartestamento abierto. Una persona puede nor­malmente, a su elección, otorgar testamen­to abierto o cerrado. Por excepción ciertaspersonas sólo pueden otorgar testamentoabierto.

Ellas son:a) el ciego, yb) el que no sabe leer ni escribir.

204. Testamento del ciego. Para precaverlos fraudes de que podría ser víctima el tes­tador privado de la vista, la ley no le permiteotorgar testamento cerrado. El arto 1019 dis­pone que "el ciego podrá sólo testar nuncu­pativamente".

Este testamento abierto está sujeto a di­versas reglas especialísimas:

a) Debe ser otorgado "ante escribano,o funcionario que haga las veces de tal". Portanto, el ciego no puede testar ante cincotestigos;

b) El testamento está sometido a unadoble lectura; deberá ser leído en alta vozdos veces: "la primera por el escribano ofuncionario, y la segunda por uno de los tes­tigos, elegido al efecto por el testador";

c) Es preciso que se deje constancia ex­presa de haberse procedido a la doble lec­tura. El arto 1019 dispone que "se harámención especial de esta solemnidad en eltestamento".

205. Testamento del que no sabe leer niescribir. El arto 1022 prescribe: "El que nosepa leer y escribir no podrá otorgar testa­mento cerrado". A contrario sensu, esta per­sona deberá otorgar testamento abierto.

La regla es lógica porque el testamentocerrado debe estar escrito o, a lo menos, fir­mado por el testador.

19 Véase el N° 193.

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Este testamento abierto del que no sabeleer y escribir está sometido a las reglas ge­nerales.

206. Trámites para la ejecución del tes­tamento abierto. La ejecución del testamen­to está sujeta a diversos trámites quedependen de la forma de su otorgamiento.

El testamento puede otorgarse ante fun­cionario y testigos o solamente ante testigos.Aunque en uno y otro caso se trata de untestamento igualmente válido, la situación esdiversa por lo que toca a su ejecución.

Esta diferencia proviene de que el testa­mento ante funcionarios y testigos es un ins­trumento público, un acto auténtico, quehace plena fe del hecho de haber sido real­mente otorgado por las personas y en la for­ma que en el instrumento se expresa. Encambio, el testamento otorgado solamenteante testigos es un instrumento privado, cuyaautenticidad debe demostrarse previamente.

Tampoco es indiferente el funcionarioante quien se otorga el testamento. Algunosde estos funcionarios llevan registro públi­co en que el testamento queda incorpora­do; otros funcionarios no llevan registro.Aun el notario, que lleva un registro públi­co, puede otorgar el testamento fuera delregistro. 20

Cuando el testamento se otorga fueradel registro público, debe ser protocolizadopara que no quede expuesto a perderse odestruirse.

En resumen, el testamento abierto suelerequerir, según los casos, de dos diligenciasprevias: la publicación y la protocolización.

207. Testamento ante funcionario yotorgado en su registro. El testamento otor-

20 La ley no exige que el testamento ante no­tario se incorpore en el protocolo notarial. Esta exi­gencia rige sólo para las escrituras públicas. En lapráctica, el testamento ante notario se otorga en elregistro. En conformidad al art. 420 del CódigoOrgánico de Tribunales, una vez protocolizados val­drán como instrumentos públicos los testamentosabiertos y cerrados. Además, en conformidad al ar­tículo 439 del mismo Código, los Notarios debenllevar un índice especial "general de disposicionesde última voluntad", que estará a cargo y bajo la res­ponsabilidad del archivero judicial de Santiago.

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gado ante un funcionario público e incor­porado en su registro no necesita de ningúntrámite posterior para recibir cumplida eje­cución.

Tal es el caso del testamento otorgadoante notario y en su registro, o ante un Ofi­cial del Registro Civil (art. 86 de la LeyW4.808).

208. Testamento otorgado ante funcio­nario y que no se incorporó en un registro.El testamento otorgado ante un funcionarioy que no se incorporó en un registro públi­co, debe ser protocolizado, esto es, agrega­do al final del registro de un notario, apetición de parte interesada (art. 415 delC.O. de T.).

Tal es el caso del testamento que se otor­ga ante un juez de letras. Puede ser el caso,prácticamente excepcional, de un testamen­to ante notario.

El arto 866 del Código de Procedimien­to Civil dispone que "el testamento abier­to, otorgado ante funcionario competentey que no se haya protocolizado en vida deltestador, será presentado después de su fa­llecimiento y en el menor tiempo posibleal tribunal, para que ordene su protocoli­zación".

La disposición añade que "sin este requi­sito no podrá procederse a su ejecución".

La disposición era clara. En vida del tes­tador, el testamento podía protocolizarse encualquier tiempo, sin necesidad de ordendel juez; muerto el testador, la protocoliza­ción debía hacerse por orden judicial.

Pero el arto 420 del Código Orgánico deTribunales dispuso que valdrían como ins­trumentos públicos, una vez protocolizados,"los testamentos solemnes abiertos que seotorguen en hojas sueltas siempre que suprotocolización se haya efectuado, a más tar­dar, dentro del primer día siguiente hábil alde su otorgamiento" (art. 420 N° 2°).

La disposición señala perentoriamenteun plazo para efectuar la protocolización, sopena de que el testamento "no valdrá comoinstrumento público".

Entendida literalmente, la regla es ab­surda, por un doble motivo. Un testamentootorgado sólo ante testigos, no puede con­vertirse en instrumento público por obra dela protocolización. Tampoco se concibe que

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deje de serlo el testamento otorgado antefuncionario porque no se protocoliza.

La norma no puede entenderse sino enel sentido de que la ley exige un requisitomás para el valor del testamento otorgadoen hojas sueltas, cuya omisión acarrea la nu­lidad.

209. Testamento otorgado ante testigos.El testamento otorgado ante testigos no esun instrumento público. Para recibir ejecu­ción debe ser publicado, esto es, sometidoa diversas formalidades que tienden a cons­tatar su autenticidad, que ha sido realmen­te otorgado por la persona y en la forma queen el testamento se expresa.

Además, como el testamento no se hainsertado en un registro público, para finesde seguridad, la ley dispone que debe pro­tocolizarse.

El art. 867 del Código de Procedimien­to Civil dispone: "La publicación y protoco­lización de los testamentos otorgados sóloante testigos, se hará en la forma prevenidaen el arto 1020 del Código Civil".

Las referidas formalidades o diligenciasse reducen a tres:

a) reconocimiento de las firmas del tes­tador y testigos;

b) rubricación del testamento por eljuez, y

c) protocolización del testamento.

210. Reconocimiento de las f'rrmas deltestador y testigos. La publicación del testa­mento consiste, en primer término, en elreconocimiento que deben hacer los testi­gos de la firma del testador y de las suyas.El arto 1020, ine. 2°, dispone: "El juez com­petente hará comparecer los testigos paraque reconozcan sus firmas y la del testador".

a) Si uno o más de los testigos no com­parece, por ausencia u otro impedimento,bastará que los testigos presentes reconoz­can sus firmas, la del testador y la del testi­go o testigos ausentes (art. 1020, ine. 3°);

b) En caso necesario, siempre que eljuez lo estime conveniente, podrán ser abo­nadas las firmas del testador y de los testi­gos ausentes por declaraciones juradas deotras personas fidedignas (art. 1020, ine. 4°);

c) Si los testigos no reconocen sus fir­mas o la del testador, no podrá considerar-

se el testamento como auténtico, rubricar­se y mandarse protocolizar por el juez.

211. Rubricación del testamento. Esta­blecida la autenticidad de las firmas del tes­tador y testigos, "el juez debe poner surúbrica al principio y fin de cada página deltestamento" (art. 1020, ine. 5°).

212. Protocolización del testamento.Las diligencias de publicación del testamen­to culminan con su protocolización. Des­pués de rubricado, el juez "lo mandaráentregar con lo obrado al escribano actua­rio para que lo incorpore en sus protocolos"(art. 1020, ine. 5°).

A la fecha de la dictación del Código, los se­cretarios de juzgado actuaban en el doble carácterde tales y de notarios.

La Ley Orgánica de Tribunales de 1875 sepa­ró estas funciones y, desde entonces, los secretariosdejaron de tener protocolo. Es menester, pues, queel juez designe el notario que debe efectuar la pro­tocolización.

Para evitar ambigiiedades, la Ley N° 3.390, de15 de julio de 1918, agregó al Código de Procedi­miento Civil el actual arto 871, que establece que enlas diligencias de publicación actuará el secretariodel tribunal "a quien corresponda por ley el cono­cimiento del negocio".2l

La protocolización está sujeta a reglasespeciales:

a) Por de pronto, no sólo se protocoli­za el testamento, sino todo "lo obrado", estoes, la presentación al juez para provocar lacomparecencia de los testigos, el acta en queconsten sus declaraciones, etc., y

b) El testamento debe copiarse íntegroen el registro del notario. El arto 417 del Có­digo Orgánico de Tribunales dispone que laprotocolización se verificará insertando elcontenido íntegro del testamento en el regis­tro del día en que se efectúe y agregando suoriginal al final del registro respectivo, contodos los antecedentes que lo acompañen.

213. Juez competente. El juez compe­tente para conocer de estas diligencias seráel del último domicilio del testador, por re-

2l El art. 871 del C.P.C se refiere también a lasdiligencias de apertura y protocolización del testa­mento, y no sólo a las de publicación.

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gla general (art. 1009). El Código Orgánicode Tribunales reitera esta regla.

b) Testamento solemne cerrado

214. Concepto. El testamento cerradose caracteriza porque no es menester que elnotario y testigos conozcan las disposicionesdel testador.

Puede el testador, si lo desea, dar a co­nocer sus disposiciones; pero no es de rigorque lo haga, como en el testamento abierto.

El arto 1023 dispone que "lo que consti­tuye esencialmente el testamento cerrado esel acto en que el testador presenta al escri­bano y testigos una escritura cerrada", decla­rando que en ella se contiene su testamento.

215. Forma única de otorgar testamen­to cerrado. El testamento solemne abiertopuede otorgarse ante notario o funcionarioque haga sus veces o ante cinco testigos. Eltestamento solemne cerrado, en cambio, sólopuede otorgarse de una manera: ante nota­rio o quien haga sus veces y tres testigos.22

El art. 1021 establece "el testamento so­lemne cerrado debe otorgarse ante un escri­bano y tres testigos".

Podrá hacer las veces de escribano elrespectivo juez letrado.

No es posible otorgar esta clase de tes­tamento ante un Oficial del Registro Civil.El arto 86 de la Ley N° 4.808 le autoriza sólopara otorgar testamentos abiertos.

En resumen, el testamento cerrado pue­de únicamente otorgarse ante un notario ojuez de letras y tres testigos.23

216. F8critura de testamento. El arto 1023,inc. 2°, establece: "El testamento deberá estarescrito o a lo menos firmado por el testador".

Es oportuno observar que en el testa­mento cerrado se distinguen dos partes: eltestamento mismo o memoria testamentariay la carátula, sobrescrito o cubierta. La me-

22 El Código establecía cinco testigos que fue­ron reducidos a tres por la reforma de la LeyN" 10.271.

23 Modificado por el artículo 7° N° 19 de la LeyN" 18.776, de 1989.

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maria testamentaria, que en verdad consti­tuye e! testamento, debe escribirse o cuan­do menos firmarse por e! testador.

La memoria, pues, debe estar escrita pore! testador; en caso contrario debe llevar sufirma. La firma no es de rigor sino cuandoe! testamento no ha sido escrito de puño yletra de su autor.24

La ley no señala ninguna norma para laescrituración de la memoria testamentaria.Puede estar escrita en cualquier idioma. Noes necesario que e! testador se individualice;tampoco es menester que se indique la fecha.

217. Cierre y sellamiento. El art. 1023,inc. 3°, dispone: "El sobrescrito o cubierta deltestamento estará cerrado o se cerrará exte­riormente, de manera que no pueda extraer­se e! testamento sin romper la cubierta".

No ha dicho el legislador de qué mododebe cerrarse e! sobre o cubierta; exige sóloque se haga de tal modo que no pueda ex­traerse el testamento sin rotura. De estemodo se garantiza que la memoria testamen­taria sea la misma que e! testador escribió oa lo menos firmó y colocó bajo cubierta.

Queda al arbitrio de! testador estamparun sello o marca o emplear cualquier otromedio que tienda a asegurar la inviolabili­dad de la cubierta.

En la práctica, e! notario procede a la­crar e! sobre o cubierta y estampa su timbreen e! lacre.

218. Presentación del testamento. Cerra­do e! sobre o cubierta, el testador lo presen­tará al notario y testigos. Este acto, conformeal inc. l° de! arto 1023, es lo que constituyeesencialmente e! testamento cerrado.

a) La presentación de! sobre cerradodebe ser hecha por el testador al notario ytestigos;

b) Debe ser hecha de viva voz yen tér­minos tales que e! notario y los testigos levean, oigan y entiendan, y

c) Los mudos podrán hacer esta decla­ración escribiéndola en presencia de! nota­rio y de los testigos.

" BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, N" 79.En contra, ClARO SOlAR, ob. cit., t. XIV, N" 588.Véase sentencia en Gaceta de 1901, 2° sem.,pág. 1473, sent. 3321.

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219. Redacción de la carátula. Presenta­do e! testamento debe escribirse la carátulao sobrescrito. Esta tarea compete al notario.

El arto 1023, inc. 5°, dispone: "El escriba­no expresará en e! sobrescrito o cubierta,bajo e! epígrafe testamento, la circunstanciade hallarse e! testador en su sano juicio; elnombre, apellido y domicilio del testador yde cada uno de los testigos; y el lugar, día,mes y año de! otorgamiento".

De esta suerte, la carátula debe conte­ner, a modo de título de lo escrito, la expre­sión "testamento"; deberá individualizar altestador y a los testigos; expresar la fecha ylugar de! otorgamiento e indicar que enconcepto de! notario, e! testador se encon­traba en su sano juicio.

El Código Orgánico de Tribunales indi­ca un requisito más: la expresión de la hora(art. 414 de! c.a. de T.).

220. Firma del testamento. El acto de!otorgamiento de! testamento termina por lafirma de! testador y de los testigos y por lafirma y sello de! notario sobre la cubierta(art. 1023, inc. 6°).

No ha previsto la ley el caso de que e!testador no pueda firmar. No es posible queel testador no sepa firmar porque, en talcaso, le está vedado otorgar testamento ce­rrado.

Tampoco ha consultado la posibilidadde que no sepan o no puedan firmar los tes­tigos. Lo sensato es aplicar por analogía laregla de! art. 1018 relativa al testamentoabierto. 25

221. Unidad del acto. El art. 1023 esta­blece que durante e! otorgamiento "no ha­brá interrupción alguna sino en los brevesintervalos que algún accidente lo exigiere".

Esta regla está inspirada en e! propósitode evitar las influencias de extraños durantee! otorgamiento de! acto testamentario.26

222. Presencia del testador, notario ytestigos. Señala e! art. 1023 una regla aná-

25 Véase el N" 202. R. de D. y f., t. XLII, II,pág. 33. Contra R. de D. Yf., t. XXXIX, 1, pág. 449,con comentario de VICTOR SANTA CRUZ.

26 R. de D. Yf., t. XXXIII, 1, pág. 275.

loga a la que contempla e! arto 1015, inc. 2°:"Durante e! otorgamiento estarán presentes,además de! testador, un mismo escribano yunos mismos testigos".

Sólo de este modo e! funcionario y tes­tigos pueden dar cabal fe de! acto.27

223. Testamento del que no puede en­tender ni ser entendido. Las personas queno pueden entender o ser entendidas deviva voz solamente pueden otorgar testa­mento cerrado (art. 1024, inc. ¡O).

Tal es el caso de! mudo y de las perso­nas que hablen un idioma que no entiendee! notario y testigos.

El testamento cerrado de estas personasestá sujeto a reglas especiales:

a) Por regla general no pueden ser tes­tigos las personas que no entienden e! idio­ma de! testador, la norma no rige en estecaso (art. 1012 W 11);

b) El testador escribirá de su letra, enla cubierta, la palabra testamento o la equi­valente en e! idioma que prefiera, y hará dela misma manera la designación de su per­sona, expresando, a lo menos, su nombre,apellido, domicilio y nación a que pertene­ce (art. 1024, inc. 2°), y

c) En lo demás se observarán las reglasde todo testamento cerrado, esto es, e! fun­cionario expresará la circunstancia de en­contrarse e! testador en su sano juicio; e!nombre, apellido y domicilio de los testigos;e! lugar, año, mes, día y hora de! otorga­miento. El acto concluirá con las firmas de!testador, de los testigos y de! notario sobrela cubierta.

224. Apertura y publicación del testa­mento cerrado. Por su misma naturaleza, e!testamento cerrado requiere que se abrapara recibir ejecución.

Como una medida de seguridad, paraevitar que e! testamento se pierda o destru­ya, debe ser protocolizado.

Para que pueda saberse si una persona haotorgado testamento cerrado, cada notariodeberá llevar un índice privado en e! que ano­tará los testamentos de esta clase que otorgue,con indicación de! lugar del otorgamiento,

27 Véase el N° 198.

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nombre y domicilio de los testigos. Sólo po­drá ser obligado a exhibir este índice por or­denjudicial (art. 431 del c.a. de T.).28

225. Quién puede pedir la apertura. Elart. 869 del Código de Procedimiento Civilestablece que puede pedir la apertura, pu­blicación y protocolización del testamento"cualquiera persona capaz de parecer en jui­cio por sí misma".

Conviene recordar que se hace indignode suceder e! que detiene u oculta e! testa­mento de! difunto (art. 968 N° 5°).

El peticionario deberá acreditar la muer­te natural o presunta del testador (art. 1010).

226. Juez competente para proceder a laapertura. El art. 1025, inc. 1°, dispone que "eltestamento cerrado, antes de recibir su eje­cución, será presentado al juez". Conformea la regla general de! arto 1009, serájuez com­petente el de! último domicilio de! testador.

Pero el Código de Procedimiento Civilestablece que si el testamento se ha otorga­do ante notario que no sea e! del último do­micilio del testador, podrá ser abierto ante eljuez del territorio jurisdiccional a que perte­nezca dicho notario (art. 868 del C. de P.C.).

El juez del lugar en que se otorgó el tes­tamento procederá por delegación de! juezdel último domicilio.

227. Comparecencia del notario y testi­gos. La apertura del testamento requiereque previamente e! notario y testigos reco­nozcan sus firmas y la de! testador. Es preci­so, además, que estas mismas personasdeclaren que, a su juicio, el testamento seencuentra cerrado y sellado como al tiem­po del otorgamiento.

El arto 1025, inc. 2°, prescribe: "No seabrirá e! testamento sino después que el es­cribano y testigos reconozcan ante e!juez sufirma y la de! testador, declarando ademássi en su concepto está cerrado, sellado omarcado como en el acto de la entrega".

Prevé la ley la posibilidad de que nopuedan comparecer e! notario y los testigos.

28 O a solicitud de particular que acompañe elcertificado de defunción del otorgante, según se­ñala el arto 431. ine. 2°, del C.O. de T.

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a) Si no pueden comparecer todos lostestigos, bastará que el notario y los testigospresentes reconozcan sus firmas y la del tes­tador, y abonen la de los testigos ausentes(art.1025, ine. 3°);

b) En caso de no comparecencia delnotario o funcionario que autorizó el testa­mento, será reemplazado en la diligencia deapertura por el notario que el juez elija(art. 1025, ine. 4°), y

c) "En caso necesario", si el juez lo es­timare conveniente, podrán ser abonadas lasfirmas del notario y testigos ausentes "pordeclaraciones juradas de otras personas fi­dedignas" (art. 1025, ine. 5°) .2!)

Así ocurrirá cuando hayan fallecido elnotario y testigos o cuando sus testimoniosno establezcan fehacientemente la autenti­cidad de las firmas del notario o testigos au­sentes.

De estas diligencias habrá de levantarseel acta correspondiente que será suscrita poreljuez, por el notario, por los testigos y porel secretario del juzgado.

Cuando el testamento se abra ante unjuez que no sea el del último domicilio, eloriginal, junto con las diligencias de aper­tura, se remitirá a este juez, y se dejará ar­chivada además una copia autorizada en elprotocolo del notario que autorizó el testa­mento (art. 868 del C. de P.C.).

228. Protocolización del testamento. Fi­nalmente, es menester que el testamento seprotocolice. El arto 420 N° 1° del CódigoOrgánico de Tribunales dispone que valdráncomo instrumentos públicos desde su pro­tocolización "los testamentos solemnes ce­rrados y abiertos en forma legal".

La protocolización está sujeta a la reglaespecial de los arts. 1020, ine. 5° del C.C. y417 del C.O. de T.; se protocoliza el testa­mento y todo lo obrado y debe copiarse eltestamento en el registro del notario.30

229. Sanción por la falta de solemnida­des legales. La falta de cualquiera de las so-

29 El arl. 1025 se remite a la regla del inc. 3" delarl. 1020; pero es manifiesto que debió remitirse ala regla del inc. 4" del mismo artículo.

30 Véase el N" 212.

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lemnidades de que está investido invalida eltestamento. Tal es la regla general delarto 1026, ine. 10, aplicación lisa y llana de laregla general del arto 1682, que sancionacon la nulidad absoluta la omisión de los re­quisitos o formalidades prescritos por la ley,en consideración a la naturaleza del acto ocontrato: "El testamento solemne, abierto ocerrado, en que se omitiere cualquiera delas solemnidades a que deba respectivamen­te sujetarse, según los artículos precedentes,no tendrá valor alguno".

Sin embargo, la ley mitiga el rigor de lacitada norma y expresa en el inc. 2° delarto 1026: "Con todo, cuando se omitiereuna o más de las designaciones prescritas enel arto 1016, en el inciso 5° del 1023 y en elinciso 2° del 1024, no será por eso nulo eltestamento, siempre que no haya duda acer­ca de la identidad personal del testador, es­cribano o testigos".

De este modo, se tolera la omisión delas enunciaciones que se refieren a la indi­vidualización del testador, notario y testigossi, no obstante, la identidad de estas perso­nas no resulta dudosa.

Pero los arts. 1016, 1023, inc. 5° y 1024,ine. 2°, prescriben, además, enunciacionesrelativas a la circunstancia de encontrarse eltestador en su sano juicio; al lugar, día, mes yaño del otorgamiento; a la expresión "testa­mento" o la equivalente en el idioma que pre­fiera, que debe contenerse en el testamentocerrado de la persona que no puede enten­der o ser entendida de viva voz. ¿Qué sanciónacarrea la omisión de estas menciones?

a) Desde luego, la condición que poneel ine. 2° del arto 1026 de que las omisionesno hagan dudosa la identidad del testador,notario y testigos, indica que las enunciacio­nes omitidas deben referirse necesariamen­te a dicha identidad, y

b) De otro modo, con el pretexto de queno es dudosa tal identidad, tendría que ad­mitirse que es posible omitir menciones tanfundamentales como las del día, mes y añodel otorgamiento, esto es, que el testamentopuede carecer por completo de fecha.

La fecha, entretanto, es indispensableparajuzgar sobre la habilidad de los testigos,sobre la validez del acto testamentario y, es­pecialmente, para decidir, en presencia devarios testamentos, cuál debe prevalecer.

Por esto, nos parece cierto que la omi­sión de cualquiera solemnidad que no digarelación con la identidad de los protagonis­tas del testamento acarrea su nulidad.

Capítulo aparte merece la omisión de lahora. El arto 1026 sanciona la falta de las so­lemnidades prescritas en "los artículos pre­cedentes" y la exigencia de la indicación dela hora se encuentra en el Código Orgáni­co de Tribunales. Pero para concluir que eltestamento es nulo basta la regla general delarto 1682,3l

2. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO

EN EL EXTRANJERO

230. Formas del testamento otorgadoen país extranjero. El Código destina el pá­rrafo 3° del título III al testamento solemne"otorgado en país extranjero".

Este testamento puede otorgarse de dosmaneras:

a) de acuerdo con las leyes del país ex­tranjero en que se otorga, y

b) en conformidad a las leyes chilenas.De la primera de estas formas puede va­

lerse cualquiera persona; de la segunda, sólolos chilenos y los extranjeros domiciliadosen Chile.

a) Testamento de acuerdo con la leyextranjera

231. Condiciones para su validez. Elarto 1027 dispone: "Valdrá en Chile el testa­mento escrito, otorgado en país extranjero,si por lo tocante a las solemnidades se hicie­re constar su conformidad a las leyes delpaís en que se otorgó, y si además se proba­re la autenticidad del instrumento respecti­vo en la forma ordinaria".

De esta disposición fluyen las condicio­nes necesarias para el valor del testamento:

a) Debe ser un testamento solemne es­crito;

b) Es preciso acreditar la autenticidaddel acto testamentario, y

" CLARO SOLAR, ob. cit., 1. XIV, N" 656; RtÚ! D. YJ, t. XL, l, pág. 196, con nota contraria deAIessandri.

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c) Es menester probar que se observa­ron las formalidades legales.

232. El testamento debe ser solemne yescrito. El testamento que se otorgue en elextranjero ha de ser un testamento solemne.

Tal es la conclusión que se infiere, enprimer término, de la denominación delpárrafo 3D

• Por otra parte, el arto 1027 esta­blece que el testamento debe ser escrito yprobarse que se han cumplido las solemni­dades legales.

De este modo, no tienen valor en Chilelos testamentos privilegiados que se otor­guen en el extranjero.

233. Prueba de la autenticidad. La au­tenticidad del testamento se refiere al hechode haber sido realmente otorgado por lapersona y en la forma que en él se expresa(art. 17).

El Código de Procedimiento Civil esta­blece que los instrumentos públicos, otorga­dos en el extranjero, deben presentarsedebidamente legalizados, entendiéndoseque lo están cuando en ellos consta el ca­rácter público y la verdad de las firmas delas personas que los han autorizado, atesti­guadas ambas circunstancias por los funcio­narios que, según la ley, deben acreditarlas(art. 345 del C. de P.C.).

La autenticidad de las firmas se acredi­ta en Chile:

a) Por el atestado de un agente diplomático oconsular chileno, acreditado en el país de que elinstrumento procede, y cuya firma se compruebecon un certificado del Ministerio de Relaciones Ex­teriores.

b) Por el atestado de un agente diplomático oconsular de una nación amiga, acreditado en elmismo país, a falta de funcionario chileno, certifi­cándose en este caso la firma por conducto del Mi­nisterio de Relaciones Exteriores del país a quepertenezca el agente o del ministro diplomático dedicho país en Chile y, además, por el Ministerio deRelaciones Exteriores de la República, en amboscasos.

c) Por el atestado del agente diplomático acre­ditado en Chile por el gobierno del país en que seotorgó el instrumento, certificándose su firma porel Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repú­blica.

Si el testamento consta de un instru­mento privado, la autenticidad deberá pro-

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barse por medio de testigos, cotejo de letras,etc.

234. Prueba de la observancia de lasformalidades legales. El testamento debeobservar las solemnidades que establece laley del país de su otorgamiento. Si por in­observancia de tales formas no fuere válidoen el extranjero, tampoco será válido el tes­tamento en Chile.

La prueba de que se observaron las so­lemnidades legales, en caso de controversia,corresponderá a quien pretende que el tes­tamento reciba cumplimiento en Chile.

Esta prueba es indispensable porque lapresunción de conocimiento de la ley nocomprende las disposiciones de una legisla­ción extranjera.

Para esta prueba son admisibles todos losmedios que franquea la ley. La prueba peri­cial es particularmente adecuada (art. 411 delC. de P.C.).

235. Valor del testamento ológrafo.Para juzgar acerca del valor del testamentoológrafo es menester considerar que elarto 1027 reconoce validez al que se otorgueen el extranjero, a condición de que sea so­lemne y escrito.

Pues bien, el testamento ológrafo reúneambos caracteres. Planiol y Ripert expresanque según el art. 970 del Código francés, enla redacción del testamento ológrafo son in­dispensables tres formalidades: l' que seatotal y personalmente escrito por el testador,2" la indicación de la fecha y 3' la firma deltestador. 32

La Corte Suprema ha reconocido valoren Chile a un testamento ológrafo otorga­do en Francia."

b) Testamento de acuerdo con la ley chilena

236. Quiénes pueden testar de estemodo. Solamente pueden testar en el ex­tranjero, con arreglo a las leyes chilenas, "unchileno, o un extranjero que tenga domici­lio en Chile" (art. 1028 N" 1°).

32 Traité Pratique de Droit Civil Franrais, t. V,N" 532.

" R. de D. yJ, t. XXV, 1, pág. 106.

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¿Por qué no pueden hacerlo los extran­jeros no domiciliados? La verdad es que noexiste ningún motivo para que el Códigohaya abandonado el principio fundamentaldel arto 57.

237. Funcionarios que deben autorizarel testamento. El testamento debe otorgar­se ante un funcionario diplomático o con­sular chileno. El art. 1028 N° 2° disponeque "no podrá autorizar este testamentosino un Ministro Plenipotenciario, un En­cargado de Negocios, un Secretario de Le­gación que tenga título de tal, expedidopor el Presidente de la República, o unCónsul que tenga patente del mismo; perono un Vicecónsul".

a) A la fecha de la dictación del Códi­go la representación diplomática estabaconstituida por los Ministros Plenipotencia­rios y por los Encargados de Negocios.

Pero en virtud del D.F.L. N" 402, de 11de mayo de 1932, modificado por la LeyN° 5.574, de 19 de enero de 1935, existencuatro categorías de jefes de misiones diplo­máticas chilenas: Embajadores, MinistrosPlenipotenciarios, Ministros Residentes yEncargados de Negocios.

Es obvio que los Embajadores y Minis­tros Residentes puedan autorizar testamen­tos. Lo mismo cabría decir de los Secretariosde Embajada, y

b) En cuanto a los Cónsules, pueden serde Profesión, de Elección y Honorarios.

El art. 17 del Decreto Ley N° 578, de 29de septiembre de 1925, establece que los deProfesión y los nacionales de Elección, "sonMinistros de fe pública para los efectos delos actos notariales o de estado civil que seotorguen ante ellos" y, con este objeto, "go­zan de todas las facultades que correspon­dan, tanto a los notarios como a los oficialesdel Registro Civil".

238. Mención del cargo que desempe­ña el funcionario. El testamento debe hacerexpresa mención del cargo que desempeñael funcionario ante quien se otorga, "y delos referidos títulos y patente", esto es, de losrespectivos nombramientos (art. 1028N" 2°).

Esta mención es esencial y su omisióninvalida el testamento.

239. Calidad de los testigos. En esta cla­se de testamentos sólo pueden actuar comotestigos los chilenos y los extranjeros quetengan domicilio en la ciudad donde seotorgue el testamento (art. 1028 N° 3°).

Esta exigencia tiene por objeto facilitarla prueba, en caso de controversia.

El número de los testigos y las calidadesque deben reunir son, obviamente, los queseñala la ley chilena.

240. Sello y Visto Bueno. Para garanti­zar la pureza del acto testamentario la leyadopta dos medidas:

a) El testamento debe llevar el sello dela Legación-Embajada o consulado de Chi­le (art. 1029 N" 5°), Y

b) Asimismo, siempre que el testamen­to no se haya otorgado ante un jefe de Le­gación, deberá llevar el Visto Bueno de estefuncionario, al pie, si fuere un testamentoabierto, y en la carátula, si fuere cerrado.Además, si el testamento es abierto, el mis­mo jefe debe rubricarlo al principio y fin decada página (art. 1029, inc. 1").

241. Trámites posteriores al otorga­miento. El arto 1029 señala los trámites pos­teriores al otorgamiento.

a) El jefe de la Legación remitirá copiadel testamento abierto o de la carátula del ce­rrado al Ministerio de Relaciones Exteriores;

b) El Ministerio de Relaciones Exterio­res, abonando la firma del representante di­plomático chileno, remitirá la copia al juezdel último domicilio que el causante hayatenido en Chile "para que la haga incorpo­rar en los protocolos de un escribano delmismo domicilio", y

c) Si se ignora el último domicilio deltestador, la copia se remitirá a un juez de le­tras de Santiago para su incorporación enel protocolo del notario que el juez desig­nare.

242. Observancia, en lo demás, de lasformas prescritas por la ley chilena. Salvo lasreglas especiales que se refieren a la perso­na del testador, a la calidad del funcionarioautorizante y de los testigos, etc., el testamen­to debe observar "las reglas del testamentosolemne otorgado en Chile" (an. 1028N° 4°).

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Las mismas normas serán aplicablespara la apertura en Chile del testamento ce­rrado cuya aplicación puede ser difícil, perono imposible."

3. Los TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS

243. Concepto y clases. Testamentos pri­vilegiados o menos solemnes son aquellos enque se pueden omitir algunas de las formali­dades requeridas ordinariamente, en atencióna circunstancias especiales, determinadas ex­presamente parla ley (art. 1008).

Los testamentos privilegiados son:a) El testamento verbal;b) El testamento militar, yc) El testamento marítimo (art. 1030).

a) Reglas generales y caracteres comunes

244. Caducidad del testamento privile­giado. Los testamentos solemnes, válidamen­te otorgados, solamente quedan sin efectoen virtud de su revocación.

En cambio, los testamentos privilegiadoscaducan, sin necesidad de revocación, en loscasos previstos por la ley (art. 1212, inc. 2°).

El testamento privilegiado es un testa­mento de urgencia. La ley lo admite porquelas circunstancias de su otorgamiento sontales que no parece haber modo o tiempode otorgar un testamento con las solemni­dades normales.

En general, el testamento privilegiadocaduca cuando el testador sobrevive un de­terminado tiempo (arts. 1036, 1044, 1052 Y1053).

245. Solemnidades fundamentales. SinpeIjuicio de las solemnidades que correspon­den a su clase, el testamento privilegiadodebe cumplir con los requisitos que señala elarto 1032: "En los testamentos privilegiados eltestador declarará expresamente que su in­tención es testar; las personas cuya presencia

34 Véanse los antecedentes sobre la apertura deltestamento de D. Federico Santa María, otorgadoante el Cónsul de Chile en París, en CIARa SO­IAR, ob. cit., t. XIV, N° 679.

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es necesaria seran unas mismas desde e! prin­cipio hasta e! fin; y el acto será continuo, osólo interrumpido por los breves intervalosque algún accidente lo exigiere".

De este modo, las solemnidades funda­mentales son:

a) manifestación expresa de la inten­ción de testar;

b) unidad del acto, yc) presencia de unos mismos testigos.

246. Calidad de los testigos. Las cir­cunstancias excepcionales en que se otorganhan movido al legislador a señalar condicio­nes especiales y menos rigurosas para ser tes­tigo de un testamento privilegiado.

El arto 1031 dispone: "En los testamentosprivilegiados podrá servir de testigo toda per­sona de sano juicio, hombre o mujer, mayorde dieciocho años, que vea, oiga y entiendaal testador, y que no tenga la inhabilidad de­signada en el N° 8° del art. 1012. Se requeri­rá además para los testamentos privilegiadosescritos que los testigos sepan leer y escribir".

El arto 1031 concluye expresando que"bastará la habilidad putativa, con arreglo alo prevenido en el arto 1013".

¿Basta la habilidad putativa de todos lostestigos o sólo es tolerable en uno de ellos?La disposición parece meridianamente cla­ra cuando expresa que la habilidad putati­va es bastante, "con arreglo al art. 1013", demodo que esta habilidad no podrá servirsino a uno solo de los testigos. 35

b) El testamento verbal

247. Formalidades del testamento. Eltestamento verbal, atendidas las circunstan­cias de su otorgamiento, está revestido de unmínimo de solemnidades.

a) El testador dará a conocer, de vivavoz, sus declaraciones y disposiciones, demanera que los testigos presenciales le vean,oigan y entiendan (art. 1034);

b) Debe otorgarse ante tres testigos, a lomenos (art. 1033), y

35 CLARO SOLAR, ob. cit.. t. xrv, N" 693, YSOMARRIVA, Derecho Sucesurio, t. 1, N° 267. En con­tra, BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, N° 85.

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c) En fin, conforme a las reglas comunesa todo testamento privilegiado, el testadordebe manifestar en forma expresa su inten­ción de testar; los testigos deben ser unosmismos durante todo el acto, que sólo podráinterrumpirse en los breves intervalos que al­gún accidente lo exigiere (art. 1032).

248. Circunstancias que legitiman el te§­tamento verbal. El testamento verbal es ex­cepcional y solamente se justifica en lascircunstancias siguientes:

a) que la vida del testador esté amena­zada por un peligro inminente, y

b) que este peligro sea tal que parezcano haber modo o tiempo de otorgar testa­mento solemne.

En efecto, el art. 1035 dispone: "El tes­tamento verbal no tendrá lugar sino en loscasos de peligro tan inminente de la vida de!testador, que parezca no haber modo otiempo de otorgar testamento solemne".

Nuestros tribunales han fallado, con ra­zón, que tanto da que el peligro tenga suorigen en un accidente súbito o provengade causas remotas que repentinamente ha­cen crisis. 36

La falta de tiempo o modo de otorgartestamento solemne es una cuestión de he­cho. Así ocurrirá cuando no existe notarioen la localidad.37

Toca evidentemente al juez decidir siconcurren las circunstancias antes apunta­das. Por este motivo, los testigos deben de­clarar acerca de los antecedentes quehicieron creer que el testador se encontra­ba en inminente peligro.

249. Caducidad del testamento verbal.El testamento verbal está expuesto a cadu­car, fenómeno que es común a los testamen­tos privilegiados.

Las causas de caducidad son dos:a) Si el testador sobrevive treinta días al

otorgamiento de! testamento.El arto 1036 dispone que "no tendrá va­

lor alguno si el testador falleciere despuésde los treinta días subsiguientes al otorga­miento", y

35 R deDo y]., t. XXVII, 1, pág. 294." R de D. y]., t. XXII, pág. lOO\.

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b) Si no se pone por escrito dentro delos treinta días que siguen a la muerte, conlas solemnidades legales.

El mismo arto 1036 añade que no tendrávalor si "no se hubiere puesto por escrito eltestamento, con las formalidades que van aexpresarse, dentro de los treinta días subsi­guientes al de la muerte".

250. Diligencias preliminares para po­ner por escrito el testamento verbal. El tes­tamento verbal debe ponerse por escrito, sopena de caducidad, dentro de los treintadías que siguen al fallecimiento de! testador.

La ley ha previsto minuciosamente lasdiligencias necesarias para que e! testamen­to verbal se ponga por escrito.

a) Las gestiones puede entablarla "cual­quiera persona que pueda tener interés enla sucesión" (art. 1037, ine. 1°);

b) Es competente para conocer de estasgestiones e! juez de letras del territorio ju­risdiccional en que se hubiere otorgado eltestamento;38

c) Debe citarse a los interesados residen­tes en la mismajurisdicción; a los testigos ins­trumentales y a todas las personas cuyotestimonio fuera conducente a esclarecer lascuestiones que luego se dirán (art. 1037,ine. l°).

251. Información de testigos. Es menes­ter, en seguida, recibir e! testimonio de lostestigos instrumentales, esto es, los que pre­senciaron el otorgamiento del testamento,y de las demás personas cuya declaraciónparezca conducente, denominadas testigosilustrativos o informativos.

El testimonio de los primeros, como secomprende, es de rigor, mientras que el delos simplemente informativos es facultativo;el juez les oirá "cuando le pareciere condu­cente" para esclarecer los puntos que seña­la el arto 1037.

Los testigos instrumentales declararánsobre los siguientes hechos:

a) El nombre, apellido y domicilio deltestador, el lugar de su nacimiento, la na­ción a que pertenecía, su edad y las circuns-

" Artículo modificado como aparece en el tex­to por el art. 7° N" 20 de la Ley N" 18.776, de 1989.

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tancias que hicieron creer que su vida se ha­llaba en peligro inminente (art. 1037 N" l°);

b) El nombre y apellido de los testigosinstrumentales, y la comuna en que moran(art. 1037 N° 2°);39

c) El lugar, día, mes y año del otorga­miento (art. 1037 ~o 3°);

d) Si el testador parecía estar en su sanojuicio (art. 1038 N~ 1°);

e) Si manifestó la intención de testarante ellos (art. 1038 N° 2°), y

f) Las declaraciones y disposiciones tes­tamentarias que les cupo escuchar (art. 1038N° 3°).

Los testigos informativos sólo declaransobre los tres primeros puntos.

252. Resolución del juez. Corresponderecibir la información de testigos al juez dellugar en que se otorgó el testamento; peroquien debe decidir, a la postre, es el juez delúltimo domicilio del testador.

Por este motivo, el arto 1039 dispone que"la información de que hablan los artículosprecedentes, será remitida al juez de letrasdel último domicilio, si no lo fuere el queha recibido la información".

El juez deberá examinar, en primer tér­mino, si se han observado las formalidadeslegales. Examinará, en seguida, si en la in­formación de testigos aparece traducida conclaridad la voluntad del testador.

Si las declaraciones de los testigos soncontestes y de ellas consta claramente la vo­luntad del difunto, dictará una resoluciónexpresando que el testador ha hecho taleso cuales declaraciones y disposiciones, queespecificará.

En fin, el juez ordenará que se tengacomo testamento del causante la resoluciónque dicte, y que se protocolice en formalegal.

El arto 1039 dispone que si el juez encon­trare "que se han observado las solemnida­des prescritas, y que en la informaciónaparece claramente la última voluntad deltestador, fallará que según dicha informa­ción, el testador ha hecho las declaracionesy disposiciones siguientes (expresándolas); y

" Modificado como aparece en el texto por elart. 7° N° 20 de la Ley N" 18.776, de 1989.

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mandará que valgan dichas declaraciones ydisposiciones como testamento del difunto,y que se protocolice como tal su decreto".

La disposición deja en claro que se ten­drá como testamento la resolución judicial.

La resolución tendrá como declaracio­nes y disposiciones del difunto solamenteaquellas en que los testigos que asistieronpor vía de solemnidad o instrumentales "es­tuvieron confonnes" (art. 1039, inc. 2°).

Para interpretar las declaraciones testi­moniales el juez deberá estar más a la sus­tancia que a las palabras de que los testigosse sirvan.40

El testamento verbal caduca si no se pone porescrito dentro de los treinta días siguientes a lamuerte del testador. ¿Cuándo debe entenderseeumplida esta exigencia legal?

La Corte Suprema ha resuelto que basta quese inicien las gestiones, antes de expirar los treintadías; la dictación de la resolución judicial puederetardarse por causas ajenas a la voluntad del inte­resado. Posteriormente ha decidido que la resolu­ción debe dictarse dentro del referido plazo y, aun,que el testamento debe quedar protocolizado an­tes de expirar los treinta díasY

253. Protocolización del testamento. Laresolución del juez debe protocolizarse. Elarto 420 N° 3° del Código Orgánico de Tri­bunales dispone que una vez protocolizadosvaldrán como instrumentos públicos "los tes­tamentos menos solemnes o privilegiadosque no hayan sido autorizados por notario,previo decreto del juez competente".

254. Impugnación del testamento verbal.El hecho de que eljuez resuelva que tales o cua­les deben tenerse como las declaraciones y dis­posiciones testamentarias del difunto y quevalgan como la expresión de su última volun­tad, no significa que el testamento sea válido.

El testamento verbal no será más válidoque lo que sería cualquier testamento. Elarto 1040 dispone: "El testamento consigna­do en el decreto judicial protocolizado, po­drá ser impugnado de la misma manera quecualquier otro testamento auténtico".

40 Gaceta de 1908, 1°c semestre, pág. 593,sent.403.

41 R de D. YJ, t. XXII, l, pág. 316. Contra, Rde D. YJ, t. XLII, l, pág. 536 Yt. XLIV, l, pág. 320.

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La disposición no era, en rigor, necesa­ria. Pero se justifica por el deseo de dejarbien en claro que la resolución del juez nodecide en fonna definitiva acerca del valordel testamento, que no produce cosa juzga­da a este respecto.

c) El testamento militar

255. Concepto. El testamento militar,grosso modo, es el que pueden otorgar entiempo de guerra, en las circunstancias pre­vistas en el arto 1043, los militares y demáspersonas que señala el arto 1041.

El testamento militar hace posible testara personas que, por las circunstancias espe­ciales en que se encuentran, muy difícilmen­te podrían otorgar testamento solemne.

256. Quiénes pueden testar militarmen­te. El testamento militar pueden otorgarlolos militares, los demás individuos emplea­dos en un cuerpo de tropas de la Repúbli­ca, los voluntarios, rehenes, y prisionerosque pertenecieren a dicho cuerpo, y las per­sonas que van acompañando y sirviendo acualquiera de los antedichos (art. 1041).

257. Circunstancias que pernúten testarmilitannente. El testamento militar se otor­ga, en términos generales, en tiempo deguerra.

Pero el arto 1043 precisa, con toda exac­titud, las circunstancias en que ha de encon­trarse el testador: "Para testar militannenteserá preciso hallarse en una expedición deguerra, que esté actualmente en marcha ocampaña contra el enemigo, o en la guar­nición de una plaza actualmente sitiada".

258. Formas del testamento militar. Eltestamento militar puede adoptar tres for­mas: puede ser abierto, cerrado o verbal.

259. Testamento militar abierto. El tes­tamento militar abierto debe sujetarse a lasreglas siguientes:

a) Debe ser finnado por el testador, sisupiere y pudiere hacerlo; por el funciona­rio que lo reciba, y por los testigos. Si el tes­tador no pudiere o no supiere firmar, seexpresará así en el testamento (art. 1042);

b) Podrá ser recibido "por un capitán opor un oficial de grado superior al de capi­tán, por un intendente de ejército, comisa­rio o auditor de guerra" (art. 1041, inc. 1°).

Los oficiales de administración se en­cuentran hoy asimilados a los oficiales dearmas. El testamento podrá otorgarse, anuestro juicio, ante un oficial de administra­ción de grado de capitán o superior;

c) Si el testador está enfermo o herido,podrá recibir el testamento el capellán omédico que le asista;

d) Si se hallare en un destacamento ogrupo de tropas separado del cuerpo prin­cipal, podrá recibir el testamento el oficialque lo mande, aunque fuere de grado infe­rior al de capitán (art. 1041, inc. 2°).

e) El testamento deberá otorgarse antedos testigos, y

La doctrina es discordante al respecto porquela ley no dice expresamente el número de testigosque deben intervenir.

Barros Errázuriz estima que deben ser tres poranalogía con los demás testamentos privilegiados ypor aplicación de las reglas generales del testamen­to abierto. 42

Claro Solar piensa que bastan dos testigos. Lahistoria de la ley sugiere esta conclusión porque entodos los Proyectos se exigía la presencia de dos tes­tigos; por una errata se omitió indicar este núme­ro en el Código.43

Por otra parte, si la ley no indica el número yel arto 1042 habla de "testigos", en plural, no es po­sible exigir más de dos.

f) El testamento debe llevar el vistobueno del jefe superior de la expedición odel comandante de la plaza, si no se hubie­re otorgado ante ellos, quien lo rubricará alprincipio y fin de cada página.

El jefe de la expedición o comandantede la plaza remitirá el testamento, con laposible brevedad y seguridad, al Ministeriode Defensa Nacional, que procederá comoel de Relaciones Exteriores, en el caso delarto 1029 (art. 1045).

260. Testamento militar cerrado. Laspersonas facultadas para testar militarmen­te pueden optar por otorgar un testamentocerrado:

42 Ob. cit., t. V, N° 87.43 Ob. cit., t. XIV, N" 736.

67

a) El testamento militar cerrado está su­jeto a las mismas normas que el testamentosolemne cerrado, señaladas en el art. 1023;

b) Podrán actuar como ministros de fe laspersonas designadas en el inc. 1° del arto 1041,esto es, un capitán u oficial de grado superiory un auditor de guerra (art. 1047);44

c) La carátula será visada por eljefe su­perior de la expedición o comandante de laplaza y remitida al Ministerio de DefensaNacional, como en el caso del arto 1045, y

d) El arto 870 del Código de Procedi­miento Civil establece que los testamentosprivilegiados se someterán en su apertura,publicación y protocolización a las reglas delCódigo Civil. Pero como este Código no con­tiene reglas particulares al respecto, será derigor aplicar las reglas generales del arto 1023.

261. Caducidad del testamento militarabierto o cerrado. El testamento militarabierto o cerrado -la ley no distingue- valdrácomo si se hubiere otorgado en la fonna or­dinaria, con tal que el testador falleciere "an­tes de expirar los noventa días subsiguientesa aquel en que hubieren cesado con respec­to a él las circunstancias que habilitan paratestar militannente" (art. 1044, inc. 1").

Por el contrario, si el testador sobrevive aeste plazo, caducará el testamento (art. 1044,inc. 2°).

262. Testamento militar verbal. Las per­sonas facultadas para testar militannente, enfin, pueden otorgar testamento verbal, cuan­do se hallaren en "inminente peligro"(art. 1046, inc. 1°):

a) El testamento verbal militar está suje­to a las reglas generales del testamento verbal;

b) La infonnación de testigos de quehablan los arts. 1037 y 1038 "será evacuadalo más pronto posible ante el auditor deguerra o la persona que haga las veces deltal" (art. 1046, inc. 2°), Y

c) La información se remitirá al juezdel último domicilio del testador, por con­ducto del Ministerio de Defensa, previo Vis­to Bueno del jefe superior de la expedición

44 También puede otorgarse ante "intendentede ejército, comisario" en conformidad al art. 1041,inc. 1°.

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o del comandante de la plaza (art. 1046,inc. 3°).

d) El testamento marítimo

263. Concepto. Testamento marítimo esel que puede otorgarse en alta mar, a bor­do de una nave de guerra chilena o de unanave mercante bajo bandera chilena.

Buque de guerra es aquel que posee elEstado para su defensa y cuyo mando está acargo de oficiales de la marina de guerra delmismo Estado. 45

Buque mercante bajo bandera chilenaes el destinado al transporte de pasajeros omercaderías y que navega sujetándose a lasdisposiciones de la Ley de Navegación(art. 1° de la Ley de Navegación).

El testamento debe otorgarse en altamar, concepto que define el arto 585.

264. Sus clases. El testamento marítimopuede ser abierto, cerrado o verbal.

Es menester advertir, sin embargo, que abordo de naves mercantes chilenas sólo pue­de otorgarse testamento abierto (art. 1055).

265. Testamento marítimo abierto. Eltestamento marítimo abierto, a bordo deuna nave de guerra, está sujeto a las reglassiguientes:

a) Pueden testar no sólo los individuosde la oficialidad y tripulación, sino toda otrapersona que se hallare a bordo del buqueen alta mar (art. 1051);

b) El testamento será recibido por elcomandante de la nave o su segundo, enpresencia de tres testigos (art. 1048, inc. 2°);

c) Si el testadorno supiere o no pudie­re firmar, se expresará esta circunstancia(art. 1048, inc. 3°);

d) Del testamento se otorgará un dupli­cado con las mismas firmas que el original(art. 1048, inc. 4°);

e) El arto 1049 dispone que el testamen­to se guardará entre los papeles más impor-

45 La clasificación de las naves que se señala nocorresponde al actual texto de la Ley de Navega­ción, contenido en el D.L. N° 2.222, publicado enel Diario Oficial de 31 de mayo de 1978.

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tantes de la nave y se dará noticia de su otor­gamiento en el diario de navegación;

f) Si antes de volver a Chile arribare elbuque a un puerto extranjero, en que exis­ta un agente diplomático o consular chile­no, el comandante le entregará un ejemplardel testamento, exigiendo recibo, y ponien­do de ello nota en el diario, y el referidoagente lo remitirá al Ministerio de Defensapara los efectos del arto 1029 (art. 1050,inc. 1°), y

g) Si el buque llega antes a Chile, se en­tregará un ejemplar, con las mismas forma­lidades, al respectivo gobernador marítimo,el cual lo transmitirá para iguales efectos alMinisterio de Defensa Nacional (art. 1050,inc. 2°).

266. Testamento abierto en naves mer­cantes. En buques mercantes bajo banderachilena sólo se puede testar en la forma pre­vista en el art. 1048, esto es, otorgar testa­mento abierto.

El testamento puede recibirlo el capitánde la nave o su segundo; y el piloto (art 1055).

Debe guardarse el testamento entre lospapeles más importantes de la nave y tomar­se nota en el diario.46

En lo demás, se observará lo previsto enel arto 1050.

267. Testamento marítimo cerrado. Eltestamento marítimo cerrado está sujeto alas siguientes reglas:

a) Se aplicarán las mismas normas queel art. 1023 señala para los testamentos so­lemnes cerrados;

b) Actuarán como ministros de fe el co­mandante de la nave o su segundo (art. 1054,inc. 1°);

c) El testamento se guardará entre lospapeles más importantes de la nave y se pon­drá noticia en el diario, y

d) La carátula se remitirá en copia alMinisterio de Defensa para que se protoco­lice, como en el caso del arto 1050.

268. Caducidad del testamento maríti­mo. El testamento marítimo valdrá si el tes-

46 Véanse los arts. 898 N° 14 del C. de Comer­cio y 75 de la Ley de Navegación.

tador fallece antes de desembarcar o antesde expirar los noventa días siguientes al des­embarque (art. 1052, inc. 1").

No se entenderá por desembarque elpasar a tierra por breve tiempo para reem­barcarse en el mismo buque (art. 1052,inc. 2°).

De este modo, pues, caduca el testamen­to si el testador sobrevive noventa días a lafecha de su desembarque.

269. Testamento marítimo verbal. "Encaso de peligro inminente", el testamento a

69

bordo de un buque de guerra en alta marpuede ser verbal:

a) Se sujeta el testamento a las reglasgenerales del testamento verbal;

b) La información de que hablan losarts. 1037 y 1038 será recibida por el coman­dante de la nave o su segundo (art. 1053,inc. 2°);

c) La información se remitirá al juezdel último domicilio del testador, por con­ducto del Ministerio de Defensa, y

d) El testamento caduca "si el testadorsobrevive al peligro" (art. 1053, inc.1°).

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Capítulo IV

DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

1. REGLAS GENERALES

270. Concepto. El arto 953 denominaasignaciones por causa de muerte "las quehace la ley, o el testamento de una personadifunta, para suceder en sus bienes".

La asignación testamentaria es el acto dedisposición que el testador hace de sus bie­nes, instituyendo herederos o legatarios.

La expresión también designa la heren­cia o legado en sí mismos, esto es, el conte­nido u objeto de la asignación.

l. REQUISITOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOSDE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

271. Enunciación. La eficacia de la asig­nación testamentaria exige que reúna ciertosrequisitos subjetivos o relativos a la personadel asignatario y objetivos o relacionados conel contenido del acto de disposición.

La asignación requiere que el asignata­rio reúna las condiciones generales para su­ceder por testamento o abintestato: ha deser capaz y digno.

Pero, tratándose de las asignaciones tes­tamentarias, hace falta un requisito subjeti­vo más: que el asignatario sea persona ciertay determinada.

En cuanto al objeto de la asignación tes­tamentaria, debe ser determinado o deter­minable.

272. Certidumbre y determinación delasignatario. El art. 1056 dispone: "Todo asig­natario testamentario deberá ser una perso­na cierta y determinada, natural o jurídicaya sea que se determine por su nombre opor indicaciones claras del testamento".

Añade la disposición que "de otra ma­nera la asignación se tendrá por no escrita".

71

La certidumbre del asignatario dice re­lación con su existencia; la determinaciónse refiere a su identidad.

U na persona es cierta cuando se sabeque existe; es determinada, cuando se sabequién es, sea que se la designe o determinepor su nombre o por claras indicaciones quela individualicen.

273. Certidumbre del asignatario. Lacertidumbre del asignatario, como se dijo,se refiere a su existencia. El asignatario escierto cuando se sabe que existe.

Por excepción vale la asignación en fa­vor de un asignatario incierto:

a) Es válida la asignación hecha a per­sonas que no existen pero se espera queexistan, si existieren antes de expirar diezaños desde la apertura de la sucesión(art. 962, ine. 30),1 y

b) Es igualmente válida la asignaciónque tenga por objeto la creación de una nue­va persona jurídica. El asignatario no existe,pero obtenida a posteriori la correspondienteautorización legal vale la asignación.2

274. Detenninación del asignatario. Ladeterminación del asignatario dice relacióncon su identidad:

a) Regularmente la determinación delasignatario se hará designándole por sunombre. Pero también la determinaciónpodrá hacerse "por indicaciones claras deltestamento" (art. 1056), o sea, designándo­le por otras circunstancias que permitan sin­gularizarle.

Valdrá consecuencialmente la asigna­ción a "mi hijo mayor", a "la hija dejuan";

1 Véase el N° 46.'Véase el N° 51.

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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos De las asignaciones testamentarias

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b) Si las indicaciones del testamentoson aplicables a varias personas, de modoque no sea posible saber con certidumbrecuál es la que el testador ha elegido, la asig­nación es ineficaz. El arto 1065 prescribe: "sila asignación estuviere concebida o escritaen tales términos que no se sepa a cuál dedos o más personas ha querido designar eltestador, ninguna de dichas personas tendráderecho a ella", y

c) En cambio, no invalida la asignaciónel error en que se incurra en el nombre ocalidad del asignatario, "si no hubiere dudaacerca de la persona" (art. 1057).

275. Casos en que es válida excepcional­mente la asignación a personas indetermina­das. Por excepción la ley valida asignacioneshechas a asignatarios indeterminados.

Estas asignaciones son:a) las que se dejan indeterminadamen­

te a los parientes;b) las que se hacen para objetos de be­

neficencia;c) las que se dejan al alma del testador, yd) las hechas en general a los pobres.

276. Asignaciones hechas indeterminada­mente a los parientes. Se exceptúan de la re­gla general las asignaciones que se hacenindeterminadamente a los parientes; la ley seencarga de remediar la vaguedad de los tér­minos en que la asignación está concebida.

El art 1064 dispone: "Lo que se deje in­determinadamente a los parientes, se enten­derá dejado a los consanguíneos del gradomás próximo, según el orden de la sucesiónabintestato, teniendo lugar el derecho de re­presentación en conformidad a las reglas le­gales; salvo que a la fecha del testamentohaya habido uno solo en ese grado; pues en­tonces se entenderán llamados al mismotiempo los del grado inmediato":

a) Debe suponerse que el testador,aparte de otras disposiciones, deja algo a susparientes en general. Si el testamento con­tiene únicamente una asignación a los pa­rientes indeterminadamente, se aplicaránlas reglas de la sucesión intestada, sin limi­taciones;'

, CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIV, N° 799.

EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE 72

b) Las reglas de la sucesión intestada sir­ven para determinar los parientes a quienescorresponde la asignación y tiene cabida elderecho de representación, según las reglasgenerales, a pesar de tratarse de una suce­sión testada,4 y

c) Los parientes de grado más próximoexcluyen a los de grado más remoto; perosi existe un solo pariente de grado máspróximo, se llamará también a los del gra­do siguiente. El llamamiento colectivo he­cho por el testador hace pensar que no haquerido que el único pariente de grado máspróximo lleve toda la asignación.

277. Asignaciones a establecimientos debeneficencia. Se exceptúan también de laregla general las asignaciones para objetosde beneficencia. El arto 1056, inc. 2° decla­ra que valen estas asignaciones, "aunque nosean para determinadas personas".

Como consecuencia, vale la asignaciónque se haga a "un establecimiento de bene­ficencia, sin designarlo" (art. 1056, inc. 3°).

Estas asignaciones, de acuerdo con elCódigo correspondían al establecimiento debeneficencia que el Presidente de la Repú­blica designara. Pero la Ley N° 4.699, de 2de diciembre de 1929, estableció que debíapercibirlas laJunta Central de Beneficencia,e invertirlas "en obras de beneficencia y asis­tencia social de la comuna, departamento oprovincia del último domicilio del testador".Estas funciones competen hoy al ServicioNacional de Salud (art. 63 letra b) de la LeyN" 10.383).5

278. Asignaciones al alma del testador.También son válidas las asignaciones que sedejen al alma del testador "sin especificar deotro modo su inversión" (art. 1056, inc. 4°).

Estas asignaciones se percibirán e inver­tirán por el Servicio Nacional de Salud, enla forma recién indicada (art. 1° de la LeyN" 4.699 Y63 de la Ley N" 10.383).

'Véanse los NO> II9 Y120.5 En virtud de lo dispuesto por el arto 26 del

D.L. 2.763, de 3 de agosto de 1979, el Fondo Na­cional de Salud es el continuador legal del Servi­cio Nacional de Salud.

279. Asignaciones a los pobres en gene­ral. Por último, son válidas las asignacioneshechas en general a los pobres. Conformeal inc. 5° del arto 1056, se aplicarán a los po­bres "de la parroquia del testador".

El decreto ley N° 740, de 7 de diciembre de1925, estableció que incumbía a las Municipalida­des del territorio en que se hubiere abierto la su­cesión, percibir y aplicar "los legados" que sehicieren a un establecimiento de beneficencia sindesignarlo, al alma del testador y los que se deja­ren a los pobres en general (art. 47, N° 10).

Pero esta disposición fue derogada por la LeyN° 4.699 que, sin embargo, no previó la suerte delas asignaciones a los pobres.

Rige, pues la regla del Código Civil para los le­gados a los pobres en general; para las asignacio­nes a título de herencia, la regla del Código nuncafue derogada.

280. Determinación del objeto de laasignación. El objeto de la asignación debeser determinado o determinable.

La determinación del objeto puede ha­cerse per universitatem, esto es, refiriendo laasignación al total del patrimonio del testa­dor o a una cuota.

Puede hacerse, asimismo, indicando lasespecies o cuerpos ciertos que comprendela asignación.

Por último, la detemünación podrá efec­tuarse expresándose el género y la cantidad.

Si el testamento no señala con toda pre­cisión las cosas específicas o genéricas, a lomenos debe contener claras normas paradeterminarlas. El objeto será, entonces, de­terminable. 6

El arto 1066, inc. 1° establece: "Toda asig­nación deberá ser, o a título universal, o deespecies determinadas o que por las indica­ciones del testamento puedan claramentedeterminarse, o de géneros y cantidades queigualmente lo sean o puedan serlo. De otramanera se tendrá por no escrita".

281. Excepción en las asignaciones paraobjetos de beneficencia. La indetermina­ción del objeto invalida la asignación, "setendrá por no escrita".

Pero, excepcionalmente, vale la asigna­ción para objetos de beneficencia "sin deter-

6 Es la misma regla del art. 1461.

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minar la cuota, cantidad o especies que ha­yan de invertirse" (art. 1066, inc. 2°).

La cuota, cantidad o especies se deter­minarán por el juez, oyendo a los herede­ros y al Defensor de Obras Pías, "habidaconsideración a la naturaleza del objeto, alas otras disposiciones del testador, y a lasfuerzas del patrimonio, en la parte de queel testador pudo disponer libremente" y"conformándose en cuanto fuere posible ala intención del testador" (art. 1066, incs.2° y 3°).

2. OTRAS REGLAS GENERALES

282. Cómo debe expresar la voluntaddel testador. El testamento debe ser la ex­presión clara, deliberada y consciente de lavoluntad de su autor.

No es admisible que esta voluntad se ex­prese por signos de aprobación o negacióno con la respuesta afirmativa o negativa auna pregunta.

El arto 1060 dispone al respecto: "Novale disposición alguna testamentaria que eltestador no haya dado a conocer de otromodo que por un sí o no, o por una señalde afirmación o negación, contestando auna pregunta".

283. Disposiciones captatorias. Con elpropósito de procurar que el testamento seala expresión de la libérrima voluntad del tes­tador, el arto 1059 prohíbe las disposicionescaptatorias.

La norma citada establece: "Las dispo­siciones captatorias no valdrán. Se entende­rán por tales aquellas en que el testadorasigna alguna parte de sus bienes a condi­ción que el asignatario le deje por testamen­to alguna parte de los suyos".

La asignación subordinada a una condi­ción semejante se presta al fraude. El captan­te queda en libertad de revocar su testamentouna vez que ha obtenido la liberalidad a sufavor.

284. Asignaciones a favor del funciona­rio que autoriza el testamento, sus parien­tes o allegados. Idéntica finalidad persiguela disposición que invalida las asignacionestestamentarias en favor del funcionario que

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autoriza el testamento, los testigos, sus pa­rientes o allegados.

El arto 1061, inc. l°, prescribe: "No valedisposición alguna testamentaria en favordel escribano que autorizare el testamento,o del funcionario que haga las veces de tal,o del cónyuge de dicho escribano o funcio­nario, o de cualquiera de los ascendientes,descendientes, hermanos, cuñados, emplea­dos o asalariados del mismo".

y agrega el inc. 2°: "No vale tampoco dis­posición alguna testamentaria en favor decualquiera de los testigos, o de su cónyuge,ascendientes, descendientes, hermanos ocuñados".

Antes de la reforma introducida a esta dispo­sición por la Ley N° 10.271, se discutía si la incapa­cidad para suceder por testamento se referíasolamente a los testigos o se extendía, también, asus parientes.

El antiguo texto del arto 1061 disponía, en suinc. 2°: "Lo mismo se aplica a las disposiciones enfavor de cualquiera de los testigos".

La dificultad que dio origen a fallos judicialescontradictorios quedó definitivamente zanjada conla reforma.'

Pero el arto 1° transitorio de la Ley N° 10.271quiso que esta solución no influyera en los juiciossobre validez o nulidad de asignaciones anterioresa su vigencia y dispuso: "En los testamentos otor­gados con anterioridad a la vigencia de la presenteLey, las cuestiones sobre validez o nulidad de susasignaciones que suscite la aplicación del arto 1061del Código Civil, se resolverán en conformidad altexto primitivo de dicha disposición".

Los jueces, pues, quedan en libertad de inter­pretar el antiguo texto para decidir si la incapaci­dad alcanza a los parientes de los testigos. Pero, envista del nuevo texto, que muestra claramente elcriterio del legislador, no parece probable que losmagistrados entiendan la disposición y decidan lacontienda de manera distinta de como la resuelvela reforma.

Se percibe que la ley ha asimilado la situa­ción del funcionario y de los testigos, con laúnica salvedad de que la incapacidad no alcan­ni a los empleados y asalariados del testigo.

Como la disposición podría fácilmenteburlarse fingiéndose el causante deudor delfuncionario, testigos, parientes o asalariados,

'Véase FRANCISCO CARRERA, "el art. 1061del Código Civil chileno", R Ik D. YJ, t. XXXVI,l' parte, pág. 179.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 74

el legislador ha tomado la precaución delarto 1062: "El acreedor cuyo crédito no cons­te sino por el testamento, será consideradocomo legatario para las disposiciones del ar­tículo precedente".8

285. La elección del asignatario no pue­de quedar al puro arbitrio ajeno. El testa­mento es un acto personalísimo, conformea los arts. 1003 y 1004. Por lo mismo, debeser el propio testador quien designe la per­sona de los asignatarios.

El arto 1063 dispone: "La elección de unasignatario, sea absolutamente, sea de entrecierto número de personas, no dependerádel puro arbitrio ajeno".

Pero nótese que la disposición prohíbeque la determinación del asignatario quedeentregada al "puro arbitrio" de otra perso­na. Será válida la asignación que se deje parael alumno de la escuela de Derecho que pre­sente el mejor trabajo sobre un determina­do tema, que calificará el Decano de laFacultad. La designación depende de un ter­cero, pero no depende de su puro arbitrio.

286. Asignaciones cuyo cumplimientose deja al arbitrio del heredero o legatario.Supone el legislador que el cumplimientode la asignación se deja entregado al arbi­trio del heredero o legatario. ¿Podrá el he­redero o legatario negarse a cumplir?

El arto 1067 previene: "Si el cumplimien­to de una asignación se dejare al arbitrio deun heredero o legatario, a quien aprovecha­re rehusarla, será el heredero o legatario obli­gado a llevarla a efecto, a menos que pruebejusto motivo para no hacerlo así. Si de re­husar la asignación no resultare utilidad alheredero o legatario, no será obligado a jus­tificar su resolución, cualquiera que sea".

Por consiguiente, es menester averiguarsi el heredero o legatario se beneficia con re­husar la asignación entregada a su arbitrio:

a) Al heredero o legatario le aprovecharehusar el cumplimiento si el testador, porejemplo, asigna $ 5.000 a Pedro si el here­dero o legatario le estima digno de este be­neficio.

• Es una aplicación de la regla general delart. 1133.

Deberá cumplir la asignación, a menosque pruebe que Pedro no es merecedor dela liberalidad;

b) No aprovecha al heredero o legata­rio el incumplimiento si el testador asigna$ 5.000 a Pedro o Juan, a elección del here­dero o legatario.

No es menester que justifiquen el moti­vo de sus preferencias para dar la cantidadde $ 5.000 a Pedro en vez de Juan, y

c) El arto 1067 concluye: "El provechode un ascendiente, o descendiente, de uncónyuge o de un hermano o cuñado, se re­putará, para el efecto de esta disposición,provecho de dicho heredero o legatario".

287. Asignaciones con gravamen. Laasignación que por faltar el asignatario pasaa otra persona por acrecimiento, sustituciónu otra causa, como la incapacidad, la indig­nidad o desheredamiento, "llevará consigotodas las obligaciones y cargas transferibles,y el derecho de aceptarla o repudiarla sepa­radamente" (art. 1068, inc. 1°).

Si como consecuencia de los gravámenesque afectan a la asignación, la repudiaren to­das las personas llamadas por testamentoabintestato, "se deferirá en último lugar a laspersonas a cuyo favor se hubieren constitui­do los gravámenes" (art. 1068, inc. 2°).

La intención del testador ha sido, sinduda, favorecer a la persona en cuyo prove­cho se han constituido los gravámenes, másbien que al asignatario designado.

288. Predominio de la voluntad del tes­tador. Las disposiciones de la ley son suple­torias de la voluntad del testador. Las normasque el causante ha señalado en el testamen­to, pues, prevalecen sobre las normas legales,salvo calificadas excepciones.

El arto 1069, inc. 1°, por este motivo, ex­presa: "Sobre las reglas dadas en este títuloacerca de la inteligencia y efecto de las dis­posiciones testamentarias, prevalecerá la vo­luntad del testador claramente manifestada,con tal que no se oponga a los requisitos oprohibiciones legales".

Las asignaciones forzosas constituyen lamás calificada limitación a la libertad de queel testador goza para disponer de sus bienes.

289. Interpretación del testamento.Para conocer el pensamiento del testador,

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suprema ley, el Código señala una reglaidéntica a la que formula el arto 1560 y queconstituye la norma fundamental de inter­pretación de los contratos: "Para conocer lavoluntad del testador se estará más a la subs­tancia de las disposiciones que a las palabrasde que se haya servido" (art. 1069, inc. 2°).

Parece obvio que son aplicables las re­glas del Código, relativas a las interpretacio­nes de los contratos; mutatis mutandisenfocan el mismo problema de conocer laverdadera y genuina intención del autor deun acto jurídico.

290. Diversas clases de asignaciones tes­tamentarias. Las asignaciones testamentariasadmiten numerosas clasificaciones.

Pueden ser:a) Puras y simples y sujetas a modalidad;b) A título universal y a título singular, yc) Voluntarías o forzosas.

n. ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLESY SUJETAS A MODALIDAD

291. Idea general. Las asignaciones tes­tamentarias, como las obligaciones, puedenser puras y simples o sujetas a modalidad.Las modalidades son maneras especiales deser de las asignaciones que modifican susefectos normales.

Por regla general, las asignaciones sonpuras y simples, producen sus efectos de in­mediato, sin limitaciones que posterguensus beneficios, o restrinjan su duración, oimpongan una determinada manera decumplirlas.

Excepcionalmente las asignaciones estánsujetas a modalidades que bien postergan elnacimiento o el ejercicio de los derechos, bienafectan a la extinción de los mismos, bien im­ponen al asignatario un gravamen o carga.

Las modalidades que la ley reglamenta,en relación con las asignaciones testamen­tarias, son la condición, el plazo y el modo.

1. AsIGNACIONES CONDICIONALES

292. Disposiciones aplicables. El art. 1070,inc. 3°, prescribe que las asignaciones con­dicionales se rigen por "las reglas dadas en

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el título De las obligaciones condicionales,con las excepciones y modificaciones quevan a expresarse".

El arto 1079, por su parte, agrega que"las disposiciones condicionales que estable­cen fideicomisos y conceder una propiedadfiduciaria, se reglan por el título "De la pro­piedad fiduciaria".

En resumen, las asignaciones condicio­nales se rigen por un triple grupo de dispo­siciones, a saber:

a) Las del Párrafo 20 del título IV del Li­bro III;

b) Las del título IV del Libro IV, yc) Las del título VIII del Libro II.

293. Concepto. Denomina el art. 1070asignación condicional "aquella que depen­de de una condición, esto es, un suceso fu­turo e incierto".

Caracterizan la condición dos circuns­tancias: la futureidad y la incertidumbre:

a) El hecho que constituye la condiciónha de ser futuro, o sea, debe realizarse en elporvenir. Un hecho presente o pasado no esuna condición. Por esto, el arto 1071 disponeque la condición que consiste en un hechopresente o pasado no suspende el cumpli­miento de la disposición. "Si existe o ha exis­tido, se mira como no escrita; si no existe ono ha existido, no vale la disposición".

Para juzgar el hecho como presente, pa­sado o futuro se atenderá "al momento detestar, a menos que se exprese otra cosa"(art. 1071, inc. 20

), yb) El hecho debe ser incierto, de realiza­

ción problemática, que puede suceder o no.Si el suceso es futuro pero cierto, consti­

tuye un plazo. La incertidumbre, pues, carac­teriza la condición y la distingue del plazo.

Por esto la muerte de una persona es unplazo. Se sabe que ha de ocurrir, aunque seignore cuándo. Será condición cuando alhecho de la muerte se agreguen ciertas cir­cunstancias de realización problemática,como de tal enfermedad, antes de tal fecha.9

294. Condición que consiste en un hechoocurrido en vida del testador. La condiciónque consiste en un hecho presente o pasado

9 Sobre esta materia, véase De las obligaciones,N°' 90 Ysigts.

EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE 76

tiene de condición sólo el nombre. Pero el le­gislador se ha desentendido del rigor del prin­cipio, en las asignaciones testamentarias, parainterpretar la voluntad del testador.

Supóngase que el testador asigna $ 5.000a Pedro si se recibe de abogado y éste ya ha­bía obtenido su título. Imagínese que el mis­mo testador asigna $ 5.000 a Juan si va aEuropa yJuan ya está de vuelta.

El arto 1072 distingue dos situaciones:a) si el testador no supo la ocurrencia delhecho, y b) si el testador la supo.

En el primer caso, la condición se mi­rará como cumplida y la asignación serápura y simple, cualquiera que sea la natura­leza del hecho. En e! segundo caso, serámenester hacer un nueva distinción, aten­diendo a la naturaleza del hecho: a) si elhecho puede repetirse, y b) si el hecho noes susceptible de repetición.

Si la realización del hecho era conocidadel testador y es de los que pueden repetirse,se presume que éste exige su repetición. Perosi la repetición del hecho no es posible, la asig­nación se considerará como pura y simple.

295. Condiciones que la ley reputa inefi­caces. Se ha referido especialmente ellegis­lador a ciertas condiciones que el testador hapodido imponer y a las que niega eficacia.

Estas condiciones consisten: a) en noimpugnar el testamento; b) en no contraermatrimonio, y c) en permanecer en estadode viudedad.

a) El art. 1073 dispone: "La condiciónde no impugnar el testamento, impuesta a unasignatario, no se extiende a las demandas denulidad por algún defecto en su forma".

La condición de no impugnar el testa­mento por defectos formales carece de valor,esto es, podrá el asignatario impugnarlo, sinque por ello se repute fallida la condición;

b) Del mismo modo, carece de valor yse tendrá por no escrita "la condición im­puesta al heredero o legatario de no con­traer matrimonio" (art. 1074).

Pero será válida la condición si consisteen no contraer matrimonio antes de la edadde dieciocho años o menos,lO y

10 La edad allí señalada se rebajó de veintiúnaños a dieciocho años, de acuerdo a la modifica-

c) Por último no vale la condición queconsiste en "permanecer en estado de viu­dedad" (art. 1075).

Con todo, vale la condición si se impo­ne a un asignatario que tiene hijos de unmatrimonio anterior, al tiempo de deferír­sele la asignación.

296. Condiciones que la ley declara vá­lidas. En cambio, la ley declara válidas las si­guientes condiciones:

a) Es válida la asignación que provee ala subsistencia de una persona mientras per­manezca soltera o viuda.

El arto 1076 dispone: "Los artículos pre­cedentes no se oponen a que se provea a lasubsistencia de una persona mientras per­manezca soltera o viuda, dejándole por esetiempo un derecho de usufructo, de uso ode habitación, o una pensión periódica";

b) Vale también la condición de "casar­se o no casarse con una determinada perso­na" (art. 1077), Y

c) Por último, es válida la condición de"abrazar un estado o profesión cualquiera",permitida por las leyes, aunque sea incompa­tible con el estado matrimonial (art.1077).

297. Asignaciones bajo condición suspen­siva. La incertidumbre del hecho constitutivode la condición hace igualmente incierta laadquisición del derecho subordinado a ella.

Mientras pende la condición, no adquie­re e! asignatario el derecho. El arto 1078 dis­pone que "las asignaciones testamentariasbajo condición suspensiva, no confieren alasignatario derecho alguno mientras pendela condición".u

Pero si bien no tiene el asignatario un de­recho cabal, dispone de un principio o ger­men de derecho, de un derecho embrionario.

Este derecho rudimentario se traduceen la facultad del asignatario condicional deimpetrar las medidas conservativas necesa­rias (art. 1078, inc. ID). Las mismas faculta­des otorgan al acreedor condicional elarto 1492 y al fideicomisario el arto 761.

ción introducida al art. 1074 por la Ley N° 19.221,de 1° de junio de 1993, en su arto 2°.

11 Véase De las obligaciones, N'" 110 Ysigts.

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298. Intransmisibilidad del derecho delasignatario condicional. El acreedor condi­cional transmite a sus herederos su germende derecho y lo mismo ocurre con la obli­gación del deudor. En resumen, la condi­ción puede cumplirse útilmente después dela muerte del acreedor o del deudor.

Pero el arto 1492 advierte que "esta re­gia no se aplica a las asignaciones testamen­tarias, ni a las donaciones entre vivos". Elart. 1078, inc. 20

, por su parte añade: "Si elasignatario muere antes de cumplirse la con­dición, no transmite derecho alguno".

En las asignaciones testamentarias, pues,la condición debe cumplirse en vida de!asignatario.

Esta diferencia proviene de que e! asig­natario debe ser capaz de suceder y para ser­lo es menester que exista al tiempo deabrirse la sucesión y, si la asignación es con­dicional, subordinada a una condición sus­pensiva, es preciso que exista igualmente altiempo de cumplirse la condición (art. 962).

Esta misma regla es aplicable a las donacionesenU'e vivos (art. 1390),

Tampoco el fideicomisario que fallece antes decumplirse la condición transmite derecho algunoa sus herederos (art. 762). El fideicomiso suponesiempre que exista el fideicomisario al tiempo dela restitución (art. 738),

299. Derecho a los frutos cumplida lacondición. La condición cumplida opera re­troactivamente. Debe considerarse, de estemodo, que la asignación ha sido pura y sim­ple desde el comienzo.

Sin embargo, el asignatario condicionalno tiene derecho a los frutos devengadosdesde la apertura de la sucesión hasta quela condición se cumpla. El art. 1078, inc. 30,prescribe: "Cumplida la condición, no ten­drá derecho a los frutos percibidos en eltiempo intermedio, si el testador no se loshubiere expresamente concedido".

2. AsIGNACIONES A PLAZO O DÍA

300. Reglas aplicables. El arto 1080 esta­blece que las asignaciones testamentarias aplazos o días se sujetarán "a las reglas dadasen el título De las obligaciones a plazo, conlas explicaciones que siguen".

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Las asignaciones a plazo, pues, se rigen:a) por las nonnas de! párrafo 3° de! tí­

tulo IV de! Libro I1I, yb) por las reglas de! título V del libro IV.

301. Concepto. Denomínanse asigna­ciones a día, según e! art. 1080, aquellas queestán limitadas por plazos o días "de quedepende e! goce actual o la extinción de underecho".

Pero la disposición señala los efectos de!plazo, sin cuidarse de indicar en qué con­siste. El plazo es un acontecimiento futuroy cierto de que depende e! ejercicio o la ex­tinción de un derecho.

Dos circunstancias caracterizan e! plazo:la futureidad y la certidumbre.

Al igual que la condición, e! plazo es unsuceso futuro, que ha de realizarse en e! por­venir. Pero, al revés de la condición, e! acon­tecimiento es cierto, esto es, se tiene laseguridad de que se verificará e! hecho enque consiste.

La certidumbre de! plazo detennina susefectos, diversos de los que produce la con­dición. El derecho subordinado al plazoexiste y la modalidad posterga sólo su ejer­cicio, su "goce actual"; por otra parte, hayla certidumbre de que e! derecho no sobre­vivirá a la época prefIjada.

302. Certidumbre y determinación. Loque importa y caracteriza e! plazo es la cer­tidumbre, aunque se ignore cuándo se hade verifIcar e! hecho, esto es, e! tiempo seaindeterminado.

Las asignaciones testamentarias puedenestar limitadas por plazos o días y e! día sercierto o incierto, detenninado o indetenni­nado.

El día es cierto y detenninado "si nece­sariamente ha de llegar y se sabe cuándo":e! día tal de tal mes y año (art. 1081, inc. 1°).

El día es cierto e indetenninado, "si ne­cesariamente ha de llegar, pero no se sabecuándo": e! día de la muerte de una perso­na (art. 1081, inc. 2°).

El día es incierto y detenninado, "si pue­de llegar o no, pero suponiendo que hayade llegar, se sabe cuándo": e! día en que unapersona cumpla 25 años (art. 1081, inc. 3°).

El día, en fIn, es incierto e indetennina­do, "si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo":

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e! día en que una persona se case (art. 1081,inc. 4°).

303. La asignación limitada por plazoso días puede ser a plazo o condicional. Im­porta destacar que la asignación limitadapor plazos o días no es necesariamente unaasignación a plazo; puede ser condicional.

Es generalmente a plazo la asignaciónhasta un día, mientras que la asignación des­de un día es generalmente condicional.

Las reglas legales pueden resumirse deeste modo:

a) Las asignaciones desde un día soncondicionales, a menos que e! día sea cier­to y detenninado, y

b) Las asignaciones hasta un día son aplazo, salvo que el día sea incierto e inde­tenninado.

a) Asignaciones desde un dia

304. Distinción. Las asignaciones desdeun día o ex die, como se dijo, son regular­mente condicionales.

Su estudio requiere distinguir si el díaes cierto o incierto, detenninado o indeter­minado.

305. Asignaciones desde día cierto ydeterminado. De este tipo es la asignaciónen que el testador expresa, por ejemplo:Dejo mi casa a Pedro a contar desde e! 1°de enero de 1999.

El arto 1084 prescribe: "La asignacióndesde día cierto y detenninado da al asig­natario, desde e! momento de la muerte de!testador, la propiedad de la cosa asignada ye! derecho de en.yenarla y transmitirla; perono e! de reclamarla antes que llegue e! día".

Es esta una típica asignación a plazo; e!asignatario adquiere el derecho, pero suejercicio se subordina al cumplimiento dela modalidad. Importa esta asignación unusufructo. El asignatario es e! nudo propie­tario y puede transferir y transmitir este de­recho de propiedad, aunque con la cargade! usufructo (art. 779).

No puede reclamar la cosa antes de lallegada de! día porque con ello perjudica­ría al usufructuario. Llegado e! día, se con­solidará el usufructo con la nuda propiedad.

Sin embargo, si el testador impone ex­presamente la condición de que exista elasignatario e! día cierto y detenninado quese ftió, la asignación es condicional y "se su­jetará a las reglas de las asignaciones condi­cionales".

Al suceso futuro y cierto que es el plazose ha añadido un hecho de realización even­tual.

306. Asignaciones desde día cierto e in­determinado. De esta clase es la asignaciónen que e! testador diga: "Dejo mi casa a Pe­dro desde la muerte deJuan".

Esta asignación es regulannente condi­cional. El arto 1085, inc. 1°, dispone: "La asig­nación desde el día cierto pero indetennina­do, es condicional y envuelve la condición deexistir el asignatario en ese día".

En e! ejemplo propuesto, la asignaciónlleva implícita la condición de existir Pedroa la muerte deJuan.

Pero puede suceder que se tenga la cer­tidumbre de que e! asignatario existirá. Tie­ne lugar, entonces, lo prevenido en e! inc. 2°de! arto 1085: "Si se sabe que ha de existire! asignatario en ese día, como cuando laasignación es a favor de un establecimientopermanente, tendrá lugar lo prevenido ene! inc. 1° de! artículo precedente".

Tal sería el caso en que el testador dije­ra: "Dejo mi casa a la Universidad de Chiledesde la muerte de Juan". El asignatario ad­quirirá la propiedad de la cosa asignada, e!derecho de enajenarla y transmitirla; pero noe! de reclamarla antes de la llegada de! día.

307. Asignaciones desde día incierto.Las asignaciones desde un día incierto de­ben ser necesariamente condicionales. Elart. 1086 dispone: La asignación desde díaincierto, sea determinado o no, es siemprecondicional".

De esta índole serían las siguientes asig­naciones: "Dejo $ 5.000 mensuales a Pedrodesde que Juan cumpla 25 años (día incier­to y detenninado) o desde que se reciba deabogado (día incierto e indeterminado).

Estas asignaciones importarán un fIdei­comiso, con tal que recaigan sobre la totali­dad de una herencia, de una cuota de ellao sobre una o más especies o cuerpos cier­tos (art. 734).

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b) Asignaciones hasta un día

308. Distinción. Las asignaciones hastaun día o ad diem, por regla general, son asig­naciones a plazo.

Su estudio más atento exige que se ave­rigüe si e! día es cierto o incierto, detenni­nado o indetenninado.

309. Asignaciones basta día cierto y de­terminado. La asignación hasta día cierto ydetenninado es típicamente una asignacióna plazo.

Tal sería e! caso de la asignación conce­bida en estos ténninos: "Dejo mi casa a Pe­dro hasta e!1° de enero de 1975".

El art. 1087, inc. 1°, dispone: "La asigna­ción hasta día cierto, sea detenninado o no,constituye un usufructo a favor de! asigna­tario".

310. Asignaciones basta día cierto e in­determinado. Esta asignación también esuna asignación a plazo e importa un usu­fructo a favor de! asignatario, con arreglo alo dispuesto en e! inc. 1° de! art. 1087.

Tal sería e! caso de una asignación con­cebida en los ténninos siguientes: "Dejo micasa a Pedro hasta su muerte".

311. Asignaciones basta día incierto ydeterminado. También la asignación hastadía incierto, aunque determinado, puedeser una asignación a plazo.

El art. 1088, inc. 10, dispone: "La asigna­ción hasta día incierto pero detenninado,unido a la existencia de! asignatario, consti­tuye usufructo".

De esta especie es la asignación conce­bida como sigue: "Dejo mi casa a Pedro paraque la goce hasta cumplir 25 años e institu­yo heredero aJuan".

Pedro es usufructuario. Si fullece antes decumplir 25 años, se consolidará e! usufructocon la nuda propiedad, en manos de Juan.

El art. 1088, inc. 2°, agrega: "Si e! díaestá unido a la existencia de otra personaque e! asignatario, se entenderá concedidoe! usufructo hasta la fecha en que, viviendola otra persona, llegaría para ella el día".J2

l' Concuerda con el ano 804, inc. 2°: "Si el usu­fructo se ha constituido hasta que una persona dis-

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312. Asignaciones hasta día incierto e in­determinado. La asignación hasta día incier­to e indetenninado es siempre condicional.

El arto 1083 declara: "El día incierto eindeterminado es siempre una verdaderacondición, y se sujeta a las reglas de las con­diciones".

Tal sería e! caso de la asignación que di­jera: "Dejo mi casa a Pedro hasta que se case".

313. Asignaciones de pensiones periódí­caso Para las asignaciones de pensiones perió­dicas, el art. 1087, inc. 2°, señala una reglaparticular.

La asignación de esta índole, hasta díacierto, detenninado o no, constituye un usu­fructo y termina, como este derecho, con lamuerte del usufructuario o la llegada delplazo fijado. La disposición establece: "Laasignación de pensiones periódicas es in­transmisible por causa de muerte, y tenni­na, como el usufructo, por la llegada de! día,y por la muerte del pensionario".

3. AsIGNACIONES MODALES

314. Concepto. No define propiamen­te la ley e! modo, pero hace una descripciónsuficientemente comprensiva de esta moda­lidad: "Si se asigna algo a una persona paraque lo tenga por suyo con la obligación deaplicarlo a un fin especial, como e! de ha­cer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas,esta aplicación es un modo y no una condi­ción suspensiva" (art. 1089).

Asignación modal, pues, es la que estáafecta a un modo, una carga, gravamen uobligación impuesto al favorecido con ella.

En otros ténninos, en las asignacionestestamentarias, e! modo es un gravamen im­puesto a quien se otorga una liberalidad.

El modo puede revestir las más variadasfonnas. El arto 1089 alude a las fonnas másfrecuentes que reviste la asignación modal,como son la ejecución de una obra (cons­trucción de una escuela) o la sujeción a unacarga (pago de una pensión periódica).

tinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esapersona fallece antes, durará sin embargo el usu­fructo hasta el día en que esa persona hubiere Cum­plido esa edad, si hubiese vivido".

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315. Modo y condición suspensiva. Elmodo y la condición suspensiva pueden fá­cilmente confundirse. La posibilidad de estaconfusión es tan considerable que el arto 1089pone en guardia contra ella.

Sus efectos son radicalmente diversos. Elasignatario condicional no adquiere la asigna­ción mientras la condición suspensiva no secumpla. El modo, entre tanto, no constituyeun requisito para adquirir, el asignatario mo­dal adquiere la asignación de inmediato, sinque e! modo suspenda la adquisición. Elarto 1089 establece expresamente que e!modo "no suspende la adquisición de lacosa asignada" .

Pero ¿cómo distinguir una asignaciónmodal de una asignación condicional?

La asignación modal se caracteriza por­que se asigna algo a fin de que e! asignatariolo tenga por suyo "para" ejecutar detennina­das obras o cumplir detenninadas cargas. Laasignación se le entrega para que realice laprestación, a fin de efectuarla.

La condición impide la adquisición; e!asignatario adquiere "si" el hecho constitu­tivo de la condición se cumple.

En resumen, e! cumplimiento de la con­dición precede a la adquisición, mientrasque e! cumplimiento del modo sigue a laadquisición y e! gravamen se realiza con losbienes que e! asignatario ha adquirido.

316. El asignatario no ha menester rendircaución. El asignatario adquiere la asignaciónde inmediato; la adquisición no queda subor­dinada al cumplimiento del modo.

El arto 1091 establece una lógica conse­cuencia de este principio: "Para que la cosaasignada modalmente se adquiera, no esnecesario prestar fianza o caución de resti­tución para el caso de no cumplirse elmodo".

317. Beneficio del asignatario modal. Elmodo impone una carga al asignatario cuyovalor ha de ser inferior al de la cosa asignada.

Debe suponerse que si e! testador hadejado una cantidad de bienes para que e!asignatario los tenga por suyos ha queridobrindarle un beneficio que compense e! tra­bajo que habrá de demandarle la ejecuciónde las obras o e! cumplimiento de las car­gas en que e! modo consiste.

Por esto, e! asignatario modal tiene de­recho a "uh beneficio que ascienda por lomenos a la quinta parte de! valor de la cosaasignada" (art. 1094).

Esta regla no se aplica:a) cuando el testador ha señalado e! be­

neficio que ha de recibir e! asignatario, casoen que se cumplirá la voluntad de! de cuius, Y

b) cuando el asignatario es un banco,caso en que, de acuerdo con e! art. 48 N° 6°de la Ley General de Bancos, Decreto conFuerza de Ley N° 252, de 30 de marzo de1960, no regirá e! mínimo de remuneraciónque señala e! art. 1094.

318. Cwnplimiento del modo. El asigna­tario debe cumplir e! modo, efectuar las obras,someterse a las cargas que lo constituyen.

¿Y si e! asignatario no cumple el modo?Por regla general, el incumplimiento de!

modo no resuelve la asignación. Para que laasignación se resuelva es menester que e! tes­tador lo haya dispuesto expresamente pormedio de la llamada cláusula resolutoria.

¿Podrá compe!erse al asignatario a cum­plir el modo?

La respuesta depende de las circunstan­cias y será menester averiguar si el modocede en beneficio del propio asignatariomodal, de un tercero o de personas indeter­minadas.

319. La cláusula resolutoria. La asigna­ción modal no se resuelve por la inejecuciónde! modo, si en e! testamento no se ha ex­presado que así ocurra. El arto 1090 dispo­ne: "En las asignaciones modales se llamacláusula resolutoria la que impone la obli­gación de restituir la cosa y los frutos, si nose cumple e! modo. No se entenderá que en­vuelven cláusula resolutoria, cuando e! tes­tador no la expresa".

La cláusula resolutoria es propia de lasasignaciones testamentarias. En los contra­tos se denomina pacto comisorio.13

Se exceptúan las asignaciones en que e!asignatario modal es un banco; la cláusularesolutoria, en tal caso, se subentiende. 14

"Véase De las obligaciones, N° 192.14 En conformidad a lo dispuesto en el artícu­

lo 86 de la Ley General de Bancos, dichas institu­ciones podrán desempeñar en comisión de confian-

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320. Quiénes pueden pedir la resolu­ción de la asignación. La acción encamina­da a que se declare resuelta la asignaciónpodrán intentarla los que tengan interés enello, esto es, las personas beneficiadas conel modo y los herederos del testador:

a) Los beneficiados con el modo tieneninterés porque, producida la resolución, se­gún e! arto 1096 "se entregará a la personaen cuyo favor se ha constituido e! modo unasuma proporcionada al objeto", y

b) El interés de los herederos es manifies­to porque, como consecuencia de la resolu­ción, verán engrosado su haber. El arto 1096establece que e! resto de la cosa asignada, des­pués de cumplido el modo, "acrecerá a la he­rencia" y que este acrecimiento no aprovechaal asignatario modal incumplidor.

321. Efectos de la cláusula resolutoria.El efecto propio de la cláusula resolutoriaes obvio: el asignatario incumplidor pierdetodo derecho a la asignación modal:

a) Como consecuencia, el asignatariomodal debe restituir la cosa asignada y susfru tos (art. 1090);

Por lo que toca a la restitución de frutos, la re­gla general es que no se restituyen, salvo que la ley,el testador, el donante o los contratantes, según losvarios casos, hayan dispuesto lo contrario (art. 1488).

Solamente se restituyen los frutos en el caso dela compraventa que se resuelve por falta de pagodel precio; la restitución se verificará íntegramen­te, si ninguna parte del precio se pagó, o en pro­porción a la parte insoluta del mismo (art. 1875)."

b) La asignación acrecerá a la herencia,"si el testador no hubiere ordenado otracosa" (art. 1096).

La asignación perdida por e! asignatariomodal incrementa la herencia y seguirá lasuerte que el testador haya señalado. Perosi e! asignatario modal es heredero, no apro-

za, 6) la de ser asignatarios modales cuando elmodo ha sido establecido en beneficio de terceros.En tales casos se entenderá que la asignación mo­dal envuelve siempre cláusula resolutoria, y 7) seradministradores de los bienes que se hubieren do­nado o que se hubieren dejado de herencia o le­gado a capaces o incapaces, sujeto a la condiciónde que sean administrados por un banco.

(5 Véase De las obligaciones, N° 150.

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vechará de este acrecimiento. El arto 1096dispone: "El asignatario a quien se ha im­puesto el modo no gozará del beneficio quepudiera resultarle de la disposición prece­dente". Ello importaría aprovecharse de supropia culpa, y

c) El beneficiado con el modo no pue­de ser víctima de ajenas culpas. Por estemotivo, aunque se resuelva la asignación,habrá de recibir el beneficio que estaba lla­mado a procurarle.

Los que recojan la asignación de quefue privado el asignatario modal deberáncumplir el modo. 16

322. Modo en beneficio del asignatariomodal. A falta de cláusula resolutoria no seresuelve la asignación y será menester averi­guar en favor de quién se ha constituido elmodo. El modo puede ceder, en primer tér­mino, en favor del propio asignatario modal.

Tal sería, por ejemplo, la asignación enque se legara al asignatario una suma de di­nero para realizar o proseguir sus estudiosen el extranjero.

El arto 1092 dispone: "Si el modo es enbeneficio del asignatario exclusivamente, noimpone obligación alguna, salvo que llevecláusula resolutoria".

El cumplimiento del modo, pues, que­da entregado al criterio del asignatario; noestá obligado a cumplirlo.

Pero el arto 1092 formula una salvedad:que se haya establecido una cláusula reso­lutoria. En tal evento, no está propiamenteobligado el asignatario a cumplir el modo;pero si no lo cumple perderá la asignación.

323. Modo en favor de un tercero. Noha previsto la ley expresamente el caso,pero, a contrario sensu del arto 1092 resultaque el asignatario está obligado a cumplirel modo.

Tal sería el caso en que se asigna algo auna persona con la obligación de pagar a untercero una pensión periódica. No puedencaber dudas de que el tercero tiene derechoa reclamar el cumplimiento del modo quele beneficia.

15 Es una aplicación de la regla contenida enel art. 1068. Véase el N° 287.

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Si existe cláusula resolutoria, el terceropuede optar por pedir la resolución. La cosaasignada y sus frutos pasarán a los herede­ros, a menos que el testador haya dispuestootra cosa, y éstos entregarán al beneficiadocon el modo una suma proporcionada alobjeto (art. 1096).

324. Modo en beneficio de personas in­determinadas. El modo, en fin, puede cedera favor de personas indeterminadas.

Cuando el modo, por ejemplo, consisteen la construcción de una escuela, de unhospital, etc., es la colectividad toda la be­neficiaria del modo:

a) Si existieren legados "para objetos debeneficencia pública", el albacea pondráeste hecho en conocimiento del ministeriopúblico, con inserción de las respectivascláusulas testamentatias, a quien denuncia­rá, asimismo, la negligencia de los herede­ros o legatarios o del curador de la herenciayacente, en su caso;17

b) El ministerio público perseguirájudi­cialmente a los omisos o encomendará estagestión al defensor de obras pías (art. 1291,inc. 20

).

c) El mismo derecho se concede a lasmunicipalidades "respecto de los legados deutilidad pública en que se interesen los res­pectivos vecindarios" (art. 1291, inc. 50);

d) Dará cuenta igualmente el albaceade "los legados destinados a obras de piedadreligiosa", al ministerio público y al ordina­rio eclesiástico, quienes podrán impetrar lasmedidas judiciales necesarias "para que losobligados a prestar estos legados los cum­plan" (art. 1291, inc. 30), y

e) El ministerio público, el defensor deobras pías y el ordinario eclesiástico podránproceder espontáneamente contra el alba­cea, los herederos o legatarios omisos(art. 1291, inc. 40).

325. Forma de cumplir el modo. Por logeneral, el modo debe cumplirse tal comoel testador lo ha querido, puesto que su vo­luntad es la suprema ley.

Pero ha debido el legislador prever di­versas situaciones producida~ por la impo-

17 Véase el arto 1291, inc. 1°.

sibilidad de cumplir el modo, por causas ini­ciales o sobrevinientes; la posibilidad decumplirlo de una manera equivalente, etc.

326. Imposibilidad absoluta inicial decumplir el modo. El modo puede ser físicao moralmente imposible de cumplir. Bienporque es contrario a las leyes de la natura­leza física, bien porque es atentatorio de lasleyes y de la moral, bien porque son ininte­ligibles los ténninos en que está concebidala disposición testamentaria, el asignatariomodal puede encontrarse por completo im­pedido de cumplir el modo.

En tal caso, no vale la asignación testa­mentaria. El art. 1093, inc. 1° dispone: "Si elmodo es por su naturaleza imposible, o in­ductivo a hecho ilegal o inmoral, o conce­bido en términos ininteligibles, no valdrá ladisposición".

327. Imposibilidad inicial relativa. Laimposibilidad de cumplir el modo puede sersólo relativa. No puede cumplirse en la for­ma especial prescrita por el testador, perosería viable cumplirlo de un modo semejan­te o equivalente.

En tal caso, podrá cumplirse en formaanáloga "que no altere la substancia de ladisposición y que en este concepto sea apro­bada por el juez, con citación de los intere­sados".

El modo, pues, puede cumplirse porequivalencia.

328. Imposibilidad sobreviniente sinculpa. Ha previsto el legislador el caso delmodo que "se hace enteramente imposible",sin culpa del asignatario modal.

Esta imposibilidad total no culpable so­lamente extingue la obligación del asigna­tario modal de ejecutar las obras y cumplirlas cargas en que consiste el modo; "subsis­tirá la asignación sin el gravamen" (art.1093, inc. 3°).

329. Indeterminación del modo. Es po­sible que el testador no haya sido suficien­temente explícito para señalar la forma ytiempo en que debe cumplirse el modo. Eljuez, en tal evento, está facultado para su­plir estas omisiones, interpretando la volun­tad del testador.

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El arto 1094 dispone: "Si el testador nodeterminare suficientemente el tiempo o laforma especial en que ha de cumplirse elmodo, podrá el juez determinarlos, consul­tando en lo posible la voluntad de aquél, ydejando al asignatario modal un beneficioque ascienda por lo menos a la quinta par­te del valor de la cosa asignada".

330. Transmisión del modo. Si el cum­plimiento del modo no supone especialesaptitudes del asignatario modal, se transmi­te a los herederos.

El art. 1095 establece: "Si el modo con­siste en un hecho tal, que para el fin que eltestador se haya propuesto sea indiferentela persona que lo ejecute, es transmisible alos herederos del asignatario".

IIl. ASIGNACIONES A TITULOUNIVERSAL Y SINGULAR

331. Recapitulación. Las asignacionestestamentarias se clasifican en asignacionesa título universal y asignaciones a título sin­gular.

Las asignaciones a título universal se lla­man herencias y los asignatarios se denomi­nan herederos. Las asignaciones a títulosingular se llaman legados y los asignatariosreciben el nombre de legatarios.

Los párrafos siguientes estudian estosdos tipos de asignaciones.

l. AsiGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL

332. La asignación se califica atendien­do a su objeto. Para calificar la asignacióncomo asignación a título universal o de heren­cia se atiende exclusivamente al contenido onaturaleza de la disposición, con prescin­dencia de los términos de que el testador sehaya valido.

El art. 1097 establece que "los asignata­rios a título universal, con cualesquiera pa­labras que se les llame, y aunque en eltestamento se les califique de legatarios, sonherederos".

De este modo, si el testador dijere "legomis bienes a Pedro", pese a los términos del

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testamento, la asignación será a título uni­versal y Pedro heredero.

333. El heredero es continuador de lapersona del causante. El heredero o sucesora útulo universal ocupa el lugar de su cau­sante, le sustituye activa y pasivamente en susderechos, continúa su personalidad.

Como consecuencia, todos los derechosque pertenecían al causante, exceptuadoslos intransmisibles, pasan al heredero. Delmismo modo, el heredero es responsable ili­mitadamente de las deudas que el causantetenía en vida, así como de las deudas quetienen su origen en el testamento y que nose hayan impuesto a persona determinada.

El arto 1097 dispone que los herederosrepresentan al testador "para sucederle entodos sus derechos y obligaciones transmi­sibles" y son, asimismo, "obligados a las car­gas testamentarias, esto es, a las que seconstituyen por el testamento mismo, y queno se imponen a detenninadas personas".

334. Diversas clases de herederos. Dis-únguense tres clases de herederos:

a) herederos universales;b) herederos de cuota, yc) herederos del remanente.Herederos universales son aquellos cuya

asignación comprende el total del patrimo­nio del causante, sin expresión de cuota.

Herederos de cuota son aquellos a quie­nes se asigna una cuota o parte alícuota delpatrimonio del causante.

Herederos del remanente, en fin, sonaquellos a quienes se asigna lo que reste des­pués de cumplidas otras disposiciones delcausante.

335. Herederos tmiversales. El arto 1098dispone: "El asignatario que ha sido llama­do a la sucesión en términos generales queno designan cuotas, como 'Sea fulano miheredero', o 'Dejo mis bienes a Fulano', esheredero universal":

a) Si el testador nombra varios herede­ros, sin expresar cuotas, todos ellos son he­rederos universales.

Claro está que a cada uno de estos variosherederos ha de corresponder una parte alí­cuota del patrimonio; pero esta circunstanciano les convierte en herederos de cuota. "Dejo

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mis bienes a Pedro, Juan y Antonio", dice eltestamento. Todos los llamados son herederosuniversales y corresponderá a cada uno un ter­cio de la herencia. El art. 1098, inc. 3°, estable­ce que "si fueren muchos los herederosinstituidos sin designación de cuota, dividiránentre sí por partes iguales la herencia";

b) Si el asignatario llamado en ténninosgenerales concurre con herederos de cuo­ta, tocará la que falte para completar la uni­dad. El art. 1098, inc. 2°, prescribe: "Pero siconcurriere con herederos de cuota, se en­tenderá heredero de aquella cuota que conlas designadas en el testamento complete launidad o entero".

El testador ha dicho: "Instituyo herederoa Pedro" y agregado, en una cláusula poste­rior: "Dejo un tercio de mis bienes aJuan". Elheredero universal Pedro llevará los dos ter­cios que faltan para completar el entero, y

c) Si son varios los asignatarios llama­dos sin expresión de cuota y concurren conherederos de cuota, tocarán la cuota que fal­te para completar la unidad y la dividiránpor iguales partes. Tal es el significado dela frase final del arto 1098 "la parte de ellaque les toque".

Ha dicho el testador: "Instituyo herede­ros a Pedro y Juan" para agregar luego:"Dejo dos tercios de mis bienes a Antonio".Pedro yJuan en conjunto, tocarán el tercioque falta para enterar la unidad y lo dividi­rán por partes iguales.

336. Herederos de cuota. El heredero decuota se caracteriza porque es llamado a unaparte alícuota del patrimonio del difunto.

No se atiende, pues, a lo que correspon­da recibir al heredero -puesto que el here­dero universal puede recibir una cuota­síno a la fonna delllamamíento.

Si el testador expresa: "Dejo mis bienesa Pedro, Juan y Antonio", tocarán éstos unacuota de un tercio (art. 1098, inc. 3°), peroson herederos universales.

En cambio, si el testador dispone: "Dejoun tercio de mis bienes a Pedro, un tercioaJuan y un tercio a Antonio", los tres nom­brados son herederos de cuota.

La distinción tiene importancia porqueentre los herederos universales hay derechode acrecer, mientras que tal derecho no exis­te entre los herederos de cuota.

337. Heredero del remanente. Herederodel remanente es el llamado a lo que reste des­pués de cumplidas las demás disposiciones deltestador.

El testamento dispone: "Dejo un terciode mis bienes a Pedro y el resto aJuan", esteúltimo es heredero del remanente:

a) Si el testamento contiene sólo asigna­ciones a título singular, "el asignatario del re­manente es heredero universal" (art.1099).Por ejemplo, el testamento establece: "Dejo micasa a Pedro y el resto de mis bienes aJuan".Juan es heredero universal del remanente;

b) En caso de que el testamento conten­ga sólo asignaciones a título singular y noinstituya herederos, los herederos abintesta­to suceden en el remanente. El art. 1100,inc. 2°, dispone: "Si en el testamento no hu­biere asignación alguna a título universal,los herederos abintestato son herederos uni­versales". El testador se limita a expresar, porejemplo: "Dejo mi casa a Pedro";

c) Si el testamento contiene asignacio­nes de cuota "el asignatario del remanentees heredero de la cuota que reste para com­pletar la unidad" (art. 1099).

El testamento, por ejemplo, dice: "Dejoun tercio de mis bienes a Pedro y el resto aJuan". Obviamente Juan recoge los dos ter­cios de la herencia. Pero, aunque reciba lacuota que falte para enterar la unidad, elheredero del remanente no es heredero decuota sino universal porque su llamamien­to está hecho en ténninos generales que noexpresan cuota, y

d) En fin, si el testamento hace asigna­ciones de cuotas que no completan la uni­dad, "los herederos abintestato se entiendenllamados como herederos del remanente"(art. noo, inc. 1°). El testamento se limitaa decir: "Dejo un tercio a Pedro y un tercioaJuan". Los herederos abintestato llevaríanel tercio restante.

338. Fijación de cuotas que completan oexceden la tmidad. Puede suceder que lascuotas señaladas en el testamento completeny aun excedan la unidad o entero y, no obs­tante, el testador instituya otro heredero.

Dos situaciones pueden presentarse:a) Se dispone de cuotas que igualan o

sobrepasan la unidad y el testamento desig­na, además, un heredero del remanente, y

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b) Se designan cuotas que completan oexceden la unidad y, además, el testador ins­tituye un heredero universal.

339. Situación del heredero del rema­nente. En el caso previsto, el heredero delremanente nada recibe. El testador dice ensu testamento: "Dejo un tercio a Juan, untercio a Pedro y un tercio a Antonio; dejoel resto de mis bienes a Manuel".

Con arreglo al arto nOl, Manuel "nadatendrá".

340. Situación del heredero tmiversal.El heredero universal, a diferencia del he­redero del remanente, participa de la heren­cia. Para ello será menester disminuir lascuotas para hacerlas caber en la unidad.

Con arreglo al arto 1101, "el herederouniversal se entenderá instituido en unacuota cuyo numerador sea la unidad y eldenominador el número total de here­deros".

Supóngase que el testador expresa:"Dejo un tercio a Juan, un tercio a Pedro,un tercio a Antonio e instituyo herederouniversal a Manuel". El heredero Manueltendrá una cuota de 1/4.

De este modo corresponderá:1/3 aJuan,1/3 a Pedro,1/3 a Antonio, y1/4 a Manuel.Pero es obvio que las cuotas sobrepasan

la unidad y es preciso reducirlas al entero.El art. n02 dispone: "Reducidas las cuotasa un común denominador, inclusas las com­putadas según el artículo precedente, se re­presentará la herencia por la suma de losnumeradores y la cuota efectiva de cada he­redero por su numerador respectivo".

En consecuencia, es menester, en pri­mer ténnino, reducir las cuotas a un comúndenominador que, en el ejemplo propues­to, es 12. De este modo corresponde:

4/12 aJuan,4/12 a Pedro,4/12 a Antonio, y3/12 a Manuel.La herencia se representa por la suma

de los numeradores que es igual a 15.A cada heredero corresponde, en defini­

tiva, una cuota que tenga como denominador

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Por tanto, corresponderá una cuota efec-tiva de:

4/15 aJuan,4/15 a Pedro,4/15 a Antonio, y3/15 a Manuel.

341. El testador debe respetar las asig­naciones forzosas. Las reglas precedentesson plenamente aplicables cuando el cau­sante no tiene asignatarios forzosos.

Por este motivo, el arto 1103 prescribe:"Las disposiciones de este título se entien­den sin peJjuicio de la acción de reformaque la ley concede a los legitimarios y al cón­yuge sobreviviente".

2. AsIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR

342. La calificación de la asignacióndepende de su naturaleza. Para calificar laasignación como una asignación a título sin­gular, también se atiende exclusivamente asu contenido, a la naturaleza de la disposi­ción, sin tener en cuenta los términos deque se haya servido el testador.

El art. 1104 dispone que "los asignata­rios a título singular, con cualesquiera pa­labras que se les llame, y aunque en el tes­tamento se les califique de herederos, sonlegatarios".

Por esto si el testador dijere: "Instituyoheredero de mi casa a Pedro", pese a los tér­minos de la disposición, Pedro será un le­gatario o asignatario a título singular.

343. El legatario no representa al cau­sante. Los legatarios o asignatarios a títulosingular no se identifican con el causante,no le representan ni le suceden en todos susderechos transmisibles.

La extensión de los derechos del legata­rio, así como los gravámenes que debe sopor­tar, dependen de la voluntad del testador. Elarto 1104 dispone que "no tienen más dere­chos ni cargas que los que expresamente seles confieran o impongan".

La disposición añade: "Lo cual, sin em­bargo, se entenderá sin peJjuicio de su res­ponsabilidad en subsidio de los herederos,

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y de la que pueda sobrevenirles en el casode la acción de reforma".

La primera excepción se refiere al pagode las deudas hereditarias que deben solu­cionar, en defecto de los herederos, cuan­do al tiempo de abrirse la sucesión nohubiere bienes suficientes para satisfacer ta­les deudas.

La segunda excepción se refiere al casoen que el testador hubiere peIjudicado lasasignaciones forzosas con la institución de le­gados y el testamento fuere modificado pormedio del ejercicio de la acción de reforma. 18

344. Cosas que pueden legarse. Todaslas cosas, en principio, pueden ser materiade legados:

a) Son susceptibles de legados tanto lascosas corporales como las incorporales. Elarto 1127 dispone que "pueden legarse nosólo las cosas corporales, sino los derechosy acciones";

b) Pueden legarse las cosas presentes yfuturas, esto es, que no existen, pero cuyaexistencia se espera. El arto 1113 estableceque "el legado de una cosa futura vale contal que llegue a existir".

No hay en esto sino una aplicación dela regla general del art. 1461 en cuya virtudpuedan ser objeto de una declaración devoluntad no sólo las cosas que existen, sinolas que se espera que existan, y

c) Pueden legarse las cosas propias y las,yenas, sea que pertenezcan a terceros o aun asignatario.

345. Cosas que no pueden ser legadas.Sin embargo, no pueden legarse:

a) las cosas que no son susceptibles deapropiación porque la naturaleza las ha he­cho comunes a todos los hombres (arts. 585y 1105);

b) los bienes nacionales de uso público(art. 1105);

c) las cosas que forman parte de un edi­ficio, "de manera que no puedan separarsesin deterioro", a menos que cese la causa altiempo de deferirse el legado (art. 1105), y

d) las cosas pertenecientes al culto divi­no (art. 1105).

lB Véanse los N~ 781 Ysigts.

346. Legados de especie o cuerpo cier­to y de género. El objeto de la asignación atítulo singular puede determinarse específi­ca o genéricamente. 19

La determinación puede ser completa yseñalarse el objeto por caracteres que le sonpeculiares y le hacen inconfundible, comosi se asigna tal caballo, tal casa. Entonces ellegado es de especie o cuerpo cierto.

Pero el objeto de la asignación puededeterminarse de una manera incompleta orelativa, designándole por ciertos caracteresgenerales, comunes a una clase o categoríasde individuos, como si se asigna "un caba­llo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes".2o Ental caso, el legado es de género.

Esta clasificación de los legados es lamás fecunda en consecuencias.

a) Legados de especie o cuerpo cierto

347. Adquisición del dominio. La deter­minación precisa del objeto de la asignación,en términos que le hacen inconfundible,trae consigo una importante consecuencia:el legatario de especie o cuerpo cierto ad­quiere el dominio en el momento de lamuerte del causante, sin que sea menesterla entrega de la cosa legada.

No ha dicho el Código expresamenteque el legatario de especie o cuerpo ciertoadquiera el dominio de esta manera. Peroha previsto una consecuencia necesaria deesta forma de adquisición cuando estableceque le pertenecen los frutos desde que lasucesión se abre (art. 1338 N° 1°).

La adquisición de los fmtos es la conse­cuencia de la adquisición del dominio(arts.646y648).

348. Legado de cosa ajena. Regular­mente el testador legará sus propios bienes;pero puede legar los ajenos. Por regla gene­ral, el legado de cosa que no pertenece altestador o al asignatario a quien se imponela obligación de darla, adolece de nulidadY

19 Véase el N° 280.20 Tales son los ejemplos que propone el

an.951.2l Véase el arto 1107.

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Excepcionalmente vale el legado:a) cuando el testador sabía que la cosa

no era suya o del asignatario;b) cuando la cosa ajena legada pasó, an­

tes de la muerte del testador, al dominio deéste o del asignatario (art. 1108);

c) cuando el asignatario a quien se im­puso la obligación de darla, después de lamuerte del testador, adquiere el dominio dela cosa ajena (art. 1109), Y

d) cuando se lega la cosa a un descen­diente o ascendiente del testador o a su cón­yuge (art. 1107).

Si el testador ignoraba que la cosa eraajena, no vale el legado; la asignación apa­recería motivada por un error de hecho quela invalida (art. 1058).

En caso de que el testador supiera queera ajena la cosa, es válida la asignación ydebe racionalmente suponerse que el testa­dar desea que se adquiera.

Para cumplir el legado es preciso adqui­rir la cosa y puede suceder que el dueño re­húse enajenarla o pida por ella un precioexcesivo. El cumplimiento del legado, en talcaso, resultaría imposible o extremadamen­te gravoso.

La ley soluciona este conflicto de unamanera equitativa: el asignatario "será sóloobligado a dar en dinero el justo precio dela especie" (art. 1106, inc. l°).

De esta suerte el legado de cosa ajenaimporta, para el obligado a cumplirlo, unaobligación alternativa de entregar la cosa osu valor.

Puede suceder que, entre tanto, el lega­tario haya adquirido la cosa ajena. Una dis­tinción se hace indispensable: es menesteraveriguar si la adquisición se verificó a títu­lo gratuito u oneroso:

a) Si el legatario adquirió a título gra­tuito, nada se le debe, y

b) Si adquirió a título oneroso, el obli­gado a cumplir el legado le deberá el justoprecio que pagó (art. 1106, inc. 2°).

349. Legado de cosa en que el testadorsólo tenía algunos derechos. Es posible quela cosa no sea enteramente ajena porque eltestador tenga algunos derechos en ella. Elarto 1110, inc. 1°, prescribe que "se presumi­rá que no ha querido legar sino esa parte,cuota o derecho".

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dar o a cosas genéricas en general, sin la li­mitación de que se encuentren en dicho pa­trimonio.

Pero el legado, en ambas hipótesis, secumple de la misma manera:

a) Dice el arto 1114: "Si de muchas es­pecies que existan en el patrimonio de! tes­tador, se legare una sin decir cuál, se deberáuna especie de mediana calidad o valor en­tre las comprendidas en el legado".

El testador, por ejemplo, lega un caba­llo de su criadero; el legado se cumple en­tregando un caballo de mediana calidad;

b) El art. 115 añade: "Los legados degénero que no se limitan a lo que existe enel patrimonio del testador, como una vaca,un caballo, imponen la obligación de daruna cosa de mediana calidad o valor, delmismo género", y

c) Pero e! legado de género limitado acosas que existan en e! patrimonio del testa­dar no puede satisfacerse con cosas que noexistan en él, salvo calificadas excepciones.

Si se lega una cosa entre varias que eltestador creyó tener y no tenía sino una,sólo se deberá la que haya dejado (art. 1116,inc. 1°).

Si el testador no ha dejado ningunacosa, no vale e! legado sino en favor de losascendientes y descendientes legítimos y de!cónyuge, quienes tendrán derecho a pediruna cosa de mediana calidad del género(art. 1116, inc. 2°).

Pero si se lega una cosa de aquellas cuyovalor no tiene límites, como una casa, unahacienda de campo, y no existe ninguna delmismo género entre los bienes de! testador,nada se deberá ni aun a las personas desig­nadas en e! arto 1107 (art. 1116, inc. 3°).

357. A quién corresponde elegir la cosacon que ha de cumplirse el legado. El lega­do de género se cumple con cosas del gé­nero de calidad o valor medianos. Pero ¿aquién corresponde escoger la cosa con queha de hacerse e! pago?

La elección puede corresponder al lega­tario, a la persona obligada a cumplir e! le­gado o a un tercero:

a) Si e! testador diere expresamente laelección a la persona obligada o al legata­rio, "podrá aquélla o éste ofrecer o elegir asu arbitrio" (art. 1117, inc. l°);

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22 Véanse los arts. 1964,2031 Y2415." PLANlüL, ob. cit., t. 1, N" 2164.

b) Legados de género

De esta manera, si las cuotas no comple­tan la unidad, la cuota que falte corresponde­rá a los herederos abintestato. En caso de quelas cuotas excedan de la unidad, se procede­rá en la forma prevista en los arts. 1101 Y1102.

355. Forma como se adquieren estos le­gados. La falta de determinación individualde! objeto es característica de esta clase delegados. De ella fluye como consecuenciaque el legatario de cosas genéricas no ad­quiere el dominio desde el momento de lamuerte del causante.

No puede existir un derecho real sinorespecto de cosas específicamente determi­nadas. No es concebible un derecho de pro­piedad, de usufructo u otro derecho realsobre una cosa que aún no se encuentre in­dividualizada.

Se explica lo anterior porque e! derechoreal garantiza el hecho concreto de la pose­sión que no puede existir sino respecto decosas determinadas.23

El legatario de género no adquiere eldominio por sucesión por causa de muerte.Adquiere solamente un crédito contra losherederos para el pago de! legado.

356. Manera de cumplir estos legados.Los legados de género se cumplen entregan­do al legatario cosas del género previsto, decalidad a lo menos mediana.

Tal es la norma que, para las obligacio­nes de género, señala el arto 1509.

El legado puede referirse a cosas gené­ricas existentes en el patrimonio del testa-

354. Legado de Wla especie con la con­dición de no enajenarla. No mira e! legisla­dor con simpatía la prohibición de enajenarlas cosas legadas, impuesta por e! testador.

Por este motivo, el arto 1126 prescribe:"Si se lega una cosa con calidad de no ena­jenarla, y la enajenación no comprometie­re ningún derecho de tercero, la cláusula deno enajenar se tendrá por no escrita".22

En el evento que las agregaciohes valganmás que e! predio en su estadq anterior,"sólo se deberá este segundo val~r al lega­tario". En la hipótesis contraria, si las agre­gaciones valen menos, se deberá el todo allegatario, "con e! cargo de pagar tll valor delas agregaciones" (art. 1119, inc. l°);

b) El legado de una medida de tierra,como mil metros cuadrados, no se acrecen­tará en ningún caso por la agregación de tie­rras contiguas y, si no pudieren separarse,sólo se deberá lo que valga la extensión detierra legada (art. 1119, inc. 2°);

c) Si se lega un solar y después e! testa­dar edifica en él, "sólo se deberá e! valor delsolar" (art. 1119, inc. 3°);

d) Si se lega parte de un predio, "se en­tenderán legadas las servidumbres que para sugoce o cultivo le sean necesarias" (art. 1120);

e) Si se lega una casa con sus muebles ocon todo lo que se encuentre en ella, sólo seentenderán comprendidas en e! legado lasque forman su ,yuar y se encuentren en ella.

No se incluirán las cosas señaladas en elarto 574, inc. 2°, esto es, e! dinero, las colec­ciones artísticas ocientíficas, los libros y susestantes, las joyas, la ropa de cama, etc.(art. 1121, inc. 10);

f) El legado de una hacienda de cam­po no comprenderá otras cosas que "las quesirvan para e! cultivo y beneficio de la ha­cienda y se encuentran en ella" (art. 1121,inc. 1°).

Sea que se trate de! legado de una casao de una hacienda, no se deberán otras co­sas salvo que e! testador lo exprese (art. 1121,inc. 2°);

g) En e! legado de un carruaje se enten­derán comprendidos "los arneses y las bes­tias de que el testador solía servirse parausarlo, y que al tiempo de su muerte exis­tan con él" (art. 1122), Y

h) Si se lega un rebaño, "se deberán losanimales de que se componga al tiempo dela muerte del testador, y no más" (art. 1123).

353. Legado de cuotas de Wla cosa avarias personas. La especie legada puedeasignarse cuotativamente a varias personas.El arto 1124 expresa: "Si se legan a varias per­sonas distintas cuotas de una misma cosa, seseguirán para la división de éstas las reglasdel párrafo precedente".

Asimismo, si el asignatario obligado aprestar el legado tiene en la cosa una parte,cuota o derecho, se presume que e! testadorha querido legar únicamente esa parte, de­recho o cuota (art. 1110, inc. 2°).

350. Legado de especie que no se en­cuentre en el lugar designado. Ha podido e!testador designar e! lugar en que se encuen­tra la especie legada y resultar que no se en­cuentre en dicho lugar.

Si la cosa se encuentra en otro lugar quee! indicado, "se deberá la especie"; pero sino se encuentra en parte alguna, el legadoes regularmente ineficaz, salvo que haya le­gado la cosa a un ascendiente o descendien­te legítimo o al cónyuge, a quienes se deberá"una especie de mediana calidad de! mismogénero" (art. 1111).

352. Reglas especiales. Señala e! Códi­go diversas y complejas normas que se refie­ren a los legados de un predio, de un solaren que luego se edifica, de una casa o ha­cienda de campo, de un rebaño, etc.

a) Si se lega un predio, no se compren­derán en el legado los terrenos y edificiosque e! testador haya agregado después de!testamento.

En caso que, al tiempo de abrirse la su­cesión, lo nuevamente agregado formarecon lo demás un todo que no pueda dividir­se sin grave daño, es menester comparar e!valor del predio en e! estado primitivo cone! que tengan las agregaciones.

351. &fado en que debe entregarse ellegado. El testamento surte sus efectos conla muerte de su autor. En vida de! causante,e! legatario tiene una mera expectativa; suderecho nace con la apertura de la sucesión.

Es natural, por tanto, que e! legatariodeba recibir la cosa en el estado que se en­cuentre, al tiempo de la muerte de! de cuius.El art. 1118 dispone: "La especie legada sedebe en e! estado en que existiere al tiem­po de la muerte de! testador, comprendien­do los utensilios necesarios para su uso y queexistan con ella".

Como una lógica consecuencia, elart. 1125 añade que la especie legada pasaal legatario "con sus servidumbres, censos ydemás cargas reales".

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d) Extinción de los legados

ma y cuantía en que el testador acostumbra­ba suministrarlos a la misma persona"(art. 1134, ine. JO);

b) En la imposibilidad de aplicar esta re­gia, "se regularán tomando en consideraciónla necesidad del legatario, sus relaciones conel testador, y las fuerzas del patrimonio en laparte de que el testador ha podido disponerlibremente" (art. 1134, ine. 1°);

c) Si no se f~a tiempo para la duraciónde la asignación alimenticia, "se entenderáque debe durar por toda la vida del legata­rio" (art. ll34, ine. 2°), Y

d) La pensión que se legare para la edu­cación del legatario "durará hasta que cum­pla dieciocho años, y cesará si muere antesde cumplir esa edad" (art. 1134, ine. 3°) .25

364. Causas de extinción. Los legadosse extinguen, obviamente, por la revocacióndel testamento. Trátase aquí de la extinciónde los legados por causas independientes dela eficacia del acto testamentario:

a) Se extingue el legado por "la destruc­ción de la especie legada" (art. 1135, ine. 1°).

Esta forma de extinción es sólo aplicablea los legados de especie o cuerpo cierto. Ladestrucción debe ser total; la destrucción par­cial deja subsistente el legado y el legatariodeberá recibir la cosa en el estado en que seencuentre;26

b) Se extingue el legado, en todo o par­te, por la enajenación total o parcial de laespecie legada.

No subsistirá o revivirá el legado aunquela enajenación haya sido nula y aunque lasespecies legadas vuelvan al dominio del tes­tador (art. 1135, inc. 2°).

La constitución de una prenda, hipote­ca u otro derecho real no importa revocacióndel legado, "pero lo grava con dicha prenda,hipoteca o censo" (art. ll35, inc. 3°);

c) Se entenderá revocado el legado si eltestador altera sustancialmente la cosa mueble

25 La edad allí señalada se rebajó de veintiúnaños a dieciocho años, de acuerdo a la modifica­ción introducida al inc. 3° del arto 1134 por la LeyN° 19.221, de l° de junio de 1993, en su arto 2°.

26 Véase el N° 351.

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verosímil si demanda o recibe el pago unmandatario del testador, y

c) El legado de una cosa empeñada altestador, o mejor dicho del derecho deprenda, no extingue la deuda sino sólo lacaución, "a menos que aparezca claramen­te que la voluntad del testador fue extinguirla deuda" (art. 1128).

363. Legados en pago de alimentos vo­luntarios. El testador que carece de asigna­tario forzoso puede disponer de sus bienescon entera libertad para instituir legados depensiones alimenticias; estas pensiones sedeberán en los términos que señale el tes­tamento.

La ley suple el silencio del testador queno ha señalado la cuantía o el tiempo de losalimentos:

a) Si no se determinan la forma y cuan­tía de los alimentos, "se deberán en la for-

362. Legado en pago de deuda. Legadode deuda es aquel que el testador hace a suacreedor de lo que le debe:

a) El legado a un acreedor no se entien­de hecho a cuenta de su crédito, salvo queel testador lo exprese o aparezca claramen­te que su intención ha sido pagar la deudacon el legado (art. ll31, ine. 1°);

b) El acreedor podrá, a su arbitrio, exi­gir el pago en los términos en que estabaobligado el deudor o en los que expresa eltestamento (art. ll31, ine. 2°). En otros tér­minos, el acreedor puede demandar el pagode su crédito o el legado;

c) Si el testador manda pagar lo que'cree deber y no debe, no vale la disposición(art. 1132, ine. 1°);

d) En caso que el testador mande pagarmás de lo debido, "no se deberá el exceso,a menos que aparezca la intención de do­narlo" (art. 1132, ine. 2°), Y

e) El art. 1133 expresa: "Las deudas con­fesadas en el testamento y de que por otra par­te no hubiere un principio de prueba porescrito, se tendrán por legados gratuitos y esta­rán s1.!ietos a las mismas responsabilidades yde­ducciones que los otros legados de esta clase".

La regla tiene por objeto impedir quela liberalidad se encubra con las aparienciasdel pago de una deuda y se burle con ella alos asignatarios forzosos y a los acreedores.

360. Legado de crédito. El legado decrédito tiene lugar cuando el testador legael crédito que él o su heredero tienen con­tra un tercero:

a) Por el hecho de legarse el título, seentiende legado el crédito de que da cons­tancia (art. 1127, ine. 2°);

b) El legado de un crédito comprendeel de los intereses devengados (art. 1127,ine. 3°), y

c) El legado "no subsiste sino en la par­te del crédito o de los intereses que no hu­biere recibido el testador" (art. 1127, ine. 3°).

En otros términos, se entiende revoca.-­do el legado por el hecho de que el testa­dor cobre el capital o los intereses, en lamedida en que los hubiere percibido.

359. Enunciación. Pueden legarse tantolas cosas corporales como las incorporales,esto es, los derechos y acciones (art. 1127,ine. l°).

El Código se ha ocupado de diversas cla­ses de legados: de crédito, de deuda, de li­beración, de alimentos voluntarios, ete.

361. Legado de liberación. Legado deliberación es aquel en que el testador con­dona lo que se le debe.

a) La condonación, sin que se determi­ne la suma, comprende sólo "las deudas exis­tentes a la fecha del testamento" (art. ll30);

b) Si el testador condona en el testa­mento una deuda y después demandajudi­cialmente el pago o acepta el que le ofreceel deudor, no podrá el deudor aprovechar­se de la condonación o, en otros términos,queda sin efecto el legado.

Pero si se pagó sin noticia o consenti­miento del testador, podrá el legatario recla­mar lo pagado (art. 1129). Esta hipótesis es

c) Otras variedades de legados

una cláusula indivisible (art. 1112, inc.4°,N° 2). "Así el legado de 'treinta fanegas detrigo, que se hallan en tal parte', vale, aun­que no se encuentre allí trigo alguno; peroel legado de 'las treinta fanegas de trigo quese hallarán en tal parte', no vale sino respec­to del trigo que allí se encontrare, y que nopase de treinta fanegas" (art. 1112, ine. 5°).

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b) En caso de que la elección incumbaa un tercero, podrá elegir a su arbitrio y sino efectuare la elección en el plazo f~ado

por el testador o por eljuez, se deberá unacosa de mediana calidad y valor;

c) En caso de que el testamento nadadiga, la elección incumbe al deudor puestoque el acreedor -el legatario en este caso­no puede pedir determinadamente un indi­viduo del género,24 y

d) Una vez hecha la elección, no habrálugar a hacerla de nuevo, sino por causa deengaño o dolo (art. 1117, ine. 3°).

358. Detenninación de la cantidad delas cosas legadas genéricamente. No es bas­tante que se determine la clase o género delas cosas legadas; es preciso, también, que lacantidad sea determinada o determinable.

a) El legado de estas cosas, "cuya canti­dad no se determine de algún modo, novale" (art. 1112,ine. l°).

Pero la cantidad que no se determina pue­de ser determinable. El arto 1461, ine. 2°, pre­viene que "la cantidad puede ser incierta contal que el acto o contrato fije reglas o conten­ga datos que sirvan para determinarla";

b) La determinación puede hacerse conrelación al lugar en que se encuentra la cosao el testador la supone existente.

Establece el arto 1112 que "si se lega lacosa fungible señalando el lugar en que hade encontrarse, se deberá la cantidad queallí se encuentre al tiempo de la muerte deltestador" o hasta concurrencia de la canti­dad que el testador haya señalado.

Si la cantidad existente fuere menor quela cantidad señalada, "sólo se deberá la can­tidad existente".

Por último, si nada existe en el lugardesignado, "nada se deberá" (art. 1112,ine. 3°), y

c) Estas reglas tienen dos excepciones:1. Valdrá siempre el legado en favor de

descendientes y ascendientes y del cónyuge,aunque no se encuentre cosa alguna en ellugar designado o se encontrare una canti­dad menor (art. 1112, ine. 4°, N° 1).

2. Valdrá igualmente el legado cuando ladesignación del lugar y el legado no forman

24 Véase el arto 1509.

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375. Excepciones al principio. La reglageneral no rige en e! caso de! arto 1137,inc. 2° (art. 1144).

Prevé la ley que se haga una donación,con las formas de las entre vivos, reserván­dose el donante la facultad de revocarla. Nopuede ser una donación entre vivos por sucarácter revocable. Para ser donación porcausa de muerte o revocable le faltarían lassolemnidades legales.

Pues bien, e! arto 1137, inc. 2°, previene:"Si e! otorgamiento de una donación se hicie­re con las solemnidades de las entre vivos, yel donante en el instrumento se reservare lafacultad de revocarla, será necesario, para quesubsista después de la muerte del donante,que éste la haya confirmado expresamente enun acto testamentario; salvo que la donaciónsea del uno de los cónyuges al otro".

De este modo, siempre es necesario untestamento, bien para otorgar la donación,bien para confirmarla.

En resumen:a) hecha la donación por testamento,

no requiere confirmación porque la muer­te de! donante la confirma:

b) otorgada por acto entre vivos, cadu­ca si no es confirmada por un testamentoposterior, y

El arto 1137 inc. final prescribe: "Las do­naciones de que no se otorgare instrumen­to alguno, valdrán como donaciones entrevivos en lo que fuere de derecho".

Pero no valdrán como donaciones entrevivos cuando se trata de donaciones entrecónyuges. Pese a que no se han observadolas solemnidades legales valen como dona­ciones revocables (art. 1137, inc. 3°).

374. Confirmación de las donacionesrevocables. Las donaciones revocables, porregla general, no requieren ser confirmadaso, si se quiere, se entienden ipso jure confir­madas por el hecho de haber fallecido e!donante sin haberlas revocado.

Este principio general se consagra en e!arto 1144: "Las donaciones revocables se con­firman, y dan la propiedad de! objeto dona­do, por el mero hecho de morir e! donantesin haberlas revocado, y sin que haya sobre­venido en e! donatario alguna causa de inca­pacidad o indignidad bastante para invalidaruna herencia o legado".

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370. Excepción en las donaciones entrecónyuges. La ley establece una calificada ex­cepción en las donaciones entre cónyuges.

Los cónyuges no pueden recibir dona­ciones entre vivos uno de! otro; la ley no per­mite estas donaciones irrevocables paraprecaver la burla de los derechos de terce­ros que, por medio de esta clase de dona­ciones, podría fácilmente cometerse.

Sin embargo, los cónyuges pueden ha­cerse donaciones revocables y las que se ha­gan entre vivos "valen como donacionesrevocables" (art. 1138, inc. 2°).

La confesión de un cónyuge de ser unacosa del otro, una vez disuelta la sociedad con­yugal, se considerará como una donación re­vocable que, confirmada por la muerte de!donante, se ejecutará en su mitad de ganancia­les o en sus bienes propios (art. 1739, inc. 3°).

371. Requisitos externos o de forma.Las donaciones revocables son regularmen­te solemnes. El arto 1137, inc. 1°, expresaque "no valdrá como donación revocablesino aquella que se hubiere otorgado con lassolemnidades que la ley prescribe para lasde su clase".

Por su parte, e! arto 1139 añade: "El otor­gamiento de las donaciones revocables sesujetará a las reglas del arto 1000". Esta dis­posición establece que, constituyendo untestamento, "se sujetarán a las mismas solem­nidades que e! testamento".

372. Excepción relativa a las donacionesentre cónyuges. El arto 1137 advierte que novale la donación que no se sujete a las so­lemnidades legales o "aquella a que la ley daexpresamente este carácter". Tal es e! casode las donaciones entre cónyuges.

En efecto, e! arto 1000 declara que no esmenester que se sujeten a las formas de! tes­tamento "las donaciones o promesas entremarido y mujer, las cuales, aunque revoca­bles, podrán hacerse bajo la forma de loscontratos entre vivos".

373. Donaciones revocables sin las so­lemnidades legales. La donación revocableque no cumple con las solemnidades pro­pias de su clase, puede valer como donaciónentre vivos si la ley no ha exigido, dada sunaturaleza, ninguna solemnidad.

muerte de! donante o promisor, es un tes­tamento, y debe sujetarse a las mismas so­lemnidades que el testamento".

Se exceptúan, sin embargo, las donacio­nes revocables entre cónyuges.

367. La donación revocable puede ser atítulo universal o singular. La donación revo­cable es a título universal cuando tiene porobjeto todos los bienes del donante o unacuota de ellos y constituye una herencia.

Si tiene por objeto una especie o cuer­po cierto o especies indeterminadas de ungénero, será a título singular y constituye unlegado.

27 Véanse los N°'I80 y sigts.28 Véase también el arto 965.

368. Requisitos de las donaciones revoca­bles. Las donaciones revocables deben reunirrequisitos internos o de fondo y requisitos ex­ternos o de forma.

Será preciso pasar revista a estos requi­sitos.

369. Requisitos de fondo. De los requi­sitos generales de toda declaración de volun­tad, merece atención solamente la capacidad:

a) El donante debe tener capacidadpara testar y para efectuar donaciones entrevivos. El arto 1138 establece: "Son nulas lasdonaciones revocables de personas que nopueden testar o donar entre vivos".

Señala e! arto 1005 quiénes no son hábi­les para testar y e! arto 1388 declara inhábi­les para donar a "los que no tienen la libreadministración de sus bienes'?' y

b) El donatario debe ser capaz de reci­bir herencias o legados y donaciones entrevivos. El arto 1138 añade que son nulas lasdonaciones revocables a personas "que nopueden recibir asignaciones testamentariaso donaciones entre vivos".

La capacidad para recibir asignacionesestá regulada por los arts. 962, 963, 964 Y1061,28 aplicables a las donaciones entre vi­vos, según los arts. 1390 y 1391.

El arto 1392 establece una incapacidadespecial para e! curador de! donante antesde que haya presentado su cuenta y pagadoe! saldo.

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legada, "como si de la madera hace construirun carro, o de la lana telas" (art. 1135, inc. 4°);

d) El legado de crédito se entiende re­vocado en la medida en que e! testador hayacobrado e! capital e intereses (art. 1127,inc. 3°), y

e) Por último, e! legado de liberaciónse considera revocado cuando e! testadordemanda e! pago o acepta el que le ofreceel deudor (art. 1129).

365. Donaciones entre vivos y por cau­sa de muerte. Las donaciones pueden hacer­se por acto entre vivos o por causa demuerte, esto es, para que tengan efecto des­pués de los días de! donante.

La donación entre vivos es un acto pore! cual una persona transfiere gratuita e irre­vocablemente una parte de sus bienes aotra, que la acepta (art. 1386).

La donación entre vivos es un contrato.Se perfecciona por la aceptación de! dona­tario, notificada al donante. Su carácter dis­tintivo es la irrevocabilidad.

La donación por causa de muerte es unacto unilateral en que una persona da o pro­mete ciertos bienes a otra, para que tengaefecto después de su muerte, conservandola facultad de revocarla mientras viva.

Para diferenciar ambas clases de dona­ciones la ley ha tenido en cuenta su revoca­bilidad o irrevocabilidad. El arto 1136establece que "donación revocable es aque­lla que el donante puede revocar a su arbi­trio" y añade que "donación por causa demuerte es lo mismo que donación revoca­ble, y donación entre vivos lo mismo quedonación irrevocable".

IV. DONACIONES REVOCABLES

366. La donación revocable es un testa­mento. La definición anterior de la dona­ción revocable trae de inmediato a la mentela idea de acto testamentario.

La donación por causa de muerte, actounilateral, que surte efecto después de lamuerte de su autor y que éste puede revocara su antojo, en efecto, es un testamento.

El arto 1000 establece esta lógica conclu­sión: "Toda donación o promesa que no sehaga perfecta e irrevocable sino por la

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d) que e! testador no haya nombradosustituto al asignatario que falte, y

e) que el testador no haya prohibido e!acrecimiento.

383. Uamamiento a una misma cosa.Una misma cosa no significa una especie ocuerpo cierto, sino una misma asignación,que puede ser a título singular o universal.

El testador expresa, por ejemplo: "Dejomi casa a Pedro y Juan" o "Dejo a Pedro yJuan la mitad de mis bienes".

El arto 1147 previene que e! derecho deacrecer tiene lugar cuando se destina a va­rios asignatarios "un mismo objeto".

384. Uamamiento a la totalidad del ob­jeto, sin expresión de cuotas. No basta e!lla­mamiento a una misma cosa; es menesterque los asignatarios sean llamados al total,sin señalamiento de cuotas.

El art. 1148 dispone: "Este acrecimien­to no tendrá lugar entre los asignatarios dedistintas partes o cuotas en que e! testadorhaya dividido e! objeto asignado: cada par­te o cuota se considerará en tal caso comoun objeto separado; y no habrá derecho deacrecer sino entre los coasignatarios de unamisma parte o cuota".

De este modo, si e! testador dice: "Legomi fundo a Pedro, Juan y Diego", tiene lu­gar el acrecimiento; no tendrá lugar, encambio, si expresa: "Dejo un tercio de mifundo a Pedro, un tercio aJuan y un tercioa Diego". En fin, si e! testador dice: "Dejoun tercio aJuan, un tercio a Pedro y un ter­cio a Diego y Antonio", tendrá lugar e! acre­cimiento solamente entre estos últimos.

La regla tiene una excepción: hay dere­cho de acrecer cuando se llama a varias per­sonas a un mismo objeto "por iguales partes"(art. 1148, ine. 2°).

Tendrá lugar e! acrecimiento, pues, si e!testador expresa: "Dejo mi casa por igualespartes a Pedro y Juan"; pero no tendrá lu­gar si expresa: "Dejo mi casa la mitad a Pe­dro y la mitad aJuan".

385. Asignatarios conjuntos. El acreci­miento supone la existencia de asignatariosconjuntos. Se entiende por asignatarios con­juntos "los coasignatarios asociados por unaexpresión copulativa como Pedro y Juan, o

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE~95

V. EL DERECHO DE ACRECER

excepciones y modificaciones que se diránen e! título De las asignaciones forzosas".

Esta disposición alude a la necesidad enque se encuentra e! testador de respetar lasasignaciones forzosas, de manera que no lees lícito, por medio de donaciones revoca­bles, disponer de sus bienes en términos quelas perjudiquen.

Alude, asimismo, a la formación delacervo imaginario que sirve para calcular laslegítimas y mejoras.

381. Concepto. Si al tiempo de! falleci­miento de! testador los diversos asignatariosson capaces y dignos de suceder, cada cualllevará la porción que se le haya asignado.

Pero si alguno de los llamados falta,¿quién lleva su porción? Pertenece a distin­tas personas según proceda o no e! derechode acrecer.

Podría definírse!e como un derecho encuya virtud, existiendo dos o más asignata­rios llamados a una misma cosa, sin expre­sión de cuotas, la porción del asignatarioque falta incrementa la de los otros.

El arto 1147 prescribe: "Destinado unmismo objeto a dos o más asignatarios, laporción de uno de ellos, que por falta deéste se junta a las porciones de los otros, sedice acrecer a ellas".

La ley instituye este derecho interpre­tando la voluntad del causante. Si se llamaa varias personas a la totalidad de una cosa,sin expresar cuotas, se supone que el testa­dor ha querido beneficiar sólo a estas per­sonas. Si una de ellas falta, llevan su porciónlas demás, a quienes presúmese que e! tes­tador ha querido exclusivamente favorecer.

382. Requisitos del derecho de acrecer.El derecho de acrecer tiene lugar en la su­cesión testamentaria y supone la pluralidadde asignatarios.

El derecho de acrecer requiere:a) que se llame a varios asignatarios a

una misma cosa;b) que el llamamiento sea a la totalidad

de la cosa, sin expresión de cuotas;c) que al momento de abrirse la sucesión,

falte alguno de los asignatarios conjuntos;

378. Donaciones revocables a título uni­versal. La donación revocable a título uni­versal es una herencia. El arto 1142, ine. 1°,dispone: "La donación revocable de todoslos bienes o de una cuota de ellos se mirarácomo una institución de heredero, que sólotendrá efecto desde la muerte del donante".

En vida de! donante, e! donatario noadquiere e! dominio; pero, como en e! casode! donatario a título singular, la entrega dealgunas cosas de la herencia, mientras vivee! donante, le convierte en usufructuario.

El arto 1142, ine. 2°, previene: "Sin em­bargo, podrá e! donatario de todos los bie­nes o de una cuota de ellos ejercer losderechos de usufructuario sobre las especiesque se le hubieren entregado".

cuando los bienes que éste deja a su muer­te no alcanzan a cubrirlos todos".29

29 Véase el N° 787.

380. Excepciones y modificaciones enlas asignaciones forzosas. El arto 1146 esta­blece que las disposiciones sobre las dona­ciones revocables "en cuanto conciernan alos asignatarios forzosos, están sujetas a las

379. Caducidad de las donaciones revo­cables. Las donaciones revocables caducanpor diversas causas:

a) En primer término, caducan "por e!mero hecho de morir e! donatario antes queel donante" (art. 1143).

La premuerte del donatario le hace in­capaz de suceder y de recibir donacionesentre vivos; el arto 1138 declara, en tal caso,la nulidad de la donación revocable;

b) Caducan también las donaciones pore! hecho de sobrevenir otra causal de inca­pacidad o incurrirse en una causal de indig­nidad para suceder (art. 1144);

c) También caduca la donación hechapor acto entre vivos que no ha sido confir­mada por un acto testamentario, salvo si esde un cónyuge al otro (art. 1137, ine. 2°), y

d) Por último, las donaciones caducanpor la revocación del donante. El arto 1145dispone: "Su revocación puede ser expresao tácita, de la misma manera que la revoca­ción de las herencias o legados".

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376. Efectos de las donaciones revoca­bles. Las donaciones revocables, como sedijo, pueden ser a título singular o universal.

Las donaciones a título singular son le­gados anticipados "y se sujetan a las mismasreglas que los legados" (art. 1141, ine. 1°).Asimismo, si e! testador da en vida al lega­tario e! goce de la cosa legada, "el legado esuna donación revocable" (art. 1141, ine. 2°).Donación revocable y legado anticipadoson, pues, términos sinónimos.

Las donaciones revocables a título uni­versal importan una institución de herede­ro (art. 1142, ine. 1°).

c) si es entre cónyuges, sea por acto en­tre vivos o por testamento, no necesita serconfirmada.

377. Donaciones revocables a titulo sin­gular. La donación revocable difiere de! le­gado ordinario porque e! donante da envida al donatario el goce de la cosa donada.Por este motivo se la denomina, también,legado anticipado:

a) La donación revocable no producepleno efecto sino al cabo de la muerte de!donante; sólo entonces e! donatario podráadquirir e! dominio.

Pero e! legislador ha debido reglamen­tar e! estado de cosas resultante de que e!donatario, aunque no sea dueño, tenga e!goce de la cosa, en vida de! donante. Se leconsidera, mientras tanto, como un usufruc­tuario.

El arto 1140, ine. 1°, dispone: "Por la do­nación revocable, seguida de la tradición delas cosas donadas, adquiere e! donatario losderechos y contrae las obligaciones de usu­fructuario".

Solamente haciendo excepción a las re­gIas generales de! usufructo, no está obligadoe! donatario a rendir caución, "a no ser quelo exija e! donante" (art. 1140, ine. 2°), y

b) La entrega de las cosas donadas, envida de! donante, es una demostración delespecial propósito de favorecer al donatario.

Por esta razón, e! arto 1141, ine. 3°, es­tablece que "las donaciones revocables, in­clusos los legados en el caso del incisoprecedente -los legados anticipados-, pre­ferirán a los legados de que no se ha dadoel goce a los legatarios en vida de! testador,

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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

comprendidos en una denominación colec­tiva como los Hijos de Pedro" (art. 1I50,inc. 2°).

Los coasignatarios conjuntos se reputancomo una sola persona para concurrir conotros coasignatarios; "y la persona colectivaformada por los primeros, no se entenderáfaltar, sino cuando todos éstos faltaren"(art. 1l50, inc. 1°).

Hay conjunciones que son sólo de pala­bra y no dan derecho de acrecer:

a) La conjunción puede ser real o en lacosa, cuando se asigna una misma cosa a va- .rias personas en cláusulas separadas de unmismo testamento. El testador, en una cláu­sula testamentaria, expresa: "Dejo mi fundoa Pedro" y en otra posterior, dice: "Dejo mifundo aJuan".

La conjunción no está en las palabrassino en la cosa a que son llamados los asig­natarios conjuntamente.

El arto 1149 declara que habrá derechode acrecer cuando se llama a los coasigna­tarios "en cláusulas separadas de un mismoinstrumento testamentario".

Si se trata de actos testamentarios dife­rentes, no tiene lugar e! acrecimiento por­que el testamento posterior revoca elanterior. El arto 1I49, inc. 2°, prescribe: "Sie! llamamiento se hace en dos instrumentosdistintos, e! llamamiento anterior se presu­mirá revocado en toda la parte que no lefuere Común con e! llamamiento posterior";

b) La conjunción es verbal cuando sellama a varias personas pero a objetos diver­sos o dejándoles cuotas determinadas deuna misma cosa. Dice el testador, por ejem­plo: "Dejo a Pedro y Juan mi casa y mi fun­do, respectivamente".

No tiene lugar e! derecho de acrecer por­que la conjunción es puramente nominal, y

c) La conjunción es mixta, re et verbis, depalabra y cosa, cuando se llama a varios asig­natarios a una misma cosa, en una mismacláusula testamentaria.

Por cierto que tiene lugar e! acrecimien­to. Según e! arto 1l49, inc. 1°, hay derecho deacrecer cuando se llama a los coasignatariosa una misma cosa, "en una misma cláusula".

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394. Reglas a que se sujeta la sustitu­ción vulgar. La sustitución vulgar está some­tida a las reglas que se indican sucintamentea continuación:

a) La sustitución puede ser de variosgrados, "como cuando se nombra un susti­tuto al asignatario directo, y otro al primersustituto" (art. 1l58).

El sustituto de! sustituto se entiende lla­mado en los mismos casos y con las mismascargas que éste, sin perjuicio de lo que e! tes­tador haya ordenado al respecto (art. 1161);

b) Se puede sustituir uno a muchos ymuchos a uno (art. 1l59).

El testador puede decir: "Lego mi casaa Juan, y si éste falta, a Pedro y Diego", obien: "Lego mi fundo a Pedro y Diego, y sifaltan pasará aJuan";

c) Si se sustituyeren recíprocamentetres o más asignatarios, y falta uno de ellos,la porción de éste se dividirá entre los otrosa prorrata de los valores de sus respectivasasignaciones (art. 1l60), y

d) En todo caso, la sustitución debe serexpresa. Los descendientes legítimos de!asignatario que a su vez lo era de! testadorno se entenderán sustituidos a éste, "salvoque e! testador haya expresado voluntadcontraria" (art. 1l62).

Se entiende que el testador que ha pre­visto un caso en que puede faltar e! asigna­tario no ha querido excluir los demás. Poresto, el arto 1157 previene: "La sustituciónque se hiciere expresamente para algunos delos casos en que pueda faltar e! asignatario,se entenderá hecha para cualquiera de losotros en que llegare a faltar; salvo que e! tes­tador haya manifestado voluntad contraria".

396. Reglas a que se sujeta la sustitu­ción fideicomisaria. La sustitución fideico­misaria se sujeta a las reglas que siguen:

395. Sustitución fideicomisaria. "Susti­tución fideicomisaria, dice el arto 1164, esaquella en que se llama a un fideicomisario,que en e! evento de una condición se hacedueño absoluto de lo que otra persona po­seía en propiedad fiduciaria".

La sustitución fideicomisaria se rige porlas reglas de la propiedad fiduciaria (art. 1164,inc.2°).

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390. Concepto. La sustitución es e! lla­mamiento que hace e! testador para el casode que falte el asignatario directo o para elcaso de cumplirse una condición.

Tiene su origen en el Derecho romanoque usó de ella profusamente para evitarseel testador la ignominia de carecer de he­redero testamentario.

tario acepte su porción. No podrá repudiarsu porción y aceptar la que le correspondapor acrecimiento (art. 1151);

b) En cambio, puede e! asignatario "con­servar su propia porción y repudiar la que sele defiere por acrecimiento" (art. 1l51), y

c) En general, la porción que acrece lle­va todos sus gravámenes consigo, "excepto losque suponen una calidad o aptitud personalde! consignatario que falta" (art. 1152).

392. Sustitución vulgar. Sustitución vul­gar es aquella en que se designa un asigna­tario para que ocupe el lugar de otro que noacepte o que llegue a faltar por otra causa,antes de deferirsele la asignación (art. 1156,inc. 2°).

El art. 1l56, inc. 3°, añade: "No se en­tiende faltar el asignatario que una vez acep­tó, salvo que se invalide la aceptación".

391. Clases de sustitución. La sustitu­ción puede ser de dos clases: vulgar y fidei­comisaria.

La regla es la sustitución vulgar. Poresto, el art. 1166 dispone: "La sustitución nodebe presumirse fideicomisaria, sino cuan­do el tenor de la disposición excluye mani­fiestamente la vulgar".

En otros términos, la sustitución se pre­sume vulgar, a menos que el testador la hayaexcluido en forma notoria.

De las asignaciones testamentarias

VI. LAS SUSTITUCIONES

393. Caso en que el asignatario faltepor causa diversa de la prevista. Ha regla­mentado el legislador e! caso de que falta elasignatario por causa distinta de la que pre­vió e! testador.

El testador, por ejemplo, expresa: "Ins­tituyo heredero a Pedro y, si éste muere an­tes que yo, aJuan".

387. Falta de sustituto. El acrecimientorequiere que e! testador no haya designadosustituto por una doble razón: porque no fal­ta el asignatario cuando se ha designadoquien le reemplace y porque sobre la volun­tad presunta de! causante que inspira e! de­recho de acrecer debe primar la voluntadexpresamente manifestada en el testamento.

Por esto el arto 1163 dispone que la sus­titución excluye el acrecimiento.

signatarios conjuntos, al tiempo de abrirsela sucesión.

Si un coasignatario fallece con posterio­ridad a la apertura de la sucesión, no pue­de decirse que falte y no tiene lugar elderecho a acrecer. En este caso, el fallecidotransmite a sus herederos la asignación y tie­ne lugar el derecho de transmisión. Elarto 1153 dispone que e! derecho de trans­misión excluye e! derecho de acrecer.

El asignatario puede faltar no sólo porpremuerte, sino por indignidad, incapaci­dad, desheredamiento o repudiación.

El acrecimiento se produce, por reglageneral, en el momento de la apertura dela sucesión. La ley ha debido exceptuar cier­tos derechos cuyo ejercicio se prolonga a tra­vés de! tiempo posterior al fallecimiento de!causante.

La regla especial de! arto 1154 establece:"Los coasignatarios de usufructo, de uso, dehabitación, o de una pensión periódica, con­servan el derecho de acrecer, mientras gozande dicho usufructo, uso, habitación o pen­sión; y ninguno de estos derechos se extin­gue hasta que falte e! último coasignatario".

388. Prohibición del acrecimiento. Elderecho de acrecer requiere por último quee! causante no lo haya prohibido. El arto 1155dispone: "El testador podrá en todo caso pro­hibir e! acrecimiento".

Descartado e! derecho de acrecer, la por­ción de! asignatario que falta corresponderáa los herederos abintestato de! causante.

389. Efectos del acrecimiento. El acreci­miento es un derecho accesorio, una especiede accesión. La porción de un asignatario sesuma a la de otro u otros:

a) En consecuencia, para invocar e! de­recho de acrecer es menester que e! asigna-

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386. Falta de uno de los coasignatariosconjuntos. Para que tenga lugar e! acreci­miento es menester que falte uno de los coa-

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400. Cuáles son las asignaciones forzo­sas. Las asignaciones forzosas son tres;

1. Los alimentos que se deben por leya ciertas personas;

2. Las legítimas;3. La cuarta de mejoras en la sucesión

de los descendientes, de los ascendientes ydel cónyuge.

Los alimentos debidos por ley a ciertaspersonas, más que asignaciones forzosas, sonverdaderas deudas hereditarias que se dedu­cen de! acervo líquido de que dispone el teirtador o la ley, y que se pagan como bajas ge­nerales o deducciones previas de la herencia.

Por esto, las verdaderas asignaciones forLO­sas son las legítimas que la ley reserva o asignaa los legitimarios, esto es, a los descendientes,ascendientes y cónyuge; y la cuarta de mejoras.

El causante, pues, está obligado a efec­tuar ciertas asignaciones; su facultad de dis­posición tiene como límite e! derecho de losasignatarios forzosos.

Pero no son nulas las disposiciones tes­tamentarias que vulneran las asignacionesforzosas. Se contenta e! legislador con quetales asignaciones sean enteradas, pese a lavoluntad contraria del testador, reduciéndo­se las disposiciones del testamento, en lamedida que fuere menester.

En otros términos, las asignaciones for­zosas se "suplen"; se modificará o reforma­rá e! testamento hasta donde sea necesario,y en lo demás regirá plenamente la volun­tad del testador.

401. Medidas de protección de las asig­naciones forzosas. El sistema de asignacionesforzosas hace indispensable la adopción demedidas legales para impedir su violación.

Dos son las medidas fundamentales quee! legislador ha previsto.

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Capítulo V

399. Concepto de las asignaciones for­zosas. El arto 1167, inc. 1", dispone: "Asigna­ciones forzosas son las que e! testador esobligado a hacer, y que se suplen cuando nolas ha hecho, aun con peJjuicio de sus dis­posiciones testamentarias expresas".

Bello era partidario del sistema de libertad detestar. Decía al respecto: "En el corazón de los pa­dres tiene el interés de los descendientes una ga­rantía mucho más eficaz que la protección de la ley;y el beneficio que deben éstos alguna vez a la in­teIVención del legislador es más que contrapesadopor la relajación de la disciplina doméstica, conse­cuencia necesaria del derecho prefecto de los hi­jos sobre casi todos los bienes del padre".

y concluía: "A pesar de estas consideraciones, quecreemos jlL,tifiCadas por la experiencia, ha conserva­do este Código las legitimas, aunque acercándose másal nivel de las Partidas y de la legislación romana, queal del FueroJuzgo, Fuero Real y las Leyes de Toro".

Estas observaciones de Bello no son exactasfrente al texto definitivo del Código. El sistema le­gal, especialmente con la introducción de la cuartade mejoras, se acerca más a la legislación española.

El sistema de asignaciones forzosas tie­ne una tradición milenaria. Esta superviven­cia, a través de los siglos, parece mostrarlocomo e! más adecuado y benéfico.

398. Sistema del Código Civil. El Códi­go consagra un sistema de libertad restrin­gida de testar.

Puede disponer de sus bienes con ente­ra libertad la persona que carece de asigna­tarios forzosos. Por e! contrario, teniendotales asignatarios, sólo le es lícito disponerlibremente de una parte de sus bienes, va­riable según las circunstancias.

Si e! causante deja descendencia sólo lees lícito disponer con libertad de la cuartaparte de sus bienes. Si carece de tales des­cendientes, puede disponer con entera li­bertad de la mitad de sus bienes.

LAS ASIGNACIONES FORZOSAStransmisión pese a que este último tiene lu­gar tanto en la sucesión testada como en laabintestato.

En e! derecho de representación es me­nester que falte el representado. En cambio,en e! derecho de transmisión no falta e! asig­natario sino que simplemente falleció sinexpresar si aceptaba o repudiaba la heren­cia o legado, y

c) Un problema de prelación en la apli­cación de estos derechos sólo puede presen­tarse entre la transmisión, la sustitución y elacrecimiento.

La cuestión está expresamente resueltaen e! arto 1163: El derecho de transmisiónexcluye al de sustitución, y el de sustituciónal de acrecimiento.

Prefiere la transmisión porque en ella elasignatario no falta; existió a la muerte de!testador, sólo que no manifestó si aceptabao repudiaba.

Si e! asignatario testamentario falta po­drán tener lugar la sustitución o e! acreci­miento.

La sustitución prefiere al acrecimientoporque traduce la voluntad expresa del cau'sante. El acrecimiento, en cambio, sólo inter­preta la voluntad de! difunto, suponiéndoseque al llamar a varias personas a una mismacosa, sin expresar cuotas, ha querido que úni­camente estas personas sucedan en dichacosa.

a) El arto 745 prohíbe la constitución defideicomisos sucesivos y si de hecho se cons­tituyeren, adquirido e! fideicomiso por unode los fideicomisarios, se extingue la expec­tativa de los demás.

Por esto, si en caso de faltar e! fideicomi­sario, antes de que la condición se cumpla, sele nombran sustitutos, estas sustituciones seentienden vulgares (art. 1165, inc. 1"), Y

b) El fideicomisario y sus sustitutos notransmiten su expectativa, si faltan (art. 1165,inc. 2°).

Esta regla la había ya formulado e! Có­digo al ocuparse de! fideicomiso; e! fideico­misario que fallece antes de la restitución notransmite derecho alguno sobre e! fideico­miso, ni aun la simple expectativa, que pasaal sustituto, si lo hubiere (art. 762).

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

397. Recapitulación sobre la representa­ción, la transmisión, el acrecimiento y la susti­tución. Es interesante una recopilación finalsobre los derechos de representación, de tranirmisión, de acrecimiento y sobre la sustitución:

a) Por de pronto, e! derecho de repre­sentación sólo tiene cabida en la sucesiónabintestato, mientras que la sustitución y elacrecimiento sólo caben en la sucesión tes­tamentaria.

Como consecuencia, no puede existirconflicto entre estos derechos;

b) Tampoco puede surgir conflicto en­tre los derechos de representación y de

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Por de pronto, los legitimarios y e! cón­yuge sobreviviente disponen de la acción dereforma de! testamento, a fin de que se mo­difiquen sus disposiciones y se les entere lalegítima.

Un objetivo semejante persigue la for­mación del acervo imaginario a que se re­fieren los arts. 1185 y 1186, que disponen laacumulación de las donaciones revocables eirrevocables hechas en razón de legítimas omejoras, y el exceso de lo donado irrevoca­blemente a extraños.

Asimismo, la ley adopta una infinidadde otras medidas secundarias:

a) Toda donación entre vivos de un valorsuperior a dos centavos debe ser insinuada, sopena de nulidad en e! exceso (art. 1401);1

b) Disponen los legitimarios de la ac­ción de inoficiosa donación para que se "res­cindan" las donaciones excesivas, que elcausante hizo irrevocablemente a extraños,cuando menoscaben las legítimas o la cuar­ta de mejoras (arts. 1187 y 1425);

c) El causante puede hacer por acto en­tre vivos o por testamento la partición de susbienes y deberá pasarse por ella "en cuanto nofuere contraria a derecho ajeno", esto es, novulnere las asignaciones forzosas (art. 1318);

d) La persona que debe una legítimapuede señalar las especies con que debe en­terarse, pero no podrá tasar dichas especies;de una tasación arbitraria podría resultar laviolación de las legítimas (art. 1197), Y

e) La legítima rigorosa no es suscepti­ble de modalidades o gravámenes2 y los quese impongan a los asignatarios de la cuartade mejoras sólo podrán ceder en favor depersonas a quienes e! causante pudo asignar­la (arts. 1192 y 1195).'

402. Pérdida de las asignaciones forzosas.El causante debe dejar a sus asignatarios for­zosos una parte considerable de sus bienes.Pero no sería justo que sucedan cuando han

1 Véase el N° 831 sobre donaciones que debeninsinuarse.

, La única modalidad a que puede estar afectala legítima, es la contemplada por el art. 69 N° 7°de la Ley General de Bancos y que consiste en quesu administración sea ejercida por un banco, mien­tras dure la incapacidad del legitimario.

'Véanse aun los arts. 1103, 1104, 1146y 1363.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE IDO

hecho víctima al causante de graves ofensas.a) Por este motivo, e! testador puede re­

currir al desheredamiento de los legitimarios.El desheredamiento es una cláusula testa­mentaria por la cual se priva a un legitima­rio de todo o parte de su legítima (art. 1207);

b) Asimismo, no tiene derecho a su le­gítima e! cónyuge sobreviviente que por cul­pa suya hubiere dado ocasión a la separaciónjudicial (art. 1182, ine. final);

c) En fin, en caso de injuria atroz, cesapor completo la obligación de dar alimen­tos (art. 979), Y

d) Por último "no serán legitimarios losascendientes de! causante si la paternidad o lamaternidad que constituye o de la que derivasu parentesco, ha sido determinada judicial­mente contra la oposición de! respectivo pa­dre o madre, salvo e! caso de! inciso final de!artículo 203. Tampoco lo será e! cónyuge quepor culpa suya haya dado ocasión al divorcioperpetuo o temporal" (inc. final arto 1182).

403. Las asignaciones forzosas tienenlugar tanto en la sucesión testada como enla intestada. Las asignaciones forzosas tienencabida tanto en la sucesión testamentariacomo en la intestada, con excepción de lacuarta de mejoras que requiere una expre­sa declaración de voluntad de! causante.

No sería equitativo, y carecería de lógi­ca que e! testador estuviera "obligado a ha­cer" estas asignaciones y que e! legisladorprescindiera de ellas cuando, a falta de tes­tamento, la ley regla la sucesión.

Las asignaciones alimenticias forzosasconstituyen una baja general que habrá depracticarse "en toda sucesión por causa demuerte, para llevar a efecto las disposicionesdel difunto o de la ley".

En cuanto a las legítimas, los legitimariosson herederos abintestato y la ley estableceque concurren, son excluidos y representa­dos según las reglas de la sucesión intestada.

1. LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIASFORZOSAS

404. Alimentos forzosos o legales y vo­luntarios. La obligación de dar alimentospuede tener su origen en la ley o en un actovoluntario del alimentante.

Los alimentos que una persona se ve enla necesidad de suministrar, por mandato im­perativo de la ley, se llaman legales o forzosos.

Estos alimentos constituyen una asigna­ción forzosa. El testador está obligado a asig­nar a las personas a quienes por ley debealimentos, una cantidad de bienes adecua­da para su congrua o necesaria sustentación.La ley suple la omisión en que al respectoincurra, aun con peJjuicio de sus disposicio­nes testamentarias!

405. Las asignaciones forzosas de ali­mentos son una baja general. Las asignacio­nes alimenticias forzosas constituyen una bajageneral, de acuerdo con e! N° 4 de! arto 959.

Deducidos los gastos de apertura de lasucesión, las deudas hereditarias y los im­puestos que gravaren toda la masa, corres­ponderá deducir las asignaciones forzosasde alimentos.

406. Excepciones. Las asignaciones ali­menticias forzosas no son siempre una bajageneral, que grava la masa hereditaria:

a) Por de pronto, no son una baja gene­ral cuando e! testador ha dicho expresamen­te que gravarán a determinados herederos olegatarios. El art. 1168 dispone: "Los alimen­tos que e! difunto ha debido por ley a ciertaspersonas, gravan la masa hereditaria; menoscuando el testador haya impuesto esa obliga­ción a uno o más partícipes de la sucesión", y

b) Las asignaciones forzosas de alimen­tos que e! testador hubiere hecho puedenser excesivas, atendidas las fuerzas de su pa­trimonio. En tal caso, las asignaciones de ali­mentos constituyen una baja general en unacuantía que guarde relación con la fortunadel testador, e! exceso se imputará a la por­ción de bienes de que el difunto ha podidodisponer a su arbitrio.

El arto 1171, inc. 2°, prescribe: ''Y si lasque se hacen a asignatarios forzosos fuerenmás cuantiosas de lo que en las circunstan­cias corresponda, e! exceso se imputará a lamisma porción de bienes".

4 La Ley N° 19.585 derogó las categorías de ali­mentos congruos y alimentos necesarios, por la obli­gación simple de "dar alimentos", que permitan alalimentado subsistir modestamente de un modo co­rrespondiente a su posición social (art. 323).

101

El testador habría olvidado que la asig­nación tiene un carácter alimenticio y quesu cuantía ha de ser la suficiente para la sus­tentación de! asignatario; en e! exceso deque habla el art. 1171 la asignación, en ver­dad, no tiene carácter alimenticio.

Por otra parte, las asignaciones a alimen­tarios forzosos que se dedujeran como bajageneral, cualquiera que fuese su cuantía,peJjudicarían obviamente a los demás asig­natarios forzosos.

El art. 18 N" 3° de la Ley N" 16.271, de 10 dejulio de 1965, declara exentas de impuesto las asig­naciones que consistan en pensiones periódicas apersonas a quienes el causante esté obligado por leya alimentar.

La disposición añade que el Servicio de Im­puestos Internos puede, si la pensión pareciere ex­cesiva, "pedir a la justicia ordinaria que deternlÍnecuál es la parte exenta del impuesto".

407. Alimentos que el difunto "ha de­bido" por ley. No cabe duda de que sólo sonasignaciones forzosas las que se hacen a per­sonas acreedoras de alimentos en virtud dela ley y que señala el art. 321.

Pero se ha suscitado controversia acer­ca de lo que debe entenderse por alimen­tos que el difunto "ha debido" por ley.¿Cuándo puede decirse que e! causante de­bía en vida alimentos forzosos?

Para algunos, los alimentos de que setrata son aquellos que e! alimentar;~ exigióen vida de! causante, intentando la accióncorrespondiente, o le fueron pagados sinnecesidad de juicio porque e! testador reco­noció voluntariamente su obligación legalde pagarlos.'

Para otros es bastante que, en vida de!causante, hayan concurrido los requisitos ne­cesarios para que estuviere obligado a dar ali­mentos. Los alimentos pueden no habersepagado sin que por eso dejen de deberse.6

408. Responsabilidad de los asignata­nos de alimentos forzosos. Las asignacionesforzosas de alimentos sólo pueden tener lu­gar cuando queda un sobrante de bienes,

5 BARROS ERRAZURlZ, ob. cit., t. V, N" 146.R dRD. yJ, t. XLVII, 1, pág. 211.

6 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIll, N~ 178 Ysig­ts. y t. XV, N" 1363.

EDITORIAl JURIDICA DE CHILE~

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

m9 Novela 18, cap. 1.

l. GENERALIDADES

439. Concepto de la legítima. Con arre­glo al art. 1181, "legítima es aquella cuota delos bienes de un difunto que la ley asigna aciertas personas llamadas legitimarios".

Merece destacarse que la definición ex­presa que la legítima es una "cuota" de losbienes. Con esto queda dicho que se trata deuna asignación a título universal. Esta conclu­sión está expresa e innecesariamente señala­da en el ine. 2° del arto 1181. "Los legitimariosson por consiguiente herederos".

IlI. LAS LEGITIMAS Y MEJORAS

EDITORLAL JURIDICA DE CHILE

institución de la "porción conyugal" siguevigente para aquellas herencias cuya suce­sión se haya abierto hasta las 24.00 horas deldía 26 de octubre del año 1999.

441. Quiénes son legitimarios. Señalataxativamente el arto 1182 quiénes son legi­timarios:

1. Los hijos, personalmente o represen-tados por su descendencia;

2. Los ascendientes, y3. El cónyuge sobreviviente.Recordemos que la adopción confiere e!

estado civil de hijo, respecto de los adoptan-

440. Breve síntesis histórica. Las legítimasencuentran su más remoto precedente en lacuarta Falcidia del Derecho romano. No erapropiamente una legítima. Por la ley Falcidiae! heredero obtenía la cuarta parte de los bie­nes, pagadas las deudas, funerales, ete., a finde que no repudiara la herencia, repudiaciónque acarreaba la caducidad de! testamento.

Pero es el derecho de Justiniano el queacabó de modelar la institución. La legítimase fijó en la tercera parte de la herencia, siel causante dejaba hasta tres hijos, y en lamitad si dejaba cuatro o más."

Las Partidas pretendieron imponer elmismo sistema. Pero las Leyes de Toro hi­cieron prevalecer el sistema tradicional visi­gótico y fijaron en cuatro quintos de laherencia la legítima de los descendientes.

103

2. Si concurre con los ascendientes quetambién son legitimarios, se aplica el arto 989(2/3 para el cónyuge y 1/3 para los ascen­dientes).

412. La Ley N° 19.585 se preocupó dedarle algunos derechos adicionales al cón­yuge. Tales derechos pueden resumirse en:

a) En ningún caso la porción que corres­ponda al cónyuge bajará de la cuarta partede la herencia, o de la cuarta parte de la mi­tad legitimaria en su caso. De este modo, sien la sucesión concurrieren, por ejemplo, 5descendientes, sin que se hubiere otorgadotestamento, al cónyuge sobreviviente corres­ponderá un 25% del haber partible, y a los5 descendientes un 15% a cada uno;

b) Adicionalmente, en conformidad alnúmero 10 del arto 1337, el cónyuge sobre­viviente tendrá derecho a que su cuota he­reditaria se entere con preferencia mediantela adjudicación en favor suyo de la propie­dad del inmueble en que resida y que sea ohaya sido la vivienda principal de la familia,así como del mobiliario que lo guarnece,siempre que ellos formen parte del patrimo­nio del difunto. Y si el valor total de dichosbienes excede la cuota hereditaria del cón­yuge, éste podrá pedir que sobre las cosasque no le sean adjudicadas en propiedad, seconstituya en su favor derechos de habita­ción y de uso, según la naturaleza de las co­sas, con carácter de gratuitos y vitalicios. Estederecho a la adjudicación preferente de quehabla esta regla no puede transferirse nitransmitirse. Además, el art. 1318 disponeque, en especial, la partición se considera­rá contraria a derecho ajeno si no ha respe­tado el derecho que el arto 1337, regla lO',otorga al cónyuge sobreviviente.

413. Pérdida de los derechos del cónyu­ge sobreviviente. El arto 1182 en su inciso fi­nal dispone que no será legitimario elcónyuge que por culpa suya haya dado oca­sión a la separación judicial.

Las asignaciones forzosas

414. Vigencia de la Ley N° 19.585. Entodo caso, debe tenerse presente que enconformidad a la norma transitoria de estaley, las sucesiones abiertas antes del 27 deoctubre de 1999 se rigen por la ley vigenteal momento de su apertura. Por lo tanto, la

Esta ley derogó los arts. 1172 a 1178 y1180 (entre muchas otras modificaciones),reemplazándolos íntegramente. En dichosartículos se consagraba la institución de laporción conyugal, esto es, la cuota de bie­nes a que tenía derecho el cónyuge sobre­viviente en la sucesión de su marido o mujer,convirtiéndose al cónyuge simplemente enlegitimario.

La institución de la porción conyugal,durante su vigencia, dio lugar a múltiplesdiscusiones y a diversas reformas legales quefueron poniendo término, de modo paula­tino, a las controversias que se habían sus­citado acerca del cómputo de ella y a laforma de su pago.

A partir de la Ley N° 19.585, el cónyu­ge es legitimario, y lleva en la herencia, se­gún ya dijimos, una porción que dependede la existencia de descendientes y del nú­mero de estos. 8

411. Cuantía de la herencia del cónyu­ge sobreviviente. Del modo señalado, lacuantía de los bienes que lleva en la heren­cia el cónyuge sobreviviente depende de laconcurrencia o no de descendientes:

a) Si hay varios hijos: lleva el equivalen­te al doble de lo que por legítima rigorosao efectiva corresponda a cada hijo; o,

b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota delcónyuge será igual a la legítima rigorosa oefectiva de ese hijo;

c) Si no hay descendientes, el cónyuge,en su calidad de legitimario, puede llevar:

1. Si no concurren ascendientes, el todo;

, La Ley 7', t. XIII, Partida 6' dice: "Paganselos omes a las vegadas de algunas mugeres, de ma­nera que casan con ellas sin dote, maguer sean po­bres, por ende guisada cosa e derecha es, pues quelas aman e las honrran en su vida, que nonfin­quen desamparadas a su muerte. E por esta ra­zón touieron los sabios antiguos, que si el maridonon dexase a tal muger en que pudiesse bien, e ho­nestamente beuir, nin ella lo ouiesse de lo suyo, quepueda heredar fasta la quarta parte de los bienesdel, maguer aya fijos; pero esta quarta parte nondeue montar mas de cient libras de oro, cuantoquier que sea de grande la herencia del finado. Massi tal muger como esta ouviesse de lo suyo con quepudiesse beuir honestamente, non ha demandaninguna en los bienes del finado, en razón de estaquarta parte".

102

7 Véanse los N~ 786 Y787.

después de practicadas las b;yas que señalanlos N°' P a 3° del arto 959.

Es obvio que si las deudas hereditariasabsorben los bienes del difunto, no puedehaber asignaciones alimenticias forzosas. Laprestación de alimentos requiere que el ali­mentante tenga facultades bastantes parapagarlos y se regulan tomando en cuentaestas facultades.

Puede suceder, sin embargo, que se pa­guen las asignaciones alimenticias, a pesarde estar impagas las deudas. Podría suscitar­se cuestión acerca de si los asignatarios de­ben restituir lo que recibieron.

El art. 1170 resuelve la cuestión: "Losasignatarios de alimentos no estarán obliga­dos a devolución alguna en razón de lasdeudas o cargas que gravaren el patrimoniodel difunto; pero podrán rebajarse los ali­mentos futuros que parezcan desproporcio­nados a las fuerzas del patrimonio efectivo".

Sólo se reducen, pues, las pensiones fu­turas. Es menester advertir que los legadosde alimentos forzosos gozan de una especialventaja, porque sólo concurrirán al pago delas deudas después de todos los restantes le­gados (art. 1363).7

n. DERECHOS DEL CONYUGESOBREVIVIENTE

409. Alimentos voluntarios. Las asigna­ciones de alimentos voluntarios no constitu­yen una baja general y se deducen al acervolíquido, en la parte de que el testador hapodido disponer libremente.

El arto 1171, inc. P, prescribe: "Las asig­naciones alimenticias en favor de personasque por ley no tengan derecho a alimentos,se imputarán a la porción de bienes de queel difunto ha podido disponer a su arbitrio".

410. Derechos del cónyuge a partir dela Ley N° 19.585. El día 27 de octubre de1999 entró en vigencia la Ley N" 19.585, queintrodujo una serie de modificaciones al Có­digo Civil, en materia de filiación y de de­rechos hereditarios.

EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE

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Manual de la sucesión por Causa de muerte y donaciones entre vivos

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446. Aplicación de estas reglas a la suce­sión intestada. Los cálculos para determinarlas legítimas y la parte de libre disposiciónsólo tienen regularmente interés en la suce­sión testada para asegurar el respeto de laparte que corresponde a los legitimarios y es­tablecer la parte de que el testador ha podi­do disponer libremente.

En la sucesión intestada el legislador seencarga de asignar a los legitimarios unaporción de bienes no inferior a la legítimay no cabe hablar de parte de libre disposi­ción.

En segundo término, es preciso que alacervo líquido así formado, se le hagan lasagregaciones a que se refiere el art. 1185,esto es, deben acumularse imaginariamen­te al acervo líquido todas la donaciones re­vocables e irrevocables, hechas en razón delegítimas o de mejoras, según el estado enque se hayan encontrado las cosas donadasal tiempo de la entrega, pero cuidando deactualizar prudencialmente su valor a la épo­ca de la apertura de la sucesión.

447. Acervo imaginario. El sistema deasignaciones forzosas requiere la adopciónde enérgicas medidas encaminadas a garan­tizarlas.

Cuando el testador dispone de sus bie­nes en términos que vulneran sus respecti­vas asignaciones, los legitimarios y elcónyuge sobreviviente disponen de la acciónde reforma del testamento.

Pero la acción de reforma no es eficazsino para hacer que se respeten las asigna­ciones forzosas violadas por el testamento.No las protege de otros arbitrios de que pue­de valerse el que tiene asignatarios forzosospara menoscabar sus derechos.

En efecto, por medio de liberalidadeshechas en vida, el causante puede traspasartodos o la mayor parte de sus bienes a legi­timarios o extraños.

Las liberalidades en favor de un legitima­rio tendrán como resultado una disminucióndel caudal hereditario en que habrán de cal­cularse las legítimas de los demás, procuran­do al favorecido una injustificada ventaja.

Las liberalidades excesivas en favor deextraños perjudicarán, por igual, a todoslos legitimarios. Por este medio,el causan-

EDITORIAL jURIDICA DE CHILE m105

Las asignaciones forzosas

c) Si no dispone de la cuarta de mejo­ras, ella acrece a la legítima efectiva y bene­ficia, por lo tanto, a los legitimarios.

Si no tiene legitimarios, puede disponerlibremente de la totalidad de la herencia.

Hacemos presente en esto que la LeyN" 19.585, al modificar el arto 1184 del Có­digo Civil y establecer que si no hay descen­dientes con derecho a suceder, cónyugesobreviviente, ni ascendientes, "la mitad res­tante es la porción de bienes de que el di­funto ha podido disponer a su arbitrio"cometió un error, puesto que, en esos casos,el testador puede disponer a su arbitrio dela totalidad de la herencia.

444. Distribución de la mitad legitima­ria. La mitad legitimaria se distribuye entrelos legitimarios, por cabezas o estirpes, deacuerdo con las reglas de la sucesión intes­tada y sin peIjuicio de las normas especia­les para el cónyuge.

a) El cónyuge, es legitimario, y lleva unacuota que depende de la existencia de des­cendientes y del número de éstos, según yavimos (N° 412);

b) Los hijos, la mitad legitimaria se dis­tribuirá entre todos ellos. Si alguno de ellosfaltare y hubiere lugar a la representación,sus descendientes que le representan dividi­rán la mitad legitimaria sucediendo por es­tirpes o troncos;

c) A falta de descendientes, la mitad le­gitimaria pertenecerá a los ascendientes degrado más próximo.

Recordemos que, en ausencia de legiti­marios, el causante puede disponer a su ar­bitrio de la totalidad de la herencia.

445. Acervo en que se calculan las legi­timas. En conformidad al arto 1184 la mitadde los bienes, previas las deducciones indi­cadas en el art. 959, y las agregaciones queen seguida se expresan, se dividirá por ca­bezas o estirpes entre los respectivos legiti­marios, según las reglas de la sucesiónintestada; lo que cupiere a cada uno en esadivisión será su legítima rigorosa.

Por consiguiente, para determinar elacervo en que se calculan las legítimas esmenester, en primer término, deducir lasbajas generales de la herencia que señala elart.959.

443. División de la herencia en presen­cia de legitimarios. La presencia de legitima­rios limita considerablemente la libertad detestar, puesto que una parte importante delos bienes está reservada para ellos.

Para determinar cómo se divide la he­rencia es menester distinguir si concurrenascendientes, descendientes o cónyuge:

1. Concurriendo cualquiera de éstos, laley dispone en definitiva de las tres cuartaspartes de la herencia, dejando al causantesolo una cuarta de libre disposición. Ello porcuanto el art. 1184 inciso tercero disponeque habiendo descendientes, cónyuge o as­cendientes, la masa de bienes, previas las re­feridas agregaciones, se dividirá en cuatropartes: dos de ellas, o sea la mitad del acer­vo, para las legítimas rigorosa; otra cuarta,para las mejoras con que el difunto hayaquerido favorecer a su cónyuge o a uno omás de sus descendientes o ascendientes,sean o no legitimarios, y otra cuarta, de queha podido disponer a su arbitrio.

Cabe hacer hincapié en que, a partir dela modificación introducida al Código Civilpor la Ley N° 19.585, el cónyuge pasó a serasignatario forzoso de la cuarta de mt:joras,a diferencia de lo que ocurría antes.

En resumen, habiendo legitimarios, elcausante para testar debe:

a) Respetar la mitad legitimaria;b) Si lo quiere, asignar la cuarta de me­

joras a todos o algunos de los favorecidoscon ésta (art. 1167 N° 3°), sean o no legiti­marios. Esto significa que, por ejemplo, elcausante que tiene hijo y nieto, debe respe­tar la mitad legitimaria, que toca al hijo,pero puede asignarle la cuarta de mejorasíntegra al nieto.

Esta libertad restringida es lo que ha lle­vado a un autor a señalar que en nuestroCódigo existe una sucesión que él denomi­na "semiforzosa" (ver Pablo Rodríguez Grez,Instituciones de Derecho Sucesorio, EditorialJu­rídica de Chile, año 1993, tomo 1, págs. 363Ysigts.);

2. CÁLCULO DE LAS LEGÍTIMAS

padre o madre; y tratándose del cónyuge, esnecesario que no haya dado, por su culpa,ocasión al divorcio perpetuo o temporal.

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442. Forma como concurren los legiti­marios. Una persona puede tener, a la vez,ascendientes, hijos y cónyuge. Los legitima­rios enumerados en el arto 1182 no puedenserlo todos a un tiempo.

Para resolver el problema de la concu­rrencia de legitimarios la ley se remite a lasreglas de la sucesión abintestato.

El arto 1183 dispone: "Los legitimariosconcurren y son excluidos y representadossegún el orden y reglas de la sucesión intes­tada".

a) De este modo, si el causante ha de­jado hijos, éstos excluirán a los demás legi­timarios, salvo al cónyuge;

En la descendencia del difunto tiene lu­gar el derecho de representación y, por con­siguiente, no se entenderá que faltan loshijos si tienen descendientes que puedan re­presentarles;

b) Si no concurren hijos, personalmen­te o representados, con arreglo al art. 989,serán llamados a suceder como legitimarioslos ascendientes de grado más próximo y elcónyuge sobreviviente;

c) En los casos anteriores, si hubierecónyuge éste también concurre en la heren­cia en su calidad de legitimario, con los de­rechos que la ley le asigna en cada caso. Sisólo hubiere cónyuge, esto es, no concurrie­ren ni ascendientes ni descendientes, éstellevará toda la herencia;

d) En relación con los ascendientes, re­cordarnos que es necesario que la paterni­dad o maternidad no haya sido determinada

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~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

tes, en conformidad a lo dispuesto en elarto 1° de la Ley de Adopción N° 19.620.

En conformidad al inciso segundo delarto 1182, no tienen la calidad de legitimarios:

1. Los ascendientes del causante si lapaternidad o la maternidad que constituyeo de la que deriva su parentesco, ha sidodeterminada judicialmente contra la oposi­ción del respectivo padre o madre, salvo elcaso del inciso final del arto 203. Esta normarecoge un principio de justicia: no sería ló­gico que pudiere heredar a su hijo aquelpadre que renegaba de tal paternidad;

2. Ni el cónyuge que por culpa suyahaya dado ocasión al divorcio perpetuo otemporal.

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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

te puede \legar, en el hecho, hasta a des­heredarles.

Las legítimas quedarían a merced delcausante. La formación de! acervo imagina­rio precave estos males, que no es capaz deremediar la acción de reforma de! testamen­to, y da a las legítimas su verdadero carác­ter de asignaciones forzosas.

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15 Véanse los N°o 377 Y378.16 Véase nota 17.De acuerdo a la Ley N° 16.271 sobre Impues­

to a las Herencias, Asignaciones y Donaciones. losimpuestos fiscales no gravan la masa hereditariasino que a cada asignación en particular.

17 En esta materia, la reforma de 1989 no in­novó, manteniendo el principio nominalista. Ver entodo caso la reforma de la Ley N° 19.585.

EDITORIAL ¡URIDICA DECHILE

a) Donaciones a título de legítimasy mejoras

452. Acumulación de las donaciones re­vocables. El art. 1185 dispone que se acumu­larán imaginariamente al acervo líquido lasdonaciones revocables hechas en razón delegítimas y mejoras.

Los bienes donados revocablemente per­manecen en e! patrimonio de! donante, aun­que éste haga entrega en vida al donatario detales bienes. La entrega de las cosas donadasotorga al donatario los derechos y obligacio­nes de usufructuario (arts. 1140 y 1442) .15

Prueba concluyente de que los bienesdonados forman parte del patrimonio here­ditario es e! art. 960 en cuya virtud los im­puestos fiscales que gravan la masa, seextienden a las donaciones revocables quese confirman con la muerte.16

Si estos temas forman parte de! patrimo­nio del donante, es obvio que no procedeacumularlos. La acumulación importaríaconsiderarlos dos veces.

La norma legal se explica, sin embargo,por un doble motivo. En primer término,los bienes donados y entregados al donata­rio en vida de! donante se encuentran físi­camente fuera de! poder del primero. Ellegislador ha querido significar que no poresto dejarán de ser tomados en cuenta.

Por otra parte, si bien e! donante con­serva e! dominio hasta su muerte, en e! mo­mento en que ella se produce se incorporanlas cosas donadas al dominio de! donatario.

Es evidente que la ley se ha referido aestas donaciones de cosas entregadas en vidaal donatario cuando dispone que la acumu­lación se hará según su valor "al tiempo dela entrega".17

Una consecuencia importante fluye delo dicho. Aunque la ley no lo dice expresa­mente, también deberán acumularse las do­naciones revocables a extraños.

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La acumulación a que se refiere elarto 1186 no se gobierna por los principiosde la colación, que tiene por objeto igualara los legitimarios, aunque su objetivo finalsea proteger las legítimas.

14 Formulan esta distinción AMUNATEGUIREYES, La formación tÚ Ins aeeroos en la partición tÚ

la herencia, pág. 17; BARROS ERRAZURIZ, ob. cit.,1. V, N° 166; SOMARRIVA, De la sucesión por causade muerte, pág. 108. La rechazan, en cambio, FA­BRES, Instituciones de Derecho Civil chileno, t. n,pág. 332, y CLARO SOLAR, ob. cit., t. Xv, N°' 1498Y1499.

Las asignaciones forzosas

451. Acumulaciones que forman elacervo imagínario. Las acumulaciones quedeben practicarse, de acuerdo con losarts. 1185 y 1186, son las siguientes:

l. Las donaciones revocables e irrevoca­bles, hechas en razón de legítimas o de me­joras, según el estado en que se hayanencontrado las cosas donadas al tiempo dela entrega, pero cuidando de actualizar pru­dencialmente su valor a la época de laapertura de la sucesión;

2. El exceso de lo donado irrevocable­mente a extraños por la persona que teníaa la sazón legitimarios, según e! art. 1186.

450. ¿Dos acervos imaginarios? Seacostumbra denominar "primer acervoimaginario" al que se forma con las acumu­laciones previstas en e! art. 1185, esto es,agregando las donaciones a título de legí­tima y mejora.

y se denomina "segundo acervo imagi­nario" al que se obtiene con la acumulacióndel exceso de lo donado entre vivos a extra­ños, con arreglo al art. 1186.14

La verdad es, entre tanto, que la ley nohace esta distinción. Ha prescrito diversasacumulaciones, sea para igualar a los legiti­marios, sea para protegerlos de la inconsi­derada liberalidad del testador en favor deextraños.

de la sucesión intestada". Y el Proyecto de 1853 ex­presaba: "Se llama colación la acumulación imagi­naria de todo lo que se ha dado a los descendienteslegítimos por cuenta de sus legítimas: la colacióntiene por objeto igualarlos".

disponer en favor de extraños de una partede sus bienes, es lógico que puede hacerlesliberalidades por igual cuantía, sin peIjudi­car las legítimas y mejoras. Por tal motivo seacumulan sólo los excesos.

En caso de que las donaciones excesivasa extraños peIjudiquen las legítimas y me­joras, los extraños deberán restituir a lamasa los excesos, en la forma prevista en elart. 1187.

449. Critica de la terminología legal.Las disposiciones legales que gobiernan lamateria merecen múltiples críticas:

a) Por de pronto, no es atinada la de­nominación de acervo imaginario.

El arto 1185 expresa que la acumulaciónse hará "imaginariamente" para significar quelos bienes no se agregan fisica o materialmen­te a la masa; solamente se suma su valor alhaber común. Pero la acumulación no esimaginaria, como no lo es la de los créditoshereditarios, a que se refiere e! art. 959, quematerialmente no pueden acumularse porsu misma naturaleza.

Por otra parte, en el caso de! arto 1187,la acumulación es manifiestamente real y noimaginaria, puesto que los extraños debenrestituir, esta vez físicamente, e! exceso delo donado irrevocablemente;

b) Entre los valores cuya acumulación seprescribe hay algunos que, en verdad, no seacumulan. Así ocurre con las donaciones re­vocables en razón de legítimas y mejoras, y

c) Por último, los arts. 1185, 1186 Y1187 tratan promiscuamente de institucio­nes que, en verdad, son diversas. 12

La acumulación de las liberalidades he­chas a legitimarios se llama tradicionalmen­te "colación". Tal es la denominación clásicade! Derecho romano y español y, aun, la ex­presión que empleó Be\lo en sus Proyectos.El Código olvidó sin motivo esta denomina­ción tradicional y no ha dado a la colaciónla reglamentación especial y adecuada quemerece. 13

12 Sobre este tema, véase la aguda Memoria Dela colación, de RICARDO BAZAN DAVILA.

l' El Proyecto de 1841 decía: "Se llama colaciónla acumulación real o imaginaria de ciertas asigna­ciones hechas a los legitimarios en vida o muertepara ajustar entre ellos las legítimas a las porciones

106

10 Véase nota N° 17.11 Véase la nota anterior.

448. Mecanismo del acervo imaginario.La formación de! acervo imaginario consisteen agregar o acumular a la masa que se tra­ta de dividir aque\los bienes que e! causante.había transferido y que, a no mediar esta cir­cunstancia, se encontrarían en su patrimonioen e! momento de abrirse la sucesión.

En otros términos, se procura reconsti­tuir idealmente e! patrimonio del causantecomo si no hubiera efectuado las liberalida­des en provecho de legitimarios o extraños.

Las acumulaciones aumentan la masapartible, puesto que a los bienes dejados pore! causante se agregan otros bienes y, de estemodo, aumentan las cuotas en que debe di­vidirse. En este patrimonio así reconstituidoy aumentado se calcularán las legítimas, laporción conyugal en su caso, las mejoras yla parte de libre disposición.

a) La acumulación de las liberalidades enfavor de legitimarios hace caducar el útulo conque detentaban los bienes acumulados. Agre­gados a la masa, todos los legitimarios loscompartirán en igualdad de condiciones yquedarán borradas, en consecuencia, las di­ferencias entre e\los.

El legitimario no debe restituir material­mente a la masa los bienes que ha recibido.La acumulación no se hace en especie sinoen valor. 1O

Estos valores acumulados se imputan alhaber del heredero, esto es, se consideraráncomo un anticipo a cucnta de este haber. Sie! haber de! heredero es superior al valoracumulado se le pagará e! saldo; en casocontrario, pagará e! déficit, de la maneraque se dirá, II Y

b) En cuanto a las liberalidades a extra­ños, solamente hay acumulación cuando sonexcesivas; si e! causante podía, en todo caso,

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Manual de la sucesión por Causa de muerte y donaciones entre vivos Las asignaciones forzosas

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b) Es preciso, en seguida, que el dona­tario tenga la condición de legitimario, altiempo de abrirse la sucesión.

El arto 1198, ine. 1°, establece que todaslas donaciones revocables e irrevocables,"hechas a un legitimario, que tenía enton­ces la calidad de tal, se imputarán a su legí­tima".

La disposición establece que el legitima­rio debe tener esta calidad al tiempo de ladonación; pero es obvio que debe conservar­la al momento de la muerte del causante.El art. 1200, ine. 2°, prescribe que se resol­verá la donación, hecha a título de legítima,"al que era entonces legitimario, pero des­pués dejó de serlo" por incapacidad, indig­nidad, ete., y

c) En fin, es preciso que el legitimarioconcurra a la herencia.

Esta exigencia fluye del arto 1200, ine. 2°.LJ. donación se resuelve cuando el legitima­rio favorecido queda excluido de la sucesióndel donante y dejó de ser legitimario "porincapacidad, indignidad, desheredación orepudiación, o por haber sobrevenido otrolegitimario de mejor derecho".

Solamente no se resuelve la donacióncuando el legitimario no puede o no quie­re suceder y deja descendencia que le repre­sente. El art. 1200, ine. 3°, dispone: "Si eldonatario, ha llegado a faltar de cualquierade esos modos, las donaciones imputables asu legítima se imputarán a la de sus descen­dientes.

458. Donaciones a título de mejora. Esoportuno examinar, ahora, cuándo una do­nación es a título de mejora.

Las donaciones a título de mejora sonaquellas que se hacen a personas que, al tiem­po de abrirse la sucesión, pueden ser asigna­tarios de la cuarta de mejoras, esto es, tienenel carácter de descendientes, ascendientes ocónyuge, y concurren a la herencia:

a) Cuando la donación se hace a undescendiente no legitimario, no puede ha­ber dificultades: la donación deberá enten­derse necesariamente a título de mejora. Ladonación a un nieto cuyo padre vive y pue­de y quiere suceder, tiene que entendersehecha a este título.

Pero si la donación se hace a un legiti­mario ¿deberá entenderse que se hace a tí-

109

El legislador no ha expresado, en formaclara y directa, cuándo la donación tieneeste carácter; pero de diversas disposicioneslegales se infiere el concepto.

En efecto, el arto 1198 dispone que todaslas donaciones hechas a un legitimario, "quetenía entonces la calidad de tal", se imputa­rán a su legítima, a menos que conste de unmodo auténtico que se han hecho a título demejora. Por su parte, el arto 1203 agrega quelos desembolsos para el pago de las deudasde un legitimario que es descendiente de al­guno de ellos, se imputarán igualmente a lalegítima, salvo que el donante o testador hayaexpresado su intención que se considerencomo una mejora. En fin, en conformidad alo dispuesto en el art. 1201, se resolverá ladonación revocable o irrevocable que se hi­ciere a título de mejora a una persona quese creía descendiente o ascendiente del do­nante y no lo era.

Lo mismo sucederá si el donatario, des­cendiente o ascendiente del donante, ha lle­gado a faltar por incapacidad, indignidad,desheredación o repudiación.

También se resolverá la donación revo­cable que se hiciere a título de mejora a unapersona que se creía cónyuge y no lo era, osi ha llegado a faltar por incapacidad, indig­nidad o repudiación.

Se concluye de estas normas que dona­ción a título de legítima o mejora es aque­lla que se hace a quien, al tiempo de abrirsela sucesión, tenía la calidad de legitimariodel donante.

457. Donaciones a título de legítima.Las donaciones en razón de legítima, pues,son las que se hacen a legitimarios. Para quela donación se entienda en razón de legíti­ma es menester que el donatario sea un le­gitimario, que tenga esta calidad al tiempode abrirse la sucesión y que concurra a laherencia:

a) Es menester, en primer ténnino, queel donatario tenga la calidad de legitimario.

Con estricta lógica, el art. 1200, ine. 1°,dispone: "Si se hiciere una donación revo­cable o irrevocable, a título de legítima, auna persona que no fuere entonces legitima­ria del donante, y el donatario no adquieredespués la calidad de legitimario, se resol­verá la donación";

ocasión de su matrimonio, ni otros regalosde costumbre" (art. 1198, ine. 3°);

c) No se considerarán como donacio­nes acumulables los gastos hechos para laeducación de un descendiente. El arto 1198,inc. 2°, dispone que "no se tomarán encuenta para la computación de las legítimas,ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuartade libre disposición, aunque se hayan hechocon la calidad de imputables".

456. Cuándo se entiende que la dona­ción es a título de legítima o mejora. Lasdonaciones se acumulan a condición de quese hagan "a título de legítima o mejora".

455. Frutos de las cosas donadas. Lascosas donadas se acumulan a la masa, perono sus frutos. El art. 1205 establece las re­glas aplicables y formula una distinción: a) silas cosas donadas se han entregado al dona­tario, y b) si no le han sido entregadas:

a) En la primera hipótesis, el donatariohace suyos los frutos. LJ. donación revocable,seguida de la entrega de la cosa, otorga al do­natario los derechos de usufructuario y adqui­rirá los frutos, por tanto, a título de usufructo.

Si la donación es irrevocable, el dona­tario adquirirá el dominio y hará suyos losfrutos como dueño de la cosa fructuaria.

Como consecuencia, los frutos de lascosas donadas "no figurarán en el acervo".El art. 1205 dispone: "Los frutos de las co­sas donadas, revocable o irrevocablemente,a título de legítima o de mejora, durante lavida del donante, pertenecerán al donatariodesde la entrega de ellas y no figurarán enel acervo", y

b) En el segundo caso, esto es, si las co­sas donadas no han sido entregadas al do­natario, "no le pertenecerán los frutos sinodesde la muerte del donante". Tampoco secolacionarán los frutos, porque no los hapercibido el donatario sino el donante queconservó la cosa.

Los frutos pertenecerán al donatario, noobstante la falta de entrega, cuando se lehaya donado irrevocablemente y de unmodo auténtico "no sólo la propiedad, sinoel usufructo de las cosas donadas".

No se colacionarán los frutos, en esteúltimo evento, porque el donatario los harásuyos a título de usufructo.

108

En conformidad a lo dispuesto en elart. 1185, para el cálculo del cómputo, debeconsiderarse el valor que tenían las cosasdonadas al tiempo de la entrega, pero cui­dando de actualizar prudencialmente su va­lor a la época de la apertura de la sucesión.

454. Donaciones no acumulables. Encambio, quedan dispensadas de la colaciónlas siguientes donaciones:

a) No se tomarán en cuenta "los rega­los moderados, autorizados por la costum­bre en ciertos días y caso, ni los donesmanuales de poco valor" (art. 1188, ine. 2°);

b) Tampoco se tomarán en cuenta "lospresentes hechos a un descendiente con

453. Acumulación de las donacionesirrevocables. La donación irrevocable trans­fiere al donatario que la acepta, una vezefectuada la tradición, el dominio de las co­sas donadas.

Las cosas donadas irrevocablemente,pues, salen del patrimonio del donante y suacumulación se justifica plenamente paraconseguir la igualdad entre los legitimarios:

a) Deberán acumularse todas las dona­ciones cualquiera que sea la forma queadopten.

Si se trata de donaciones con carga, "nose tendrá por donación sino lo que reste, de­ducido el gravamen pecuniario a que la asig­nación estuviere afecta" (art. 1188, ine. l°).

Las donaciones remuneratorias se cola­cionarán en cuanto excedan del valor de losservicios que se remuneran. Solamente eneste exceso constituye una libertad, y

b) Se equipara a una donación el pagoque hace el causante de las deudas de un le­gitimario. El art. 1203, ine. 1°, prescribe:"Los desembolsos hechos para el pago de lasdeudas de un legitimario, que sea descen­diente de alguno de ellos, se imputarán a sulegítima; pero sólo en cuanto hayan sido úti­les para el pago de dichas deudas".

La ley se refiere sólo al pago de las deu­das de los legitimarios que sean descendien­tes del causante; la regla no se aplica, portanto, al pago de las deudas de los legitima­rios ascendientes y cónyuge.

El desembolso deberá ser útil y se enten­derá que lo es cuando como consecuenciaqueda extinguida la deuda.

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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos Las asignaciones forzosas

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18 Véase el N° 467. :-:

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467. La donación ha de ser excesiva ycuándo 10 es. Las donaciones a extraños de­ben ser excesivas; pero no se -acumulará ladonación misma sino e! exceso.

Cuida e! art. 1186 de establecer cuándolas donaciones se reputan excesivas; lo soncuando "e! valor de todas ellas juntas exce­diere a la cuarta parte de la suma formadapor este valor y e! de! acervo imaginario".

De este modo, se formará el acervo lí­quido y se le harán, si procede, las acumu­laciones previstas en e! art. 1185. Al valorresultante se agregarán las donaciones irre­vocables a extraños. Las donaciones seránexcesivas si sobrepasan la cuarta parte delacervo así formado. El art. 1186 concluyeque "tendrán derecho los legitimarios paraque este exceso se agregue también imagi­nariamente al acervo, para la computaciónde las legítimas y mejoras".

a) Nótese, en primer término, que ladisposición no considera las donaciones aextraños aisladamente, sino e! conjunto detales donaciones. Habrá que sumarlas todaspara agregarlas al acervo, y

b) Obsérvese, además, que e! arto 1186establece que se sumará e! valor de todas lasdonaciones al acervo imaginario. Esto supo­ne que se hayan hecho donaciones en razónde legítimas o mejoras y tengan lugar lasdeducciones a la porción conyugal. Pero, sino tienen lugar tales acumulaciones, e! ex­ceso de lo donado a extraños, deberá, ob­viamente, sumarse al acervo líquido:

tes. Concordante con esta idea, e! arto 1424dispone que no se resolverá la donación por­que después de ella le hayan nacido al do­nante uno o más hijos.18

Algunos ejemplos aclararán estas ideas.

Primer ejemplo:

Acervo líquido o imaginario .Donaciones a extraños .

Suma del acervo y donaciones .Cuarta parte ..

En el ejemplo, lo donado no excede de la cuar­ta parte del valor formado por las donaciones y elacervo líquido o imaginario; en consecuencia, lasdonaciones a extraños no son excesivdS.

111

a) Los valores acumulados no contribui­rán al pago de las deudas hereditarias;

b) No se tomarán en cuenta para esta­blecer e! monto de las asignaciones alimen­ticias forzosas.

b) Exceso de lo donado irrevocablementea extraños

462. Situación del cónyuge antes de laLey N° 19.585. Como ya hemos dicho, has­ta la dictación de la Ley N° 19.585, que mo­dificó e! Código Civil, e! cónyuge no eralegitimario sino que asignatario de la llama­da "porción conyugal". En tal calidad, e! cón­yuge que tenía bienes de cualquier origen,con la salvedad de los que provienen de unadonación o asignación testamentaria en lasucesión de! difunto, sólo tenía derecho alcomplemento, esto es, se descontaba de lacuota que le correspondía a título de porciónconyugal, e! monto de sus bienes propios.

El arto 1185, antes de la reforma, disponíaque las deducciones que debían hacerse a laporción conyugal se acumulaban imaginaria­mente para calcular la mitad legitimaria.

Señalamos lo anterior puesto que, segúnexpresamos, las sucesiones abiertas antes dela entrada en vigencia de la Ley N" 19.585 (osea, hasta e! 26 de octubre de 1999) continua­rán rigiéndose por la ley vigente en esa épo­ca, esto es, no se les aplicará la Ley N° 19.585.

465. Requisitos de la acumulación. Laacumulación de las donaciones entre vivosa extraños se produce cuando concurren lossiguientes requisitos:

a) Que el causante tenga legitimarios altiempo de hacer la donación, y

b) Que la donación sea cuantiosa o ex­cesiva.

466. Presencia de legitimarios. Es de ri­gor que la donación irrevocable se haga porquien tenía legitimarios al momento deefectuarla. El arto 1186 dispone que la acu­mulación tendrá lugar "si el que tenía a lasazón legitimarios hubiere hecho donacio­nes entre vivos a extraños".

La persona que carecía de legitimariospudo donar entre vivos sin restricciones, sinpeIjudicar las legítimas, entonces inexisten-

arto ION" 54, de la Ley N" 18.802, de 9 dejunio de 1989.

459. Forma de la acumulación. Primiti­vamente la colación debía hacerse en espe­cie, esto es, restituir el donatario la cosamisma donada para compartirla con los de­más partícipes en la sucesión.

El Código francés dispone la acumula­ción en especie de los bienes raíces y la delos muebles según su valor al tiempo de ladonación.

460. Valor acumulable. El art. 1185 dis­pone que las donaciones revocables e irre­vocables, se acumularán según e! estado enque se hayan encontrado las cosas donadasal tiempo de la entrega, pero cuidando deactualizar prudencialmente su valor a la épo­ca de la apertura de la sucesión.

Las donaciones revocables, cuando lascosas donadas no se han entregado al dona­tario, no han salido siquiera físicamente de!patrimonio de! donante y, en verdad, no seacumulan.

461. La acumulación se hace al acervolíquido. El arto 1185 establece que la acumu­lación de las donaciones se hace al acervolíquido, o sea, a la masa de bienes dejadospor el difunto, incluso los créditos heredi­tarios, después de deducidas las bajas seña­ladas en e! art. 959.

Se derivan de este hecho importantesconsecuencias:

Arts. 858 Y869. Sobre el particular, dicen PLA­NIOL y RIPERf: "Hoy día, la colación en especie esinútil, y por las complejas consecuencias que ellaimplica, produce resultados tan incómodos, que espreferible el establecimiento de un sistema contra­rio al antiguo, y que sería el de la colación en valorcualquiera que sea la naturaleza del bien donado".

Nuestro Código innovó radicalmen te ydispuso que la acumulación se hará siempreen valor, cualquiera que sea la naturaleza delas cosas donadas.

De esta manera quedan suprimidas la~

dificultades que suscita la acumulación enespecie -pago de mejoras hechas por e! do­natario, indemnización de deterioros causa­dos por éste- y hace estable la situación deldonatario, con ventajas para éste y para ter­ceros.

tulo de legítima o mejora? ¿Ha querido eldonante sólo anticiparle bienes a cuenta dela legítima u otorgarle la ventaja de una me­jora?

El arto 1198 establece que todas las do­naciones revocables e irrevocables hechas alque era a la sazón legitimario se imputarána su legítima. En otros términos, tales dona­ciones se presumen hechas en razón de le­gítima.

Para que dichas donaciones se conside­ren como una mejora o se entiendan hechasen razón de mejora, es preciso "que en eltestamento o en la respectiva escritura o enacto posterior auténtico aparezca que la do­nación ha sido a título de mejora".

Es necesario, pues, que "aparezca" lavoluntad del donante de otorgar una mejo­ra. No hace falta una expresa declaración devoluntad. Aparecerá manifiesto este propó­sito cuando e! donante expresa que es suintención que e! donatario lleve la donaciónademás de su legítima.

No rige esta regla para los desembolsoshechos para e! pago de las deudas de un le­gitimario, a que se refiere e! arto 1203. Estavez se requiere una expresa declaración devoluntad. El inc. 2° de! art. 1203 dispone: "Sie! difunto hubiere declarado expresamentepor acto entre vivos o testamento ser su áni­mo que no se imputen dichos gastos a la le­gítima, en este caso se considerarán comouna mejora";

b) Es menester que e! donatario tengala calidad de descendiente, ascendiente ocónyuge.

El arto 1201, inc. 10, previene: "Se resol­verá la donación revocable o irrevocable quese hiciere a título de mejora a una personaque se creía descendiente o ascendiente de!donante y no lo era", y

c) En fin, es preciso que el donatarioconcurra a la herencia. Se resolverá igual­mente la donación "si e! donatario, descen­diente o ascendiente, ha llegado a faltar porincapacidad, indignidad, desheredamientoo repudiación" (art. 1201, inc. 2°).

También se resolverá la donación revo­cable que se hiciere a título de mejora a unapersona que se creía cónyuge y no lo era, osi a llegado a faltar por incapacidad, indig­nidad o repudiación". Así lo dispone e! tex­to de! inc. 3° de! art. 1201, agregado por e!

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m474. Incremento de la legítima rigorosa

por falta de otros legitimarios. El arto 1I90,inc. 1°, dispone: "Si un legitimario no lleva e!

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no admite modalidades; el legitimario deberecibirla sin restricciones o limitaciones deninguna especie.

El arto 1192, inc. 1°, establece perento­riamente: "La legítima rigorosa no es suscep­tible de condición, plazo, modo o gravamenalguno".

Por excepción, la Ley General de Ban­cos autoriza para dejar a un Banco la admi­nistración de la legítima rigorosa de unlegitimario, con tal que éste sea incapaz ymientras dure la incapacidad.

Las facultades de! Banco serán las de uncurador adjunto, cuando no se hubiere es­tablecido otra cosa en la donación o testa­mento (art. 86 N° 7° de la Ley General deBancos, D.EL. N° 3, de 1997).

Añade e! arto 1192: "Sobre lo demás quese haya dejado o se deje a los legitimarios,excepto bajo la forma de donaciones entrevivos, puede imponer el testador los gravá­menes que quiera; sin peIjuicio de lo dis­puesto en el art. 1I95".

El testador puede, pues, imponer losgravámenes que desee sobre los demás bie­nes que deje al legitimario, con las siguien­tes limitaciones:

a) En el orden de los hijos, las asigna­ciones con cargo a la cuarta de mejoras sesujetan a la regla especial del art. 1195, y

b) Sobre lo que se dé al legitimario bajola forma de donaciones entre vivos no po­drá el donante imponerle gravámenes a suarbitrio porque tales donaciones deberánconsiderarse como anticipos a cuenta de le­gítima o mejora.

473. Prioridad en el pago de la legitimarigorosa. Las legítimas rigorosas gozan depreferencia para su pago sobre toda otraasignación.

Deberán enterarse las legítimas y luegose pagarán las asignaciones con cargo a lacuarta de mejoras y a la de libre disposición.El arto 1189, en efecto, prescribe: "Si la sumade lo que se ha dado en razón de legítimasno alcanzare a la mitad del acervo imagina­rio, el déficit se sacará de los bienes con pre­ferencia a toda otra inversión".

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75.00037.50037.500

$ 100.000125.000

$ 225.000112.50056.25056.250

Mitad legitimaria .Cuarta de mejoras .Cuarta de libre disposición .

Como el exceso de lo donado asciende a $ 50.000Y la cuarta de libre disposición alcanza sólo a$ 37.500, queda un saldo de $ 12.500 que los do­natarios deben reintegrar a la masa para que pue­dan enterarse las legítimas y mejoras que, enconjunto. ascienden a $ 112.500.

Véase, aun, el ejemplo cuarto:

Acervo líquido o imaginario .Exceso donado .

Acervo en que se computan laslegítimas y mejoras .

Mitad legitimaria .Cuarta de mejoras .Cuarta de libre disposición .

19 Véase el art. 1425.

472. La legítima rigorosa no es suscep­tible de modalidades. La legítima rigorosa

El exceso de lo donado asciende a $ 125.000 y,como la cuarta de libre disposición es de $ 56.250, losdonatarios deberán restituir la cantidad de $ 68.750.

Para la restitución de estos excedentesse procederá en contra de los donatarios,comenzando por los más recientes. 19

La cuota del donatario insolvente nograva a los otros (art. 1187, inc. 2°).

Las asignaciones forzosas

3. LA LEGÍTIMA: SUS CLASES

471. Legítima rigorosa. La legítima pue­de ser rigorosa y efectiva.

Se llama legítima rigorosa la porciónque toca a un legitimario en la división dela mitad legitimaria. El art. 1184 estableceque la mitad de los bienes, previas las deduc­ciones y agregaciones que señala la ley, sedividirá por cabezas o estirpes entre los le­gitimarios, conforme a las reglas de la suce­sión intestada, y "lo que cupiere a cada unoen esa división será su legítima rigorosa".

La legítima recibe esta denominaciónporque es el mínimo que debe llevar un le­gitimario. Propiamente esta legítima es laasignación forzosa de que el legitimario nopuede ser privado por el causante y que sesuple con peIjuicio de las disposiciones ex­presas del testamento.

$ 100.00050.000

$ 150.000

$ 100.00020.000-

$ 120.00060.00030.00030.000

Recuérdese el ejemplo segundo:

Acervo líquido o imaginario .Exceso donado .

Acervo en que se computan laslegítimas y mejoras .

Mitad legitimaria .Cuarta de mejoras .Cuarta de libre disposición .

La cuarta de libre disposición asciende a $ 30.000yel exceso a $ 20.000. Este exceso se carga a la cuar­ta de libre disposición y quedará un sobrante de$ 10.000 para satisfacer otras liberalidades del tes­tador.

En tales eventos tiene lugar la regla delarto 1187: "Si fuere tal e! exceso que no sóloabsorba la parte de bienes de que el difun­to ha podido disponer a su arbitrio, sino quemenoscabe las legítimas rigorosas o la cuar­ta de mejoras, tendrán derecho los legitima­rios para la restitución de lo excesivamentedonado, procediendo contra los donatarios,en un orden inverso al de las fechas de lasdonaciones, esto es, principiando por losmás recientes".

Cuando las donaciones absorben total­mente la cuarta de libre disposición, se frus­trarán las asignaciones hechas en el testa­mento con cargo a ella; pero si la exceden,será menester que los donatarios restituyanlas cantidades necesarias para que las legíti­mas y mejoras puedan ser íntegramente sa­tisfechas.

469. Acmnulaciones y rescisión de las do­naciones. El exceso de lo donado irrevocable­mente a extraños se acumula al acervo líquidoo imaginario. La acumulación es puramentenumérica mientras este exceso no absorba to­talmente la parte de libre disposición.

Pero, en caso de que el exceso vulnerelas legítimas o mejoras, los donatarios debenrestituir bienes a la masa y la acumulaciónde estos bienes no será numérica sino quereal o física.

Esta vez el exceso absorbe íntegramente lascuartas de libre disposición y de mejoras y aun vul­nera la mitad legitimaria.

Véase ahora el ejemplo tercero:

Acervo líquido o imaginario .Exceso donado .

Acervo en que se computan laslegítimas y mejoras .

112

$ 100.00060.000

$ 160.00040.000

$ 100.00020.000 .

$ 120.00060.00030.00030.000

$ 150.00075.00037.50037.500

$ 100.000100.000--

$ 200.00050.00050.000

$ 225.000112.500

56.25056.250

$ 100.000200.000--

$ 300.00075.000

125.000

Segundo ejemplo:

Acervo líquido o imaginario .Donaciones a extraños .

Suma del acervo y donaciones .Cuarta parte . .

468. Rescisión de las donaciones exce­sivas a extraños. En e! ejemplo recién pro­puesto e! exceso cabe dentro de la cuarta delibre disposición. Pero puede ocurrir queeste exceso sobrepase la parte de bienes deque e! causante pudo disponer librementey menoscabe las legítimas y mejoras.

Tercer ejemplo:

Acervo líquido o imaginario .Donaciones a extraños .

Suma del acervo y donaciones .Cuarta parte ..Exceso donado .

Lo donado excede, en este segundo ejemplo,de la cuarta parte de la suma del valor de las dona­ciones y del acervo líquido o imaginario; por tan­to, el exceso debe acumularse para computar laslegítimas y mejoras.

De este modo resulta:

Acervo líquido o imaginario .Exceso donado .

Acervo en que se computan laslegítimas y mejoras .

Mitad legitimaria .Cuarta de mejoras .Cuarta de libre disposición .

Así resulta:

Acervo en que se computan laslegítimas y mejoras .

Mitad legitimaria .Cuarta de mejoras .Cuarta de libre disposición .

El exceso de lo donado absorbe la cuarta delibre disposición y en parte la cuarta de mejoras.

Cuarto ejemplo:

Acervo líquido o imaginario .Donaciones a extraños .

Suma del acervo y donaciones .Cuarta parte ..Exceso donado .

Resulta así:

Acervo en que se computanlas legítimas y mejoras .

Mitad legitimaria .Cuarta de mejoras .Cuarta de libre disposición .

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE~

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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

475. Legítima efectiva. Se llama legíti­ma efectiva la porción que corresponde a unlegitimario en la mitad legitimaria aumen­tada proporcionalmente con los bienes deque el testador pudo disponer a título demejoras o con entera libertad, y no dispusoo no tuvo efecto la disposición.

El arto 1191 dispone: "Acrece a las legí­timas rigorosas toda aquella porción de bie­nes de que el testador ha podido disponera título de mejoras, o con absoluta libertad,y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha que­dado sin efecto la disposición".

y agrega el inc. 2°: "Aumentadas así laslegítimas rigorosas se llaman legítimas efec­tivas",

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nada para las mejoras con que el difuntohaya querido favorecer a su cónyuge o a unoo más de sus descendientes o ascendientes,sean o no legitimarios.

Esto no significa que el causante quetenga legitimarios esté obligado a disponerde la cuarta de mejoras. Lo que ocurre esque, concurriendo cualquiera o todos ellos,el causante puede favorecerlos asignándolestotal o parcialmente esta cuarta parte de susbienes, sean o no legitimarios.

Como hemos dicho, el causante que tie­ne hijos (por lo tanto legitimarios) y nietos(que en presencia de sus padres no tienenla calidad de legitimarios), pueden ser asig­natarios de cuarta de mejoras el o los nietos.Asimismo, el causante que tiene ascendien­tes, descendientes o cónyuge, puede asignarla cuarta de mejoras íntegra a cualquiera deellos. De la cuarta de mejoras puede hacerel donante o testador la distribución quequiera entre sus descendientes, su cónyugey sus ascendientes; y podrá, por lo tanto,asignar a uno o más de ellos toda la dichacuarta con exclusión de los otros.

Asimismo, conforme lo ordena el art. 1195,los gravámenes impuestos a los partícipes dela cuarta de mejoras serán siempre en favordel cónyuge, o de uno o más de los descen­dientes o ascendientes del testador.

La cuarta de mejoras es una asignaciónforzosa en el orden de los ascendientes, enel de los descendientes y del cónyuge. Si elcausante no dispone de ella, ella acrece a lalegítima efectiva, e incrementa la cuota quellevan los legitimarios (art. 1191).

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

483. Las mejoras caben sólo en la suce­sión testada. La cuarta de mejoras sólo exis­te en la sucesión testada; requiere unaexpresa declaración de voluntad de testador.A falta de esta manifestación de voluntad laporción de bienes que constituiría la cuar­ta de mejoras acrecerá a las legítimas con­forme al art. 1191.

La mitad legitimaria se divide entre loslegitimarios conforme a las reglas de la su­cesión intestada: los legitimarios concurren,son excluidos y representados según las mis­mas reglas. No ocurre así con la cuarta demejoras. Se distribuye con arreglo a lo dis­puesto por el testador y no tiene cabida elderecho de representación.

115

Las asignacíones forzosas

480. El partícipe de la cuarta de mejo­ras puede ser heredero o legatario. El legi­timario es siempre heredero. El partícipe dela cuarta de mejoras puede ser heredero olegatario.

El asignatario a quien el testador deja lacuarta de mejoras o una parte alícuota deella, es heredero. El asignatario a quien sedejan determinados bienes con cargo a lacuarta de mejoras, es un legatario.

481. Quiénes pueden ser asiguatariosde mejoras. Con anterioridad a la reformade la Ley N° 18.802, los asignatarios de lacuarta de mejoras debían ser necesariamen­te descendientes del causante, tuvieran o nola calidad de legitimarios.

En virtud de la reforma, también pue­de ser asignatario de mejoras el cónyuge so­breviviente.

La Ley N° 19.585 vino a introducir refor­mas más profundas, haciendo al cónyugelegitimario y además, junto con los ascen­dientes, asignatario forzoso de cuarta de me­joras.

El art. 1184 dispone que son asignata-rios de cuarta de mejoras:

a) los descendientes;b) los ascendientes;c) el cónyuge.Entre estas personas goza el testador de

completa libertad de disposición. El arto 1195,inc. 10, dispone: que de la cuarta de mejoraspuede hacer el donante o testador la distri­bución que quiera entre sus descendientes,su cónyuge y sus ascendientes; podrá puesasignar a uno o más de ellos toda la dichacuarta con exclusión de los otros.

479. Cuantía de las mejoras. La cuarta demejoras se calcula del mismo modo que las le­gítimas: es la cuarta parte de los bienes del di­fi.mto, previas las deducciones establecidas enel arto 959 y las agregaciones a que se refierenlos arts. 1185, 1186 Y1187 (art. 1184).

Todo lo dicho para el cálculo de las le­gítimas es aplicable, mutatis mutandis, a lasmejoras.

482. La cuarta de mejoras requiere lapresencia de asignatarios de ella. En confor­midad con lo dispuesto por el art. 1184, unacuarta parte de la herencia puede ser desti-

478. Concepto de las mejoras. La cuartade mejoras es una asignación forzosa que tie­ne lugar "en la sucesión de los descendientes,ascendientes y del cónyuge" (art. 1167 N° 3°).

4. LAs MEJORAS

tación de la Ley N° 19.585, era posible, poraplicación del antiguo artículo 990, que com­parecieran en la herencia legitimarios y otrosherederos que no tenían tal carácter. Para so­lucionar ese problema, la Ley N° 10.271 intro­dujo un último inciso al art. 1191: "Si concu­rren, como herederos, legitimarios conquienes no lo sean, sobre lo preceptuado eneste artículo prevalecerán las reglas conteni­das en el Título II de este Libro".

Hoy día, el art. 990 dispone que si el di­funto no hubiere dejado descendientes, niascendientes, ni cónyuge, le sucederán sushermanos, por lo que no cabe plantearse lahipótesis de que concurran, abintestato, le­gitimarios con quienes no lo sean. No obs­tante ello, el legislador de la Ley N° 19.585no suprimió la modificación que había in­troducido la Ley N" 10.271.

La cuarta de mejoras, desconocida en los Pro­yectos de Bello. fue introducida por la ComisiónRevisora del Proyecto de 1853.

El Proyecto de 1853 establecía que la mitad delos bienes. hechas las deducciones yacumulacionesprescritas, debía destinarse a legítimas; de la otramitad podía el testador disponer libremente.

La Comisión Revisora introdujo la cuarta demejoras; redujo a la mitad la parte de libre disposi­ción y dispuso que de la otra mitad podría el cau­sante disponer con relativa libertad, para favorecera quien quisiera de sus descendientes legítimos, fue­ran o no legitimarios.

El Código se mantuvo fiel, de este modo, a latradición española. Las leyes espaiiolas fuaban laslegítimas en las cuatro quintas partes de la heren­cia; la facultad de libre disposición quedaba circuns­crita a la quinta parte restante.

Pero el causante podía disponer de un terciode los cuatro quintos destinados a las legítimas parabeneficiar a sus descendient.es legítimos, aunque notuviera derecho a suceder por tener padres vivos.

Esta mejora del tercio, típica de la legislaciónespaiiola, es el antecedente de nuestra cuarta demejoras.

Pero la mejora de tercio se extraía de la partedestinada a legítimas; en cambio, la cuarta de me­joras se obtiene reduciendo la parte de libre dispo­sición.

114

todo O parte de su legítima por incapacidad,indignidad o exheredación, o porque la ha re­pudiado, y no tiene descendencia con dere­cho a representarle, dicho todo o parte seagregará a la mitad legitimaria, y contribuiráa formar las legítimas rigorosas de los otros".

a) La mitad legitimaria, pues, se distribu­ye entre los legitimarios con prescindenciadel incapaz, del indigno, del desheredado oque repudió la herencia del difunto.

La disposición establece que la porcióndel legitimario que falta se "agregará" a lamitad legitimaria. La expresión es impropiaporque nada se agrega; simplemente se di­vide la mitad legitimaria por el número delegitimarios con derecho a suceder.

Por ejemplo, si el causante deja tres hijosy uno de ellos es indigno o repudia la heren­cia, la mitad legitimaria se dividirá por dos;

b) El aumento de las legítimas tiene lu­gar cuando falta un legitimario "y no tienedescendencia con derecho a representarle".Por el contrario, si la tuviere, estos descen­dientes dividirán por estirpe la parte del le­gitimario que falte;

c) La legítima aumentada porque un le­gitimario no lleva todo o parte de lo que lecorresponde, no deja de ser una legítima ri­gorosa.

La mitad legitimaria no aumenta sinoque aumentan las legítimas. Disminuye el di­visor y a los legitimarios, en consecuencia, lescorresponde más por concepto de legítimas.

477. Concurrencia de legitimarios y here­deros abintestato que no lo son. Hasta la dic-

EDITORlAL JURIDlCA DE CHILE

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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

5. ENTERO y PAGO DE LAS LEGÍTIMAS

Y MEJORAS

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$ 40.00060.000

$ 25.00012.50022.500

$ 60.000

$ 100.00050.00025.00025.000

B

$ 25.000 por legítima12.500 por mejoras1.250 por saldo libre disp.

$ 38.750

En resumen cada hijo recibe:

A

489. Caso en que lo dado en razón delegítimas excede de la mitad legítimaria. Enla hipótesis contraria, o sea, si lo que se hadado en razón de legítimas excede de la mi­tad legitimaria, se aplica la regla de! arto 1193.

La disposición establece: "Si lo que se hadado o se da en razón de legítimas, excedierea la mitad de! acervo imaginario, se imputaráa la cuarta de mejoras, sin peJjuicio de dividir­se en la proporción que corresponda entre loslegitimarios y e! cónyuge sobreviviente",2J

El exceso de lo donado se consideracomo una mejora y se cargará a la cuarta demejoras. Esta regla se entiende con las si­guientes limitaciones:

a) sin peJjuicio de dividirse la cuarta demejoras entre los legitimarios y e! cónyuge,en e! caso señalado en e! párrafo anterior, y

b) siempre que e! testador no haya dis­puesto de un modo expreso de la cuarta demejoras, porque su voluntad explícita deberacionalmente prevalecer sobre su voluntadpresunta.

Ejemplo:

Acervo líquido .Donación irrevocable a A .

Queda un saldo de $ 2.500 de la cuarta de libre dis­posición que debe distribuirse por mitad entre loslegitimarios.

2 hijos:Acervo imaginario .A YB Mitad legitimaria .Cuarta de mejoras .Cuarta de libre disposición .Los $ 60.000 se imputan:a la mitad legitimaria .a la cuarta de mejoras .a la cuarta de libre disposición .

Total .

Con preferencia a toda otra inversión deben pagarselos $ 30.000 que faltan para completar las legitimas.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

21 Reemplazado por el que aparece en el textopor el arto l° N° 52, Ley N" 18.802, de 1989.

$ 25.000 por legítima12.500 por mejoras22.500 por libre dispos.1.250 por saldo libre disp. -,,------,--_

$ 61.250

117

$ 100.00010.00030.000

$ 140.00070.000

La suma de lo donado alcanza a $ 40.000, canti­dad que es inferior a la mitad del acervo imaginario.

Las asignaciones forzosas

se entiendan hechos en razón de mejoras ocomo anticipos de mejoras, es menester unamanifestación de voluntad de! testador.

487. Señalamiento de los bienes quedeben enterar las legítimas. De acuerdo cone! art. 1197, "e! que deba una legítima po­drá en todo caso señalar las especies en quehaya de hacerse su pago; pero no podrá de­legar esta facultad a persona alguna, ni ta­sar los valores de dichas especies".

De este modo, e! testador podrá decir:"Dejo a mi hijo Juan, con cargo a su legítima,la hacienda Las Palmas, pero le está vedadoavaluarla". Una tasación arbitraria importaríauna violación de las legítimas. Si se atribuye alas especies un valor excesivo, se peJjudica allegitimario a quien deben entregarse en pagode su legítima; si se les asigna un valor exiguo,se peJjudica a los demás legitimarios.

La facultad de designar las especies esinde!egable.

488. Las legítimas se pagan preferente­mente. El arto 1189 dispone: "Si la suma delo que se ha dado en razón de legítimas noalcanzare a la mitad del acervo imaginario,el déficit se sacará de los bienes con prefe­rencia a toda otra inversión".

Puede plantearse alguna de las siguien­tes situaciones:

a) lo que se ha dado en razón de legíti­mas no alcanza a la mitad de! acervo imagi­nario, o sea, es inferior a la mitad legitima­ria, y

b) lo que se ha dado a este título supe­ra a la mitad de! acervo imaginario, esto es,excede de la mitad legitimaria.

En e! primer caso, que prevé e! arto 1189,"e! déficit se sacará de los bienes con prefe­rencia a toda otra inversión", o lo que esigual, deberá antes que nada completarse laslegítimas y darse a los legitimarios lo que fal­te para enterarlas.

Ejemplo:

Acervo líquido .Donación irrevocable al legitimario ADonación irrevocable al legitimario BAcervo imaginario .Mitad del acervo o mitad legitimaria .

$ 120.00060.00030.00030.000

Por ejemplo:

Acervo líquido o imaginario .Mitad legitimaria .Cuarta de mejoras .Cuarta de libre disposición .

A tiene derecho a demandar de B loque le habría correspondido si e! causanteno hubiera dispuesto de la cuarta de mejo­ras, o sea, la cantidad de $ 10.000.

c) El pacto debe celebrarse entre el cau­sante, por un lado, y por e! otro, con e! cón­yuge o alguno de sus descendientes oascendientes, que tenga e! carácter de legiti­mario al tiempo de celebrarse el convenio, y

d) Violada la promesa, el favorecidocon ésta tendrá derecho a que los asignata­rios de esa cuarta le enteren lo que le ha­bría valido el cumplimiento de la promesa,a prorrata de lo que su infracción les apro­vechare.

Supóngase que e! causante tenía tres hi­jos A, By C. Prometió a A no disponer de lacuarta de mejoras y dispuso de ella totalmen­te en favor de B. A tiene derecho para de­mandar de B e! tercio de la referida cuarta.

486. Ideas matrices. Calculadas las legí­timas y mejoras, procede examinar cómo seenteran y pagan a los legitimarios y asigna­tarios de la cuarta de mejoras.

Las siguientes ideas fundamentales ins­piran la materia:

a) La legítima rigorosa goza de prefe­rencia para su pago. Satisfechas íntegramen­te las legítimas, se pagarán las asignacionescon cargo a la cuarta de mejoras y, finalmen­te, las asignaciones con cargo a la cuarta delibre disposición;

b) Para garantizar las legítimas y mejo­ras, se forma e! acervo imaginario, con laacumulación de los valores que se han se­ñalado. Hecha la acumulación, toca decidirla suerte de estos valores acumulados a lamasa, y

c) Todas las donaciones y legados he­chos a un legitimario se presumirán hechosen razón de legítima, se considerarán comoanticipos a cuenta de la legítima; para que

116

20 Véase el N° 473.

484. La cuarta de mejoras admite cier­tas modalidades. La legítima rigorosa no essusceptible de plazo, modo, condición o gra­vamen alguno (art. 1192, inc. 1°).20 La cuar­ta de mejoras, en cambio, admite ciertasmodalidades.

El arto 1195, inc. 2°, previene: "Los gra­vámenes impuestos a los partícipes de lacuarta de mejoras serán siempre en favorde! cónyuge, o de uno o más de los descen­dientes o ascendientes de! testador".

En otros términos, los gravámenes de­ben ceder necesariamente en favor de per­sonas a quienes e! causante pudo asignar lacuarta de mejoras.

485. Promesa de no disponer de la cuar­ta de mejoras. La Ley prohíbe perentoria­mente, so pena de nulidad, los pactos sobresucesión futura (art. 1463). Sin embargo, e!causante puede convenir que no dispondráde la cuarta de mejoras. Este pacto sobresucesión futura es válido, por excepción, enlos términos de! art. 1204.

Dice e! arto 1204: "Si e! difunto hubiereprometido por escritura pública entre vivos asu cónyuge o a alguno de sus descendienteso ascendientes, que a la sazón era legitimario,no donar, ni asignar por testamento parte al­guna de la cuarta de mejoras, y después con­traviniere a su promesa, e! favorecido con éstatendrá derecho a que los asignatarios de esacuarta le enteren lo que le habría valido e!cumplimiento de la promesa, a prorrata de loque su infracción les aprovechare.

Cualesquiera otras estipulaciones sobrela sucesión futura, entre un legitimario y e!que le debe la legítima, serán nulas y de nin­gún valor":

a) El pacto es solemne y debe constarnecesariamente por escritura pública;

b) La estipulación deberá precisamen­te consistir en no disponer de la cuarta demejoras, esto es, dejar los bienes entregadosa la distribución que hace la ley.

El art. 1204, inc. 2°, es concluyente:"Cualesquiera otras estipulaciones sobre lasucesión futura, entre un legitimario y e!que le debe la legítima, serán nulas y de nin­gún valor";

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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

El saldo de la cuarta de libre disposición deberá di-vidirse entre los hijos A y B. La herencia, en suma,se distribuye como sigue:

Por su legítima ................... $ 42.500

A por saldo de libre disposición .... 7.500

I $ 50.000111' por su legítima $ 42.500.... " ...........

B por saldo de libre disposición .... 7.500

$ 50.000por mejoras ................... $ 42.500

e con cargo a libre disposición ..... 27.500

$ 70.000

42.50027.500

70.000

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497. Imputación de los legados. Los le­gados hechos a legitimarios o a personasque pueden ser asignatarias de la cuarta demejoras se encuentran en una situaciónpeculiar que debe examinarse.

Los legados no se acumulan a la masapor la sencilla razón que forman parte deella. Por esto, no los menciona el arto 1185.

495. Imputación cuando el haber deldonatario es superior al valor acumulado.Cuando el haber del donatario es superior alvalor de las donaciones acumuladas, la com­pensación entre ambos valores deja un saldoa su favor. El donatario tiene, lógicamente,derecho a que se le complete su haber.

El art. 1206, inc. 1°, dispone: "Si al dona­tario de especies que deban imputarse a sulegítima o mejora, le cupiere definitivamen­te una cantidad no inferior a lo que valganlas mismas especies, tendrá derecho a conser­varlas y exigir el saldo, y no podrá obligar alos demás asignatarios a que le cambien lasespecies, o le den su valor en dinero".

22 Véase nota N° 17.

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496. Imputación cuando el haber deldonatario es inferior al valor acumulado.Por la inversa, si el haber del donatario esinferior al valor acumulado, operada la com­pensación entre ambos valores, quedará unsaldo en su contra; el donatario debe pagareste alcance.

El art. 1206, ine. 2°, prescribe: ''Y si lecupiera definitivamente una cantidad infe­rior al valor de las mismas especies, y estu­viere obligado a pagar un saldo, podrá a suarbitrio hacer este pago en dinero, o resti­tuir una o más de dichas especies, y exigirla debida compensación pecuniaria por loque el valor actual de las especies que resti­tuya excediere al saldo que debe":

a) El donatario alcanzado tiene un dere­cho de opción: pagar el alcance en dinero orestituir una o más de las especies donadas, y

b) Para los efectos de esta dación enpago, las especies deben ser consideradaspor "el valor actual".

La acumulación se hará según el valorde las cosas donadas "al tiempo de la entre­ga" (art. 1185), debidamente actualizado.22

119

Si falta el legitimario, la imputación sehará a la legítima de sus descendientes(art. 1200, ine. 3°).

La imputación a la legítima sólo es po­sible si el donatario es llamado a sucedercomo legitimario. Por este motivo se resuel­ve la donación hecha a quien no era legiti­mario del donante y después no adquiereesta calidad (art. 1200, ine. 1°) Yal que dejóde serlo por incapacidad, indignidad, des­heredamiento, ete. (art. 1200, ine. 2°).

494. Imputación a mejoras. Cuando ladonación es a título de mejoras, el valor acu­mulado deberá imputarse a lo que el dona­tario deba recibir en la sucesión del difuntoa título de mejoras.

No es posible la imputación si el dona­tario nada recibe a título de mejoras y portal motivo se resuelve la donación que se hi­ciere a título de mejora a una persona quese creía descendiente o ascendiente del do­nante y no lo era.

Lo mismo sucederá si el donatario, des­cendiente o ascendiente del donante, ha lle­gado a faltar por incapacidad, indignidad,desheredación o repudiación.

También se resolverá la donación revo­cable que se hiciere a título de mejora a unapersona que se creía cónyuge y no lo era, osi ha llegado a faltar por incapacidad, indig­nidad, o repudiación (art. 1201).

La donación se imputará a lo que el do­natario debe recibir por concepto de mejo­ras y si el valor de la donación es superiorel exceso se reputará también una mejora.La ley formula esta solución a propósito delos desembolsos hechos para el pago de lasdeudas de un legitimario.

Tales desembolsos deben imputarse a lalegítima, salvo que el difunto haya declara­do expresamente que no se imputen a ella,porque en tal caso se considerarán comouna mejora. Y el ine. 3° del art. 1203 conclu­ye: "Si el difunto en el caso del inciso ante­rior hubiera asignado al mismo legitimarioa título de mejora alguna cuota de la heren­cia o alguna cantidad de dinero, se imputa­rán a dicha cuota o cantidad; sin perjuiciode valer en lo que excedieren a ella, comomejora, o como el difunto expresamentehaya ordenado".

Las asignaciones forzosas

40.00045.00015.000

E;jemplo:

Acervo líquido $Donación irrevocable al hijo A .Donación irrevocable al hijo B .

493. Imputación a la legítima. Si la do­nación acumulada es a título de legítima, elvalor acumulado se imputará a la porción debienes que corresponda al donatario a títu­lo de legítima en la sucesión del donante.

El art. 1198 establece que, en principio,"todas las donaciones, sean revocables o irre­vocables, hechas a un legitimario, que teníaentonces la calidad de tal, se imputarán a sulegítima".

491. Reducción de las legítimas y mejo.ras. Si resultare de la aplicación de las re­glas anteriores que no es posible completarlas legítimas o mejoras, en otros términos,el causante hubiere dispuesto de más que elcaudal hereditario, no cabe otra soluciónque reducir las legítimas y mejoras.

En efecto, el arto 1196 dispone: "Si nohubiere cómo completar las legítimas y me­joras, calculadas en conformidad a los ar­tículos precedentes, se rebajarán unas yotras a prorrata".

492. Imputación de los valores acumu­lados. Los valores acumulados a la masa seimputan al haber del heredero que los co­lacionó.

El heredero que colaciona una liberali­dad es deudor de la sucesión del valor acu­mulado. Por otra parte, la sucesión leadeuda su respectivo haber. Estas obligacio­nes mutuas se compensan y se extinguenhasta concurrencia de la menor.

Si el haber del heredero es superior alos valores acumulados, tendrá derecho arecibir el saldo; si es inferior deberá pagarla diferencia.

Acervo imaginario $ 100.000

El haber de cada hijo asciende a $ 50.000 Ysele entera imputándosele la donación que cada unoha colacionado y con el saldo necesario para com­pletar su haber.

El haber de Ase pagará con $ 45.000 valor dela donación colacionada, ya recibidos, y con un sal­do de $ 5.000. El haber de B se le enterará con$ 15.000, valor de la donación irrevocable y con susaldo de $ 35.000.

118

$ 170.00085.000

42.50042.500

Debe tenerse presente que, en conformi­dad al inciso segundo del arto 1193 (agrega­do por la Ley N° 19.585) si lo que se haasignado al cónyuge sobreviviente no fueresuficiente paId completar la porción mínimaque le corresponde en atención a lo dispues­to en el arto 988, la diferencia deberá pagar­se también con cargo a la cuarta de mejoras.

490. Caso en que lo que se da en razón demljoras exceda de la cuarta de mejoras. Pue­de suceder que lo que se ha dado a título demejoras exceda de la cuarta parte del acervoimaginario, destinado al pago de tales mejoras.En tal caso, el excedente se sacará de la cuartade libre disposición, con preferencia a toda in­versión que deba pagarse con cargo a ella.

En efecto, el arto 1194 dispone: "Si lasmejoras (comprendiendo el exceso o la di­ferencia de que habla el artículo preceden­te, en su caso) no cupieren en la cuarta partedel acervo imaginario, este exceso o diferen­cia se imputará a la cuarta parte restante, conpreferencia a cualquier objeto de libre dispo­sición a que el difunto la haya destinado".

Ejemplo:Acervo líquido $ 100.0002 hijos: Donación a título de mejora 70.000

AyBAcervo imaginario .1 nieto: Mitad legitimaria .

C Cuarta de mejoras .Cuarta de libre disposición .

Los $ 70.000 se imputan a la cuarta demejoras y el exceso a la de libre disposición:

a la cuarta de mejoras .a la de libre disposición .

Total $

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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre "ivos

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Acervo líquido .Donación irrevocable .

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

505. Acreedores hereditarios. La regladel arto 1199 es plenamente aplicable a losacreedores hereditarios. No benefician, enningún sentido, de la acumulación.

No cabe hablar, a su respecto, de pro­vecho de computación. La acumulación no

Acervo líquido .Donación irrevocable .

Si se estima que la parte de libre disposiciónno aprovecha en absoluto de la acumulación, elcálculo sería el siguiente:

Mitad legitimaria . . . . . . .. $ 96.666,66Cuarta de mejoras 48.333,33Cuarta de libre disposición . . 15.000,00Fracción que se desprecia . . . . 1

$ 160.000,00

Acervo imaginario .Cuarta de libre disposición .

La cuarta de libre disposición se habria aumen­tado indebidamente en $ 25.000 que deben distribuir­se entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras aque sólo aprovecharía la acumulación y resultaria:

El legado podrá pagarse íntegramentey, aún, quedará un saldo de la cuarta de li­bre disposición.

Pero supóngase que e! legado asciendea $ 80.000, que excede de la cuarta dispo­nible. El legatalio no podrá pagarse íntegra­mente de su legado, carecerá de acción parareclamar que se le complete la asignacióny, en suma, perderá $ 40.000.

Por este motivo, pues, influye la acumula­ción para determinar la cuanÚa de la parte dis­ponible a que debe imputarse e! legado; perono alcanza el provecho a su pago o solución.

Por ejemplo, e! causante deja bienes porvalor de $ 60.000; en vida donó a su hijoJuan $ 100.000 e instituyó un legado en fa­vor de un extraño por $ 30.000.

Si no se practica la acumulación o éstano beneficia en absoluto a la cuarta de libredisposición, ésta ascendería sólo a $ 15.000.En cambio, practicada, la acumulación, heaquí el resultado:

121

503. Asignatarios de la parte de libredisposición. Los asignatarios de la cuarta delibre disposición, de acuerdo con lo dispues­to en e! art. 1199, no aprovecharían de laacumulación de las donaciones irrevocablesen razón de legítimas y mejoras.

Esto no es exacto sino a medias y, paradecirlo en dos palabras, gozan de! provechode computación pero no del de pago.

Las asignaciones forzosas

putación O cuantía y un provecho de solu­ción o pago.

El aumento del acervo, consecuencialde la acumulación, incrementa proporcio­nalmente la mitad legitimaria y la cuarta demejoras.

Por ejemplo, e! causante deja dos hijos,Pedro yJuan; en vida donó irrevocablemen­te $ 40.000 a Pedro y e! acervo líquido as­ciende a $ 100.000. El acervo imaginario seeleva a $ 140.000, que debe dividirse poriguales partes entre los hijos.

Juan aprovecha de la acumulación por­que su haber se calcula sobre $ 140.000 Ynosobre e! acervo líquido de $ 100.000.

El provecho de computación o cuantíaserá suficiente cada vez que en la masa hayabienes bastantes para enterar e! haber de losasignatarios no favorecidos con las donacio­nes irrevocables, sin recurrir a los valoresacumulados. En e! ejemplo,Juan puede pa­garse de su haber de $ 70.000 sin tener encuenta e! valor de la donación a Pedro.

Será insuficiente, en cambio, cuando laasignación a título de legítima o mejoradeba enterarse con los valores acumulados.Supóngase que el causante dejó bienes porvalor de $ 40.000 Y donó irrevocablementea su hijo Pedro $ 100.000. Como en el ejem­plo anterior, el acervo imaginario es de$ 140.000 Ye! haber de cada asignatario as­ciende a $ 70.000.

Pero es claro que e! haber de Juan de$ 70.000 no alcanza a pagarse con los bie­nes que realmente hay en la masa. No bas­ta, en este caso, acumular la donación paraequiparar a los asignatarios. Es menesterenterar e! haber con los valores acumulados.Juan enterará su haber con los $ 40.000 queexisten y con $ 30.000 que debe pagarle Pe­dro. En otros términos, se le completará suhaber adjudicándole un crédito en contrade! asignatario que colacionó la donación.

razón de legítimas o de mejoras, para elcómputo prevenido en el art. 1185 y siguien­tes, no aprovecha a los acreedores heredi­tarios ni a los asignatarios que lo sean a otrotítulo que e! de legítima o mejora.

La ley prevé, pues, solamente el caso delas donaciones irrevocables en razón de le­gítimas y mejoras. Nada dice de las donacio­nes revocables al mismo título, de las hechasa extraños, ni el exceso de lo donado entrevivos a extraños.

Por otra parte, será preciso examinar dequé modo y hasta qué punto es verdad loexpresado en el arto 1199 y desentrañar suverdadero alcance.

23 La prm:ión conyugal, págs. 65 y sigts.

499. Donaciones revocables. Las dona­ciones revocables, bien se hagan en razónde legítimas o mejoras, bien sean hechas aextraños, en rigor, no se acumulan porqueforman parte de! patrimonio de! causante.

Por este motivo, la acumulación de estasdonaciones -si cabe hablar de acumulación­beneficia a todos los parúcipes de la sucesión.

La acumulación aprovecha, igualmente,a los acreedores hereditarios quienes podránperseguir el pago de los créditos en los bie­nes donados. Las donaciones revocables im­portan un legado o una asignación a títulode herencia (arts. 1141 y 1142); estas libera­lidades no pueden tener efecto mientras nose paguen las deudas hereditarias.

501. Acumulación de las donacionesirrevocables en razón de legítimas y mejo­ras. El legislador, como se dijo, solamenteha previsto e! caso de las donaciones irrevo­cables a título de legítimas y mejoras paraconcluir que su acumulación no beneficiasino a los legitimarios y a los asignatarios dela cuarta de mejoras.

Importa examinar el alcance de la regladel arto 1199 y en qué consiste e! provechoa que la disposición se refiere.

502. Asignatarios a título de legítima omejora. La acumulación beneficia a estosasignatarios desde un doble punto de vista.Según las atinadas observaciones de Fabres23

les reporta un provecho que lIama de com-

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$ 100.00020.00050.00025.000

$ 100.00020.00050.00025.00025.000

B

$ 25.000 por legítima2.500 por mejoras

12.500 por saldo libre disp.

$40.000

En cambio, los legados se imputan al ha­ber de! legatario. El arto 1198 dispone que "to­dos los legados" hechos a un legitimario seimputan a su legítima, a menos que en el tes­tamento o en acto posterior auténtico aparez­ca que el legado ha sido a útulo de mejora.

Esta imputación de los legados a la le­gítima, a menos de aparecer que e! testadordesea que se imputen a mejora, es absurdaporque conduce a la anulación del legado.El legado resulta puramente nominal.

Ejemplo:Acervo líquido .

2 hijos: Legado al legitimario A .A YB Mitad legitimaria .

Legítima de A .

El legado no se acumula pero se imputa a la le­gítima. El legitimario A entera su legítima con$ 20.000, valor del legado, y con un saldo de $ 5.000.El legado no tiene más alcance que un senalamien­to de bienes con que ha de enterarse la legítima.

Racionalmente debe entenderse que eltestador ha querido favorecer al legitimarioa quien hace un legado. Por lo mismo, de­biera considerarse como una mejora, salvoque el testador disponga que se impute a lalegítima. La regla justa y razonable es la con­traria de la adoptada por e! Código.

Ejemplo:Acervo líquido .Legado al legitimario A .Mitad legitimaria .Cuarta de mejoras .Cuarta de libre disposición .

Imputando el legado a la cuarta de mejoras,la herencia se distribuye del siguiente modo:

A

$ 25.000 por legítima20.000 por mejoras

2.500 por libre dispos.12.500 por saldo libre disp.-- ---

$ 60.000

498. Quiénes aprovechan de la forma­ción del acervo imaginario. El acervo ima­ginario se forma para proteger las legítimasy mejoras. Parece obvio que sólo debe be­neficiar a los asignatarios que lo sean a títu­lo de legítima o mejora.

El art. 1199 dispone: "La acumulaciónde lo que se ha dado irrevocablemente en

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influye en absoluto, como se comprende, enla cuantía de los créditos; se mantienenidénticos cualquiera que sean las fluctuacio­nes de la masa.

La regla de! art. 1199 significa sólo queno gozan de! provecho de pago. En nota alProyecto de 1853, decía Bello: "Los acreedo­res hereditarios no tienen acción alguna con­tra las cantidades donadas entre vivos que undescendiente colaciona y que se agregan ima­ginaria o efectivamente al acervo".24

El derecho de prenda general de losacreedores no alcanza a los bienes que hansalido del patrimonio de! deudor. Para ob­tener que se "colacionen" las donacionesirrevocables, deben recurrir a la acción pau­liana o revocatoria.25

Pero esta imposibilidad de perseguir losbienes que han salido de! patrimonio deldeudor es puramente nominal; estos bieneshan pasado al patrimonio de los herederosdel causante, responsable de sus deudas. Deeste modo, los acreedores podrán perseguir­los en el patrimonio de! heredero donde seencuentran los bienes donados irrevocable­mente.

El resultado final es que los acreedorespueden pagarse con los bienes donados.

La regla de! arto 1199, en relación conlos acreedores hereditarios, viene a ser ple­namente verdad sólo cuando la herencia seha aceptado con beneficio de inventario.26

IV. EL DESHEREDAMIENTO

506. Concepto y objetivo. El régimende asignaciones forzosas requiere un correc­tivo que es el desheredamiento. Es menes­ter que e! causante disponga de un recursopara privar a los legitimarios de su legítimay sancionar, de este modo, los graves aten-

24 Nota al arto 1356 del Proyecto de 1853.25 Por cierto que no se trata de una colación y

se emplea el término sólo en sentido figurado.26 El Proyecto de 1841 decía: "La colación apro­

vecha sólo a los colegitimarios, no a los otros asig­natarios, ni a los acreedores hereditarios. Lo cual,sin embargo, se entenderá quedando a salvo lasobligaciones de los legitimarios que fueren herede­ros y hubiesen aceptado sin beneficio de inventa­rio...".

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tados de que le haga víctima la infracciónde sus elementales deberes.

No sería equitativo que e! causante, con­tra quien el legitimario ha cometido unagrave ofensa, no obstante, deba dejarle unaparte considerable de sus bienes.

El art. 1207 define el desheredamien­to: "es una disposición testamentaria enque se ordena que un legitimario sea pri­vado de! todo o parte de su legítima". Ladefinición podría agregar con provecho:"en virtud de justa causa, taxativamente se­ñalada por la ley".

507. Requisitos del desheredamiento.El desheredamiento exige los siguientes re­quisitos de forma y fondo:

a) Una cláusula testamentaria;b) Causa legal del desheredamiento;c) Especificación de la causal, yd) Prueba de la causal.En resumen, es menester un testamen­

to y que se funde en una causa legal, expre­sa y cierta.

El art. 1207, inc. 2°, establece que no val­drá e! desheredamiento que no se confor­me a las reglas legales.

508. Causas legales del desheredamien­to. El desheredamiento debe fundarse, des­de sus remotos orígenes romanos, en unacausa legal, que e! arto 1208 señala taxativa­mente. Tales son las únicas causas de! des­heredamiento, según se desprende de losincisos 1° Yúltimo de la citada disposición.

En cualquiera de estas causales puedefundarse e! desheredamiento de un descen­diente; los ascendientes y e! cónyuge podránser exheredados sólo por las tres primeras.

Las causas legales son las siguientes:1" Por haber cometido injuria grave

contra el testador en su persona, honor obienes, o en la persona, honor o bienes desu cónyuge, o de cualquiera de sus ascen­dientes o descendientes (art. 1208 N° 1°);

2" Por no haberle socorrido en e! esta­do de demencia o destitución, pudiendo(art. 1208 N" 2°);

3" Por haberse valido de fuerza o dolopara impedirle testar (art. 1208 N° 3°);

4" Por haberse casado sin e! consenti­miento de un ascendiente, estando obliga­do a obtenerlo (art. 1208 N° 4°), Y

S" Por haber cometido un delito quemerezca pena aflictiva; o por haberse aban­donado a los vicios o ejercido granjerías in­fames, a menos que se pruebe que eltestador no cuidó de la educación de! des­heredado (art. 1208 N" 5°).

509. Especificación de la causal. La cau­sal de! desheredamiento debe señalarse espe­cífica y nominativamente en e! testamento.En otros términos, el testador debe señalarcon precisión los hechos que lo motivan, larazón de ser de! desheredamiento.

El arto 1209 proclama que no valdrá nin­guna causa de desheredamiento menciona­do en e! artículo anterior, "si no se expresaen e! testamento específicamente".

510. Prueba de la causal. Por último, esmenester que la causal sea probada judicial­mente. La prueba puede haberse producido"en vida de! testador" o producirse "despuésde su muerte" por las personas interesadas ene! desheredamiento (art. 1209, inc. l°).

Con todo, no es necesaria la prueba dela causal cuando e! desheredado no recla­ma su legítima en e! plazo legal. Este plazoes de cuatro años contados, regularmente,desde la apertura de la sucesión. Si el des­heredado es incapaz cuando la sucesión seabre, e! plazo se contará "desde el día enque haya cesado su incapacidad de adminis­trar" (art. 1209, inc. 2°).

La excepción se justifica sobradamente:a) La actitud pasiva de! desheredado

importa un reconocimiento implícito de lajusticia de! desheredamiento;

b) Los asignatarios que están en pose­sión de la legítima, sin que nadie les pertur­be, no tienen interés en entablar un juiciode desheredamiento, y

c) El plazo se ha f~ado en cuatro añosporque es e! tiempo en que prescribe la ac­ción de reforma de! testamento de que dis­ponen los legitimarios para reclamar su

123

legítima. Prescrita la acción, e! legitimariono puede reclamar la legítima de que e! des­heredamiento le ha privado y ya no será me­nester acreditar los hechos constitutivos dela causal.

511. Efectos del desheredamiento.Los efectos de! desheredamiento serán losque el testador determine. Si el testadorno los limita expresamente, la ley suple susilencio:

a) El desheredamiento priva al legiti­mario de su legítima; tal es su efecto fun­damental;

b) El desheredado queda privado, ade­más, de "todas las asignaciones por causa demuerte", esto es, de cualquiera otra que lecorresponda por esta causa;

c) Queda privado, asimismo, de "todaslas donaciones que le haya hecho e! deshe­redador" (art. 1210, inc. 1°);

d) Las herencias que pasan al hijo pordesheredamiento del padre o madre, con­figuran una excepción a la patria potestaddel padre o madre (art. 250 N° 3°), Y

e) Los efectos del desheredamieto, si eldesheredador no los limitare expresamente,se extienden no sólo a las legítimas, sino atodas las asignaciones por causa de muertey a todas las donaciones que le haya hechoe! desheredador.

Pero no se extienden a los alimentos, ex­cepto en los casos de injuria atroz (art. 1210).

512. Revocación del desheredamiento.El desheredamiento, cláusula testamenta­ria, puede revocarse como cualquiera otradisposición testamentaria, total o parcial­mente.

Por este motivo, el arto 1211 dispone queno se entiende revocado e! desheredamien­to por haber intervenido reconciliación ymucho menos será admitido e! deshereda­do a probar que e! testador tuvo la intenciónde revocarlo.

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formales que la ley prescribe y no adolecede vicios.

Sin embargo, los testamentos privilegia­dos caducan, sin necesidad de revocación,en los casos previstos por la ley (art. 1212).

La revocabilidad alcanza a las "disposi­ciones", pero no a las "declaraciones" quee! testamento contenga, máxime cuandocrean derechos en favor de terceros, comoes e! caso típico del reconocimiento de unhijo naturaF

EDITORIAL jURIDlCA DE CHILE

515. Formalidad de la revocación. Larevocación es un acto solemne como lo esel testamento mismo que se pretende dejarsin efecto.

El arto 1213, ine. 1", dispone: "El testa­mento solemne puede ser revocado expre­samente en todo o parte, por un testamentosolemne o privilegiado".

La disposición no es afortunada en su redac­ción; 1°) porque el testamento solemne puede sertambién revocado "tácitamente" por otro testamen­to, y 2°) porque es obvio que un testamento privi­legiado puede ser revocado por un testamentosolemne o privilegiado.

El Código debió decir, más llanamente,que todo testamento podrá revocarse, entodo o parte, por un testamento posterior.'

516. Revocación hecha en un testamen­to privilegiado. La revocación puede hacer­se por medio de un testamento posteriorsolemne o privilegiado.

Pero e! testamento privilegiado está ex­puesto a perder su eficacia por una causaltípica: la caducidad.

2 R deDo yj., 1. XLV, l, pág. 258., En estos términos estaba concebida la dispo­

sición en el proyecto de 1841.

125

1 Véase el N° 178.

I. REVOCACION DEL TESTAMENTO

REVOCACION y REFORMADEL TESTAMENTO

513. Causas de ineficacia del acto tes­tamentario. Diversas son las causas que pue­den privar de eficacia al testamento.

Se frustrarán las disposiciones testamen­tarias porque e! heredero repudia la heren­cia, se hace incapaz o indigno; porque seanula el testamento; porque se destruye eltestamento cerrado o caduca e! privilegiado.

El testamento no surtirá efectos, ade­más, por dos causas de que tratan los párra­fos siguientes: la revocación y la reforma de!testamento.

Capítulo VI

514. Revocabilidad del testamento. Eltestador, mientras viva, conserva la facultadde revocar las disposiciones contenidas ene! testamento.

El arto 1001 ha dicho que las disposicio­nes testamentarias son "esencialmente revo­cables" y no vale ningún acto o declaraciónque tienda a limitar la facultad de revocarlas.

El testador puede, pues, en todo tiem­po anterior a su fallecimiento, revocar susdisposiciones por la sola razón de que nodesea perseverar en ellas.!

Como se comprende, la revocabilidad esla más vigorosa garantía de la libertad de tes­tar; las maniobras de toda índole que seempleen para torcer la voluntad del testadorpierden gran parte de su eficacia si éste, encualquier tiempo, puede derogar las dispo­siciones testamentarias fruto de la amenazao del engaño.

La revocación es e! único medio de ha­cer inválido un testamento "otorgado válida­mente", es decir, que cumple los requisitos

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523. Contra quién se ejercita la acción.Se dirige la acción de reforma -acción per­sonal- contra las personas a quienes e! tes­tador ha instituido herederos o legatarioscon peIjuicio de los asignatarios forzosos.

Estas personas quedan concretamentedeterminadas en el momento de la muertede! testador, cuando se abre la sucesión ycomienza e! testamento a surtir sus efectos.

nas que no son legitimarios, pero que sólolos legitimarios puedan reclamar de la in­fracción de esta asignación forzosa. La razónde esta aparente anomalía es, sin embargo,obvia.

Por de pronto, conforme al art. 1191,acrece a las legítimas rigorosas para fonnarlas legítimas efectivas todo aquello de quee! testador dispuso a título de mejoras, peroha quedado sin efecto la disposición.

De esta manera, revocado e! testamentopor haber dispuesto el testador indebidamen­te de la cuarta de mejoras, esta porción debienes incrementa las legítimas rigorosas, o,en otras palabras, favorece a los legitimarios.

Los posibles asignatarios de la cuarta demejoras, que no son legitimarios, no repor­tarían ningún provecho de la reforma de!testamento y, por ende, carecen de acción.

Ninguno de los descendientes que noson legitimarios podría afIrmar que e! tes­tador le habría asignado la cuarta de mejo­ras, en vez de asignarla a un extraño. Lasimple expectativa de ser asignatario de lacuarta de mejoras no justifica e! ejercicio dela acción de reforma de! testamento.

524. Objeto de la acción. La acción dereforma no pretende invalidar e! testamen­to, sino la modificación de las disposicionesque peIjudican las asignaciones forzosas. Enlo demás, e! testamento subsistirá:

a) El art. 1217 prescribe que, "en general,lo que por ley corresponde a los legitimariosy lo que tienen derecho a reclamar por laacción de reforma, es su legítima rigorosa,o la efectiva en su caso".

Reclamarán los legitimarios la legítimarigorosa cuando e! causante dispuso legíti­mamente de la cuarta de mejoras o de laparte de libre disposición.

En cambio, la acción tendrá por objetoreclamar la legítima efectiva, cuando e! tes-

EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE m127

Revocación y refonna del testamento

4 CLARO SOLAR, ob. cit., 1. XV, N" 1638.

nes forzosas, es la acción de reforma de! tes­tamento.

522. A quiénes corresponde la acciónde reforma. La acción de reforma del testa­mento protege las legítimas y la cuarta demejoras:

a) Guarda la ley silencio respecto de lasasignaciones alimenticias forzosas. Constitu­yen una baja general y, por consiguiente, losalimentarios tienen derecho a que se deduz­can antes de llevar a cabo las disposicionesdel testamento, lo que en el hecho impor­tará una reforma del mismo;4

b) La acción de reforma corresponde,en primer término, a los legitimarios paraproteger la principal de las asignaciones for­zosas, que es la legítima.

El arto 1216 dispone que "los legitima­rios a quienes e! testador no ha dejado loque por ley les corresponde, tendrán dere­cho a que se reforme a su favor el testamen­to, y podrán intentar la acción de reforma".

Igual derecho incumbe a quienes se ha­yan transmitido los derechos de! legitimario;

c) La acción de reforma protege, asi­mismo, la cuarta de mejoras. Sin embargo,debe tenerse presente que, conforme a laregla de! artículo 1195, el testador puede,con la cuarta de mejoras, hacer la distribu­ción que quiera entre sus descendientes, sucónyuge y sus ascendientes, y podrá pues,asignar a uno o más de ellos toda la dichacuarta con exclusión de los otros.

Violará e! testador la asignación forzo­sa, pues, cuando disponga de la cuarta demejoras a favor de otras personas que las se­ñaladas en dicho artículo 1195.

Pueden instar por la reforma de! testa­mento, cualquiera de los legitimarios, pues­to que el arto 1220, dispone: "si e! que tienedescendientes, ascendientes o cónyuge dis­pusiere de cualquiera parte de la cuarta demejoras a favor de otras personas, tendrántambién derecho los legitimarios para queen eso se reforme e! testamento, y se les ad­judique dicha parte".

Parece extraño, a primera vista, que lacuarta de mejoras pueda asignarse a perso-

520. Reglas especiales aplicables a loslegados. Sin peIjuicio de las reglas genera­les, los legados están sujetos a reglas espe­ciales para su revocación:

a) El legado se entiende revocado porla enajenación de las especies legadas, poracto entre vivos (art. 1135, ine. 2°);

b) Se entenderá revocado, asimismo, sie! testador altera sustancialmente la cosa le­gada (art. 1135, ine. 4°);

c) El legado de un crédito se conside­ra revocado si e! testador lo cobra o recibee! pago (art. 1127), y

d) La misma regla rige para e! legadode liberación (art. 1129).

n. REFORMA DEL TESTAMENTO

quen los anteriores, dejarán subsistentes enéstos las disposiciones que no sean incom­patibles con las posteriores, o contrarias aellas".

La incompatibilidad puede ser materialo intencional. La primera resulta de la ab­soluta imposibilidad de una ejecución simul­tánea de las disposiciones de diversostestamentos, como si un testamento lega lapropiedad plena y un testamento posteriorlega el usufructo. La segunda resulta de laintención del testador como si un primertestamento lega una casa a Pedro y un se­gundo testamento la asigna a Juan; no esposible considerar a Pedro yJuan como co­legatarios, porque la intención de! testadores, sin duda, dejar íntegramente e! inmue­ble aJuan.

521. Concepto y objeto. El sistema deasignaciones forzosas que nuestra ley consa­gra, hace necesaria una acción que permitaa los asignatarios reclamar lo que por ley lescorresponde, cuando el testador ha desco­nocido su derecho.

El testamento que viola las asignacionesforzosas no es nulo; solamente debe ser mo­dificado en la medida necesaria para que seentere el asignatario forzoso lo que por leyle pertenece. Las asignaciones forzosas, ensuma, "se suplen" aun con desmedro de lasdisposiciones expresas del testamento.

La acción encaminada a que se modifi­que el testamento y se suplan las asignacio-

519. Revocación expresa y tácita. La re­vocación puede ser expresa o tácita.

La revocación es expresa cuando e! tes­tador declara explícitamente que deroga susdisposiciones total o parcialmente.

La revocación es tácita cuando la incom­patibilidad de las antiguas y de las nuevasdisposiciones les impide coexistir y ser eje­cutada simultáneamente.

El otorgamiento de un nuevo testamen­to no produce una revocación tácita del an­terior por e! mero hecho de otorgarse. Elarto 1215 previene: "Un testamento no se re­voca tácitamente en todas sus partes por laexistencia de otro u otros posteriores". Eslógico que así sea, porque es posible que lasnuevas disposiciones armonicen con las an­teriores y no las contradigan. La revocacióntácita se producirá sólo cuando exista talcontradicción.

El art. 1215, ine. 2°, dice: "Los testamen­tos posteriores que expresamente no revo-

¿Qué suerte corre la revocación hechaen un testamento privilegiado que caduca?El arto 1213 contesta a esta interrogación: "larevocación que se hiciere con un testamen­to privilegiado caducará con e! testamentoque la contiene, y subsistirá el anterior".

517. Revocación del testamento revoca­torio. El testamento revocatorio puede serrevocado, a su turno. ¿Revivirá e! primitivotestamento?

El arto 1214 responde: "Si e! testamentoque revoca un testamento anterior es revo­cado a su vez, no revive por esta revocaciónel primer testamento, a menos que el testa­dor manifieste voluntad contraria".

518. Revocación total y parcial. La revo­cación puede ser total o parcial (art. 1212,ine. 3°).

La revocación es total si e! testamentoes íntegramente abolido y quedan sin efec­to todas sus disposiciones.

La revocación es parcial cuando e! tes­tador deroga sólo algunas disposiciones, de­jando otras vigentes.

Si es total la revocación, la suerte de losbienes se regirá íntegramente por las reglasde la sucesión intestada; si es parcial, la su­cesión será parte testada y parte intestada.

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones en (re vivos

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525. Entero de las legítimas. El enteroo pago de las legítimas debe hacerse por losbeneficiados con las asignaciones violatoriasde las asignaciones forzosas.

La ley ha previsto solamente el caso deque sean varios los legitimarios y el testadorhaya favorecido a unos en desmedro de otros.

El arto 1219 expresa: "Contribuirán a for­mar o integrar lo que en razón de su legíti­ma se debe al demandante, los legitimariosdel mismo orden y grado".

tador no asignó la cuarta de mejoras o laporción de que pudo disponer libremente,o no ha tenido efecto su disposición;

b) El testador puede vulnerar el dere­cho de los legitimarios desheredándoles in­justamente.

El legitimario que ha sido injustamentedesheredado deberá pedir la reforma deltestamento, obtener su legítima rigorosa oefectiva y, además, las donaciones compren­didas en el desheredamiento.

El art. 1217, inc. 2°, prescribe: "El legi­timario que ha sido indebidamente deshe-.redada, tendrá, además, derecho para quesubsistan las donaciones entre vivos com­prendidas en la desheredación".

1 Véase el N° 623.

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del secretario del juzgado" (art. 872, inc. 2°,del C. de P. Civil).

Si se trata de joyas o dinero, la guarda yaposición de sellos pueden reemplazarsepor el depósito de las especies en un bancoo en arcas del Estado.

531. Quién puede solicitar esta diligen­cia. El arto 1222 dispone que, desde que seabre la sucesión, "todo el que tenga interésen ella, o se presuma que pueda tenerlo",podrá solicitar que se guarden bajo llave ysello los muebles y papeles de la sucesión.

Entre los interesados se cuentan los he­rederos, los legatarios, los acreedores deldifunto. El albacea tiene el deber de velarpor la seguridad de los bienes y hacer quese guarden bajo llave y sello (art. 1284).1

532. Cómo se realiza la diligencia. Ladiligencia de guarda y aposición de sellosdebe hacerse "por el ministerio del juez conlas solemnidades legales" (art. 1222, inc. 3°):

a) La diligencia debe ser ordenada porel juez del departamento en que se ha abier­to la sucesión (art. 1223).

Si los bienes estuvieren esparcidos endiversos departamentos, se dirigirán exhor­tos a los jueces de los otros departamentospara que practiquen la guarda y aposiciónde sellos (art. 1223 del C.C. Y872 del C. deP.C.);

b) El juez practicará por sí mismo la di­ligencia o comisionará a su secretario o a unnotario del departamento, quienes se asocia­rán de dos testigos mayores de dieciochoaños, conocidos suyos;

c) Se practicará la diligencia no obstan­te cualquiera oposición y las apelaciones que

129

530. Concepto. La aposición de sellosconsiste en la colocación de tiras de papelo de género fijadas con lacre u otra sustan­cia semejante, en forma de que no puedaabrirse sin rotura un mueble, una pieza ocasa habitación.

La guarda consiste en la custodia de lasllaves del mueble o lugar en que están co­locados los bienes sujetos a la aposición desellos.

La guarda de las llaves se hará en poderde "una persona de notoria probidad y sol­vencia" que el juez designe o "en el oficio

1. MEDIDAS DE SEGURIDAD

l. GUARDA y APOSICIÓN DE SELLOS

Capítulo VII

528. Plan. Abierta la sucesión, se produ­ce regularmente la delación de las asignacio­nes, esto es, el llamamiento que hace la leypara aceptarlas o repudiarlas.

Los párrafos que siguen tratan de laaceptación y repudio, de su oportunidad,sus formas, sus efectos, etc.

Se trata, asimismo, de algunas medidasde seguridad para salvaguardar los bieneshereditarios.

APERTURA DE LA SUCESION, ACEPTACIONy REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES

529. Su objeto. Los momentos que siguena la muerte de una persona son propicios paraque se cometan actos de ocultamiento de bie­nes, con evidente peIjuicio para asignatariosy acreedores.

Tres medidas adopta sustancialmente ellegislador para precaver estos actos, dos de ca­rácter meramente provisional y una tercera decarácter definitivo y permanente: la guarda yaposición de sellos, la declaración de heren­cia yacente y la facción de inventario.

5 R deDo yI. t. XIX, 1, pág. 12.

El cuadrienio se cuenta, pues, desde quecesa la incapacidad, y

c) La regla del art. 1216 está íntimamen­te relacionada con la del art. 1209, que de­clara innecesaria la prueba de la causal dedesheredamiento si el legitimario no recla­ma su legítima, pasados cuatro años desdela apertura de la sucesión o desde que cesasu incapacidad. La acción para reclamar deun desheredamiento ilegal o para reclamarla legítima -conceptos que son equivalen­tes- es la de reforma del testamento.

527. La preterición. La preterición con­siste en pasar en silencio a un legitimario,sin asignarle lo que por ley le correspondey sin desheredarle.

La ley entiende que esta omisión del tes­tador demuestra que carece de motivos paradesheredar al legitimario y ha consideradoinoficioso asignarle lo que habrá de corres­ponderle de todas maneras.

Por esto, el arto 1218 dispone que el "ha­ber pasado en silencio a un legitimario de­berá entenderse como una institución deheredero en su legítima":

a) Como el preterido tiene ipso jure sulegítima, no necesita entablar la acción dereforma del testamento cuya esterilidad, ensu caso, es manifiesta;

b) Para satisfacer prácticamente su de­recho dispone el legitimario de las accionespropias del heredero, inclusive la acción depetición de herencia, si se le negare su con­dición de tal;

c) La legítima a la que se entiende lla­mado el preterido será la legítima rigorosacuando los llamados en el testamento sonpersonas a quienes el testador ha podidoasignar la cuarta de mejoras.

No hay motivo para privar de eficacia alas disposiciones en que el testador asignólegítimamente la cuarta de mejoras y la delibre disposición,5 y

d) El preterido "conservará además lasdonaciones revocables que el testador nohubiere revocado" (art. 1218, inc. 2°).

128

526. Prescripción de la acción de refor­ma. La prescripción de la acción de reformaes de aquellas prescripciones de corto tiem­po a que se refiere el art. 2524 del Código:

a) El plazo de la prescripción es de cua­tro años y se cuenta, para los legitimarios,"desde el día en que tuvieron conocimien­to del testamento y de su calidad de legiti­marios" (art. 1216, inc. l°);

Para el cónyuge sobreviviente se conta­rá el plazo desde que conoció el testamen­to, ya que no es posible que ignore sucondición de marido o mujer del difunto.

b) Contrariamente a la regla del art 2524,esta prescripción de corto tiempo se suspen­de en favor de los incapaces. El art. 1216,ine. 2°, dice: "Si el legitimario, a la aperturade la sucesión, no tenía la administración desus bienes, no prescribirá en él la acción dereforma antes de la expiración de cuatroaños, contados desde el día en que tomareesa administración".

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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos Apertura de la sucesión, aceptación y repudiación de las asignaciones

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se deduzcan se concederán en e! solo efec­to devolutivo (arts. 873. incs. 1° Y3° de! e.de P.C.);

d) El funcionario encargado de la guar­da y aposición de sellos "podrá pesquisar e!testamento entre los papeles de la sucesión"(art. 873. inc. 2° de! C. de P.C.). y

e) Se excluyen de la guarda y aposiciónde sellos los muebles de uso cotidiano do­méstico. respecto de los cuales se formarálista (art. 873, inc.4° de! C. de P.e.) y pue­den eximirse las alhajas y e! dinero, que seentregarán a un banco. se depositarán enarcas fiscales o se hará entrega al adminis­trador o tenedor legítimo de los bienes dela sucesión (art. 874 de! C. de P.C.).

533. Término de la guarda y aposiciónde sellos. La guarda y aposición de sellos esuna medida de seguridad eminentementeprovisoria.

El art. 1222 dispone que los bienes seguardarán bajo llave y sello "hasta que seproceda al inventario solemne de los bienesy efectos hereditarios" y e! arto 1223 insisteen que la diligencia se podrá practicar "has­ta e! correspondiente inventario".

De estas premisas fluye como consecuen­cia: a) que la diligencia procede siempre queno se haya hecho inventario solemne, y b) quetermina cuando e! inventario se practica.

La ruptura de los sellos es necesariapara practicar e! inventario y debe ordenar­se por e! juez "con citación de las personasque pueden tomar parte de la facción de!inventario", salvo que la urgencia de! casoaconseje prescindir de este trámite. debien­do citarse, entonces, al ministerio público(art. 876 de! C. de P.C.).

534. Gastos de la guarda Yaposición desellos. Los gastos de la guarda y aposiciónde sellos gravarán "los bienes todos de la su­cesión" (art. 1224); en otros términos, cons­tituyen una baja general de aquellas a quese refiere el N° 1° de! art. 959.

Sin embargo, cuando la diligencia recai­ga sobre una parte de los bienes gravará "esaparte sola" (art. 1224). Dicho de otro modo,el gasto lo soportarán exclusivamente los in­teresados en los bienes sobre que versó ladiligencia.

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2. LA HERENCIA YACE!,;'TE

535. Su objetivo. Los efectos de la acep­tación de la herencia se retrotraen al mo­mento en que fue deferida. Pese al tiempoque transcurra entre la delación y la acep­tación. no hay solución de continuidad ene! dominio, que se reputa pasar de inmedia­to de! causante al causahabiente.

Pero es esta una ficción. No es posible,entre tanto, prescindir de la realidad; mien­tras pende la aceptación, los bienes quedandesamparados. salvo que e! causante hayadesignado una persona que los tenga a sucuidado.

La institución de la herencia yacente tie­ne por objeto resolver este problema prácti­co y proveer a la conservación del patrimoniohereditario.

536. Requisitos para declarar yacentela herencia. El arto 1240 dispone: "Si den­tro de quince días de abrirse la sucesión nose hubiere aceptado la herencia o una cuo­ta de ella, ni hubiere albacea, a quien el tes­tador haya conferido la tenencia de losbienes y que haya aceptado su encargo, e!juez, a instancia del cónyuge sobreviviente,o de cualquiera de los parientes o depen­dientes del difunto, o de otra persona in­teresada en ello, o de oficio, declararáyacente la herencia".

Se infiere que para declarar yacente laherencia es menester:

a) que se haya producido la apertura dela sucesión;

b) que transcurra el plazo de quince díassin que la herencia haya sido aceptada porningún heredero universal o de cuota, y

c) que no se haya designado albaceacon tenencia de bienes o no haya aceptadoel cargo, dentro del mismo plazo.

537. Trámites para que se declare ya­cente la herencia. La declaración de yacen­cia de la herencia debe hacerla el juezcorrespondiente al último domicilio de! di­funto:

a) La prueba de los requisitos legales sesuministra, prácticamente, por medio de uncertificado del Registro Civil o, en su caso,de los juzgados competentes, que acrediteque no se ha pedido la posesión efectiva de

la herencia, ni hay constancia de la acepta­ción del albaceazgo;

b) La resolución deljuzgado debe inser­tarse en un periódico de! departamento ode la capital de la provincia, si en aquel nolo hubiere (art. 1240, inc. 1°) Ycomunicar­se al Ministerio de Bienes Nacionales (De­creto Ley 1.939 D. Of. 10-11-1977), Y

c) La misma resolución debe contenerel nombramiento de un curador de la he­rencia yacente.

538. El curador de la herencia yacente.El curador de la herencia yacente es un cu­rador de bienes (art. 343) y sus facultades deadministración se encuentran señaladas enel Título XXVII del Libro 1.

Las facultades del curador se señalan, engeneral, en e! arto 487: "se les prohíbe eje­cutar otros actos administrativos que los demera custodia y conservación, y los necesa­rios para el cobro de los créditos y pago delas deudas".

El arto 490 precisa más: "Toca a los cu­radores de bienes el ejercicio de las ac­ciones y defensas judiciales de sus respec­tivos representados; y las personas quetengan créditos contra los bienes podránhacerlos valer contra los respectivos cu­radores".

Toca al curador defender en juicio losintereses de la sucesión; podrá deducir ac­ciones posesorias, reivindicar bienes en po­der de terceros, etc.

Es completamente ajeno a las discusionesque se susciten sobre el mejor derecho a laherencia. Ningún interés legítimo tiene com­prometido en una contienda semejante.

Se prohíbe al curador de la herencia ya­cente alterar la forma de los bienes (art. 488).Podrá ejecutar una serie de actos que no leestán regularmente permitidos, con autoriza­ción judicial, justificada su necesidad o utili­dad (art. 489. inc. l°).

539. Cesación de la herencia yacente.La herencia yacente es un estado de cosasnecesariamente transitorio, que se mantie­ne mientras se cumplen los fines que per­sigue:

a) Termina la herencia yacente y cesa lacuraduría "por la aceptación de la herencia"(art. 491. inc. 1°).

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El heredero que acepta tomará la admi­nistración de los bienes, aunque no sea elúnico heredero, y

b) Asimismo, termina la herencia yacen­te por el depósito del producto de la ventade los bienes en arcas de! Estado, con arre­glo del art. 484.

La citada disposición establece que pasa­dos cuatro años desde la muerte de! causan­te, e! juez, a petición de! curador, podráordenar que se vendan los bienes hereditariosy se deposite e! producto en arcas fiscales.

540. Aceptación de uno de varios here­deros. Para que termine la herencia yacen­te basta que acepte uno de los variosherederos. No es menester que acepten to­dos la herencia.

Si acepta un heredero y hubiere dos omás, e! aceptante "tendrá la administraciónde todos los bienes hereditarios proindiviso,previo inventario solemne". Los demás he­rederos, a medida que acepten la herenciay suscriban e! inventario, "tomarán parte enla administración" (art. 1240, inc. 2°).

Pero las facultades administrativas de esteheredero que aceptó, mientras pendía laaceptación de otros, "serán las mismas de loscuradores de la herencia yacente" (art. 1240,inc. 3°). con una salvedad: no está obligadoa rendir caución, como está e! curador, amenos que haya motivo de temer que bajosu administración peligren los bienes.

541. Herencia yacente y herencia vacan­te. Herencia yacente, como se ha dicho, esla que se declara tal por resolución judicialporque no ha sido aceptada, en todo o par­te, ni existe albacea con tenencia de bienesque haya aceptado e! cargo. En cambio, laherencia vacante es la que corresponde alFisco, a falta de otros herederos de mejorderecho.

Como a menudo no se presentarán he­rederos que acepten porque no los hay, laherencia yacente será, a la vez, una heren­cia vacante.

Pero la herencia puede declararse ya­cente sin estar vacante o ser una herenciavacante sin que se la declare yacente porquela acepta el Fisco, a falta de otros herederos.

El Decreto con Fuerza de Ley N° 336, de25 de julio de 1953, otorga a los que denun-

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5 El arto 861 del Código de Procedimiento Ci­vil dispone: "Todo inventario comprenderá la des­cripción o noticia de los bienes inventariados en laforma prevenida por los arts. 382 y 384 del CódigoCivil",

546. Contenido del inventario. El con­tenido del inventario debe ser el que seña­lan los arts. 382 y siguientes (art. 1253):5

a) El inventario hará una relación detodos los bienes, raíces o muebles, particu­larizándolos uno a uno, o señalando colec­tivamente los que consisten en número,peso o medida, con expresión de cantidady calidad (art. 382, ine. 1°), y

b) Debe comprender los títulos de pro­piedad, las escrituras públicas o privadas, loscréditos y deudas del difunto de que hubie­re comprobante o sólo noticia, los libros decomercio y, en general, todos los objetospresentes, excepto los que carecieren noto­riamente de valor o fuere menester destruircon fines morales (art. 382, ine. 2°).

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547. El inventario debe comprender aunlos bienes ;genos que se encuentran entre losque se inventarian. El arto 384 establece unaregla importante; "Debe comprender el in-

un modo directo y perentorio, cuándo elinventario debe ser solemne. La exigenciade un inventario de esta índole fluye de di­versas disposiciones.

En primer término, el arto 1284 disponeque toca al albacea cuidar que se practiqueinventario solemne, "salvo que siendo todoslos herederos capaces de administrar sus bie­nes, determinen unánimemente que no sehaga inventario solemne".

De esta disposición resulta que el inven­tario puede ser simple cuando entre los he­rederos no existen incapaces.

Corrobora este aserto el arto 1250 queexige que las herencias deferidas a personas"que no pueden aceptar o repudiar sino porel ministerio o con la autorización de otras",se acepten con beneficio de inventario; esteinventario debe ser solemne (art. 1253).

En fin, el arto 1776 previene que si entrelos partícipes de los gananciales "hubieremenores, dementes u otras personas inhábi­les para la administración de sus bienes", seráde necesidad el inventario solemne.

133

Apertura de la sucesión, aceptación y repudiación de las asignaciones

El inventario simple es una lista de bie­nes y deudas hecha por los interesados, sinsujeción a ninguna solemnidad.

El inventario solemne es el que se prac­tica previa orden judicial, por un funciona­rio público, con las solemnidades legales(art. 858 del C. de P.C.).

El art. 859 del Código de Procedimiento Civilseñala las solemnidades a que está sujeto el inven­tario:

a) Debe confeccionarse por un notario, antedos testigos; con autorización del juez puede hacerlas veces de notario otro ministro de fe o un juezde menor cuantía;

b) El funcionario se cerciorará de la identidadde la persona que hace la manifestación y dejaráconstancia de eUo en la diligencia;

e) Se expresará el lugar, día, mes y año en quecomienza y termina el inventario;

d) Antes de su terminación, el manifestantede los bienes declarará, bajo juramento, que no hayotros bienes que manifestar y que deban figurar enel inventario;

e) El acto telminará con la firma del manifes­tante, de los interesados asistentes, de los testigos ydel funcionario, y

f) El inventario debe protocolizarse en el re­gistro del notario que lo haya formado o en el pro­tocolo que el juez designe, si lo practica otrofuncionario que no lleva registro.

544. Citación de los interesados. El in­ventario debe hacerse con citación de todoslos interesados conocidos y que, según la ley,tengan derecho a asistir (art. 860 del C. deP.c.).

El arto 1255 dispone que tendrán dere­cho a asistir al inventario el albacea, el cu­rador de la herencia yacente, los presuntosherederos testamentarios o abintestato, cón­yuge sobreviviente, los legatarios, los sociosde comercio, los fideicomisarios y todoacreedor hereditario que presente el títulode su crédito.

Las personas nombradas podrán hacer­se representar por medio de un mandatario,premunido de un poder escrito, cuando nolo fueren por sus representantes legales(art. 1255, ine. 2°).

Todos los interesados "tendrán derechoa reclamar contra el inventario en lo que lespareciere inexacto" (art. 1255, ine. 3°).

545. Cuándo el inventario debe ser so­lemne. No ha establecido el legislador, de

tal, no ha aceptado la herencia, y se ve ex­puesto a perder sus derechos.

La personalidad jurídica de la herencia yacen­te se justificaba en el Derecho Romano, aunque losautores no están contestes acerca de si se le atribu­yó este carácter; no se justifica en el sistema de nues­tro Código.

De acuerdo con el sistema del Código, el he­redero adquiere la posesión de la herencia, desdeque le ha sido deferida, aunque ignore este hecho.Adopta la máxima le morl saisil le vigo De este modono se produce solución de continuidad en la pose­sión. El heredero adquiere ipso jure la posesión delcausante.

En el Derecho Romano, no adquiría el here­dero la posesión por ministerio de la ley, sino me­diante su aceptación. Se admitía por esto, que laherencia yacente continuaba poseyendo para elheredero los bienes del difunto, evitándose una in­tenupción de la posesión.

De este modo, el art. 2500 carece de objeto y,en verdad, es contrario al sistema del Código Civil.'

En Roma, además, la personalidad jurídica dela herencia yacente servía para explicar la suerte delas adquisiciones de los esclavos hereditarios, entrela muerte del causante y la aceptación del herede­ro, cuestión totalmente desprovista de significadoen nuestro derecho.

3. LA FACCIÓN DE INVENTARIO

2JOSE RAMON GUTIERREZ, R de D. YJ, t. X,l' parte, págs. 17 y sigts.

'Véase el N° 535.4 Véase el N" 542.

543. Su objeto y sus clases. El inventa­rio es una enumeración de todos los bienesy de todas las obligaciones del difunto.

Su objeto es hacer constar el estado delpatrimonio hereditario, al tiempo del falle­cimiento del causante, en resguardo de losderechos de los interesados en la sucesión.

Al revés de la guarda y aposición de se­llos y de la herencia yacente, la facción deinventario es una medida pernlanente deseguridad.

La guarda y aposición de sellos se justi­fica si no existe inventario y dura hasta quese practique.' El curador de la herencia ya­cente está obligado a hacer inventario y loestá igualmente el heredero que acepta, sihubiere dos o más.'

El inventario puede ser simple o solemne.

132

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

cien una herencia vacante un galardón has­ta del 20% de los bienes que, con este mo­tivo, ingresen al patrimonio fiscal, y que seregula según los méritos que haga el denun­ciante para lograr este resultado.

Se paga el galardón una vez que hayanprescrito los derechos de los llamados a dis­putar al Fisco el mejor derecho a la heren­cia. Podrá pagarse antes de cumplido elplazo de prescripción, rindiendo el denun­ciante caución de restitución de lo que elFisco, a su turno, pueda ser obligado a res­tituir.

542. Personalidad jurídica de la heren­cia yacente. ¿La herencia yacente es una per­sonajurídica?

Induce a sostener la afirmativa, especial­mente, el arto 2509 que establece que laprescripción ordinaria se suspende en favorde la herencia yacente. Además, el arto 2500dispone que la posesión principiada por eldifunto continúa en la herencia yacente,"que se entiende poseer a nombre del he­redero".

De esta suerte, la primera de las dispo­siciones califica de persona a la herencia ya­cente y la segunda la supone capaz deposeer por el heredero.

Pero las razones para negar la persona­lidad jurídica a la herencia yacente son mu­chísimo más fuertes:

a) La herencia yacente no se mencionaentre las personas jurídicas de que trata elTítulo XXXIII del Libro I y no encuadra enninguno de los tipos que reglamenta dichoTítulo;

b) La herencia yacente, según el arto 481,es sólo el conjunto de "los bienes de un di­funto cuya herencia no ha sido aceptada";

c) Por otra parte, el arto 2346 declaraque se puede afianzar "a una persona jurí­dica y a la herencia yacente", disposiciónque sería redundante si la herencia yacenteestuviera dotada de personalidad jurídica, y

d) El arto 2509 incurre solamente enuna inadvertencia. El beneficio de la suspen­sión se justifica sin necesidad de recurrir ala personalidad jurídica de la herencia ya­cente. La prescripción que corría contra elcausante, no corre contra el heredero cuyaidentidad se desconoce, quien, por encon­trarse ausente o por ignorar su calidad de

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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos Apertura de la sucesión, aceptación y repudiación de las asignaciones

555. Capacidad para aceptar o repudiar.La aceptación es un acto de trascendenciapor las serias responsabilidades que impone,particularmente al heredero. La repudia­ción no es menos trascendental porque pri­va al asignatario de las ventajas de laasignación, comprometiendo sus intereses ylos de terceros.

Es lógico que estos actos no puedan eje­cutarlos sino las personas capaces. A los in­capaces les está vedado aceptar o repudiar"sino por medio o con el consentimiento desus representantes legales" (art. 1225. inc. 2°).Por sí solos no pueden aceptar ni aun conbeneficio de inventario (art. 1225, inc. 3°).7

Tratándose de la mujer casada en régi­men de sociedad conyugal, y que por lo tan­to es representada por su cónyuge en laadministración de sus bienes, el inciso se­gundo del art. 1225 dispone que el maridorequerirá el consentimiento de la mujerpara aceptar o repudiar una asignación de­ferida a ella, autorización que se sujetará alo dispuesto en los dos últimos incisos delartículo 1749.

Pero los representantes legales no pue­den libremente aceptar o repudiar o auto-

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7 El inciso final del arto 1225, que incluía a lasmujeres casadas entre las incapaces de aceptar o re­pudiar por sí mismas una herencia o legado, fue de­rogado por el artículo 4° de la Ley N° 18.802, de1989.

c) Al asignatario ausente se le designa­rá un curador de bienes que le represente,y acepte por él con beneficio de inventario;

d) Durante el plazo de cuarenta días, oel que señale el juez, debe decidir el asig­natario si opta por aceptar o repudiar. Sedenomina este término, por lo mismo, pla­zo para deliberar.

Para formarse un cabal concepto podráinspeccionar el objeto asignado, examinarlas cuentas y papeles de la sucesión; podráimpetrar las medidas conservativas aconse­jables y no será naturalmente, obligado alpago de las deudas hereditarias o testamen­tarias; pero podrá serlo el albacea o el cu­rador de la herencia yacente, y

e) El art. 1233 dispone: "El asignatarioconstituido en mora de declarar si acepta orepudia, se entenderá que repudia".

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554. Hasta cuándo puede optarse por laaceptación o repudio. El asignatario conser­va su derecho para aceptar o repudiar inde­finidamente.

Pero la indecisión del asignatario puedecausar perjuicios a terceros, como serían losacreedores, los legatarios o donatarios mmtiscausa. Por este motivo, "todo asignatario seráobligado en virtud de demanda de cualquierpersona interesada en ello, a declarar si acep­tao repudia" (art. 1232, inc.1°).

a) El asignatario deberá optar en el pla­zo de cuarenta días desde la fecha de la de­manda;

b) Este plazo puede prorrogarse por eljuez, pero nunca por más de un año, encaso de ausencia del asignatario, por estarlos bienes situados en lugares distantes o porotro grave motivo.

553. Cuándo pueden hacerse la acepta­ción y la repudiación. La aceptación y la re­pudiación difieren en cuanto a la oportunidaden que pueden verificarse.

La aceptación de una asignación nopuede tener lugar "sino después que se hadeferido" (art. 1226, inc. 1°). Por consi­guiente, si la asignación está subordinada auna condición suspensiva, deberá esperarseque se cumpla la condición.

En cambio, para la repudiación, disponeel arto 1226, inc. 2°: "Después de la muerte dela persona de cuya sucesión se trata, se po­drá repudiar toda asignación, aunque seacondicional y esté pendiente la condición".

En resumen, la aceptación sólo puedehacerse desde que la asignación se defiere,mientras que la repudiación puede verificar­se desde que se abre la sucesión.

Es obvio que la repudiación no puede seranterior a la muerte del causante. El arto 1226,inc. 3° dice innecesariamente: "Se mirarácomo repudiación intempestiva, y no tendrávalor alguno, el permiso concebido por un le­gitimario al que le debe la legítima para quepueda testar sin consideración a ella".

a) cuando el heredero sustrae efectospertenecientes a la sucesión: se entiendeque acepta (art. 1231, inc. 1°), Y

b) cuando el heredero se constituye enmora de declarar si acepta o repudia: se en­tiende que repudia (art. 1233).

550. Gastos del inventario. Los gastos delinventario, así como los de la guarda y apo­sición de sellos, constituyen una baja gene­ral de las que contempla el N° 1° del art. 959.

Serán de cargo del interesado cuando elinventario beneficie a determinadas perso­nas y no a la sucesión toda (art. 1224).

n. ACEPTACION y REPUDIACION

rio se practica dentro de las gestiones deposesión efectiva de la herencia.

En las gestiones de posesión efectiva sepide igualmente la facción de inventario so­lemne. Si no están obligados los herederosa practicarlo o no lo exigen, deberán acom­pañar inventario simple, con arreglo a losarts. 382 y 384, firmado por todos los peti­cionarios de la posesión efectiva (art. 880del C. de P.C.).

En las herencias cuyo cuerpo o masa debienes no exceda de cinco sueldos vitalesanuales para la industria y el comercio en eldepartamento de Santiago, el inventario pue­de practicarse por la Dirección de ImpuestosInternos y se considerará "como inventariosolemne para todos los efectos legales"(arts. 33, 34 Y36 de la Ley N" 16.271).

551. Actitudes que puede adoptar elasignatario. Producida la delación, el asigna­tario puede aceptar la asignación o repu­diarla.

La aceptación o adición es el acto porel cual el asignatario expresa su voluntad detomar la calidad de heredero o legatario. Larepudiación es el acto por el cual el asigna­tario la desecha o rechaza, negándose a asu­mir las calidades de heredero o legatario ylas responsabilidades inherentes.

El legatario tiene la alternativa de acep­tar o repudiar; el heredero tiene, aun, unatercera alternativa: aceptar con beneficio deinventario.

552. Libertad para aceptar o repudiar.Excepciones. El asignatario es generalmentelibre para aceptar o repudiar la asignación. Elarto 1225 consagra esta regla: "Todo asignata­rio puede aceptar o repudiar libremente".

La libertad de optar por la aceptacióno repudio se pierde en ciertos casos:

Esta regla se altera sustancialmente cuando eldifunto era socio de una sociedad conyugal que sedisuelve con motivo de su muerte. El art. 1739 esta­blece la regla fundamental de que todos los bienesque existan en poder de los cónyuges, al tiempo dela disolución de la sociedad, se presumen sociales.

548. La inclusión en el inventario no esprueba de dominio. La inclusión de bienesen el inventario "no hace prueba en cuan­to al verdadero dominio de ellos" (art.385).

Las personas que se pretendan dueñasde bienes inventariados deben probar sudominio independientemente de lo que ex­prese el inventario.

Pero, en caso de controversia, el difuntodebe reputarse dueño, como consecuenciade su condición de poseedor de los bienes.

ventario aun las cosas que no fueren propiasde la persona cuya hacienda se inventaría, sise encontraren entre las que lo son".

El inventario comprenderá, en conse­cuencia, además de los bienes propios delcausante, aquellos de que era mero tenedorya cuya restitución estaba obligado.

La inclusión en el inventario no es prue­ba de dominio (art. 385), sino sólo la cons­tatación de que los bienes se encontrabanen poder del causante:

a) De este modo, si el difunto estaba ca­sado bajo el régimen de sociedad conyugal,el inventario de sus bienes comprenderá susbienes propios, los bienes sociales y aun lospropios del otro cónyuge.

El art. 1765 prescribe que el inventarioque se practique con motivo de la disolu­ción de la sociedad conyugal abarcará todoslos bienes que la sociedad usufructuaba o deque era responsable,6 y

b) Si el difunto era socio de una socie­dad que debe continuar con sus herederos,el inventario comprenderá los bienes socia­les, "sin perjuicio de que los asociados siganadministrándolos hasta la expiración de lasociedad y sin que por ello se les exija cau­ción alguna" (art. 1254).

549. El inventario en las gestiones deposesión efectiva. Regularmente el inventa-

6 No comprenderá el inventario bienes del otrocónyuge, en caso de separación de bienes: R de D.yJ, t. XXXIV, 1, pág. 169.

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563. Sustracción de efectos heredita­rios. Prevé la ley que el heredero o legata­rio sustraiga bienes sucesorios:

a) El heredero que sustrae efectos he­reditarios pierde la facultad de repudiar laherencia y todo derecho sobre los bienessustraídos.

El arto 1231, inc. 1°, dispone: "El herede­ro que ha sustraído efectos pertenecientesa una sucesión, pierde la facultad de repu­diar la herencia, y no obstante su repudia-

dores de! que repudia en perjuicio de los de­rechos de ellos, podrán hacerse autorizar pore! juez para aceptar por e! deudor. En estecaso la repudiación no se rescinde sino entavor de los acreedores y hasta concurrenciade sus créditos; y en e! sobrante subsiste".

La hipótesis prevista es la de! asignatarioque, llamado a recoger una sucesión venta­josa, se encuentra personalmente endeuda­do; repudia la asignación porque e! provechode la sucesión será absorbido por los acree­dores.

Trátase de un caso de ejercicio de la ac­ción pauliana: los acreedores pedirán que serevoque la repudiación y que se les autori­ce para aceptar por su deudor.

8 Sin embargo, parte de la doctrina estima queeste es un caso de acción subrogatoria u oblicua,considerando que los efectos de la repudiación seretrotraen al momento de la delación en virtud delo dispuesto en el art. 1239, por lo tanto nada ha­bía adquirido el deudor.

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En el Derecho romano los acreedores no po­dían atacar por medio de la acción pauliana sinolos actos por los cuales el deudor disminuía su pa­trimonio: no procedía esta acción si el deudor so­lamente había dejado de enriquecerse. Estosprincipios se conservan en nuestro derecho.

Pero en el Derecho romano el heredero querepudiaba la herencia dejaba solamente de enrique­cerse porque era la adición de la herencia la quehacía incorporarse a su patrimonio los bienes deque se componía. En cambio, en nuestro derecho,el heredero adquiere la herencia por el ministeriode la ley; la repudiación disminuye su patrimonioy el acto de repudiación, en consecuencia, cae bajola acción pauliana.

ConfIrma la teoría de que se trata de una ac­cíón pauliana la circunstancia de que la "rescisión"favorece sólo a los acreedores que la han obteni­do, hasta concurrencia de sus créditos y subsiste enel sobrante.'

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Dentro del plazo para deliberar tienederecho el heredero para ejecutar actoscuyo objetivo es formarse cabal conceptoacerca de si le conviene aceptar o repudiar(art. 1232, ine. 2°) y, que naturalmente, noimpliquen aceptación tácita.

560. Fonnas de la repudiación. Mientrasla aceptación puede ser expresa o tácita, larepudiación debe ser generalmente expresa.

El arto 1235 dispone: "La repudiación nose presume de derecho sino en los casos pre­vistos por la ley".

Un caso calificado señala la ley en quese presume la repudiación: si el heredero seconstituye en mora de declarar si acepta orepudia, se entiende que repudia.

562. Repudiación en perjuicio de losacreedores. El art. 1238 dispone: "Los acree-

561. Irrevocabilidad de la aceptación yrepudiación. El asignatario es libre de acep­tar o repudiar, pero, ejercitada la opción,por regla general, no puede retractarse:

a) La aceptación, hecha con los requisi­tos legales "no podrá rescindirse, sino en elcaso de haber sido obtenida por fuerza odolo, y en el de lesión grave a virtud de dis­posiciones testamentarias de que no se teníanoticia al tiempo de aceptarla" (art. 1234,inc. l°).

La aceptación es uno de los contadoscasos en que tiene cabida la lesión enormeque, para estos efectos, tiene un significadopeculiar: "Se entiende por lesión grave laque disminuyere el valor total de la asigna­ción en más de la mitad" (art. 1234, ine. 3°).Un testamento, por ejemplo, de que el acep­tante no tuvo conocimiento, reduce la asig­nación a menos de la mitad, con el naturalperjuicio para el asignatario;

b) La irrevocabilidad de la aceptaciónrige aún respecto de los incapaces (art. 1234,ine. 2°). En otros términos, al igual que loscapaces, sólo pueden pretender que se res­cinda por fuerza, dolo o lesión, y

c) Para la repudiación rigen reglas aná­logas: "Ninguna persona tendrá derechopara que se rescinda su repudiación, a me­nos que la misma persona o su legítimo re­presentante hayan sido inducidos, porfuerza o dolo, a repudiar" (art. 1237).

Pero esta regla tiene una excepción: "nose podrá repudiar la asignación gravada yaceptar las otras", salvo que se defieran se­paradamente por acrecimiento, transmisióno sustitución, o que el testador haya conce­dido al asignatario la facultad de repudiar­las separadamente (art. 1229).

559. Formas de la aceptación. La acep­tación puede ser expresa o tácita. El Códi­go formula esta distinción como una reglaparticular a las herencias (art. 1241); perono se ve el motivo para no hacerla extensi­va a los legados:

a) El legado se aceptará expresamentecuando el legatario formula una explícitadeclaración de voluntad de hacerlo suyo ytácitamente cuando ejecuta actos de que ne­cesariamente resulta este propósito.

Si el asignatario vende, dona o transfie­re a cualquier título la cosa asignada, o elderecho de suceder en ella, "se entiendeque por el mismo hecho acepta" (art. 1230);en otros términos, estos actos importanaceptación tácita;

b) La aceptación de la herencia es ex­presa "cuando se toma el título de herede­ro" (art. 1241).

Explicando este concepto, el arto 1242declara que se entiende que una personatoma el título de heredero cuando lo haceen escritura pública o privada, obligándosecomo tal heredero, o en un acto de trami­tación judicial.

El acto más típico de esta índole es lapetición que el heredero formule para quese le conceda la posesión efectiva de la he­rencia, y

c) La aceptación es tácita "cuando elheredero ejecuta un acto que supone nece­sariamente su intención de aceptar, y que nohubiera tenido derecho a ejecutar sino ensu calidad de heredero" (art. 1241).

Entre estos actos que importan acepta­ción tácita se cuenta "la enajenación de cual­quier efecto hereditario", salvo que hayasido autorizada por el juez, protestando elheredero que no es su ánimo obligarsecomo tal (art. 1244).

En cambio, no importan aceptación losactos puramente conservativos, los de ins­pección y de administración provisoria ur­gente (art. 1243).

557. Indivisibilidad de la aceptación yrepudiación. La aceptación y repudiaciónson indivisibles. Este principio tiene diver­sas consecuencias.

No se puede aceptar una parte o cuota deuna asignación y repudiar el resto (art.1228,ine. l°).

Por ejemplo, no podrá el heredero deltotal de la herencia aceptar solamente lamitad o un tercio.

Sin embargo, si en la asignación suce­den varios herederos por derecho de trans­misión, puede cada uno de éstos aceptar orepudiar su cuota (art. 1228, ine. 2°).

556. La aceptación y repudiación debenser puras y simples. La aceptación y repu­diación son actos que, contrariando la reglageneral, no admiten modalidades.

El art. 1227 dispone: "No se puede acep­tar o repudiar condicionalmente ni hasta odesde cierto día".

Los efectos de la aceptación y repudia­ción, pues, no pueden quedar en suspensoo extinguirse por el evento de una condi­ción. Tampoco pueden postergarse o tenerfin por el cumplimiento de un plazo.

rizar a sus representados para que acepteno repudien:

a) El tutor o curador debe aceptar lasherencias deferidas al pupilo con beneficiode inventario (art. 397) y si se trata de lega­dos que le imponen obligaciones o graváme­nes, deberá aceptar previa tasación de lascosas legadas (art. 398).

No podrá el tutor o curador repudiarninguna herencia deferida al pupilo sin au­torización judicial, con conocimiento decausa (art. 397), y

b) El padre de familia no puede acep­tar o repudiar las herencias deferidas alhijo "sino en la forma y con las limitacio­nes impuestas a los tutores y curadores"(art. 255). Tampoco podrá repudiar los le­gados de bienes raíces o de muebles quevalgan más de un centavo, sin autorizaciónjudicial, con conocimiento de causa (art.1236, ine. 1°).

558. Caso de pluralidad de asignacio­nes. Si son varias las asignaciones, el asigna­tario puede repudiar una y aceptar otra.

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571. Requisitos del beneficio de inven­tario. El beneficio de inventario requiere laconcurrencia de varios requisitos, a saber:

a) que el heredero lo impetre expresa­mente;

b) que no haya ejecutado actos que im­porten aceptación de la herencia;

c) que se practique inventario, yd) que el inventario sea fiel.

572. Demanda del beneficio de inven­tario. Es lógico que el heredero debe expre­sar su intención de aceptar con beneficio deinventario. De otro modo, la aceptacióndebe entenderse pura y simple, puesto queel beneficio de inventario crea un estado decosas de excepción.

Esta conclusión fluye del arto 1252. Elheredero conserva la facultad de impetrare! beneficio de inventario "mientras no hayahecho acto de heredero".

Sin embargo, no es menester que el he­redero declare expresamente su propósitocuando, en el hecho, hubiere practicado in­ventario solemne.

El heredero que acepta sin previo in­ventario solemne queda ilimitadamenteresponsable de las deudas hereditarias y tes­tamentarias; pero si ha precedido inventa­rio solemne, "gozará de! beneficio de in­ventario" (art. 1245, inc. 2°).

En resumen, cuando el heredero prac­tica inventario, antes de aceptar la herencia,se presume su intención de impetrar el be­neficio de inventario.

570. Caso de pluralidad de herederos.La pluralidad de herederos puede ocasionarun conflicto entre ellos acerca de cómodebe aceptarse la herencia.

El Código ha zanjado expresamente lacuestión. Si de varios herederos los unosquieren aceptar con beneficio de inventa­rio y los otros no, "todos serán obligados aaceptar con beneficio de inventario"(art. 1248).

Es la solución más sencilla para evitar laconfusión que engendraría la dualidad deresponsabilidades de los varios herederos.

se justifica porque quedan determinados losbienes que el fiduciario debe eventualmen­te res ti tuir.

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heredero que acepta la herencia; sin estebeneficio, es ilimitada y le obliga ultra vireshereditatis.

La aceptación de la herencia no deberacionalmente ser un motivo de ruina parae! heredero. El beneficio de inventario con­cilia el interés del heredero y de los acree­dores de! difunto; éstos no ven disminuidaslas posibilidades de pagarse de sus créditosporque conservan incólume su derecho; sa­tisfechas las deudas, e! heredero puedeaprovechar lo que reste de la herencia, sincomprometer su propio patrimonio.

El arto 1247 dispone: "El beneficio deinventario consiste en no hacer a los here­deros que aceptan responsables de las obli­gaciones hereditarias y testamentarias, sinohasta concurrencia del valor total de los bie­nes que han heredado".

Nuestro Código ha resuelto, de esta manera,una viva controversia de la doctrina francesa, sus­citada por el silencio del Código francés.

568. Fs de orden público. El beneficiode inventario cede en provecho del herede­ro; éste ba de ser quien decida si aprovechade sus ventajas.

El causante no puede imponer al here­dero una aceptación pura y simple de la he­rencia. El arto 1249 establece que "el testadorno podrá prohibir a un heredero el aceptarcon beneficio de inventario".

569. Herederos que deben aceptar conbeneficio de inventario. Por regla general,el heredero es libre para aceptar llanamen­te la herencia o hacerlo con beneficio deinventario. Ciertos herederos, sin embargo,deben necesariamente aceptar con este be­neficio:

a) Las herencias deferidas al Fisco y atodas las corporaciones y establecimientospúblicos deben aceptarse "precisamente" conbeneficio de inventario (art. 1250, inc. 1°);

b) Del mismo modo deben aceptarse lasherencias deferidas a los incapaces, a las per­sonas "que no pueden aceptar o repudiarsino por e! ministerio o con la autorizaciónde otras" (an. 1250, inc. 2°), y

c) En fin, los herederos fiduciarios "sonobligados a aceptar con beneficio de inven­tario" (art. 1251). Esta forma de aceptación

566. Consecuencias de la aceptaciónpura y simple de la herencia. El herederoque acepta pura y simplemente la herenciaasume plenamente la calidad de tal: repre­senta e! causante, continúa su personalidad,le sucede en todos sus derechos y obligacio­nes transmisibles.

Corno consecuencia, sin limitaciones, elheredero es responsable de las deudas here­ditarias, aunque su monto exceda de! valor delos bienes que recibe y deba afrontarlas consus propios bienes.

El arto 1245 dispone: "El que hace actode heredero sin previo inventario solemne,sucede en todas las obligaciones transmisi­bles del difunto a prorrata de su cuota he­reditaria, aunque le impongan un grava­men que exceda e! valor de los bienes quehereda".

y recoge su activo y pasivo, sin solución decontinuidad. Si el heredero repudia, se con­sidera que nunca ha sido heredero y los quesuceden en su lugar se entienden llamadosa la herencia desde que se defirió.

La misma regla se aplica a los legados deespecie o cuerpo cierto (art. 1239, inc. 2°). Encaso de aceptar e! legatario, se le reputará due­ño desde la delación de! legado y si repudiase considerará que no ha tenido ningún de­recho.

III. EL BENEFICIO DE INVENTARIO

Esta responsabilidad ilimitada cabe alheredero que acepta, expresa o tácitamente,"sin previo inventario solemne"; si ha prece­dido éste a la aceptación, goza del beneficiode inventario que limita su responsabilidadal valor de los bienes que hereda (art. 1245,inc. 2°).

Se refiere la disposición al que hace acto deheredero, esto es, acepta lácitamente la herencia.Con mayor razón contraerá esta ilimitada respon­sabilidad quien la acepta expresamente.

567. Concepto y objeto. Todo asignata­rio puede optar por aceptar o repudiar laasignación; pero e! heredero, además, pue­de aceptar con beneficio de inventario.

El beneficio de inventario tiene por ob­jeto poner un límite a la responsabilidad de!

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564. Efectos de la cosa juzgada en rela­ción con la aceptación de la herencia. El prin­cipio fundamental del arto 3° establece quelas sentencias judiciales producen solamen­te efectos en las causas en que se pronuncian.Por excepción, ciertos fallos judiciales produ­cen efectos erga omnes. Entre estas excepcio­nes se cuentan las que señala el art. 1246.

La persona que a instancias de un acree­dor hereditario o testamentario ha sido de­clarada heredero o condenado corno tal, seentenderá serlo respecto de los demás acree­dores, sin necesidad de nuevo juicio.

La declaración judicial de la calidad deheredero, pues, produce excepcionalmenteun efecto erga omnes.

Iguales efectos produce la decisiónjudi­cial que resuelve si el heredero ha acepta­do pura y simplemente la herencia o conbeneficio de inventario.

ción permanecerá heredero; pero no tendráparte alguna en los efectos substraídos;

b) El legatario, en el mismo caso, "pier­de los derechos que corno legatario pudie­ra tener sobre dichos objetos, y no teniendoe! dominio de ellos será obligado a restituire! duplo,9 y

c) Estas sanciones civiles no excluyenlas sanciones criminales correspondientes:"Uno y otro quedarán, además, sujetos cri­minalmente a las penas que por e! delito co­rrespondan" (art. 1231, inc. 3°).

9 Véase el art. 1768.

565. Efectos retroactivos de la aceptacióny repudiación. La aceptación y la repudiaciónoperan retroactivamente y sus efectos se re­montan al momento en que la herencia o e!legado de especie o cuerpo cierto se defirie­ron.

Cualquiera que sea e! tiempo transcurri­do desde la delación, se supone que e! he­redero o legatario repudió cuando lasrespectiva.~asignaciones le fueron deferidas.

El arto 1239, inc. 1° expresa "Los efectosde la aceptación o repudiación de una he­rencia se retrotraen al momento en que éstahaya sido deferida".

Si el heredero acepta, se entiende quecontinúa en él la personalidad del causante

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579. El beneficio de inventario impidela extinción de las obligaciones por confu­sión. La obligación supone necesariamenteun sujeto activo y un sujeto pasivo. Reuni­das ambas calidades en una misma persona,el ejercicio de los derechos de! acreedor setoma imposible. La extinción de las obliga­ciones es una consecuencia de esta imposi­bilidad.!2

Mientras tanto, e! arto 1259 dispone que"las deudas y créditos de! heredero benefi­ciario no se confunden con las deudas y cré­ditos de la sucesión". El art. 1669 reitera estaregla.

En otros términos, e! heredero benefi­ciario conserva e! derecho de reclamar e!pago de sus créditos en e! patrimonio here­ditario. Su situación es idéntica a la de cual­quier acreedor.

El patrimonio del heredero es distintodel patrimonio hereditario; ambos patrimo­nios no se confunden y, por tanto, no hayimposibilidad de que e! heredero obtengae! pago de su crédito.!'

Del mismo modo, e! heredero deberápagar a la sucesión las deudas que tenía paracon e! causante.

El valor de los bienes y la responsabili­dad de! heredero se determinan a través dela realización de los bienes de la herencia.Este valor no podría determinarse si losacreedores pudieran realizar, también, losbienes de! heredero,u

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580. Adquisición por el heredero decréditos en contra de la sucesión. El here­dero beneficiario que paga con su propiodinero deudas de la herencia se subroga enlos derechos de los acreedores (art. 1610N° 4°). De esta manera se convierte enacreedor de la sucesión en lugar de! acree­dor a quien pagó.

El remanente de los bienes hereditarios,satisfechas las deudas, pertenece al herede-

II En este sentido, BARROS ERRAZURIZ, t. V,N" 215. En contra, CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVI,N"' 1784 Ysigts.; SOMARRNA, Sucesión por causa demuerte, págs. 150, YDerecho sucesmio, t. n, N° 684.

" Véase De lns obligaciones, N° 666." BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. 11,

N" 203.

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10 Véanse De lns obligaciones, N" 283 YDe lns fuen­tes de lns obligaciones, t. 11, N" 887.

Apertura de la sucesión, aceptación y repudiación de las asignaciones

ro conserve el derecho de cobrar en e! pa­trimonio hereditario sus créditos y deba pa­gar las deudas que tenía para con e! de cuius;

b) Así se explica, igualmente, que elpago de las deudas de la herencia que e!heredero beneficiario efectúa con su propiodinero, haga que se subrogue en los dere­chos de los acreedores para conseguir el re­embolso de lo pagado (art. 1610 N" 4°);

e) Consecuencia también de la separa­ción de patrimonio es la regla de! art. 2487.

Las preferencias de primera clase queafectaban los bienes del causante, afectaránde la misma manera los bienes del herede­ro; salvo que éste haya aceptado con bene­ficio de inventario porque en este caso"afectarán solamente los bienes inventaria­dos" (art. 2487, inc. 1°).

Esta regla es también aplicable a los cré­ditos de la cuarta clase; conservan su fechasobre los bienes de! heredero, cuando notenga lugar el beneficio de inventario; en talevento, sólo la conservarán sobre los bienesinventariados (art. 2487, inc. 2°).

d) Signo de esta responsabilidad propterrem del heredero beneficiario es la facultadde liberarse abandonando a los acreedoreslos bienes sucesorios. Es responsable con es­tos bienes y, por tanto, deja de serlo cuan­do los abandona;!O

e) Un argumento mis suministran losarts. 1262 y 1263 que permiten al herederobeneficiario liberarse de ulterior responsa­bilidad alegando y probando que los bienessucesorios se encuentran "consumidos" enel pago de deudas hereditarias y cargas tes­tamentarias.

No queda liberado el heredero que hasatisfecho deudas hasta un determinadomonto, sino el que, en esta empresa, ha in­vertido todos los bienes hereditarios, y

f) Por último, es menester considerarque el beneficio de inventario no es unmodo de extinguirse las obligaciones; sipor medio de la tasación de los bienes he­reditarios quedara fijada la cuantía de laresponsabilidad de! heredero, resultaríanextinguidas las deudas en cuanto excedie­ran del valor de tasación.

578. El beneficio de inventario produceuna separación de patrimonios. A nuestro jui­cio, el beneficio de inventario produce unaseparación de los patrimonios de! causantey del heredero.

La consecuencia de esta tesis es de sumaimportancia. El beneficio de inventario nosolamente restringe la cuantía de la respon­sabilidad de! heredero frente a las deudashereditarias y cargas testamentarias, sinoque pone a cubierto sus bienes propios dela persecución de los acreedores heredita­rios y testamentarios.

La ley no ha dicho expresamente que elbeneficio de inventario impida perseguir alheredero en sus propios bienes; pero esteestado de cosas, consecuencia de la separa­ción de patrimonio, flUye de múltiples dis­posiciones legales.

a) Por de pronto, no se explica de otromodo que e! beneficio de inventario impi­da que se extingan por confusión las obli­gaciones mutuas de causante y heredero(arts. 1259 y 1669), esto es, que e! herede-

¿Qué sucede si no aceptan de estemodo?

El arto 1250, inc. 3°, declara que "no se­rán obligadas por las deudas y cargas de lasucesión sino hasta concurrencia de lo queexistiere de la herencia al tiempo de la de­manda o se probare haberse empleado efec­tivamente en beneficio de ellas".

De esta suerte, gozan estas personas deuna especie de beneficio de inventario, aun­que no lo hayan impetrado, ni practicadoinventario solemne.

577. Efectos del beneficio de inventario.El fin de! beneficio de inventario es protegeral heredero de la ilimitada responsabilidadque acarrea la aceptación pura y simple dela herencia.

En oposición a los herederos que acep­tan pura y simplemente, responsables ultravires hereditatis, los herederos beneficiariosno responden sino "hasta concurrencia delvalor total de los bienes que han heredado"(art. 1247).

Además, bajo otros respectos, el herede­ro beneficiario se encuentra colocado enuna situación sui generis que es menester exa­minar.

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575. El inventario debe ser fiel. El in­ventario debe ser fiel, completo, exacto.

El art. 1256 prescribe: "El heredero queen la confección de! inventario omitiere demala fe hacer mención de cualquiera partede los bienes, por pequeña que sea, o supu­siere deudas que no existen, no gozará delbeneficio de inventario".

Mediante la ocultación de bienes o la si­mulación de deudas, e! heredero perjudicaa los acreedores y se enriquece a sus expen­sas. La ley le sanciona haciéndole responsa­ble de las deudas, aunque le impongan ungravamen que exceda del valor de los bie­nes que hereda.

574. Facción de inventario solemne. Nobasta que e! heredero exprese su intenciónde aceptar con beneficio de inventario; esmenester que lo practique.

El inventario debe ser necesariamentesolemne.

No ha señalado e! Código un plazo paraefectuar el inventario; de los arts. 1245 y1252 fluye solamente que debe hacerlo an­tes de ejecutar actos de heredero.

El heredero que declara su intención deaceptar con beneficio de inventario, pero loomite y ejecuta actos de heredero, quedaresponsable ultra vires hereditatis.

573. Inejecución de actos de aceptaciónde la herencia. Es menester que el herede­ro haga la declaración de aceptar con bene­ficio de inventario sin haber ejecutado antesactos que importen aceptación pura y sim­ple de la herencia.

El art. 1252 dispone: "Todo herederoconserva la facultad de aceptar con benefi­cio de inventario mientras no haya hechoacto de heredero".

La ejecución de actos de herederos im­porta aceptación que priva del beneficio deinventario, a menos que haya precedido in­ventario solemne (art. 1245).

576. Situación especial de los incapaces.del FISCO Yde las corporaciones o estableci­mientos públicos. El Fisco, las corporacioneso establecimientos públicos y las personasincapaces deben aceptar con beneficio deinventario las herencias que se les difieran(art. 1250, incs. 1° Y2°).

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ro. Interesa al heredero, pues, que la reali­zación de tales bienes se verifique en la for­ma más económica posible. Los acreedores,por su parte, están igualmente interesadosen que la realización se haga en el menortiempo y con los menores gastos.

La subrogación en favor del herederosatisface este doble interés. Los acreedorespodrán obtener una rápida satisfacción desus crédi tos y el heredero beneficiario ten­drá las máximas seguridades de obtener elreembolso de lo que pagó. l4

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caso de discordia por el juez, el herederobeneficiario será declarado libre de toda res­ponsabilidad ulterior" .15

Como en el caso de abandono de losbienes, e! heredero debe rendir cuentas ydesde el momento de la aprobación se ex­tingue su responsabilidad.

Si consumidos los bienes se presentarealgún acreedor reclamando del pago de sucrédito, podrá el heredero beneficiario ex­cepcionarse invocando esta circunstancia. Elarto 1263 dispone: "El heredero beneficiarioque opusiere a una demanda la excepción deestar ya consumidos en e! pago de deudas ycargas los bienes hereditarios o la porción deellos que le hubiere cabido, deberá probar­lo presentando a los demandantes una cuen­ta exacta y en lo posible documentada detodas las inversiones que haya hecho".

l' Modificado como aparece en el texto por elN" 24 del art. 7" de la Ley N° 18.776 de 18 de ene­ro de 1989.

143

Apertura de la sucesión, aceptación y repudiación de las asignaciones

ciones forzosas. En fin, el remanente de losbienes, satisfechas las deudas, volverá al he­redero beneficiario.

584. Inversión de los bienes de la suce­sión. El heredero puede optar por asumirla administración de los bienes y procedera su realización para satisfacer a los acree­dores. Agotados los bienes, e! heredero que­dará libre de toda responsabilidad.

El arto 1262 previene: "Consumidos losbienes de la sucesión, o la parte que de elloshubiere cabido al heredero beneficiario, enel pago de las deudas y cargas, deberá eljuez, a petición del heredero beneficiario,citar a los acreedores hereditarios y testa­mentarios que no hayan sido cubiertos, pormedio de tres avisos en un diario de la co­muna o de la capital de la provincia o de lacapital de la región, si en aquella no lo hu­biere, para que reciban de dicho herederola cuenta exacta y en lo posible documen­tada de todas las inversiones que haya he­cho; y aprobada la cuenta por ellos, o en

que no sobrevenga por su culpa. Trátase dedeudas de género y el heredero es respon­sable "de los valores en que hubieren sidotasados".

582. Cesación de la responsabilidad delheredero beneficiario. Tennina la responsa­bilidad del heredero beneficiario por doscausas: 1) Por el abandono de los bieneshereditarios, y 2) Por la inversión de los bie­nes sucesorios en e! pago de las deudas.

Tanto el abandono corno la inversión delos bienes de la herencia deben acompañar­se de una rendición de cuentas que, una vezaprobada, pondrá fin a la responsabilidaddel heredero.

583. Abandono de los bienes heredita­rios. El heredero beneficiario, pues, puedeponer ténnino a su responsabilidad median­te e! abandono de los bienes hereditarios alos acreedores. El art. 1261 dispone: "El he­redero beneficiario podrá en todo tiempoexonerarse de sus obligaciones abandonan­do a los acreedores los bienes de la sucesiónque debe entregar en especie, ye! saldo quereste de los otros, y obteniendo de ellos odel juez la aprobación de la cuenta que desu administración deberá presentarles".

El abandono de las especies o cuerposciertos debidos exime de la obligación depagar las deudas y legados de esta índole yde la obligación anexa de cuidarlos hasta elmomento de la entrega. El abandono de losrestantes bienes libera al heredero aun res­pecto de los acreedores que no hayan sidosatisfechos de sus créditos.

Al abandono debe seguir una rendiciónde cuentas y solamente aprobadas estascuentas por los acreedores o por e! juez ce­sará toda responsabilidad del heredero be­neficiario.

Tocará a los acreedores, corno conse­cuencia del abandono, la administración delos bienes y la tarea de proceder a su reali­zación. Pero el heredero conservará su cali­dad de tal y e! dominio de los bienes.

Se sigue como consecuencia que el here­dero puede recobrar los bienes abandonadospagando las deudas hereditarias y testamen­tarias. Asimismo, podrá el heredero deman­dar la refonna de! testamento y la reducciónde las liberalidades que vulneren las asigna-

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14 Véase De las obligaciones, N° 569.

581. Responsabilidad del heredero be- 'neficiario. El heredero beneficiario limita suresponsabilidad al valor de los bienes here­dados y que se detallan en el correspondien­te inventario.

Pero obviamente esta responsabilidad sehace extensiva a los bienes que sobrevengancon posterioridad a la facción del inventarioy de que no se tuvo noticia cuando se con­feccionó. El art. 1257, en efecto, dispone queel heredero se hace también responsable deaquellos bienes "que posterionnente sobre­vengan a la herencia sobre que recaiga el in­ventario". La relación y tasación de estosbienes se agregará al inventario existente conlas mismas fonnalidades que para hacerlo seobservaron.

El inventario, confonne a la regla delarto 382, debe incluir los créditos del causan­te. El heredero es responsable del valor deestos créditos, como si los hubiere realmen­te cobrado. Sin embargo, podrá descargar­se de responsabilidad, justificando que nocobró sin culpa y poniendo a disposición delos interesados "las acciones y títulos insolu­tos" (art. 1258).

El arto 1260, por último, establece unaregla que no es sino una consagración de losprincipios generales. Establece que será res­ponsable hasta de la culpa leve en la con­servación de las especies o cuerpos ciertosque se deban. Obligado a entregar detenni­nadas especies o cuerpos ciertos, deberáconservarlos hasta la entrega y emplear ensu conservación un cuidado mediano.

En cuanto a los demás bienes, es de sucargo el riesgo de pérdida o deterioro, aun-

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Capítulo VIII

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1 PLANIOL, ob. cit., t. III, N° 2045.

587. Concepto. La acción de peticiónde herencia es la que corresponde al here­dero para que se le reconozca su derecho ala totalidad o parte de la herencia y se le res­tituyan los bienes que la componen de queel demandado está en posesión, atribuyén­dose la calidad de heredero.

Tal es la definición que fluye del arto 1264:"El que probare sus derechos a una heren­cia, ocupada por otra persona en calidad deheredero, tendrá acción para que se le ad­judique la herencia, y se le restituyan las co­sas hereditarias, tanto corporales comoincorporales, y aun aquellas de que el difun­to era mero tenedor, como depositario, co­modatario, prendario, arrendatario, etc., yque no hubieren vuelto legítimamente a sudueño".

La disposición pone en claro que la ac­ción incumbe al heredero que, obviamente,debe probar su condición de tal.

Señala la disposición, asimismo, que laacción se dirige contra el que se pretendeheredero y en tal carácter "ocupa" o poseela herencia.

En fin, la norma legal establece que laacción de petición de herencia persigue unadoble finalidad: a) que se "adjudique" al ac­tor la herencia o, en otros términos, que sele reconozca la calidad de heredero, yb) que, como consecuencia de este recono­cimiento, se le restituyan los bienes heredi­tarios de toda índole, aun aquellos de queel causante era mero tenedor.

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acción especial, propia suya, fundada en lacalidad de heredero: la acción de peticiónde herencia.!

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1. ACCION DE PETICIONDE HERENCIA

LA ACCION DE PETICION DE HERENCIAY OTRAS ACCIONES DEL HEREDERO

585. Acciones del heredero. El herede­ro está dotado de diversas acciones:

a) La acción de petición de herencia, ac­ción típica, peculiar del heredero, que ema­na directamente del derecho de herencia;

b) La acción reivindicatoria, emanadadel dominio que adquiere el heredero porsucesión por causa de muerte, desde el mo­mento de la apertura, y

c) Las acciones de que disponía el cau­sante, contenidas en el patrimonio que elheredero hace suyo, con excepción de lasque provienen de derechos intransmisibles.

Los párrafos que siguen tratan de la ac­ción de petición de herencia y de la acciónreivindicatoria del heredero. Del tercer gru­po de acciones, por la variedad de su índo­le, no cabe ocuparse sistemáticamente y bastadecir que competen al heredero en los mis­mos términos que correspondían al de cuius.

586. Necesidad de esta acción para elheredero. Convertido en titular de todos losderechos reales y personales que pertenecíanal causante, excepto los intransmisibles, el he­redero puede ejercitar todas las acciones quenacen de tales derechos. En consecuencia,podrá reivindicar los bienes hereditarios queterceros posean, perseguir en juicio a los deu­dores que ahora son suyos, etc.

Pero estas acciones no son suficientesporque suponen que se demuestre la cali­dad de heredero. Entre tanto, esta calidadpuede ser disputada al actor y pretender losdetentadores de bienes hereditarios que notiene la condición de heredero.

Es preciso que el heredero pruebe su tí­tulo y, con este objeto, la ley lo dota de una

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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

El arto 1267 decide que el poseedor debuena fe no es responsable de las enajena­ciones sino en cuanto le hayan hecho másrico, mientras que el poseedor de mala feresponde "de todo el importe de las enaje-

. "nacIOnes.Pero es notorio que la regla regula sólo

las relaciones entre el verdadero y el supues­to heredero y no resuelve acerca del valorde los actos de éste.

La doctrina distingue tres situacionesdiversas: a) pago al heredero aparente decréditos hereditarios; b) actos de administra­ción ejecutados por el poseedor, y c) actosde disposición del supuesto heredero:

a) La ley no ha previsto expresamentesino la primera situación, esto es, el pago alheredero aparente de créditos de la sucesión.

El arto 1576, inc. 2°, dispone que "elpago hecho de buena fe a la persona queestaba entonces en posesión del crédito, esválido, aunque después aparezca que el cré­dito no le pertenecía".

De este modo, el pago al heredero apa­rente, verificado en la equivocada creenciade ser el verdadero heredero, libera al deu­dor que pagó, extingue la obligación;

b) El rigor de los principios conduce ala conclusión de que no son eficaces los ac­tos de administración del heredero aparen­te y que el verdadero heredero no estáobligado a respetarlos.

La doctrina, sin embargo, se inclina porla solución contraria. Los actos de adminis­tración tienen carácter general de necesidadporque es indispensable que la sucesión seaadministrada; e! dueño también habría de­bido verificarlos, y

c) En cuanto a los actos de disposición,los principios generales se resumen en elaforismo nemo plus juris ad alium transferrepotest quam ipse habet, nadie puede transferirmás derechos que los que le pertenecen.

El Código consagra este principio en di- ~versas disposiciones. La tradición hecha por elquien no es verdadero dueño no transfiere ~el dominio sino sólo los derechos transferi- 8bIes del tradente sobre la cosa entregada §(art. 682); la venta de cosa ajena es válida ~"sin peJjuicio de los derechos del dueño" "(art. 1815); si la prenda no pertenece al §constituyente, subsiste el contrato, "nlÍentrdS ~no la reclama su dueño" (art. 2390). :s

EDlTORlAL JURlDlCA mCRILE m147

La acción de petición de herencia y otras acciones del heredero

596. Valor de los actos ejecutados porel heredero aparente. Es preciso examinarel valor de los actos ejecutados por el here­dero aparente, vencido en eljuicio de peti­ción de herencia, mientras estuvo enposesión.

594. Enajenaciones y deterioros. Labuena o mala fe del poseedor es la clavepara decidir acerca de su responsabilidadpor las en.yenaciones y deterioros de los bie­nes hereditarios.

El arto 1267 dice: "El que de buena fehubiere ocupado la herencia no será res­ponsable de las enajenaciones y deteriorosde las cosas hereditarias, sino en cuanto lehayan hecho má.~ rico; pero habiéndola ocu­pado de mala fe, lo será de todo el importede las en.yenaciones y deterioros".

Se entenderá que se ha hecho más ricoe! poseedor cuando se ha aprovechado de lasenajenaciones o deterioros, como si destru­yó un bosque y vendió la madera o la leña, ola empleó en su beneficio (art. 906, inc. 2°).

595. Pago de mejoras. Para el pago delas mejoras introducidas por el poseedorvencido se aplican, sin variación, las reglasde la acción reivindicatoria (art. 1266).

Las mejoras necesarias deben abonarsea todo poseedor, sea de buena o mala fe(art.908).

El poseedor de buena fe tiene derechoa que se le abonen las mejoras útiles(art. 909), mientras que el poseedor de malafe sólo puede llevarse los materiales quepueda separar sin detrimento de la cosa yque el heredero rehúse pagar (art. 910).

Las mejoras voluptuarias no se abonanal poseedor de buena ni al de mala fe; sólopodrá llevar los materiales en las condicio­Iles recién señaladas (art. 9Il).

ro hubiera podido obtener con mediana in­teligencia y actividad, teniendo las cosas he­reditarias en su poder (art. 907, inc. 1°).

El poseedor de buena fe no está obliga­do a restituir frutos sino desde la contestaciónde la demanda; a partir de esta fecha se lereputa poseedor de mala fe (art. 907, inc. 3°).

El poseedor tiene derecho a que se le re­embolsen los gastos necesarios para producirlos frutos que debe devolver (art 907, inc. 4°).

La prueba es relativamente sencilla,muchísimo menos ardua que para e! reivin­dicante.

591. Efectos de la acción de petición deherencia. El fallo que acoge la acción de pe­tición de herencia da origen a diversas y re­cíprocas prestaciones entre el supuesto here­dero y el verdadero que obtuvo en el pleito.

Para los efectos de estas prestacionesmutuas, como sucede en la acción reivindi­catoria, es fundamental indagar si el posee­dor vencido ha estado de buena o mala fe.

Estará de buena fe, por ejemplo, la per­sona que se reputó heredero en virtud deun testamento que ignoraba hubiese sidorevocado por otro posterior. De mala fe es­tará el heredero abintestato que entró a po­seer a sabiendas que existía otro pariente degrado más próximo, con un derecho prefe­rente para suceder.

592. Restitución de las cosas heredita­rias. La restitución de "las cosas heredita­rias" es la primera y lógica consecuencia delreconocimiento de la calidad de heredero:

a) Comprende la restitución de todaslas cosas hereditarias, tanto corporales comoincorporales;

b) Abarca las cosas de que el causanteera mero tenedor, como arrendatario, acree­dor prendario, comodatario, etc.

El causante debía restituir estos bienes,obligación que pesa sobre el heredero. Larestitución es indispensable para que el he­redero pueda cumplir esta obligación, a suturno, y

c) Se comprenden en la restitución, asi­mismo, los aumentos que haya experimen­tado la herencia. El art. 1265 dispone: "Seextiende la misma acción no sólo a las co­sas que al tiempo de la muerte pertenecíanal difunto, sino a los aumentos que poste­riormente haya tenido la herencia".

593. Restitución de frutos. La restitu­ción puede comprender los frutos de las co­sas hereditarias. Para esta restitución seaplican "las mismas reglas que en la acciónreivindicatoria" (art. 1266).

En consecuencia, e! poseedor de mala feestá obligado a restituir los frutos naturalesy civiles percibidos y aun los que el herede-

146

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589. Contra quién se dirige la acción.De acuerdo con el art. 1264 la acción se en­camina en contra de! que ocupa la heren­cia "en calidad de heredero"; en otrostérminos, se dirige contra e! que se preten­de heredero y desconoce al demandanteesta calidad.

Por esto, si e! poseedor de efectos here­ditarios pretende, por ejemplo, que adqui­rió a título de compraventa los bieneshereditarios, no procederá la acción de pe­tición de herencia sino la acción reivindica­toria.

588. Quién puede intentar la acción. Laacción de petición de herencia correspon­de al heredero, así como el ejercicio de laacción reivindicatoria incumbe al dueño.

Compete la acción tanto al herederouniversal como al heredero de cuota.

El heredero universal podrá demandarque se le reconozca su derecho al total dela herencia y la consiguiente restitución detodos los bienes que la integran.

El heredero de cuota podrá demandare! mismo reconocimiento respecto de dichacuota y la restitución proindiviso de los efec­tos hereditarios.

Corresponde también el ejercicio de laacción al cesionario de! derecho de herencia.

Muerto e! heredero desposeído de todoo parte de la herencia, la acción podrán in­terponerla sus herederos.

En cambio, e! ejercicio de la acción estávedado al legatario. Si e! legado es de espe­cie o cuerpo cierto, e! legatario desposeídodispondrá de la acción reivindicatoria; e! le­gatario de género tiene sólo una acción per­sonal contra los herederos.

590. Objeto de la acción. El objeto dela acción es, sustancialmente, e! reconoci­miento de la calidad de heredero del actorcon la natural consecuencia de que e! de­mandado debe restituir los efectos heredi­tarios, en la proporción que corresponda.

Por tanto, es imprescindible que el actorpruebe su aseveración de que es heredero,sea con e! testamento que le designa sucesora título universal, sea demostrando e! paren­tesco que le habilita para suceder abintesta­to, con arreglo a las normas que rigen laprueba del estado civil (arts. 304 y sigts.).

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601. Acción de petición de herencia y ac­ción de refonna del testamento. La acción depetición de herencia difiere sustancialmentede la acción de reforma de! testamento.

La primera corresponde a todo herede­ro, mientras que la segunda compete sóloal que tiene la calidad de legitimario y alcónyuge sobreviviente que, por una ficciónde la ley, es reputado heredero.7

La acción de petición de herencia es unaacción real y se ejerce, por tanto, sin consi­deración a la persona. La acción de reformaes personal y habrá de ejercitarse necesaria­mente contra los asignatarios testamentariosen cuyo provecho e! testamento vulnera laslegítimas y la porción conyugal.

Ambas acciones podrán entablarse con­juntamente: la acción de reforma para quese modifique e! testamento y la de peticiónde herencia para que se restituya al actor loque le corresponda.8

Planteada una cuestión semejante, hade resolverse previamente a la partición; estacuestión prejudicial es de la competencia dela justicia ordinaria.

Una gran diferencia separa ambas accio­nes desde e! punto de vista de la prescripción.La acción de partición es imprescriptible.'

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'Véase De las obligaciones, N° 697.7 Véase el N° 663.8 R de D. yJ, t. XXIII, l, pág. 73.

149

la discusión en e! pleito versa sobre el dere­cho de propiedad;

b) La acción de petición de herencia tie­ne por objeto que se reconozca al actor sucondición de heredero y como consecuenciase le restituyan las cosas hereditarias; la ac­ción reivindicatoria persigue recobrar la po­sesión de cosas singulares de que el dueñono está en posesión;

c) La acción de petición de herencia sedirige contra el que posee en calidad de he­redero, desconociendo esta calidad al actor;la acción reivindicatoria se entabla contra e!poseedor cuya posesión tiene como antece­dente cualquier título que no sea la condi­ción de heredero, y

d) La acción de petición de herenciaprescribe en un plazo que fluctúa entre cin­co y diez años; la acción reivindicatoria pres­cribe en un plazo que va de dos a diez años!

4 Véase De las obligaciones, N° 737.5 PLANIOL, ob. cit., t. I1I, N" 2048.

600. Acción de petición de herencia yacción de partición. La acción de particiónprocede cuando un heredero reclama suparte y tanto su condición de herederocomo la cuota que le corresponde no sondiscutidas por los demás partícipes.

En cambio, la acción que se entable serála de petición de herencia cuando los otrosherederos discutan al peticionario e! dere­cho de intervenir en la partición o sosten­gan que le corresponde una cuota menor. 5

La acción de petición de herencia y otras acciones del heredero

598. Cuándo procede la acción reivindi­catoria. Dispone el heredero de la acción rei­vindicatoria como dueño que es de los bienesque integran la herencia. Esta ha de ser laacción que el heredero entable cuando leguíe el propósito de recobrar la posesión debienes hereditarios, poseídos por otra perso­na que no pretende ser heredero.

Así ocurrirá cuando el heredero aparen­te haya enajenado cosas hereditarias a títu­lo de compraventa, aporte en sociedad, ete.

El art. 1268, ine. 10, dispone que "el he­redero podrá también hacer uso de la acciónreivindicatoria sobre cosas reivindicables, quehayan pasado a terceros, y no hayan sidoprescritas por ellos".

Las cosas reivindicables a que la ley serefiere serán todas las cosas "singulares", raí­ces o muebles, corporales, o incorporales, ouna cuota determinada proindiviso de talescosas (arts. 890, 891, 892).

El heredero que opta por e! ejercicio dela acción reivindicatoria conserva sus accio­nes contra el heredero aparente, en términosque dependen de la buena o mala fe de éste.

Contra el pretendido heredero de malafe, el verdadero heredero tiene acción paraque "le complete lo que por el recurso con­tra terceros poseedores no hubiere podidoobtener, y le deje enteramente indemne"(art. 1268, ine. 2°).

El mismo derecho le corresponde contrael supuesto heredero de buena fe, "en cuan­to por e! artículo precedente se hallare obli­gado" (art. 1268, inc. 2°), o sea, en cuanto porla en;yenación se hubiere hecho más rico.

n. ACCION REIVINDICATORIADEL HEREDERO

599. Paralelo entre la acción de peticiónde herencia y la reivindicatoria. Ambas ac­ciones tienen un estrecho parentesco. Elart. 891 dispone que los demás derechosreales pueden reivindicarse, al igual que e!dominio, "excepto el derecho de herencia".

La acción de petición de herencia, enverdad, es una acción reivindicatoria del de­recho real de herencia:

a) La acción de petición de herenciacorresponde al heredero y en e! juicio res­pectivo se discute la calidad de heredero. Laacción reivindicatoria incumbe al dueño y

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En resumen, es justo concluir que losactos de disposición del heredero aparenteno son propiamente inválidos sino inoponi­bIes al verdadero heredero.

No obstante, gran parte de la doctrinacuestiona esta conclusión, inspirándose enserias consideraciones de equidad. Se diceque el tercero que ha cedido a un invenci­ble error no debe ser víctima de su buenafe y que la pérdida debe más bien soportarel verdadero heredero que no se ha dado aconocer y negligentemente ha dejado queotro le suplante y ocupe su lugar. 2

2 Véase PLANIOL, ob. cit., t. I1I, N" 2060.'Véase De las obligaciones, Nm 735, 736 Y738.

597. Prescripción de la acción de peti­ción de herencia. El arto 1269 dispone: "Elderecho de petición de herencia expira endiez años. Pero el heredero putativo, en elcaso del inciso final del art. 704, podrá opo­ner a esta acción la prescripción de cincoaños contados como para la adquisición deldominio".

La acción de petición de herencia, aligual que la reivindicatoria, no se extinguepor su no ejercicio. La extinción se opera aconsecuencia de la pérdida del derecho deherencia. Y como este derecho no se pierdesino porque otro lo adquiere por prescrip­ción, resulta que la acción de petición de he­rencia se extingue de la misma manera.

En resumen, la acción de petición de he­rencia se extingue por la prescripción adqui­sitiva del derecho de herencia. Tal es la regladel art. 2517: "Toda acción por la cual se re­clama un derecho se extingue por la pres­cripción adquisitiva del mismo derecho".'

La herencia se adquiere, regularmente,por prescripción de diez años (art.2512N° 1°).

Por excepción, la prescripción será decinco años para el heredero putativo, estoes, el heredero aparente que no es en reali­dad heredero, pero a quien se ha concedi­do la posesión efectiva de la herencia y quetiene como justo título el decreto judicialque se la otorga (art. 704, ine. final).

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DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS

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la aceptación del cargo se produce despuésde la muerte del causante;

c) El albaceazgo es siempre solemnepuesto que debe constar por medio de untestamento; el mandato es comúnmenteconsensual, salvo excepciones (art. 2123);

d) El mandato es revocable (art. 2163N° 3°). El albaceazgo instituido en un tes­tamento, será revocable por otro testamen­to posterior; pero muerto el testador se tor­na irrevocable, esto es, se impone a losherederos;

e) En el mandato, las facultades delmandatario serán las que el mandante seña­le, supliendo la ley su silencio; las facultadesdel albacea están determinadas por la ley yestá vedado al testador ampliar sus atribucio­nes o restringir sus deberes (art. 1298), Y

f) Puede ser mandatario una personarelativamente incapaz (art. 2128), mientrasque el albacea debe ser persona plenamen­te capaz.

El mandante no compromete sino suspropios intereses designando mandatarioa un incapaz; además, tiene la facultad derevocar el mandato que le resulte perju­dicial. En cambio, la designación de unalbacea incapaz compromete los interesesde los herederos, con la agravante de quecarecen de la facultad de revocar el nom­bramiento.

604. Es un cargo de confianza. El alba­ceazgo es un cargo personalísimo, un cargode confianza.

De esta premisa se siguen las siguientesconclusiones:

a) El albaceazgo es intransmisible. Elarto 1279 previene: "El albaceazgo no estransmisible a los herederos del albacea", y

b) El albaceazgo es indelegable. Elarto 1280, inc. 1°, dispone: "El albaceazgo es

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602. Concepto y razón de ser. La tareade hacer cumplir las disposiciones de últi­ma voluntad corresponde naturalmente alos herederos.

Pero nada impide que el causante, teme­roso de la falta de celo o habilidad de los he­rederos, encomiende expresamente la ejecu­ción de sus disposiciones a determinadaspersonas con la mira de conseguir un cumpli­miento más seguro, más fiel y diligente.

Estas personas, herederos o extraños,son los albaceas o ejecutores testamentarios.El arto 1270 dispone: "Ejecutores testamen­tarios o albaceas son aquellos a quienes eltestador da el encargo de hacer ejecutar susdisposiciones".

A falta de albaceas, "el encargo de ha­cer ejecutar las disposiciones del testadorpertenece a los herederos" (art. 1271).

Capítulo IX

1. CARACTERES DEL ALBACEAZGO

603. Naturalezajuridica del albaceazgo.La doctrina considera generalmente el alba­ceazgo como un mandato de naturaleza es­pecialísima.

Sin embargo, sus diferencias con elmandato son de tal modo profundas, que elparentesco entre ambas instituciones resul­ta remoto:

a) Por de pronto, el albaceazgo adquie­re vida por la muerte del testador, hechoque pone fin, por regla general, al manda­to ordinario (art. 2163 N° 5°). Trataríase,pues, de un mandato póstumo;

b) El mandato es un contrato, mientrasque el albaceazgo tiene su origen en unadeclaración unilateral de voluntad. La vo­luntad del albacea no puede conjugarse conla del testador para formar el consentimien­to, base esencial de todo contrato, porque

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m1 Los arts. 1273 y 1274 fueron derogados por

el arto 4° de la Ley N" 18.802 de 1989.

III. ACEPTACION DEL CARGODE ALBACEA

610. Mujer casada. La mujer casada enrégimen de sociedad conyugal, a partir dela reforma introducida en el Código Civilpor la Ley N° 18.802 es plenamente capazy, por lo tanto, no tiene impedimento algu­no para servir e! cargo de albacea.'

612. La aceptación obliga al desempe­ño del cargo. Si bien puede el albacea acep-

611. El albacea puede aceptar o recha­zar el cargo libremente. No está obligado e!albacea a aceptar el cargo que se le confie­re. El arto 1277, inc. l°, establece que "pue­de rechazar libremente este cargo".

Difiere e! albaceazgo, pues, de las guar­da~ que son cargos "impuestos" a cierta per­sona, quienes sólo pueden excusarse deservirlos por causas legales.

609. Incapacidad del menor. El arto 1272,inc. 10, declara que no puede ser albacea elmenor de edad.

El menor es incapaz aunque obtenga laautorización de su representante legal paradesempeñar e! cargo de albacea.

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2° Cuando el padre o la madre ha aban­donado al hijo, salvo e! caso de excepciónde! número precedente;

3° Cuando por sentencia ejecutoriada e!padre o la madre ha sido condenado por deli­to que merezca pena aflictiva, aunque recaigaindulto sobre la pena, a menos que, atendidala naturaleza del delito, el juez estime que noexiste riesgo para e! interés del hijo, o de asu­mir e! otro padre la patria potestad, y

4° En caso de inhabilidad fisica o mo­ral de! padre o madre, si no le correspondeal otro ejercer la patria potestad;

10. Los que por torcida o descuidadaadministración han sido removidos de unaguarda anterior, o en e!juicio subsiguientea ésta han sido condenados, por fraude oculpa grave, a indemnizar al pupilo.

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Il. CAPACIDAD PARA SER ALBACEA

608. El albaceazgo está sujeto a reglasespeciales de capacidad. Para determinar lacapacidad de los ejecutores testamentarioso albaceas, la ley se ha apartado de las re­glas generales y señalado diversas incapaci­dades especiales.

En efecto, e! inc. 2" del arto 1272 estable­ce que no pueden ser albaceas "las personasdesignadas en los arts. 497 y 498". Dichasdisposiciones se refieren a las incapacidadespara ser tutor o curador.

Por consiguiente, no pueden ser alba­ceas:

1. Los ciegos y los mudos (art. 497 N'" 1"y2");

2. Los dementes, aunque no se encuen­tren en interdicción (art. 497 N° 3°):

3. Los que están privados de administrarsus propios bienes por disipación o, en otrostérminos, los pródigos interdictos (art. 497N" 5°);

4. Los fallidos, mientras no hayan satis­fecho a sus acreedores (art. 497 N° 4°);

Esta norma será menester entenderla enrelación con e! arto 235 de la Ley de Quie­bras, en cuya virtud "la rehabilitación hacecesar todas las inhabilidades que las leyesimponen al fallido".

5. Los que carecen de domicilio en laRepública (art. 497 N" 6°).

El art. 498 contempla especialmente elcaso de las personas que tienen que ejercerpor largo tiempo o por tiempo indefinido"un cargo o comisión pública fuera de! te­rritorio chileno";

6. Los que no saben leer ni escribir(art. 497 N" 7) ;

7. Los de mala conducta notoria (art. 497N° 8°);

8. Los condenados por delito que me­rezca pena aflictiva, aunque se les haya in­dultado de ella, esto es, en general. aquellassuperiores a 3 años de presidio.

9. El que ha sido privado de ejercerla patria potestad según el arto 271, estoes:

1° Cuando el padre o la madre mal­trata habitualmente al hijo, salvo que co­rresponda ejercer la patria potestad alotro;

607. Es un eargo temporal. El albaceaz­go es un cargo temporal:

a) La duración del albaceazgo la fijaprimeramente el testador. El arto 1303 dis­pone: "El albaceazgo durará el tiempo cier­to y determinado que se haya pre[ljado pore! testador";

b) Si el testador ha guardado silencio,"durará un año contado desde el día en quee! albacea haya comenzado a ejercer e! car­go" (art. 1304);

c) El plazo prefljado por e! testador opor la ley puede resultar insuficiente parael desempeño del cargo. El juez está inves­tido, en tal caso, de la facultad de prorro­garlo. En efecto, e! arto 1305 prescribe: "Eljuez podrá prorrogar el plazo señalado porel testador o la ley, si ocurrieren a e! alba­cea dificultades graves para evacuar su car­go en él";

d) El plazo fijado por e! testador, por laley o ampliado por e! juez, se entiende sin per­juicio de la partición de los bienes y de su dis­tribución entre los partícipes (art. 1306). Ladesignación de un albacea no es obstáculopara la partición y, por e! contrario, tiende afacilitarla;

e) El albaceazgo, con todo, expirará an­tes de! vencimiento de! plazo cuando e! al­bacea haya cumplido su misión. El arto 1307establece: "Los herederos podrán pedir laterminación del albaceazgo, desde que elalbacea haya evacuado su cargo; aunque nohaya expirado e! plazo señalado por e! tes­tador o la ley, o ampliado por el juez parasu desempeño", y

f) No será motivo para que no termi­ne el albaceazgo ni para una prolongaciónde! plazo, la existencia de legados o fidei­comisos cuyo plazo o condición estuvierependiente; pero si e! testador hubiereotorgado al albacea la tenencia de los bie­nes destinados a cumplirlos, mientras pen­den e! plazo o la condición, continuará elalbaceazgo limitado a esta sola tenencia(art. 1308, inc. 1").

Tampoco será motivo para que no ter­mine el cargo o para una prórroga del pla­zo la existencia de deudas cuyo pago sehubiere encomendado al albacea y cuyo día,condición o liquidación estuvieren pendien­tes (art. 1308, inc. 2").

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605. Es de derecho esmcto. La volun­tad de! testador que da vida al albaceazgono es libre para señalar las atribuciones ydeberes de! albacea.

Las facultades y obligaciones de los eje­cutores testamentarios se encuentran determi­nada~ por la ley; en tal sentido, el albaceazgoes de derecho estricto. El arto 1298 dispone:"El testador no podrá ampliar las facultadesde! albacea, ni exonerarle de sus obligacio­nes, según se hallan unas y otras definidas eneste título".

La ampliación de las facultades queotorga la ley o la exención de las obligacio­nes que impone al albacea podrían ocasio­nar un daño o una innecesaria limitación delos derechos de los herederos.

inde!egable, a menos que el testador hayaconcedido expresamente la facultad de de­legarlo".

Con todo, para facilitar la labor de! alba­cea, éste podrá constituir mandatarios queobren a sus órdenes y bajo su responsabili­dad (art. 1280, inc. 2°).

606. Es un cargo remunerado. Contra­riamente al antiguo derecho español, el Có­digo establece que e! albaceazgo es un cargoremunerado:

a) La remuneración que correspondeal albacea "será la que le haya señalado eltestador" (art. 1302, inc. 1°).

En principio, los herederos no puedencuestionar que la remuneración de! alba­cea es excesiva; pero es obvio que no po­drá serlo en términos que vulneren lasasignaciones forzosas. No es discreto pen­sar que la ley autorice al testador para bur­lar tales asignaciones, con e! pretexto deremunerar al albacea.

Será frecuente que la remuneración delalbacea, asignada por e! testador, adopte laforma de un legado;

b) En caso de que el testador no hayafijado la remuneración, "tocará aljuez regu­larla", y para ello deberá tomar en conside­ración "e! caudal y lo más o menos laboriosode! cargo" (art. 1302, inc. 2°), y

c) Por cierto que la remuneración pue­de ser [ljada convencionalmente entre e! al­bacea y los herederos.

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V. ATRIBUCIONES Y DEBERESDE LOS ALBACEAS

1. ATRIBUCIONES y DEBERESDE TODO ALBACEA

620. Enunciación. Las atribuciones ydeberes de todo albacea dicen relación:

a) con la seguridad de los bienes;b) con el aviso al público de la apertu­

ra de la sucesión, yc) con la formación de la hijuela paga­

dora de deudas.

619. Ideas generales. Como se dijo, el al­baceazgo es de derecho estricto.2 El art. 1298establece el principio general: "El testador nopodrá ampliar las facultades del albacea, niexonerarle de sus obligaciones, según se ha­llan unas y otras definidas en este título":

a) Le está vedado al testador ampliar lasfacultades que la ley señala; pero nada im­pide que las restrinja o limite, y

b) Tampoco puede el testador eximir alalbacea de las obligaciones propias de sucargo; pero no es dudoso que puede impo­nerle mayores obligaciones.

Las atribuciones y deberes del albaceasustancialmente dependen de que el testa­dar le haya dado la tenencia de los bieneso no le haya conferido dicha tenencia.

Todo albacea, con tenencia de bienes osin ella, tiene determinadas facultades y obli­gaciones. Pero la tenencia de bienes, por lafuerza de las cosas, otorga al albacea mayo­res facultades y le impone mayores deberes.

2 Véase el N° 606.'Véase el N° 533.

EDITORIAL jURIDICA DE CHILE~

621. Medidas conservativas que debeadoptar el albacea. El arto 1284 enuncia unprincipio general: toca "a el albacea velarpor la seguridad de los bienes".

La ley se refiere especialmente a laadopción de dos medidas de seguridad: laguarda y aposición de sellos y la facción deinventario.

a) Corresponde al albacea, en primer tér­mino, hacer que se guarde bajo llave y selloel dinero, muebles y papeles de la sucesión,mientras no haya inventario solemne,3 y

155

hace determinados encargos secretos oconfidenciales.

De los ejecutores testamentarios

617. Pluralidad de albaceas. La plurali­dad de albaceas plantea el problema de laforma como han de actuar y de su respon­sabilidad:

a) En primer término, como se com­prende, los albaceas múltiples deberán ac­tuar conforme a la voluntad del testador. Siguarda silencio el testamento, los varios al­baceas deberán obrar conjuntamente.

El arto 1283, inc. 10, dispone: "Habiendodos o más albaceas con atribuciones comu­nes, todos ellos obrarán de consuno, de lamisma manera que se previene para los tu­tores en el arto 413";

b) Toca al juez dirimir las discordiasque se produzcan entre los varios albaceas(art. 1283, inc. 2°);

c) Asimismo, el juez podrá dividir lasatribuciones cuando haya en ello ventajapara la gestión y lo solicite alguno de los al­baceas o cualquier interesado en la sucesión(art. 1282);

d) La responsabilidad de los albaceas essolidaria, a menos que el testador los hayaexonerado de la solidaridad, o que el mis­mo testador o el juez hayan dividido sus atri­buciones, y cada cual se ciña a las que leincumben (art. 1281), y

e) La sola circunstancia de que el tes­tador autorice a los albaceas para procederseparadamente no les exonera de la respon­sabilidad solitaria (art. 1283, inc. 3°).

618. Albaceas con tenencia de bienes ysin ella. El albacea no tiene de pleno dere­cho la tenencia de los bienes hereditarios;debe serle otorgada expresamente por eltestador.

El albacea sin tenencia de bienes no tie­ne la administración de los bienes heredi­tarios y por este motivo, a falta de herederosque acepten la herencia, se la podrá decla­raryacente (art. 1240, inc. 10).

El albacea con tenencia de bienes estáinvestido de la facultad de administrar; siacepta el cargo, la herencia no se declararáyacente porque resultaría inoficiosa tal de­claración. Sus facultades y deberes, a esterespecto, son los del curador de la herenciayacente, con ligeras variantes (art. 1290).

Pero los interesados en la sucesión -he­rederos, legatarios- pueden pedir al juezque se rÚe al albacea un plazo "razonable"para que comparezca a servir el cargo o ex­cusarse de ejercerlo.

Eljuez, en caso necesario, puede ampliareste plazo por una vez (art. 1276, inc. 1°).

Si el albacea se constituye en mora decomparecer, "caduca su nombramiento",esto es, se entenderá que repudia el cargo(art. 1276, inc. 2°).

Las consecuencias de esta caducidaddel nombramiento o repudiación depende­rán de si el albacea puede o no probar cau­sa grave para rechazar el cargo. Si noprueba causa grave, se hará indigno parasuceder.

IV. DIVERSAS CLASES DE ALBACEAS

616. Clasificación de los albaceas. Losalbaceas o ejecutores testamentarios puedenclasificarse de diversas maneras:

a) Los albaceas pueden ser testamenta­rios, legítimos o dativos, teniendo en cuen­ta si su designación se hace por el testador,por la ley o por el juez.

Tal clasificación, que formulaban los pri­mitivos proyectos, la ignora el Código; sóloconoce los albaceas testamentarios;

b) Si se atiende a la extensión del car­go, los albaceas son universales o generalesy particulares.

Los primeros son aquellos a quienes seconfía la ejecución de todas las disposicio­nes del testamento que lo requieran, mien­tras que los segundos son aquellos designa­dos para la ejecución de determinadasdisposiciones;

c) Considerando la extensión de sus fa­cultades, los albaceas lo son con tenenciade bienes y sin tenencia de bienes, segúnque el testador les haya confiado o no la te­nencia de todos sus bienes o de una partede ellos;

d) Si se tiene en cuenta su número, losalbaceas pueden ser singulares o plurales,según se haya designado uno o varios, y

e) En fin, atendiendo a la naturalezadel encargo, los albaceas puedan ser sim­ples o comunes y fiduciarios; son de estaúltima clase aquellos a quienes el testador

613. Consecuencias del rechazo del car­go. Moralmente el albacea debe aceptar elcargo; el rechazo injustificado importa unatraición a la amistad del testador y a la con­fianza que en él depositó.

Estas consideraciones justifican la regladel inciso 2° del art. 1277: "Si lo rechazaresin probar inconveniente grave, se hará in­digno de suceder al testador, con arreglo alarto 971, inc. 2°".

Pero la indignidad no priva al albacea delo que le corresponda como asignatario for­zoso. El inciso 3° del art. 971 dispone que nose extenderá esta causa de indignidad "a losasignatarios forzosos en la cuantía que lo son".

En resumen, el albacea que se excusasin causa grave se hace indigno de recibirasignaciones con cargo a la parte de libredisposición.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 154

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

615. Requerimiento al albacea para queacepte o repudie. La ley no ha señalado unplazo para que el albacea manifieste su de­cisión de aceptar o repudiar.

614. Consecuencias de la dimisión delcargo. Aceptado el cargo, como se dijo, elalbacea debe desempeñarlo y sólo le es líci­to eximirse de su cometido por las mismascausas que puede invocar el mandatario.

Las consecuencias de la dimisión serándiversas según si el albacea renuncia concausa legítima o sin ella.

El arto 1278, inc. 2°, prevé expresamen­te sólo el primer caso: "La dimisión del car­go con causa legítima le priva sólo de unaparte proporcionada de la asignación que sele haya hecho en recompensa del servicio".

A contrario sensu, la renuncia sin causajustificada priva al albacea de toda remune­ración, y si ella consiste en una asignacióntestamentaria, la sanción es en todo equiva­lente a una indignidad para suceder.

tar O rechazar libremente el cargo, en casode que lo acepte "está obligado a evacuar­lo" (art. 1278, inc. 1°).

Sin embargo, el albacea podrá eximirn: dedesempeñar el cargo "en los casos en que eslícito al mandatario exonerarse del suyo"(art. 1278, inc. 2°), como una enfermedad quele imposibilite para cumplirlo o un grave per­juicio de sus propios intereses (art. 2167).

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b) Asimismo, debe cuidar que se prac­tique este inventario, con citación de losherederos y demás interesados. Los here­deros, capaces de administrar librementesus bienes, pueden decidir que se omita e!inventario solemne y se practique uno sim­ple, siempre que lo acuerden unánime­mente.

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6 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVI, N° 2170.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

b) Si la herencia se declaró yacente, e!albacea debe entenderse con el respectivocurador.

La declaración de yacencia será posible,pese a la presencia de un albacea con tenen­cia de bienes, cuando no se ha conferido aéste la tenencia de la totalidad de los quecomponen la herencia, y

c) En fin, si no existen herederos pre­sentes. ni se ha declarado yacente la heren­cia, es obvio que el albacea podrá pagar porsí solo y evitar los juicios que puedan enta­blar en su contra los acreedores hereditarios.

629. Acción de los acreedores contra losherederos. La facultad de! albacea de pagarlas deudas no modifica e! derecho de losacreedores para reclamar e! pago a los he­rederos. El arto 1289 dispone: "Aunque e!testador haya encomendado a el albacea e!pago de sus deudas, los acreedores tendránsiempre expedita su acción contra los here­deros si e! albacea estuviere en mora de pa­garles".

Por consiguiente, los acreedores tienenderecho a optar entre dirigir su acción con­tra e! albacea o dirigirla contra los herederos.

El art. 1289 permite a los acreedores ac­cionar contra los herederos "si el albacea es­tuviere en mora de pagarles". La expresiónmora no está tomada en un sentido propio,sino en e! de simple retardo. No será preci­so, pues, constituir previamente en mora alejecutor testamentario; la acción de los acree­dores, si así fuere, no quedaría "expedita".6

630. Pago de deudas testamentarias. Latarea de cumplir o hacer que se cumplan lasdeudas testamentarias es la misión más típi­ca de! albacea.

tea la alternativa de consultar a los herederos pre­sentes o al curador "en su caso". De aquí se infiereque herederos presentes son los que han aceptadola herencia y cuya aceptación excluye la designaciónde curador. Los herederos pueden ser varios y acep­tar solamente algunos. El albacea consultará a losaceptantes o presentes y prescindirá de los que nohan aceptado reputados, para este efecto, comoausentes.

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628. Pago de deudas hereditarias. Loscuradores de bienes están dotados de la fa­cultad de ejecutar los actos necesarios "parael pago de las deudas de sus respectivos re­presentados" (art. 487).

Es lógico que e! albacea tenga la facultadde pagar las deudas puesto que la misma leyda a los acreedores acción para reclanlarle elpago. El arto 1232, inc. 2°, establece que losherederos, durante e! plazo que tienen paradeliberar acerca de si aceptan o repudian laherencia, no serán obligados al pago de lasdeudas, "pero podrán serlo e! albacea o e!curador de la herencia yacente en sus casos".

Pero la forma como debe proceder e!albacea al pago de las deudas difiere segúnlas circunstancias. El art. 1288 dispone: "Elalbacea encargado de pagar deudas heredi­tarias, lo hará precisamente con interven­ción de los herederos presentes o delcurador de la herencia yacente en su caso".

El albacea deberá consultar con los he­rederos o con e! curador e! pago que se pro­ponga hacer y éstos podrán oponerseporque la deuda no existe, fue pagada, seencuentra prescrita, etc.

En tal caso, e! albacea habrá de esperarque se decida la contienda que se trabe en­tre e! acreedor y los herederos o e! curador.

De este modo, podemos suponer variashipótesis:

a) Si la herencia ha sido aceptada, de­berá el albacea consultar a los herederos"presentes", entendiéndose por tales a aque­llos que la aceptaron;'

De los ejecutores testamentarios

tadas facultades administrativas de curadorde la herencia yacente.

Pero e! art. 1296 establece que no obs­tante la tenencia de bienes "habrá lugar alas disposiciones de los artículos preceden­tes". En otros términos, las facultades de! al­bacea equivalen a las de un curador debienes, sin perjuicio de las modificacionesintroducidas en e! título de! albaceazgo yque se refieren a la participación de los he­rederos en e! cumplimiento de los encargosque le ha hecho el testador.

5 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVI, N° 2168, con­sidera presentes a los herederos que residen en eldepartamento en que se abre la sucesión y puedenser fácilmente consultados. Pero el art. 1288 plan-

2. ALBACEAS CON TENENCIA DE BIENES

624. El principio fundamental. El alba­cea con tenencia de bienes tiene las obliga­ciones y facultades del curador de laherencia yacente.

El art. 1296, inc. 2°, prescribe: "El alba­cea tendrá en este caso las mismas faculta­des y obligaciones que el curador de laherencia yacente; pero no será obligado arendir caución sino en el caso de! arto 1297".

Esta regla general tiene algunas excep­ciones que se consignan en e! título "De losejecutores testamentarios".

626. Obligación de rendir caución. Elcurador de la herencia yacente está obligadoa rendir caución, al igual que lo están gene­ralmente los curadores, como reqUisito pre­vio al discernimiento del cargo (art. 374).

El albacea, en cambio, no está obligadoa rendir caución sino en el caso del arto 1297:"Los herederos, legatarios o fideicomisarios,en e! caso de justo temor sobre la seguridadde los bienes de que fuere tenedor e! alba­cea, y a que respectivamente tuvieran dere­cho actual o eventual, podrán pedir que sele exijan las debidas seguridades".

De este modo, sólo estará el albaceaobligado a rendir caución cuando lo exijanlos interesados o se acredite un justificadotemor por la suerte de los bienes.

625. El albacea con tenencia de bienesexcluye al curador de la herencia yacente.Puesto que e! albacea con tenencia de bie­nes tiene las facultades y deberes del cura­dor de la herencia yacente, el primeroexcluye al segundo. En otros términos, siexiste albacea investido de la tenencia de losbienes que ha aceptado el cargo, no proce­de declarar yacente la herencia y designar­le curador.

Se entiende que es menester que e! cau­sante haya dado al albacea la tenencia de to­dos los bienes; si se limita a ciertos bienes, nopuede reemplazar al curador en aquellos bie­nes cuya tenencia no se le ha confiado. Ental caso, procede la declaración de herenciayacente y el nombramiento de curador.

627. Facultades administrativas. Tienee! albacea con tenencia de bienes las limi-

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622. Aviso de la apertura de la sucesión.Todo albacea, con tenencia de bienes o sinella, "será obligado a dar noticia de la aper­tura de la sucesión por medio de tres avisos.en un diario de la comuna, o de la capitalde la provincia o de la capital de la región,si en aquella no lo hubiere"}

La misma obligación incumbe a los he­rederos presentes y libres administradoresde sus bienes, a los guardadores y al mari­do de la mujer heredera, que no está sepa­rada de bienes (art. 1287, inc. 2°).

La omisión de esta diligencia hará res­ponsable al albacea y demás personas obli­gadas de todo perjuicio que la omisióncausare a los acreedores (art. 1287, inc. l°).

623. Formación de la hijuela pagadorade deudas. Otra diligencia, con fines análo­gos a la anterior, es la formación de la hi­jue!a pagadora de deudas.

El arto 1286 dispone: "Sea que e! testa­dar haya encomendado o no a el albacea e!pago de sus deudas, será éste obligado a exi­gir que en la partición de los bienes se se­ñale un lote o hijuela suficiente para cubrirlas deudas conocidas".

La omisión de esta diligencia hace res­ponsable al albacea de todo perjuicio que seirrogue a los acreedores (art. 1287, inc. l°).

Idéntica obligación y responsabilidadcaben a los herederos presentes y capaces,a sus tutores o curadores y al marido de lamujer no separada de bienes (art. 1287,inc. 2°).

La misma obligación aun toca al parti­dor "aunque no sea requerido a ello por elalbacea o los herederos" (art. 1336).

4 Art. 1285 reemplazado por e! que aparece ene! texto por el N° 25 de! art 7° de la Ley N° 18.776,de 1989.

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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

El arto 1290, inc. 1°, dispone que e! alba­cea "pagará los legados que no se hayan im­puesto a determinado heredero o legatario".

Si e! testador ha impuesto a determina­do heredero e! pago de un legado, ningunaintervención cabe al albacea. Si ha impues­to esta obligación a un legatario, cumpliráe! albacea su misión pagando e! legado y e!legatario, a su vez, deberá satisfacer e! lega­do que le impuso el testador.

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testador no le hubiere dejado la tenencia de!dinero o de las especies" (art. 1290, inc. 1°).

Los herederos podrán hacer por sí mis­mos e! pago, otorgando al albacea la corres­pondiente carta de pago o recibo, salvo quee! legado consista en una obra o hecho par­ticularmente encomendado al albacea y so­metido a su juicio (art. 1290, inc. 2°).

638. El albacea no debe rendir caución.Mientras el albacea con tenencia de bienespuede ser obligado a rendir caución, no seconcibe que pueda estarlo e! que no tieneesta tenencia.

Una medida de esta índole sólo sejusti­fica para seguridad de los bienes "de quefuere tenedor e! albacea" (art. 1297).

VI. RESPONSABILIDAD DELOS ALBACEAS

639. Caución de los herederos. En cam­bio, e! albacea sin tenencia de bienes pue­de exigir que los herederos o legatariosrindan una caución. El arto 1292 previene:"Si no hubiere de hacerse inmediatamentee! pago de especies legadas y se temiere fun­dadamente que se pierdan o deterioren pornegligencia de los obligados a darlas, e! al­bacea a quien incumba hacer cumplir loslegados, podrá exigirles caución".

640. Término del albaceazgo. La exis­tencia de legados o fideicomisos cuyo día ocondición estuvieren pendientes no seránunca motivo para prolongar e! plazo deduración de sus funciones al albacea sin te­nencia de bienes.

El albacea con tenencia de bienes, encambio, puede continuar desempeñando e!cargo, pero limitado a la tenencia de las es­pecies con que deben cumplirse los legadoso fideicomisos (art. 1308).

641. El albacea responde de la culpaleve. El arto 1299 establece que e! albacea esresponsable "hasta de la culpa leve en e! des­empeño de su cargo".

En otros términos, e! albacea debe pro­ceder con e! ce!o de un buen padre de fa­milia, esto es, con mediana diligencia ocuidado.

159

De los ejecutores testamentarios

cuando se cuestiona la validez de! testamen­to o cuando sea menester para cumplir lasdisposiciones de! testamento. El arto 1295dispone: "El albacea no podrá parecer enjuicio en calidad de tal, sino para defenderla validez del testamento, o cuando le fuerenecesario para llevar a efecto las disposicio­nes testamentarias que le incumban".

Pero e! albacea deberá proceder en e!ejercicio de estas acciones judiciales "conintervención de los herederos presentes ode! curador de la herencia yacente".

Ha querido e! legislador, pues, que losherederos intervengan en las cuestiones re­lativas a la validez de! testamento o para lle­var a cabo las disposiciones testamentariasy, en caso de haberse declarado yacente laherencia, lo haga e! respectivo curador, enrepresentación de los herederos.

La regla no rige si los mismos herede­ros demandan la nulidad del testamento; e!albacea podrá actuar por sí solo para soste­ner su validez.

3. ALBACEAS SIN TENENCIA DE BIENES

635. Facultades de administración. Elalbacea sin tenencia de bienes carece de fa­cultades administrativas y no ha menester deellas.

La administración corresponderá, segúnlos casos, a los herederos o al curador de laherencia yacente.

636. Pago de las deudas hereditarias.Carece e! albacea sin tenencia de bienes dela facultad de pagar las deudas hereditarias,a menos que e! testador le haya encomen­dado expresamente esta misión.

Si e! testador ha encomendado al alba­cea e! pago de las deudas, como carece delos medios para hacerlo, deberá reclamarlosa los herederos.

637. Pago de legados. En caso de quee! testador no haya encomendado e! pagode los legados a determinado heredero o le­gatario, toca al albacea hacerlo.

Está facultado para exigir a los herederoso al curador de la herencia yacente "el dine­ro que sea menester y las especies muebles oinmuebles en que consistan los legados, si e!

derecho compete a las municipalidades res­pecto de los legados de utilidad pública enque estén interesados los respectivos vecin­darios (art. 1291, inc. 5°).

7 Véase De las fuentes de las obligtuiones, N" 157.

633. Venta de bienes. El pago de deu­das y legados puede hacer necesaria la ven­ta de bienes de la sucesión:

a) La necesidad de la venta resulta dela falta de "dinero suficiente para e! pago delas deudas y legados" (art. 1293);

b) El albacea debe proceder a la ventade los bienes en e! orden que la ley señala:primero los muebles y "subsidiariamente losinmuebles";

c) La venta debe hacerse "con anuen­cia de los herederos presentes". Los herede­ros interesados en conservar determinadosbienes pueden oponerse a la venta, "entre­gando a e! albacea el dinero que necesite alefecto" (art. 1293), y

d) El arto 1294 establece: "Lo dispuestoen los arts. 394 y 412 se extenderá a los al­baceas".

En consecuencia, la venta de bienes raí­ces y de muebles preciosos o que tengan va­lor de afección debe hacerse previo decretode juez, acreditada su utilidad o necesidadmanifiesta (art. 393) y en subasta pública(art.394).

La venta se efectuará de esta manera aun­que los herederos sean plenamente capaces.

Se prohíbe al albacea comprar bienesraíces sucesorios e igual prohibición se ex­tiende al cónyuge, a sus ascendientes o des­cendientes legítimos o naturales. 7

634. Comparecencia en juicio. En prin­cipio, e! albacea no representa a la sucesión,representación que corresponde a los here­deros.

Excepcionalmente, puesto que las facul­tades de! albacea con tenencia de bienes seasimilan a las del curador de la herencia ya­cente, puede judicialmente cobrar los crédi­tos hereditarios (art. 487) y ser demandadopara e! cobro de las deudas, durante e! pla­zo para deliberar (art. 1232, inc. 2°).

La regla general es que e! albacea no tie­ne facultades para parecer en juicio sino

158

631. Derecho de los herederos para pa­gar los legados por sí mismos. Al revés de .lo que ocurre con las deudas hereditarias,e! albacea no necesita para el pago de lasdeudas testamentarias que intervengan losherederos presentes o e! curador de la he­rencia yacente.

Pero los herederos podrán descartar laacción de! albacea y pagar ellos mismos loslegados. El arto 1290, inc. 2°, dispone: "Losherederos, sin embargo, podrán hacer elpago de los dichos legados por sí mismos, ysatisfacer a e! albacea con las respectivas car­tas de pago".

Solamente carecen los herederos de estederecho cuando e! legado consista "en unaobra o hecho particularmente encomenda­do a el albacea o sometido a su juicio"(art. 1290, inc. 2°).

632. Legados de obras pías o de bene­ficencia. El arto 1291 se refiere al caso enque e! testador instituye legados destinadosa obras pías o de beneficencia:

a) Si hubiere legados para objetos de be­neficencia pública, e! albacea deberá darlos aconocer al ministerio público, con inserciónde las respectivas cláusulas testamentarias.

Asimismo, e! albacea deberá denunciar alos herederos o legatarios obligados, omisos ene! pago de tales legados, o al curador de la he­rencia yacente, en su caso (art. 1291, inc. 1°);

b) Si se trata de legados destinados aobras de piedad religiosa, dará cuenta deellos al ministerio público y al ordinarioeclesiástico (art. 1291, inc. 3°), Y

c) El ministerio público, e! defensor deobras pías y e! ordinario eclesiástico, porpropia iniciativa, podrán entablar las accio­nes encaminadas al pago de los legados encontra de! albacea, de los herederos o lega­tarios obligados (art. 1291, inc. 4°). Igual

EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE

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VII. TERMINO DEL ALBACEAZGOY RENDlCION DE CUENTAS

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649. Requisitos del albaceazgo fiducia­rio. El legislador ha señalado los requisitosque debe reunir la disposición testamenta­ria en que se designa albacea fiduciario. Elarto 1312, inciso final, advierte que "faltan­do cualquiera de estos requisitos no valdrála disposición":

a) El testamento deberá designar la per­sona del albacea fiduciario (art. 1312 N° 1").

El encargo es un acto entre vivos; pero ladesignación de la persona que debe llevarloa cabo debe constar por acto testamentario;

b) El albacea fiduciario debe reunir lascalidades para ser albacea y legatario del tes­tador, o sea, ha de ser capaz y digno de su­cederle (art. 1312 W 2°), y

c) Deben expresarse en e! testamento lasespecies o la determinada suma que ha deentregarse al albacea fiduciario para el cum­plimiento de su encargo (art. 1312 N° 3°).

Por consiguiente, no es válida la dispo­sición en que se destina a un encargo secre­to una cuota del patrimonio del difunto,como un tercio o quinto.

EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE

b) El objeto de! encargo debe ser lícito.Por la naturaleza secreta del encargo no

es fácil percatarse de la ilicitud de! objeto.Pero, en el deseo de respetar la voluntad deltestador, la ley se contenta con exigir que elalbacea declare bajo juramento que el en­cargo no tiene objeto ilícito, ni se pretendehacer pasar bienes a personas incapaces desuceder, y

c) Sólo puede destinarse al encargoconfiado al albacea fiduciario una parte debienes de la libre disposición del testador.

650. Limitación del arto 1313. El art. 1311establece que el testador puede encargarpara la inversión en objetos lícitos "unacuantía de bienes de que pueda disponer li­bremente".

Pero el arto 1313 restringe considerable­mente esta facultad: "No se podrá destinara dichos encargos secretos, más que la mi­tad de la porción de bienes de que el testa­dar haya podido disponer a su arbitrio".

De este modo, el testador que carece deasignatarios forzosos, puede disponer de lamitad de sus bienes. Si tiene asignatarios for­zosos, pero carece de descendencia legítima,podrá disponer de la cuarta parte; tenien-

161

VIII. ALBACEAS FIDUCIARIOS

cese en e! ejercicio de su cargo, dará cuen­ta de su administración, justificándola":

a) La obligación de rendir cuentas pesasobre todo albacea. El término "administra­ción" no se emplea en el sentido de admi­nistración de bienes. La ley ha queridosignificar que e! albacea debe informar dela manera como ha cumplido su cometido;9

b) La cuenta debe presentarse al térmi­no de! albaceazgo. Si e! cargo termina porla muerte del albacea, la obligación de ren­dir cuentas pesa sobre los herederos;

c) La cuenta debe ser documentada. Elalbacea, en otros términos, debe justificar laspartidas de entradas y gastos de la cuenta, y

d) El arto 1309 dispone que "no podráel testador relevarlo de esta obligación". Lanorma es una aplicación de! principio gene­ral que impide al testador eximir al albaceade las obligaciones que la ley le impone(art. 1298).

De los ejecutores testamentarios

9 CLARO SOlAR, ob. cit., t. XVI, N° 2234.

647. Pago de los saldos. Examinadas lascuentas por los respectivos interesados, po­drá resultar un saldo en favor o en contrade! albacea.

El albacea cobrará los saldos que resul­ten en su favor, inclusive las expensas legíti­mas, y pagará los que resulten en su contra,conforme a las reglas establecidas para lostutores o curadores (art. 1310).

El saldo en contra del albacea devengaráintereses corrientes desde que la cuenta que­dare cerrada o haya habido mora en exhibir­la; por el contrario, se le deberán interesescorrientes por los saldos favorables desde quecerrada la cuenta, los reclame (art. 424).

648. Concepto. Se llama albacea fiducia­rio la persona a quien el testador hace el en­cargo secreto y confidencial de invertir en unoo más objetos lícitos una cuantía de bienes deque podía disponer libremente (art. 1311):

a) El encargo hecho al albacea debe sersecreto o confidencial; en otros términos e!testamento no ha de indicar e! objeto enque deberán invertirse los bienes;

645. Remoción del albacea. El arto 1300prescribe: "Será removido por culpa graveo dolo, a petición de los herederos o de! cu­rador de la herencia yacente, y en caso dedolo se hará indigno de tener en la sucesiónparte alguna, y además de indemnizar cual­quier peIjuicio a los interesados, restituirátodo lo que haya recibido a título de retri­bución".

a) El albacea es responsable de la culpaleve; pero este grado de culpa no justifica suremoción. Sólo le hace responsable de los per­juicios que cause por esta especie de culpa;

b) Si e! albacea incurre en culpa graveo lata, puede ser removido de! cargo, ade­más de indemnizar los peIjuicios que oca­sione, y

c) Pero si e! albacea procede dolosa­mente, además de que puede ser removidoy condenado a indemnizar perjuicios, sehace indigno de suceder y pierde todo de­recho a remuneración.

La ley hace una marcada diferencia entrela culpa grave y el dolo que, por regla gene­ral, equivalen en sus efectos civiles (art. 44).

646. Rendición de cuentas. Al igual quelas demás personas que gestionan interesesajenos, e! albacea debe rendir cuentas. Elarto 1309 previene: "El albacea, luego que

aun pendiente el plazo señalado por el testa­dor, por la ley o por el juez, "desde que el al­bacea haya evacuado totalmente su encargo";

c) por la muerte del albacea.Esta causal de terminación es conse­

cuencia lógica del carácter personalísimodel cargo; por tal motivo no se transmite alos herederos;

d) por la renuncia del albacea.La renuncia de! albacea, con causa le­

gítima o sin ella, pone fin al albaceazgo;e) por la incapacidad sobreviniente.De acuerdo con e! arto 1275, la incapaci­

dad sobreviniente "pone fin a e! albaceazgo";f) por la falta de aceptación de! cargo

en e! plazo fijado por e! juez.Si el albacea no comparece a ejercer su

cargo o a excusarse de hacerlo, en e! plazoque e! juez señale, a instancia de los intere­sados en la sucesión, "caduca su nombra­miento" (art. 1276), Y

g) por la remoción de! albacea.

160

643. Responsabilidad impuesta por la .Ley de Herencias. El albacea con tenenciade bienes está obligado a velar por el pagode la contribución de herencias.

Con este objeto, debe ordenar su integroen arcas fiscales, reservar o hacer reservar losbienes necesarios con tal fin, a menos que elpago se haya garantizado debidamente.

Asimismo, no podrá hacer entrega delegados sin deducir o exigir previamente lasuma que se deba por concepto de contri­bución (art. 59 de la Ley N° 16.271).

La contravención hará solidariamenteresponsable al albacea con los herederos ypartidores del pago del tributo y le hará in­currir en una multa de un 10% a un 100%de una unidad tributaria anual (art. 71 dela Ley W 16.271).8

642. Prohibición de ewnplir disposicio­nes contrarias a las leyes. El albacea cumpli­rá la última voluntad del testador en la formaseñalada en el testamento. Pero el arto 1301le impone una importante limitación: se leprohíbe llevar a efecto ninguna disposiciónen lo que fuere contraria a las leyes.

El cumplimiento de tales disposicionestrae consigo una doble sanción: la ejecuciónadolece de nulidad y el albacea se hará cul­pable de dolo.

644. Causas de terminación del alba­ceazgo. El albaceazgo termina por las cau­sas siguientes:

a) por el vencimiento del plazo señaladopor el testador o la ley, o ampliado por eljuez.

El albaceazgo termina aunque el alba­cea no haya cumplido enteramente su en­cargo. Sin embargo, si existen legados ofideicomisos cuyo plazo o condición estuvie­re pendiente, el albacea con tenencia de bie­nes conservará la tenencia de los bienesdestinados a cumplirlos;

b) por el cumplimiento del encargo.El arto 1307 establece que los herederos

podrán pedir la terminación del albaceazgo,

, Modificado como aparece en el texto por elart. ION" 12 del D.L. N° 3.545 de 1980.

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LA PARTICION DE BIENES

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657. Facultad de pedir la partición. Laley mira la comunidad con evidente disfavor.La considera una fuente de disensiones, es­tima que reduce las iniciativas de los partí­cipes y entraba la circulación de los bienes.

Consecuencia lógica de estas ideas es laregla del arto 1317 que proclama que ningu­no de los partícipes está obligado a perma­necer en la indivisión y que siempre sepodrá instar por la partición de las cosas co­munes.

Este principio tiene dos importantes li­mitaciones. Los partícipes pueden convenirla indivisión y la ley suele imponerla a loscomuneros. En otros términos, cesa el de­recho de pedir la división de la comunidadcuando media un pacto de indivisión y enlos casos de indivisión forzada que estable­ce la ley.

formula las reglas de la partición de bienesa propósito de la división de la comunidadde origen hereditario. Pero tales reglas sonaplicables a la división de toda comunidad.

En efecto, el arto 1776 hace aplicablesestas normas a la liquidación de la sociedadconyugal: "La división de los bienes socialesse sujetará a las reglas dadas para la parti­ción de los bienes hereditarios".

A su tumo, el arto 2115 previene que lasreglas dadas para la partición de bienes he­reditarios y relativas a las obligaciones entrelos coherederos, "se aplican a la división delcaudal social y a las obligaciones entre losmiembros de la sociedad disuelta", salvo quese opongan a las reglas especiales dadas parael contrato de sociedad.

Por último, el arto 2313 dispone: "La di­visión de las cosas comunes y las obligacio­nes y derechos que de ella resulten sesujetarán a las mismas reglas que la particiónde la herencia".

163

656. ÚlS reglas de la partición de bienesson de aplicación general. El Código Civil

655. Fin de la indivisión. Este estado deindivisión termina por diversas causas queha señalado el arto 2312: 1) por la destruc­ción de la cosa común; 2) por la reunión detodas las cuotas de los comuneros en poderde una sola persona, y 3) por la división delhaber común.

La destrucción de la cosa, que ha de sertota!, pone fin a la comunidad porque des­aparece su objeto. Si la destrucción es par­cial, subsistirá la indivisión sobre lo quereste.

La indivisión supone pluralidad de ti­tulares de un derecho; por esto termina lacomunidad si todas las cuotas llegan a per­tenecer a una sola persona. Poco importanel título a que se verifique la adquisición ysi las diversas cuotas las adquiere un partí­cipe o un extraño.

La tercera de las causas de extinción dela comunidad -la partición- reviste un espe­cialísimo interés.

1. GENERALIDADES

654. El estado de indivisión. Con moti­vo de la muerte del causante, si son varioslos herederos, surge entre ellos un estado decomunidad o indivisión.

No es la muerte de una persona la úni­ca fuente de la comunidad. La indivisiónpuede producirse por la adquisición de unacosa en común, a consecuencia de la diso­lución de una sociedad conyugal, etc.

Se caracteriza la comunidad por la idén­tica naturaleza jurídica del derecho de lospartícipes. Por este motivo no invisten el ca­rácter de comuneros el nudo propietario yel usufructuario.

Capítulo X

asignatarios con el propósito de no retar­dar innecesariamente la ejecución del en­cargo.

El arto 1315 establece que el albacea fi­duciario, a instancias de un heredero, delalbacea general o del curador de la heren­cia yacente, y con justo motivo, podrá serobligado a dejar en depósito o a afianzar lacuarta parte de lo que por razón del encar­go se le entregue, para responder con estasuma a la acción de reforma o a las deudashereditarias.

Esta suma podrá aumentarse por el juez,si éste lo creyese necesario para la seguridadde los interesados.

Transcurridos cuatro años desde la aper­tura de la sucesión, se devolverá al albaceafiduciario la parte del depósito que reste, ose cancelará la caución.

653. Rendición de cuentas. Al revés delalbacea ordinario o común, el albacea fidu­ciario no está obligado a rendir cuentas.

La rendición de cuentas traería consigola revelación del secreto del encargo. Elarto 1316 dispone: "El albacea fiduciario noestará obligado en ningún caso a revelar elobjeto del encargo, ni a dar cuenta de suadministración".

do tales descendientes, los encargos secre­tos no podrán exceder de la mitad de lacuarta de libre disposición, esto es, de la oc­tava parte de los bienes.

651. Aceptación del cargo. La acepta­ción del cargo de albacea fiduciario está su­jeta a las modalidades que prevé el arto 1314:

a) El albacea deberá jurar ante el juezque el encargo no tiene por fin hacer pasarparte alguna de los bienes a una persona in­capaz o invertirlos en un objeto ilícito;

b) Asimismo, el albacea deberá jurarque desempeñará fiel y legalmente el cargo,sujetándose a la voluntad del testador;

c) Eljuramento deberá preceder a la en­trega de los bienes asignados al encargo, y

d) Si el albacea se negare a prestar el ju­ramento, caducará por este solo hecho elencargo.

652. Caución que puede estar obligadoa prestar el albacea. En rigor, mientras nose satisfagan las deudas hereditarias y lasasignaciones forzosas no pueden entregar­se al albacea los bienes que ha menesterpara cumplir su encargo.

Pero la ley ha establecido una fórmulaque concilia el interés de los acreedores y

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658. Pacto de indivisión. Cesa el dere­cho de pedir la partición cuando media en­tre los partícipes un convenio expreso depermanecer indivisos. El arto 1317 advierteque la división puede pedirse "con tal quelos coasignatarios no hayan estipulado locontrario".

Pero este pacto de indivisión es de efec­tos efímeros. El arto 1317 añade: "No puedeestipularse proindivisión por más de cincoaños, pero cumplido este término podrá re­novarse el pacto".

Ha tenido el legislador que percatarseque la partición de las cosas comunes, quecualquier partícipe puede solicitar a su ar­bitrio, suele ocasionar graves daños. Por elloautoriza el pacto de indivisión:

a) Del texto legal fluye claramente queno puede el causante imponer la indivisión.Es menester que la estipulen los "coasigna­tarios";l

b) El pacto no puede tener efectos porun plazo superior a cinco años; vencido esteplazo, podrá renovarse la estipulación. Nohay inconveniente, sin embargo, para que elpacto se celebre antes de expirado el plazo;pero la estipulación no surtirá efecto sinodespués de vencido;2

c) Si se estipula la indivisión por un tér­mino superior al legal, será válido el pactohasta por cinco años y nulo en el exceso;

d) El pacto de indivisión, en la práctica,irá aparejado de un cor~untode normas queprevean la forma de administración de lacosa común, mientras duren sus efectos, y

e) El pacto es puramente consensual.La ley no lo ha sujeto a formalidades de nin­guna clase. Solamente el arto 57 de la LeyN° 16.271, sobre Contribución a las Heren­cias, Asignaciones y Donaciones, estableceque previamente se pague el impuesto a laherencia, si se trata de estipular la indivisión"de bienes hereditarios", a menos que seconstituya garantía legal.

659. Indivisión forzada. El principio ge­neral no rige, tampoco, en los casos de in­división forzada. El arto 1317, en su último

1 El Proyecto de 1853 permitía expresamente, ensus am. 1496 Y2471, que el testadorla impusiera.

2 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, N° 2431.

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inciso, concluye que "las disposiciones pre­cedentes no se extienden a los lagos de do­minio privado, ni a los derechos de servidum­bre, ni a las cosas que la ley manda mantenerindivisas como la propiedad fiduciaria":

a) Por lagos de dominio privado el Có­digo entendía aquellos no navegables porbuques de más de cien toneladas, cuyo usoy goce pertenecían a los riberanos; esta co­munidad en el uso y goce era indivisible.Pero el arto 596 fue derogado por el arto 123de la Ley N° 16.640, sobre Reforma Agraria,y el actual arto 595 establece que todas lasaguas son bienes nacionales de uso público;no existe, pues, una comunidad sobre lasaguas entre los riberanos;

b) La indivisibilidad de las servidumbresfluye de su misma naturaleza indivisible, seafísica o cuotativa;'

c) La ley manda mantener indivisa lapropiedad fiduciaria porque la división ha­ría en extremo engorrosa la restitución. Elarto 751 declara que la propiedad fiduciariapuede transferirse por acto entre vivos ytransmitirse por causa de muerte, "pero enuno y otro caso con el cargo de mantenerlaindivisa".

d) Un caso de indivisión forzada se en­cuentra en la Ley de Copropiedad Inmobi­liaria N° 19.537, que rige a edificios dedepartamentos y condominios, donde, sinocupar la expresión "indivisión" se regulaun caso especial de tal. En conformidad alarto 8° de esa ley los terrenos de dominiocomún y los sitios de dominio exclusivo decada copropietario no podrán subdividirseni lotearse mientras exista el condominio,salvo que concurran las circunstancias pre­vistas en el inciso tercero del arto 14. A suturno, el referido arto 14 dispone que losderechos de cada copropietario en los bie­nes de dominio común son inseparables deldominio exclusivo de su respectiva unidady, por tanto, esos derechos se entenderáncomprendidos en la transferencia del domi­nio, gravamen o embargo de la respectivaunidad. Lo anterior se aplicará igualmenterespecto de los derechos de uso y goce ex­clusivos que se le asignen sobre los bienesde dominio común.

'Véanse los arts. 826 y 827.

En conformidad a esta norma, no po­drán dejar de ser de dominio común aque­llos a que se refieren las letras a), b) y c) delnúmero 3 del art. 2, mientras mantengan lascaracterísticas que determinan su clasifica­ción en estas categorías.

Esto es: a) Los que pertenezcan a todos los co­propietarios por ser necesarios para la existencia,seguridad y conservación del condominio, talescomo terrenos de donlinio común, cimientos, fa­chadas, muros exteriores y soportan tes, estructura,techumbres, instalaciones generales y ductos de ca­lefacción, de aire acondicionado, de energía eléc­trica, de alcantarillado, de gas, de agua potable yde sistemas de comunicaciones, recintos de calde­ras y estanques; b) Aquellos que permitan a todosy a cada uno de los copropietarios el uso y goce delas unidades de su dominio exclusivo, tales comoterrenos de dominio común diferentes a los indi­cados en la letra a) precedente, circulaciones hori­zan tales y verticales, terrazas comunes y aquellasque en todo o parte sirvan de techo a la unidad delpiso inferior, dependencias de servicio comunes,oficinas o dependencias destinadas al funciona­miento de la administración y a la habitación delpersonal; c) Los terrenos y espacios de dominio co­mún colindantes con una unidad del condominio,diferentes a los seíialados en las letras a) y b) pre­cedentes.

Il. ACCI0N DE PARTICION

660. Concepto. La acción de partición noes otra cosa que el derecho de provocarla.

La denominación no es afortunada por­que la partición no supone necesariamenteun juicio. Pueden hacerla el causante o losinteresados amigablemente.

El Código no conoce la expresión. Ha­bla de "pedir la partición" (arts. 1317, 1319),de "proceder a la partición" (art. 1322,inc. l°), de "provocar la partición" (art. 1322,inc.2°).

661. hoprescriptibilidad de la acción departición. El art. 1317 establece que "ningu­no de los coasignatarios de una cosa univer­salo singular será obligado a permanecer enla indivisión" y que, a menos que interven­ga un pacto de indivisión, la partición "po­drá siempre pedirse".

Mientras dure la indivisión, la acción departición puede entablarse y, en tal sentido,es imprescriptible. De otro modo, los co-

165

muneros quedarían impedidos de pedir ladivisión y, por ende, obligados a permane­cer indivisos.

La acción de partición dura tanto cornola indivisión; pero no podría sobrevivirla. Elejercicio de la acción supone que los bienessean comunes.

La prescripción no puede afectar a laacción de partición directamente y servirpara consolidar un estado de indivisión quela ley mira con disgusto. La acción de parti­ción, en suma, no se extingue por la pres­cripción extintiva.

Pero la comunidad puede terminar pordiversas causas y entre ellas a consecuenciade que una persona, comunero o extraño,adquiere por prescripción el dominio exclu­sivo de la cosa común.

Por la prescripción adquisitiva que pon­ga fin al estado de comunidad se extingui­rá la acción de partición. La prescripción nopuede servir para crear un estado perma­nente de indivisión, pero sí para poner fina la comunidad.

En resumen, como dice Baudry-Lacanti­nerie, "si no hay indivisión sin acción de par­tición, tampoco hay partición sin indivisión".4

662. Prescripción entre comuneros. Nose discute que un tercero puede adquirirpor prescripción los bienes comunes y que,de esta manera, se extinguirá la acción departición.

Pero se afirma, en cambio, que un comu­nero no puede prescribir bienes comunes o,en otros términos, que entre comuneros nocabe la prescripción.5 Esta tesis no resiste unserio examen:

a) Por cierto que el comunero no podráadquirir el dominio por prescripción mientrasreconozca el dominio de los demás partícipes.Solamente es concebible que adquiera dichodominio exclusivo cuando se pretenda dueñoúnico y desconozca el condominio.

Dice con razón Laurent:6 "La acción departición es prescriptible e imprescriptible

4 SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. 1,N" 167; R de D. yJ, t. XVIII, 1, pág. 37; t. XXIII, 1,pág. 354; t. XXVI, 1, pág. 555 y t. XVIII, 1, pág. 456.

5 SOMARRIVA, ob. cit., t. 1, N" 167 Y la juris­prudencia que cita.

6 Principes de Droit Civil, t. X, N" 264.

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669. Caso especial del marido. El mari­do como administrador de los bienes pro­pios de la mujer en e! caso de la sociedadconyugal requiere e! consentimiento de éstapara provocar la partición de la herencia ode bienes raíces en que ella tenga interés.

En e! caso que la mujer fuere menor deedad o se encontrare imposibilitada, su con­sentimiento podrá ser suplido por e!juez.

En consecuencia:a) el marido podrá provocar la parti­

ción con autorización de!juez si la mujer esmenor de edad o está imposibilitada paramanifestar su voluntad;

b) en caso de negativa de la mujer ma­yor de edad, su voluntad no puede ser su­plida por e! juez, y

c) el arto 1322 supone que es e! maridoquien provoca la partición, pero ¿podría lamujer provocar dicha partición por sí misma?Antes de la reforma de 1989 la respuesta eraafirmativa, podía hacerlo con autorizaciónde! marido o de la justicia en subsidio con­forme a lo dispuesto por los arts. 136, 137 Y146 de! Código Civil hoy derogados.

ministran bienes ajenos por disposición dela ley, no podrán proceder a la partición delas herencias o de los bienes raíces en quetengan parte sus pupilos, sin autorizaciónjudicial".

a) Con respecto a los tutores y curadores,el art. 396 reproduce la regla general, con unaligera variante. Mientras e! arto 1322 se refie­re a la partición de "las herencias" de! pupilo,e! arto 396 habla de "bienes hereditarios".

En resumen, requiere e! guardador au­torización judicial para proceder a la parti­ción de bienes raíces de! pupilo o de bienesque éste haya adquirido por sucesión porcausa de muerte.

b) El que ejerce la patria potestad nece­sita igualmente autorización judicial paraproceder a la partición de bienes raíces delhijo o adquiridos a título de herencia, salvoque pertenezcan a su peculio profesional oindustrial.

Para la gestión de los bienes que formansu peculio profesional o industrial e! hijo semira como mayor de edad y sólo requiereautorización judicial para enajenar o hipo­tecar los inmuebles que forman parte de di­cho peculio (arts. 250-254).

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2. CAPACIDAD PARA EJERCITAR LA ACCIÓN

668. Los representantes legales requie­ren, por regia general, autorización judicial.Por regla general, los representantes legalesrequieren autorización de la justicia paraprovocar la partición de bienes de sus repre­sentados. El art. 1322, ine. 1°, dispone: "Lostutores y curadores, y en general los que ad-

a Juan con la condición de que pase a An­tonio si contrae matrimonio.

666. Cesionarios de una cuota en la co­munidad. El cesionario de una cuota en lacomunidad tiene derecho a entablar la ac­ción y proceder a la partición, en los mis­mos términos que el partícipe de quienadquirió dicha cuota.

El arto 1320 dispone: "Si un coasignata­rio vende o cede su cuota a un extraño, ten­drá éste igual derecho que e! vendedor ocedente para pedir la partición e interveniren ella".

Nuestro Código no conoce el retractosucesoral que reglamentan los Códigos fran­cés y español, en cuya virtud los primitivoscomuneros pueden adquirir los derechosde! extraño y excluirle de la partición.

667. Situación de los acreedores. Elart. 524 de! Código de Procedimiento Civilpreviene que e! acreedor podrá dirigir su ac­ción sobre la parte o cuota que correspondaa su deudor en una comunidad sin previa li­quidación, "o exigir que con intervenciónsuya se liquide la comunidad". Esta últimafacultad importa que está autorizado paraejercitar la acción de partición.

Es lógico que la ley le haya conferidoeste derecho porque evita un largo rodeo;e! acreedor, persiguiendo la parte o cuotade su deudor, podrá obtener que se le ad­judique; como titular de los derechos de!deudor podrá, luego, instar por la divisiónde la comunidad.

Sin embargo, e! arto 519 autoriza a losdemás comuneros para oponerse a la parti­ción por un doble motivo: si existe algúnmotivo legal que la impida, como un pactode indivisión, y si de procederse a ella ha deresultar grave peJjuicio.

La partición de bienes

664. Partícipes cuyo derecho está subor­dinado a una condición suspensiva. La con­dición suspensiva, impide que nazca elderecho; por tanto, e! partícipe cuyo dere­cho está subordinado a una condición deesta índole no puede ejercer la acción departición.

Consecuente con este principio, elart. 1319 dispone: "Si alguno de los coasig­natarios lo fuere bajo condición suspensiva,no tendrá derecho a pedir la particiónmientras penda la condición".

La circunstancia de ser condicional e!derecho de un partícipe no puede ser na­turalmente óbice para que los demás solici­ten la partición. Pero para proceder a elladeberán asegurar "competentemente al asig­natario condicional lo que cumplida la con­dición le corresponda" (art. 1319).

665. Fiduciarios y fideicomisarios. Eline. 2° de! arto 1319 dispone que "si e! obje­to asignado fuere un fideicomiso se observa­rá lo prevenido en el título De la propiedadfiduciaria".

a) Es obvio que los fideicomisarios nopodrán solicitar la partición por la circuns­tancia de que su derecho está subordinadoa una condición suspensiva;8

b) Por otra parte, si son varios los fidu­ciarios, tampoco podrán solicitar la parti­ción entre ellos porque la ley mandamantener indivisa la propiedad fiduciaria, y

c) En fin, si concurren fiduciarios conpartícipes cuyo derecho es puro y simple, nohay duda de que los primeros podrán soli­citar la partición. Así ocurrirá si e! testadorlega su casa pura y simplemente a Pedro y

natarios, después de habérsele deferido laasignación, cualquiera de los herederos deéste podrá pedir la partición".

Sin embargo, una vez iniciado e! juiciode partición, los herederos deben procederde consuno. El arto 1321 añade que forma­rán en e! juicio una sola persona, "y no po­drán obrar sino todos juntos o por mediode un procurador común".

8 Véase el art. 761, R de D. Y f., t. XLIII, 1,pág. 263.

a la vez: imprescriptible mientras todos go­cen en calidad de propietarios; prescrip­tible desde que el goce de comunero pasaa ser de propietario, es decir, a título pri­vativo y exclusivo de toda idea de indivi­sión";

b) La única dificultad con que tropiezael comunero para prescribir la cosa comúnes e! carácter ambiguo de su posesión. Porcierto que si hechos bien significativos nodemuestran que ha tenido la voluntad deposeer por su exclusiva cuenta, deberá con­siderarse que ha poseído por cuenta de to­dos los interesados.

La condición de comunero autoriza paraejecutar numerosos actos -servicio de la cosacomún para e! uso personal, administraciónde la misma- y no es posible saber a cienciacierta si los ejecuta reconociendo e! derechode los partícipes o reputándose dueño exclu­sivo, y

c) Resulta desconcertante que el po­seedor que no tiene título alguno sobre lacosa, que se apodera de ella en virtud deuna flagrante usurpación, pueda prescribir,mientras se niega este derecho al comune­ro. La ley sería menos favorable, como dicecon ironía Baudry-Lacantinerie, para con e!que lleva a cabo una semiusurpación, quepara con e! que comete una usurpacióncompleta.'

l. QUIÉNES PUEDEN ENTABlAR LA ACCiÓN

663. La acción compete a los partícipesy a sus herederos. La acción de particióncompete, obviamente, a los partícipes en lacomunidad.

Igualmente corresponde la acción a losherederos de los coasignatarios. Fallecidoun comunero sin que haya ejercitado la ac­ción, sus herederos recogerán en su patri­monio el derecho de ejercitarla.

Este derecho corresponde a cada uno delos herederos individualmente. El arto 1321dispone: "Si falleciere uno de varios coasig-

7 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. I1I,N° 1930. Admite sin vacilación la prescripción en­tre comuneros CLARO SOLAR, ob. cit., t. VI,N" 382.

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675. Dificultades de esta partición. Lapartición hecha por e! causante rara vez serácompleGi. Difícilmente podrá prever e! es­Gido exacto del patrimonio al tiempo de lamuerte de su autor, a menos que éste fallez­ca casi de inmediato.

Por este motivo, en e! hecho, la mayoríade las veces será menester efectuar una par­tición complementaria, sea por los partícipesde común acuerdo, sea por un partidor.

2. PARTICIÓN HECHA POR LOS INfERESADOS

indispensable para efectuar la partición, noofrece dificulGides. Pero si los hay, surge laperentoria regla del arto 1197 que autorizaal que debe una legítima para señalar losbienes con que debe hacerse su pago, perole veda "tasar los valores de dichas especies".

La aplicación estricta de! arto 1197 haríaimposible la partición al que tiene legitima­rios; sin tasación no se concibe una partición.Por este motivo, para que la facultad confe­rida por e! arto 1318 no resulte un mito, debepoder e! causante tasar aun las especies queadjudique en pago de legítimas. La finalidadque persigue e! arto 1197 se consigue plena­mente porque el legitimario no está obliga­do a "pasar" por una partición que vulnerasus derechos. II

EDITORIAL JURlDICA DE CHILE

676. Sus requisitos. El art. 1325 eSGible­ce: "Los coasignaGirios podrán hacer la par­tición por sí mismos si todos concurren alacto, aunque entre ellos haya personas queno tengan la libre disposición de sus bienes,siempre que no se presenten cuestiones queresolver y todos estén de acuerdo sobre lamanera de hacer la división".

Añade e! inc. 2°: "Serán, sin embargo, ne­cesarias en este caso la tasación de los bienespor peritos y la aprobación de la partición porla justicia ordinaria del mismo modo que loserían si se procediere ante un partidor".

En consecuencia, esta forma de parti­ción requiere:

a) que todos los partícipes concurran alacto.

II SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. 11,N" 301; R de D. yJ., t. XVIII, 1, pág. 330.

169

10 SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. 11,N° 303; SILVA BASCUÑAN, La partición de bienes,N" 28.

674. Tasación de los bienes cuando elcausante tiene legitimarios. Si e! causante notiene legitimarios, la tasación de los bienes,

673. La partición debe respetar el dere­cho ajeno. La faculGid de! causante de partirsus bienes es consecuencia de que su volun­Gid es la suprema ley que rige la sucesión.

Pero e! art. 1318 advierte que se pasarápor esta partición hecha por e! causante "encuanto no fuere contraria a derecho ajeno".

Tales expresiones de la ley aluden a lasasignaciones forzosas. La partición hecha pore! causante debe respeGir e! derecho de loslegitimarios y demás asignatarios forzosos.

Asimismo, la partición deberá respetare! derecho de los acreedores y formar la hi­jue!a pagadora de deudas (art. 1336).

El inciso 2° de! arto 1318 dispone que enespecial, la partición se considerará contra­ria a derecho ajeno si no ha respeGido e!derecho que el arto 1337, regla lO", otorgaal cónyuge sobreviviente, esto es, e! derechoa que su cuoGi hereditaria se entere con pre­ferencia mediante la adjudicación en favorsuyo de la propiedad de! inmueble en queresida y que sea o haya sido la vivienda prin­cipal de la familia, así como de! mobiliarioque lo guarnece, siempre que ellos formenparte de! patrimonio de! difunto.

672. Maneras de efectuar el causante lapartición. El arto 1318 establece que el difun­to puede hacer la partición "por acto entrevivos o por testamento".

La partición hecha por tesGimento ha­bla de sujeGirse a todas las solemnidades de!acto testamentario. Conservará e! testador,mientras viva, la faculGid de revocar e! tes­Gimento y, por ende, la partición efectuada.

Ha omitido el legislador expresar las for­malidades a que debe sujeGirse la particiónpor acto entre vivos; y puesto que las solem­nidades son de derecho estricto, es forzosoconcluir que no está sometida a ninguna for­malidad. lo

1. PARTICIÓN HECHA POR EL CAUSANTE

671. Enunciación. La partición puedehacerse de tres maneras: a) por e! causanteo tesGidor; b) por los coasignatarios de co­mún acuerdo, y c) por un partidor.

Es obvio que en las indivisiones que notienen origen hereditario la partición sólopodrá efectuarse en las dos últimas formas.

670. Casos en que no es necesaria laautorización de lajusticia o de la mujer. NonecesiGin los padres de familia y los tutoreso curadores autorización judicial, ni e! ma­rido autorización de la mujer o de!juez, enlos dos casos siguientes: 1) si otro comune­ro solicita la partición; y 2) si la partición sehace de común acuerdo:

a) En primer lugar, pues, no son nece­sarias las indicadas formalidades cuandootro comunero soliciGila partición.

Tal es la solución que expresamentecontempla e! inc. 2° de! art. 396: "Si e! juez,a petición de un comunero o coheredero,hubiere decreGido la división, no será nece­sario nuevo decreto".

Esta solución debe generalizarse. Esmanifiesto que e! legislador ha querido sóloque el represenGinte legal no tome la inicia­tiva sin la competente autorización. No seconcibe que si otro partícipe provoca la par­tición en uso del derecho de! art. 1317, seamenester Gil autorización.

El texto del arto 1322 corrobora esteaserto cuando exige que e! marido obtengaautorización para "provocar la partición",con lo que racionalmente debe entenderseque no la ha menester cuando es arrastra­do a ella.

En fin, muestra que Gil es e! propósitode! legislador e! arto 27 N° 13 de la Ley deQuiebras, y

b) Tampoco es necesaria la autorizacióncuando la partición se hace de común acuer­do. El art. 1325 señala los requisitos que, ental caso, deben observarse y no menciona Gilautorización.

Por otra parte, la autorización sería in­útil y e! propósito legislativo queda cabal­mente satisfecho con la aprobación por lajusticia de la partición misma.

1Il. MODOS DE EFECTUARLA PARTICI0N

168

Al amparo de la actual normativa la cues­tión es debatible, debiendo inclinarnos porla negativa desde e! momento que la mujercasada en el régimen normal de matrimoniocarece de toda injerencia en la administra­ción de sus bienes propios. A mayor abunda­miento, e! arto 1754 inc. final sanciona losactos de disposición que ejecute en relacióna dichos bienes con la nulidad absolUGi. Elasunto es desde luego dudoso, considerandola naturaleza jurídica de la acción de parti­ción, la plena capacidad de la mujer casaday la poca simpatía con que e! legislador mirala indivisión.

Al no modificar e! inc. 2° de! arto 1322se mantuvieron los problemas que esGi dis­posición susciGiba, provocando, además, e!que se expone en e! párrafo anterior. 9

y Respecto de esta materia, que nos es pacífi­ca, estimamos de interés hacer la siguiente reseña:

El art. 1754 inc. final plantea la duda de si esnorma prohibitiva o imperativa. Si es prohibitiva,la nulidad sería absoluta. Y si es imperativa, se tra­taría de una nulidad relativa, esta última, aparte deprescribir la acción para impetrarla en un plazo másbreve -4 años-, el acto puede ratificarse, lo que noocurre en el caso de la nulidad absoluta.

Don Raúl A1varez estima que se trata de unanorma imperativa y, por lo tanto, su infracción aca­rrea la nulidad relativa.

Don Fernando Rozas estima que "si la mujerenajena un bien de su propiedad que administrael marido, o lo grava o da en arrendamiento o cedesu tenencia, la sanción de estos actos es la nulidadabsoluta, ya que el inciso final del art. 1754 es unadisposición prohibitiva y así, en la compraventa ten­dría aplicación el art. 1810, que sanciona con nuli­dad absoluta el acto" (en el mismo sentido sepronunció, en unas conferencias sobre la materiadon Hugo Rosende Subiabre).

Don Pablo Rodríguez, por su parte, estima quela norma es imperativa, porque el acto se puede eje­cutar con los requisitos del art. 138 bis (cuando elmarido está imposibilitado temporalmente (145­138) Ycuando el marido se niega injustificadamen­te a ejecutar un acto). Agrega, además que ya notienen aplicación las normas de los arts. 1236 Y1411que exigían autorización del marido para aceptaro repudiar una herencia: hoy la mujer es capaz.

Por último, hay quienes estiman que se tratasimplemente de un problema de inoponibilidad, delos actos de la mujer respecto del marido adminis­trador de la sociedad conyugal. (Nota del actuali­zador, 8a edición, 2000.)

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682. Implicancia y recusación del parti­dor. El art. 1323, inc. 20, establece, comoprincipio general, que son aplicables a lospartidores las causales de implicancia y derecusación que e! Código Orgánico de Tri­bunales establece para losjueces. 16

Esta regla rige plenamente cuando la de­signación de! partidor compete a la justiciaordinaria; cuando la designación la hace e!causante o los copartícipes, rigen las reglasespeciales que se indican a continuación:

a) Cuando e! nombramiento de parti­dor se hace por el causante, valdrá la desig­nación aunque la persona nombrada "seaalbacea o coasignatario o esté comprendidaen alguna de las causales de implicancia orecusación que establece e! Código Orgáni­co de Tribunales, siempre que cumpla conlos demás requisitos legales".

Sin embargo, cualquiera de los intere­sados podrá acudir al juez de letras de! de­partamento donde debe seguirse e!juicio departición para que declare inhabilitado alpartidor por alguna de las causas señaladas.La solicitud se tramitará conforme a las re­glas que e! Código de Procedimiento Civilseñala para las recusaciones (art. 1324), Y

b) Si la designación de partidor se hacepor los interesados de común acuerdo pue­de recaer en persona que invista la calidadde albacea o coasignatario o a quien afectealguna causal de implicancia o recusación,"con tal que dicha persona reúna los demásrequisitos legales" (art. 1325, inc. 30).

16 Véanse arts. 195 y 196 del C.O. de T.

promisario, salvo que tuvieren con las par­tes originariamente interesadas algún víncu­lo de parentesco que autorice su implicanciao recusación (arts. 317 y 480 de! C.O. de T.);

b) El partidor no puede ser notario. Lesestá prohibido a los notarios "la aceptacióny desempeño de arbitrajes y particiones"(art. 480, inc. 20 de! C.O. de T), Y

c) Finalmente, igual prohibición rigepara los funcionarios auxiliares de la admi­nistración de justicia.

Se exceptúan los defensores públicos ylos procuradores de! número, que sólo nopueden ejercer la profesión de abogado"ante las Cortes de Ape!aciones en que ac­túan" (art. 479 de! C.O. de T).

171 EDITORIAl JURIDlCA DE CHILE

15 La expresión "libre disposición de sus bie­nes" se refiere a los incapaces. No creemos que serefiere a la mujer casada en régimen de sociedadconyugal, la que aun cuando no administra sus bie­nes, es plenamente capaz. Por lo tanto, la mujer ca­sada no tiene impedimento alguno, por esa razón,para ejercer el cargo de partidor.

La partición de bienes

darle e! carácter de arbitrador (arts. 648 de!C. de P.C. y 224 de! C.O. de T.).

El partidor podrá, por último, ser un ár­bitro mixto, esto es, arbitrador en cuanto alprocedimiento, aunque alguno de los inte­resados sea incapaz, con autorización judi­cial, dada "por motivos de manifiestaconveniencia" (arts. 648 de! C. de P.C. y 224de! C.O. de T.).

El partidor nombrado por el causante opor e! juez debe necesariamente ser un ár­bitro de derecho.

Si hay incapaces no podrá nunca ser ár­bitro arbitrador.

681. Requisitos para ser partidor. Elarto 225 de! Código Orgánico de Tribunales,que señala los requisitos para ser designadoárbitro, dispone, en su inciso final: "Encuanto al nombramiento de partidor, se es­tará a lo dispuesto en los arts. 1323, 1324 Y1325 de! Código Civil. De esta manera, losrequisitos para ser partidor se consignan, ac­tualmente, en e! Código Civil:

a) En primer término, e! partidor debeser abogado. El arto 1323, inc. 10, estableceenfáticamente que "sólo pueden ser partido­res los abogados habilitados para ejercer laprofesión";

El Código Orgánico de Tribunales teníadicho que sólo podía recaer en un aboga­do e! nombramiento de árbitro "de dere­cho" (art.225, inc. 2° del C.O. de T). Laregla de! Código Civil muestra claramenteque e! partidor debe ser abogado, aunquesea un árbitro arbitrador, y

b) El partidor debe tener "la libre dis­posición de sus bienes" (art. 1323, inc. 10).15

El Código Orgánico de Tribunales vedaser partidores a diversos funcionarios de!orden judicial, como consecuencia de laprohibición de ejercer la abogacía:

a) Les está prohibido a los jueces, mi­nistros y fiscales de los tribunales superioresde justicia desempeñar e! cargo de com-

679. Su razón de ser. Por último, la par­tición puede hacerse por un partidor. Talserá la única forma de efectuar la particiónsi no la ha hecho e! causante --cosa rarisima­o no media entre los interesados e! cabalacuerdo que se requiere para efectuarla porsí mismos.

La partición, en tal caso, es materia deun juicio arbitral. El art. 227 del Código Or­gánico de Tribunales señala entre las cues­tiones de arbitraje forzoso "la partición debienes".

IV. EL PARTIDOR

3. PARTICIÓN ANTE UN PARTIDOR

de las veces inoperante porque no servirápara inscribir las adjudicaciones de bienesraíces que contenga, para cursar las adjudi­caciones de acciones de sociedades anóni­mas, etc.

678. Los representantes legales no re­quieren autorización judicial, ni el marido lade su mujer. El Código Civil previó la posibi­lidad de hacer la partición de común acuer­do si todos los partícipes eran plenamentecapaces. Por lo mismo no pudo prever la ne­cesidad de una autorización, judicial o de lamujer, para proceder a ella los representan­tes legales o e! marido.13

El texto reformado de! Código no for­mula esta exigencia y la jurisprudencia esunánime en el sentido de que no hacen fal­ta tales autorizaciones.14

1. CARÁCTER DEL PARTIDOR Y REQUISITOSPARA SERLO

13 Véanse los N°' 668 Ysigts.14 SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. lI,

N° 262 Yla jurisprudencia que menciona.

680. El partidor es generalmente un ár­bitro de derecho. El partidor es un árbitrode derecho, carácter que normalmente in­visten los árbitros.

Sin embargo, las partes mayores de edady libres administradoras de sus bienes podrán

677. Forma de esta partición. La ley haomitido indicar, de un modo directo, las for­mas de esta partición, las solemnidades aque debe someterse.

Solamente e! arto 48, letra d) de la LeyN° 16.271 sugiere que debe hacerse por es­critura pública. Según tal disposición, la fi­jación definitiva de! monto imponible parae! cálculo de la contribución a las herencias,asignaciones y donaciones puede hacerse"por escritura pública de partición", aludien­do a la que hagan los partícipes de comúnacuerdo.

Prácticamente, una partición que nocumpla esta exigencia resultará la mayoría

Se comprende que sin la concurrenciaunánime de los indivisarios no es viable lapartición;

b) que no se presenten cuestiones queresolver.

Ha de haber acuerdo entre los coasig­natarios acerca de los bienes que van a par­tirse, de quiénes son los partícipes y cuálesson sus respectivos derechos;

c) que haya acuerdo sobre la manerade hacer la división.

Es demasiado evidente para que fueramenester decirlo que se requiere acuerdounánime acerca de! modo de hacer la divi­sión, qué bienes habrán de adjudicarse a losdiversos partícipes, los valores de las adjudi­caciones, etc.;

d) que se tasen los bienes por peritos.La tasación pericial, sin embargo, no es

indefectible y puede omitirse aunque hayaincapaces entre los partícipes. La exigenciaque formula e! arto 657 de! Código de Pro­cedimiento Civil de que haya "en los autosantecedentes que justifiquen la apreciaciónhecha por las partes" se cumplirá insertan­do en la escritura de partición tales antece­dentes, y

e) que se apruebe la partición judicial­mente de! mismo modo que si se procedie­ra ante un partidor.

Tal aprobación es menester cuando ten­gan interés personas ausentes que no handesignado apoderados o personas sujetas aguarda.12

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

12 Véase el N° 740.

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694. Caso de la mujer casada. La mujercasada, "cuyos bienes administra e! marido".No hace falta la aprobación judicial; "basta­rá en tal caso e! consentimiento de la mu­jer, o e! de la justicia en subsidio".20

El arto 1326, inc. 2°, supone que e! ma­rido ha intervenido en e! nombramiento departidor. Si la mujer concurre al nombra­miento, necesitará la autorización del mari­do o la subsidiaria de! juez, conforme a lasreglas generalesP

692. Juez competente. Si la comunidadque se trata de dividir es de origen heredita­rio, es juez competente e! de! lugar en quese abrió la sucesión, o sea, e! de! último do­micilio de! causante (art. 148 de! C.O. de T.).

Cuando la comunidad tenga otro ori­gen, será competente e! juez de! domiciliode cualquiera de los interesados (arts. 134y 141 de! C.O. de T.).

693. La regla general. Cada vez que e!nombramiento de partidor no haya sido he­cho por e! juez, sea obra de! causante o de!acuerdo de los coasignatarios, debe ser apro­bado por lajusticia, cuando alguno de los par­tícipes es incapaz. El arto 1326, inc. 1°, dispone:"Si alguno de los coasignatarios no tuviere lalibre disposición de sus bienes, e! nombra­miento de partidor, que no haya sido hechopor e! juez, deberá ser aprobado por éste".

La presencia de personas incapaces,pues, hace necesaria la aprobación judicialde! nombramiento.

695. Aprobación para los efectos de laLey de Herencias. La aprobación judicial

dimiento ordinario postergaría por largotiempo e! nombramiento de partidor. Poresto, lo sensato es que la oposición se tra­mite como juicio sumario, conforme alarto 680 del Código de Procedimiento Civil.

d) Aprobación del nombramiento del partidor

20 Este inciso no fue modificado por la LeyN° 18.802, de 1989, no obstante guarda armoníacon la normativa vigente en relación a los derechosde la mujer casada respecto a sus bienes propios.

21 Véase el N° 669.

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19 SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. n,N" 375, YR de D. yI, t. XLI, 1, pág. 971.

teresados no se acordaren en e! nombra­miento, "e!juez, a petición de cualquiera deellos, procederá a nombrar un partidor quereúna los requisitos legales, con sujeción a lasreglas del Código de Procedimiento Civil".

La manera de provocar esta decisión ju­dicial se consigna en e! arto 646 de! Códigode Procedimiento Civil: "Cuando haya denombrarse partidor, cualquiera de los comu­neros ocurrirá al tribunal que corresponda,pidiéndole que cite a todos los interesadosa fin de hacer la designación, y se procede­rá a ella en la forma establecida para el nom­bramiento de peritos".

691. Oposición al nombramiento. En e!comparendo puede suscitarse oposición alnombramiento de partidor por muy diver­sas causas: porque no existe comunidad,porque e! solicitante no es comunero, etc.

Esta cuestión debe resolverse previa­mente al nombramiento; la forma de trami­tar la oposición ha suscitado dificultades.

Trátase de una cuestión de lato conoci­miento. Su tramitación conforme al proce-

690. Reglas aplicables al nombramien­to. En e! referido comparendo se delibera­rá sobre la designación de partidor; a faltade acuerdo de las partes, e! nombramientose hará por e! juez.

El desacuerdo que autoriza al juez paraefectuar e! nombramiento puede ser real opresunto. Se entiende que no hay acuerdocuando las partes discuerdan en la designa­ción y "cuando no concurren todas a la au­diencia" (art. 415 de! C. de P.c.).

El nombramiento que haga el juez nopodrá recaer en ninguna de las dos prime­ras personas propuestas por cada uno de losinteresados (art. 414 de! C. de P.c.).

El derecho de proponer supone la asis­tencia de todos los partícipes; si no concu­rren todos, la designación debe hacerla eljuez, con la única limitación de que e! nom­brado "reúna los requisitos legales" .19

El partidor que e! juez designe ha de seruno solo, que tendrá la calidad de árbitrode derecho.

b) Nombramiento por los coasignatarios

687. Requisitos del nombramiento. Elnombramiento de partidor por los coasigna­tarios requiere acuerdo unánime de los inte­resados y que este acuerdo conste por escrito.

La primera de estas exigencias es obvia,resulta de! carácter convencional de! nom­bramiento y la contempla e! inciso 3° de!arto 1325. Los coasignatarios pueden nom­brar "de común acuerdo un partidor".

La segunda exigencia, de índole formal,resulta de lo dispuesto en e! arto 234 de! Có­digo Orgánico de Tribunales que requiereque e! nombramiento de árbitros se hagapor escrito.

c) Nombramiento hecho por el juez

689. Forma de provocar el nombramien­to. El arto 1325 inc. 5° dispone que si los in-

688. Presencia de interesados incapa­ces. El nombramiento de partidor por losinteresados de común acuerdo tiene cabida"aunque no tengan la libre disposición desus bienes" (art. 1325, inc. 3°).

Si hay incapaces entre los partícipes, sesiguen las siguientes consecuencias:

a) El partidor que se designe ha de sernecesariamente un árbitro de derecho, y

b) El nombramiento de partidor, en térmi­nos generales, debe someterse a la aprobaciónde lajusticia ordinaria (art. 1326, inc. 1°) .18

18 Véanse los N°' 693 YsigIs.

686. El partídor nombrado por el cau­sante sólo es competente para partir su he­rencia. El partidor designado por e! causantees competente sólo para partir la herenciaquedada a su fallecimiento.

Por tanto, e! partidor no es competentepara liquidar la sociedad conyugal de que e!difunto fue socio, a menos que consientan elcónyuge sobreviviente o sus herederos.

Tampoco es competente para partir losbienes que e! difunto poseyera en comúncon otras personas, por otras causas, sin e!consentimiento de estas.

172EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

684. Forma del nombramiento. El nom­bramiento de partidor hecho por e! causan­te puede hacerse de dos maneras: porinstrumento público o por acto testamenta­rio. El arto 1324 dispone que "valdrá elnombramiento de partidor que haya hechoe! difunto por instrumento público entre vi­vos o por testamento".

Si e! causante puede hacer por sí mis­mo la partición, con mayor razón ha de po­der designar una persona que la practique.

El instrumento público a que alude ladisposición no podrá ser sino una escriturapública. Ningún otro instrumento públicosería apropiado para efectuar la designación.

685. Los partícipes pueden revocar elnombramiento. No es dudoso que los inte­resados pueden revocar e! nombramientohecho por e! causante, con tal que lo acuer­den en forma unánime.

El arto 241 de! Código Orgánico de Tri­bunales establece que e! compromiso termi­na por la revocación que hacen las partes decomún acuerdo de la jurisdicción de! com­promisario. La ley no distingue acerca delorigen de la designación.

2. NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR

17 El art. 243 del c.a. de T. dispone que "losárbitros nombrados por las partes no son recusablessino por causas sobrevinientes a su nombramiento".

En tal caso, el partidor sólo puede serinhabilitado por causas de implicancia o re­cusación "que hayan sobrevenido a su nom­bramiento" (art. 1325, inc. 4°).11

a) Nombramiento por el causante

683. Triple forma del nombramiento.De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1324Y1325, e! partidor puede ser nombrado:

a) por e! causante;b) por los coasignatarios de común

acuerdo, yc) por e!juez.La primera forma de nombramiento

sólo tiene cabida, por cierto, en las indivi­siones que tienen un origen hereditario.

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Por via de ejemplo, incumbirá al partidorinterpretar las cláusulas del testamento, de­cidir si un bien admite cómoda división, siuna donación debe entenderse hecha a títu­lo de legítima o mejora, determinar el mon­to de las recompensas que los cónyugesdeban a la sociedad conyugal o viceversa, etc.

EDtTORlAL JURIDICA DE CHILE

703. Cuestiones de que jamás puedeconocer el partidor. Dos órdenes de mate­rias escapan a lajurisdicción del partidor, noobstante que deben servir de base a la par­tición.

La primera de estas cuestiones se refierea la determinación de quiénes son los comu­neros y cuáles son sus respectivos derechos.La segunda, se refiere a la determinación delos bienes partibles. De estas cuestiones tra­tan, respectivamente, los arts. 1330 Y1331.

704. Incompetencia del partidor paradecidir quiénes son los participes y cuálessus respectivos derechos. La partición supo­ne que se encuentre predeterminado o re­conocido quiénes son los partícipes y cuáleslos derechos que a cada uno corresponde enlos bienes comunes.

Las cuestiones que al respecto se suscitenson previas a la partición y escapan a lajuris­dicción del partidor. El arto 1330 dispone:"antes de proceder a la partición, se decidi­rán por la justicia ordinaria las controversiassobre derechos a la sucesión por testamentoo abintestato, desheredamiento, incapacidado indignidad de los asignatarios".

La disposición se refiere a una comuni­dad hereditaria, pero es preciso generalizar­la en la forma que se ha dicho.

Asimismo, la disposición supone que lapartición no se ha iniciado. Pero es lógicoconcluir que si cuestiones de la índole deque se trata se promueven durante el cursode la partición, deberá paralizarse hasta quese resuelvan.

La cuestión debe promoverse ante lajus­ticia ordinaria y, con el mérito de la cons­tancia de haberse promovido, el partidordecretará la suspensión de la partición.

705. Incompetencia del partidor para re­solver cuáles son los bienes comunes y las pre­tensiones sobre dominio exclusivo. La particiónsupone, igualmente, que se encuentre estable-

175

do a velar por el pago de las deudas heredi­tarias y del impuesto a la herencia:

a) El partidor debe formar un lote o hi­juela para el pago de las deudas conocidas,esto es, reservar una cantidad de bienes ade­cuada a este objeto. La omisión de este de­ber "le hará responsable de todo peIjuiciorespecto de los acreedores" (art. 1336), y

b) El partidor debe velar por el pago dela contribución de herencias, ordenar suentero en arcas fiscales, reservar o hacer re­servar bienes necesarios para el pago (art. 59de la Ley N° 16.271). La omisión le conver­tirá en codeudor solidario del impuestoadeudado y le hará incurrir en una multaque fluctúa entre un 10% y un 100% de unaV.T. anual (art. 70 de la Ley N° 16.271).23

701. Distinción. En relación con la com­petencia del partidor, las materias puedendividirse en tres grupos:

a) Cuestiones que son de la exclusivacompetencia del partidor;

b) Cuestiones de que jamás puede co­nocer el partidor, y

c) Cuestiones de que puede conocer,según las circunstancias, el partidor o lajus­ticia ordinaria.

V. ELJUICIO DE PARTICION

1. COMPETENCIA DEL PARTIDOR

702. Cuestiones de la exclusiva competen­cia del partidor. El arto 651, ine. 1°, del Códi­go de Procedimiento Civil, consigna la reglageneral que determina la competencia delpartidor. Entenderá de todas las cuestionesque "debiendo servir de base para la reparti­ción, no someta la ley de un modo expreso alconocimiento de la justicia ordinaria".

El partidor tiene como misión liquidarla herencia para determinar lo que a cadacoasignatario corresponde y distribuir losbienes entre ellos en proporción a sus de­rechos. Es natural que sea competente paraconocer de todas las cuestiones que tiendana estos fines.

" Modificado como aparece en el texto por elan. l° N" 12 del D.L. N" 3.545 de 1981.

700. Responsabilidad por el pago de lasdeudas e impuestos. El partidor es obliga-

698. Plazo para el desempeño del car­go. La ley señala al partidor, para efectuarla partición, un plazo de dos años, contadosdesde la aceptación del cargo (art. 1332,ine. 1°).

El testador no puede ampliar este pla­zo (art. 1332, ine. 2°). En cambio, "los coa­signatarios podrán ampliarlo o restringirlo,como mejor les parezca, aun contra la vo­luntad del testador" (art. 1332, ine. 3°).

El art.647 del Código de Procedimien­to Civil establece una importante regla sobreel particular. El plazo fijado por la ley, por elcausante o por las partes se cuenta desde laaceptación del cargo, "deduciendo el tiempodurante el cual, por la interposición de recur­sos o por otra causa, haya estado totalmentein terrumpida lajurisdicción del partidor".

práctica se prestarán concurriendo el parti­dor a la escritura en que se le designa o anteel ministro de fe que le notifique el nom­bramiento.

699. Responsabilidad del partidor. Elart. 1329 establece: "La responsabilidad delpartidor se extiende hasta la culpa leve; y enel caso de prevaricación, declarada por eljuez competente, además de estar sujeto ala indemnización de peIjuicios, y a las pe­nas legales que correspondan al delito, seconstituirá indigno conforme a lo dispues­to para los ejecutores de últimas voluntadesen el art. 1300".

a) El partidor, pues, debe emplear uncelo o diligencia medianos. La falta de estecuidado o diligencia le hará responsable delos peIjuicios que cause;

b) En caso de prevaricación incurriráen las sanciones penales que el delito aca­rrea (arts. 223 a 227 del C. Penal) y en lasanción civil de indemnizar peIjuicios, y

c) En el mismo caso, al igual que el al­bacea, se hará indigno de suceder, perderálas asignaciones que se le hayan hecho y elderecho a que se le retribuya su trabajo.

4. RESPONSABILIDADES y PROHIBICIONESDEL PARTIDOR

174

696. Aceptación del cargo. El partidordebe aceptar el cargo para proceder a sudesempeño. Esta aceptación debe ser expre­sa; el partidor que acepta el cargo "deberádeclararlo así" (art. 1328).22

El arto 1327 dispone: "El partidor no esobligado a aceptar este encargo contra suvoluntad; pero si, nombrado en testamento,no acepta el encargo, se observará lo preve­nido respecto del albacea en igual caso":

a) Por tanto, se hará indigno de suce­der, a menos que pruebe inconveniente gra­ve (arts. 1277 y 971, ine. 2°), y

b) La indignidad afecta sólo al partidor"nombrado en testamento".

El acto de la aceptación está gravadocon un impuesto que establece la Ley deTimbres, Estampillas y Papel Sellado, segúnla cuantía del caudal que se trata de partir.

3. ACEPTACIÓN DEL CARGO Y PLAZO PARASU DESEMPEÑO

22 Véanse los arts. 646, inc. 2°, del C. de P.C. y236 del c.a. de T.

del nombramiento es de suma convenien­cia, en los casos en que no la exige la ley.

El arto 54 de la Ley N° 16.271 estableceque los notarios no podrán autorizar escri­turas públicas de adjudicación de bieneshereditarios o de enajenaciones o disposicio­nes en común, ni los conservadores inscri­birlas, sin que se haya pagado o caucionadoel pago de la contribución respectiva.

Esta regla no rige si estos actos se reali­zan en un juicio de partición en que el par­tidor sea un abogado nombrado por lajusticia ordinaria, "o cuyo nombramientosea sometido a su aprobación para los efec­tos del impuesto de herencias, si no lo de­biera prestar por otra causa" (art. 54, ine. 2°de la Ley N" 16.271).

697. Juramento.Junto con aceptar el car­go, el partidor debe prestar juramento deque lo desempeñará fielmente. El arto 1328expresa que "jurará desempeñarlo con la de­bida fidelidad y en el menor tiempo posible".

No ha establecido la ley la forma deprestar la aceptación y juramento. En la

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m24 Véase el N° 707.

712. Facción de inventario. Por reglageneral, la facción de inventario precederáa la partición y se habrá practicado con mo­tivo de las gestiones sobre posesión efectivade la herencia.

Si así no fuere, corresponde al partidordecidir la facción de este inventario. Comose ha visto, el partidor es competente paraentender de todas las cuestiones "relativas ala formación e impugnación de inventarios"(art. 651, ine. 1° del C. de P.C.).24

711. Operaciones previas a la partición.La partición requiere diversas operacioneso tramitaciones preliminares.

Si se trata de una sucesión testamenta­ria, por ejemplo, habrán de preceder a lapartición la apertura del testamento cerra­do del difunto, la publicación del testamen­to abierto ante testigos o será preciso ponerpor escrito el testamento verbal.

Será menester pedir la posesión efectivade la herencia del causante. Por último, esde rigor practicar inventario de los bienesque se trata de partir y proceder a su tasación.

cada cuestión que se promueva será trami­tada separadamente.

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713. Tasación de los bienes. La tasaciónde los bienes es indispensable en la parti­ción; sin ella es imposible que el partidordetermine el derecho de los partícipes ypueda señalar los bienes que han de corres­ponderles por su haber.

Regularmente la tasación se hará porperitos. El arto 1335 dispone: "El valor de ta­sación por peritos será la base sobre queprocederá el partidor para la adjudicaciónde las especies; salvo que los coasignatarioshayan legítima y unánimemente convenidoen otra, o que se liciten las especies, en loscasos previstos por la ley".

El Código de Procedimiento Civil ha se­ñalado con más exactitud las circunstanciasque permiten prescindir de la evaluaciónpericial, aunque haya incapaces entre lospartícipes. Para ello se requiere, además delacuerdo unánime de los interesados:

a) que se trate de bienes muebles;

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La partición de bienes

709. Comparendos ordinarios y extraor­dinarios. Los comparendos pueden ser dedos clases: ordinarios y extraordinarios.

Son comparendos ordinarios aquellosque se celebran periódicamente, en fechasprefijadas. No es menester que se notifiqueespecialmente a las partes para su realizacióny pueden adoptarse válidamente acuerdossobre cualesquiera asuntos comprendidos enla partición, aunque no estén presentes todoslos interesados, con dos salvedades: a) que setrate de revocar acuerdos ya celebrados, y b)que sea menester el consentimiento unáni­me de los partícipes, en virtud de la ley o deacuerdos anteriores (art. 650 del C. de P.c.).

Comparendos extraordinarios son aquellosa que se convoca, a petición de las partes o poriniciativa del partidor, para determinados asun­tos. Es indispensable para su celebración quepreviamente se notifique a los interesados.

La citación a comparendo es consecuen­cia de que el juicio particional se tramita enaudiencias verbales, sin perjuicio de presen­tarse solicitudes escritas cuando la naturale­za e importancia de las materias debatidaslo exijan (art. 649 del C. de P.c.).

En el primer comparendo se acostum­bra dejar sentadas las bases fundamentalesde la partición. Se expresará, por ejemplo,el nombre de todos los partícipes y de susrepresentantes; el objeto de la partición; seaprobará el inventario si lo hay; se darácuenta de haberse concedido e inscrito laposesión efectiva; se acordará la forma comohabrán de notificarse las resoluciones delpartidor; se [Darán día y hora para los com­parendos ordinarios, ete.

De lo obrado se levantará acta que fir­marán el partidor, los partícipes asistentes yel actuario.

710. Cuadernos de la partición. La par­tición se desarrolla en audiencias verbalesde que se levanta acta. Estas actas forman elcuaderno o expediente principal de la par­tición o cuaderno de acta.

Si la abundancia de la documentaciónlo requiere se formará, también, un cuader­no de documentos.

Finalmente se formarán los cuadernosde incidentes. El arto 652, ine. 2° del Códi­go de Procedimiento Civil establece que

2. TRAMITACIÓN DEL JUICIO PARTICIONAL

Pero será la justicia ordinaria la llama­da a conocer de tales cuestiones si no hanaceptado quienes las promueven e! compro­miso, o este ha caducado o no se ha consti­tuido aún (art. 651, ine. 2° del C. de P.c.);

b) Las cuestiones sobre administraciónproindiviso son, alternativamente, de lacompetencia del partidor y de la justicia or­dinaria.

"Organizado el compromiso y mientrassubsista la jurisdicción del partidor", a estecorresponde decretar la administraciónproindiviso y nombrar los administradores(art 653, ine. 2° de! C. de P.c.). Estas cues­tiones incumbirán a la justicia ordinaria"mientras no se haya constituido el juicio di­visorio o cuando falte el árbitro que debe en­tender en él" (art. 653, inc. 1° del C. de P.C.);

c) Los terceros que tengan derechosque hacer valer sobre los bienes compren­didos en la partición, "podrán ocurrir al par­tidor o a la justicia ordinaria, a su elección"(art. 656 de! C. de P.c.), y

d) Para la ejecución de la sentencia de­finitiva se podrá recurrir al partidor o al tri­bunal ordinario correspondiente, "a eleccióndel que pida su cumplimiento" (art. 635,ine. 1° del C. de P.C.).

Sin embargo, si el cumplimiento de laresolución exige procedimientos de apre­mio o el empleo de otras medidas compul­sivas, o ha de afectar a terceros que no seanparte en el compromiso, deberá recurrirsea la justicia ordinaria para la ejecución delo resuelto (art. 635, ine. 3° del C. de P.c.).

708. Breve reseña. Una vez aceptado elcargo y prestado el juramento, el partidor estáen situación de desempeñar su cometido.

Habitualmente el partidor dicta una re­solución que manda tener por constituidoel compromiso, designa actuario y cita a laspartes a comparendo para un día determi­nado.

La designación de un actuario es de ri­gor porque el arto 648 del Código de Proce­dimiento Civil dispone que los actos de lospartidores serán en todo caso autorizadospor un notario o un secretario de juzgadoo de los tribunales superiores de justicia.

176

cido cuáles son los bienes comunes. Por esto,el arto 1331 establece: "Las cuestiones sobre lapropiedad de objetos en que alguien alegueun derecho exclusivo y que en consecuenciano deban entrar en la masa partible, se deci­dirán por la justicia ordinaria".

Por regla general, estas cuestiones nosuspenden la partición, "no se retardará lapartición por ellas". Solamente se excluiránlos bienes materia de la controversia.

Si la justicia ordinaria decide en favor dequien alega derechos exclusivos sobre losbienes, quedarán definitivamente excluidos .de la partición; si resuelve que los bienes soncomunes, o "a favor de la masa partible", seprocederá como en el caso del arto 1349,esto es, se hará la partición de tales bienes.

706. Casos en que se suspende la parti­ción. La alegación de derechos exclusivospuede recaer sobre todos los bienes que setrata de partir o sobre una parte considera­ble de los mismos. En el primer caso seráimposible que prosiga la partición; en el se­gundo, no es práctico o conveniente.

Por esto, el ine. 2° del arto 1331 prescri­be: "Sin embargo, cuando recayeren sobreuna parte considerable de la masa partible,podrá la partición suspenderse hasta que sedecidan, si el juez, a petición de los asigna­tarios a quienes corresponda más de la mi­tad de la masa partible, lo ordenare así".

De este modo, la suspensión de la par­tición requiere:

a) que la alegación de dominio exclu­sivo recaiga sobre una parte considerable dela masa partible, que la ley no ha señaladoy deberá apreciar el juez;

b) que la suspensión se pida por quie­nes representan más del 50% de la masa, y

c) que eljuez decrete la suspensión.

707. Cuestiones de que puede conocerel partidor o la justicia ordinaria. Queda untercer grupo de cuestiones de que puedeconocer el partidor o la justicia ordinaria,según las circunstancias:

a) El partidor es competente para cono­cer de las cuestiones sobre formación e im­pugnación de inventarios y tasaciones,cuentas de albaceas, comuneros o adminis­tradores de bienes comunes (art. 651, ine. 1°del C. de P.c.).

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723. Adjudicación con desmembracióndel dominio. En las adjudicaciones que elpartidor realice podrá separar la propiedaddel usufructo, uso o habitación para darlospor cuenta de la asignación.

Pero esta desmembración del dominiorequiere, imprescindiblemente, "el legítimoconsentimiento de los interesados" (art. 1337,regla 6").

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722. Reglas aplicables a la división deinmuebles. Las reglas 3", 4" Y5" se refierena las normas que deben observarse para laadjudicación de inmuebles y son de una ló­gica evidente:

a) Las porciones de uno o más fundosque se adjudiquen a una persona deben sercontinuas, en lo posible, a menos que el ad­judicatario consienta en recibir porcionesseparadas, o que de la continuidad resultemayor peIjuicio a los demás interesados quede la separación al adjudicatario;

b) Se procurará la misma continuidadentre el fundo que se adjudique a un asig­natario y otro fundo de que este sea due­ño, y

c) En la división de los fundos se cuida­rá de establecer las servidumbres necesariaspara su cómoda administración y goce.

ta división, o cuya división la haga desmere­cer, tendrá mejor derecho a la especie elque más ofrezca por ella; cualquiera de loscoasignatarios tendrá derecho a pedir la ad­misión de licitadores extraños; y el precio sedividirá entre todos los coasignatarios a pro­rrata".

La especie, pues, se subastará privada­mente entre los comuneros o con admisiónde extraños. En toda circunstancia tienenlos comuneros derecho para exigir la parti­cipación de extraños, forma como la ley ga­rantiza a los interesados de escasos recursosque los más acaudalados no obtendrán losbienes a vil precio.

La regla 2" del arto 1337 supone que unbien se subasta privadamente entre los par­tícipes: "No habiendo quien ofrezca másque el valor de tasación o el convencionalmencionado en el arto 1335, y compitiendodos o más asignatarios sobre la adjudicaciónde una especie, el legitimario será preferi­do al que no lo sea".

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721. Reglas aplicables cuando los bie­nes no admiten cómoda división. Si los bie­nes no son susceptibles de cómoda división,no se dividirán. Se adjudicarán totalmentea un comunero o se procederá a su ventaentre los coasignatarios o con admisión deextraños. El precio de la venta o adjudica­ción -no ya las cosas riüsmas- se dividirá en­tre los partícipes.

El arto 1337, regla 1", dispone: "Entre loscoasignatarios de una especie que no admi-

720. Reglas aplicables cuando los bie­nes son susceptibles de división. En el su­puesto que los bienes admitan división, laley ha querido que a cada uno de los partí­cipes corresponda una parte proporcional asus derechos en los bienes comunes.

El partidor deberá formar lotes o hijue­las. Cada lote debe, en lo posible, estar in­tegrado por bienes de la misma naturalezay calidad. Tales son las ideas que consignanlas reglas 7" y 8" del arto 1337.

La primera de estas reglas expresa queen la partición "se ha de guardar la posibleigualdad, adjudicando a cada uno de loscoasignatarios cosas de la misma naturalezay calidad que a los otros, o haciendo hijue­las o lotes de la masa partible".

y añade la regla 8": "En la formación delos lotes se procurará no sólo la equivalen­cia sino la semejanza de todos ellos; pero setendrá cuidado de no dividir o separar losobjetos que no admitan cómoda división ode cuya separación resulte peIjuicio; salvoque convengan en ello unánime y legítima­mente los interesados".

Formados los lotes se distribuirán en laforma que acuerden los partícipes y, a faltade acuerdo, se procederá a su sorteo. Así re­sulta de la regla 9", que autoriza a cada unode los interesados para reclamar de la com­posición de los lotes, "antes de efectuarse elsorteo".

Estas normas serán inaplicables única­mente cuando los bienes no sean suscepti­bles de división, entendiéndose que no loson cuando la división los hiciere desmere­cer. No se dividirán, en tal caso: bien se ad­judicarán a un partícipe, bien se venderána terceros y será su valor en dinero el quese distribuya entre los interesados.

b) Distribución

de este modo, el acervo ilíquido hereditario.Determinará, asimismo, cuál es el pasivo dela sucesión, cuáles son las bajas generales dela herencia, para formar el acervo líquidode que dispone el testador o la ley.

Si es menester, dispondrá el partidorque se forme el acervo imaginario, confor­me a los arts. 1185, 1186 Y1187.

717. Separación de patrimonios. Es pre­via a la partición de los bienes del difuntola separación de su patrimonio de otros conque se encuentre confundido.

El arto 1341 dispone: "Si el patrimoniodel difunto estuviere confundido con bie­nes pertenecientes a otras personas por ra­zón de bienes propios o gananciales delcónyuge, contratos de sociedad, sucesionesanteriores indivisas, u otro motivo cualquie­ra, se procederá en primer lugar a la sepa­ración de patrimonio, dividiendo lasespecies comunes según las reglas prece­dentes".

Recuérdese que el partidor de los bie­nes del causante no es competente para li­quidar la sociedad conyugal o partir lascomunidades en que haya sido partícipe eldifunto, si no consienten en ello el cónyu­ge sobreviviente o sus herederos, o los de­más partícipes en la comunidad.

718. La regla fundamental. Una normafundamental preside la distribución: elacuerdo unánime de las partes. Solamentea falta de este acuerdo, el partidor deberásujetarse a las normas supletorias de la ley.

En efecto, el arto 1334 dispone: "El par­tidor se conformará en la adjudicación delos bienes a las reglas de este título; salvoque los coasignatarios acuerden legítima yunánimemente otra cosa".

719. Principios inspiradores de las re­glas legales. Las reglas legales se inspiran enel propósito de que la distribución se hagarepartiendo los mismos bienes indivisos.Cada partícipe tiene derecho para pedir quese le dé una parte proporcional de tales bie­nes. Para este fin, se formarán entre los par­tícipes lotes o hijuelas.

178

714. Gastos de la partición. Los gastoso costas comunes de la partición -honora­rios del partidor y del actuario, avisos de re­mate, etc.- serán de cargo de los interesadosen ella, a prorrata de sus respectivos dere­chos (art. 1333).

3. LIQUIDACIÓN y DISTRIBUCIÓN

a) Liquidación

b) que existan en los autos anteceden­tes que justifiquen la apreciación hecha porlas partes, o

c) que se trate de ftiar un mínimo paralicitar bienes raíces con admisión de posto­res extraños.

La ley hace, pues, una marcada diferen­cia entre bienes muebles e inmuebles. Latasación pericial puede omitirse siempre res­pecto de los muebles con acuerdo unánimede los comuneros. La tasación por peritosde los bienes raíces no es necesaria cuandola apreciación de las partes aparece corro­borada por otros antecedentes de los autoso se trata de la ftiación de un mínimo parasubastarlos, con admisión de licitadores ex­traños (art. 657 del C. de P.C.).

715. Concepto. La partición de los bie­nes comprende dos operaciones sustancia­les: liquidar y distribuir.

El arto 1337 destaca estas dos operacio­nes: "El partidor liquidará lo que a cada unode los coasignatarios se deba, y procederá ala distribución de los efectos hereditarios, te­niendo presente las reglas que siguen".

La liquidación consiste, pues, en estable­cer el valor en dinero del derecho de cadauno de los partícipes. La distribución es larepartición entre los comunes de bienes quesatisfagan su derecho:

716. Operaciones que comprende. Elpartidor debe proceder, en primer término,a determinar el derecho de los comuneros.

Para este fin, si el patrimonio heredita­rio se encuentra confundido con otros pa­trimonios, es previo efectuar la separación.

Deberá el partidor precisar cuáles sonlos bienes que se trata de partir y establecer,

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734. Las adjudicaciones de bienes raí­ces deben reducirse a escritura pública. Elart. 687 ine. 3°, del Código Civil, dispone lainscripción en el registro de! Conservadordel "acto de partición" en lo relativo a cadainmueble o parte adjudicada.

Por su parte e! Código de Procedimien­to Civil establece que todo acuerdo de las par­tes o decisión de! partidor que contengaadjudicación de bienes raíces debe reducir­se a escritura pública, y sin esta solemnidadno podrá efectuarse su inscripción en e! Con-

27 Modificado, como aparece en el texto, porel N° 19 letra a) del art. 5° de la Ley N" 18.775 de1989.

2B Modificado, como aparece en el texto, porel N" 1!! letra b) del art. 5° de la Ley N° 18.776 de1989.

733. Subasta de bienes comunes. Juntocon acordarse la subasta, habrán de señalar­se las condiciones en que se llevará a efec­to: mínimo para las posturas, forma de pagodel precio, intereses sobre los saldos de! mis­mo, garantía que rendirán los postores, etc.

La subasta debe anunciarse por mediode avisos, en la forma señalada en el arto 658del Código de Procedimiento Civil. La dis­posición exige solamente su anuncio "pormedio de avisos en un diario de la comunao de la capital, de la región, si en aquellano lo hubiera.27

Pero si entre los interesados hay incapa­ces deberán publicarse cuatro avisos, me­diando entre la primera publicación y elremate un espacio de tiempo no inferior aquince días.

Los avisos podrán publicarse en días in­hábiles y si los bienes están situados en otracomuna28 la publicación se hará tambiénen él, por e! mismo tiempo y en la mismaforma.

En el curso de la partición, asimismo, sevenderán los bienes comunes, por medio deremates hechos ante el partidor, con admi­sión de extraños o sin ella, recuérdese que,no admitiendo las especies cómoda división,cualquiera de los partícipes puede exigirque se subasten con admisión de licitadoresextraños.

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I,a partición de hienes

731. Frutos pendientes a! tiempo de lasadjudicaciones. Respecto de los frutos pen­dientes al tiempo de las adjudicaciones, elarto 1339 establece: "Los frutos pendientes altiempo de la adjudicación de las especies alos asignatarios de cuotas, cantidades o gé­neros, se mirarán como parte de las respec­tivas especies, y se tomarán en cuenta parala estimación de! valor de ellas".

732. Ventas y adjudicaciones. Los bie­nes comunes deben tener uno de estos dosdestinos: se adjudican o se venden.

Los bienes son adjudicados cuando sudominio exclusivo se atribuye a un comune­ro en pago de su haber; se venden, cuandolos adquieren extraños a la comunidad quepagan un determinado precio.

Para efectuar adjudicaciones no es ne­cesario esperar al término de la partición,la dictación de! laudo y ordenata. Lo másfrecuente es que las adjudicaciones se veri­fiquen en e! curso de la partición, en virtudde acuerdos adoptados en los comparendosdel juicio particional.

730. Formación del cuerpo de frutos.Para distribuir los frutos debe el partidorformar una cuenta especial, con un activo yun pasivo propios.

El activo del cuerpo de frutos se forma conlos naturales y civiles, producidos durante laindivisión. Las bajas serán los gastos de explo­tación, necesarios para producir los frutos.

Entre estas bajas deben figurar los quedeban pagarse a los legatarios de especies ocuerpos ciertos, siempre que no haya unapersona expresamente gravada con la pres­tación de! legado; habiéndose impuesto pore! testador este gravamen a alguno de losasignatarios, éste sólo sufrirá la deducción(art. 1338 N° 4°).

gado; dependería del obligado a pagarloque el legatario adquiera los frutos o se vie­ra privado de ellos.

Por esto, el arto 1338 N° 2°, dispone: "Loslegatarios de cantidades o géneros no tendránderecho a ningunos frutos sino desde el mo­mento en que la persona obligada a prestardichas cantidades o géneros se hubiere cons­tituido en mora; y este abono de frutos se haráa costa del heredero o legatario moroso".

26 El asignatario de especies desde día ciertoadquiere el dominio desde la muerte del testador(art. 1084); sin embargo, no hace suyos los frutossino desde la llegada del día.

729. Legados de género. Los legatariosde género no adquieren el dominio con lamuerte del causante. Sólo adquieren un cré­dito contra los herederos para el pago dellegado. El dominio se adquiere por la tra­dición de las cosas legadas.

Pero no sería justo que tales legatariosadquieran los frutos desde la entrega del le-

Los frutos, corno accesorios de los bieneshereditarios, pertenecen a los dueños de lascosas fructuarias, en la proporción de susderechos en tales cosas.

El art. 1338 N° 3° establece esta regla ge­neral para los frutos percibidos después dela muerte del causante, durante la indivisión:"Los herederos tendrán derecho a todos losfrutos y accesiones de la masa hereditaria in­divisa, a prorrata de sus cuotas".

728. Excepción cuando existen legadosde especies o cuerpos ciertos. U na primeraexcepción a la regla general tiene lugarcuando el causante ha instituido legados deespecies o cuerpos ciertos.

En efecto, e! arto 1338 N° 3°, advierteque de los frutos que corresponden a losherederos a prorrata de sus cuotas se dedu­cirán "los frutos y accesiones pertenecientesa los asignatarios de especies".

Los legatarios de especies o cuerposciertos adquieren el dominio desde la aper­tura de la sucesión; es natural que desdeentonces les pertenezcan los frutos confor­me a los arts. 646 y 648.

Consecuente con estos principios, elN° 1° del art. 1338 expresa: "Los asignatariosde especies tendrán derecho a los frutos yaccesiones de ellas desde el momento deabrirse la sucesión".

Pero la misma disposición advierte quela regla no se aplica, a menos que el testa­dar haya expresamente ordenado otra cosa,cuando la asignación haya sido desde díacierto o bajo condición suspensiva, "pues enestos casos no se deberán los frutos, sinodesde ese día, o desde e! cumplimiento dela condición".26

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727. Regla genera! sobre distribuciónde frutos percibidos durante la indivisión.

25 Véanse los N°' 755 Y755.

726. Distribución de frutos. Los frutosde los bienes, producidos con anterioridad ala muerte del causante, están incorporadosa su patrimonio. La ley ha debido prever lasuerte de los frutos percibidos y pendientesdespués de la apertura de la sucesión.

A unos y otros se refieren los arts. 1338y 1339.

725. Distribución de las deudas. Las deu­das se dividen entre los herederos, por el mi­nisterio de la ley, a prorrata de sus cuotas.

Si el causante dispone que las deudas sedistribuyan de distinta manera o los herede­ros acuerdan distribuirlas de otro modo, seobservará esta nueva forma de división. Elart. 1340, ine. l°, previene: "Si alguno de losherederos quisiere tomar a su cargo mayorcuota de las deudas que la correspondientea prorrata, bajo alguna condición que losotros herederos acepten, será oído".

Pero estos acuerdos no empecen a losacreedores y por esto el art. 1340 agrega ensu ine. 2°: "Los acreedores hereditarios o tes­tamentarios no serán obligados a confor­marse con este arreglo de los herederospara intentar sus demandas",25

724. Regla 1I a del arto 1337. Por últi­mo, la regla 11 a del art. 1337 dispone: "Cum­pliéndose con lo prevenido en los arts. 1322y 1326, no será necesaria la aprobación ju­dicial para llevar a efecto lo dispuesto encualquiera de los números precedentes, auncuando algunos o todos los coasignatariossean menores u otras personas que no ten­gan la libre administración de sus bienes".

La ley se refiere al caso de que los re­presentantes legales hayan provocado lapartición con autorización judicial o el nom­bramiento de partidor se haya aprobado ju­dicialmente. No es menester someter a laaprobación de la justicia ninguno de los ac­tos señalados en el art. 1337; será la parti­ción misma, una vez concluida, la quedeberá someterse a esta aprobación, confor­me al art. 1342.

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741. Aprobación para los efectos tribu­tarios. Suele ser necesaria la aprobación ju­dicial de la partición, prescindiendo de lacalidad de las partes, para los efectos de lacontribución de herencias.

El arto 48 de la Ley N° 16.271 estableceque la determinación de! monto imponiblepuede hacerse en las gestiones de posesiónefectiva -que es lo usual-, en la particiónhecha por el causante por instrumento pú­blico o por testamento en la escritura públi­ca de partición hecha por los interesados decomún acuerdo y en el laudo y ordenata dic­tados por el partidor.

De lo expresado en el arlo 49 de la mis­ma ley se infiere que la partición debe so­meterse a la aprobación judicial, previoinforme de la Dirección General de Impues­tos Internos cada vez que en ella se haga elcálculo del impuesto o determine el montoimponible. No será necesaria, por ejemplo,cuando el cálculo se practique en las gestio­nes de posesión efectiva.

742. Entrega de títulos. Concluida la par­tición, se entregarán a los partícipes los títu­los de los objetos que les hubieren cabido.

El arlo 1343 añade que los títulos de unobjeto que hubiere sufrido división pertene­cerán a la persona designada por el testadoro, en su defecto, a la persona que hubieretocado una porción mayor y, en caso deigualdad, decidirá la suerte.

Esta última regla es inoperante en lapráctica.

31 El art. 399 exige que la justicia "apruebe yconfinne" la partición.

a) La partición deberá aprobarse judi­cialmente cuando ha sido parte un ausenteque ha intervenido representado por un cu­rador de ausentes, y

b) Deberá aprobarse, asimismo, cuandohan sido partes personas sujetas a guarda.El arto 1342 reproduce, ampliándola, la re­gla del arto 399.31

La partición surtirá sus efectos desdeque se encuentre firme la resolución judi­cial aprobatoria.

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740. Aprobación de la partición. La leyvela de diversas maneras por los derechos delos incapaces en la partición; entre estosmedios se cuenta su aprobación judicial.

No es bien exacto, sin embargo, que lapresencia de incapaces haga necesaria laaprobación. El arto 1342 dispone: "Siempreque en la partición de la masa de bienes, ode una porción de la masa, tengan interéspersonas ausentes que no hayan nombradoapoderados, o personas bajo tutela o cura­duría, será necesario someterla, terminadaque sea, a la aprobación judicial":

30 LIRA URQUIETA, ob. cit., N" 95.

e individualizará a las partes; mencionará lostrámites previos indispensables: tasación,inventario, posesión efectiva; ordenará for­mar el cuerpo común de bienes y señalarálos que lo integran; señalará las bajas gene­rales; f~ará la cuota que corresponda a cadainteresado, de acuerdo con las normas deltestamento o de la ley, y mandará que se lesforme su respectiva hijuela; si hay frutos, or­denará formar el cuerpo de frutos y señala­rá sus bajas; ordenará formar la hijuela dedeudas e indicará en la forma en que debepagarse y los bienes con que se hará e! pago,etc., y

b) La ordenata es un cálculo numéricode las decisiones del laudo; "estas cifras tra­ducen al lenguaje numérico las declaracio­nes y resoluciones dellaudo".30

Un primer cálculo o partida de la orde­nata estará constituido por el cuerpo de bie­nes, que se individualizarán con indicaciónde su valor; una segunda partida la consti­tuirán las bajas generales, según el laudo;una tercera partida contendrá el cuerpo defrutos y sus bajas; una cuarta fijará e! acer­vo líquido partible; una quinta indicarácómo se divide la herencia entre los partí­cipes.

La ordenata contendrá tantas hijuelascomo comuneros; la hijuela se compone dedos partidas: haber y entero. En el haber seindicará lo que a cada comunero correspon­de por cualquier concepto y en el entero seenumerarán los valores entregados a cadauno en pago de su cuota.

739. El laudo y la ordenata. El arto 663del Código de Procedimiento Civil prescri­be: "Los resultados de la partición se con­signarán en un laudo o sentencia final, queresuelva o establezca todos los puntos dehecho y de derecho que deben servir debase para la distribución de los bienes co­munes y en una ordenata o liquidación, enque se hagan los cálculos numéricos nece­sarios para dicha distribución":

a) El laudo, que es propiamente la sen­tencia que pone fin al juicio particional, ha­brá de hacer referencia al nombramiento departidor, a la aceptación del cargo y jura­mento; expresará el objeto de la partición

738. Representación legal del partidor.En las enaJenaciones que se verifiquen porintermedio del partidor se considerará aeste como representante legal de los vende­dores.

En este carácter, el partidor suscribirálas escrituras que sea menester otorgar(arlo 659 del C. de P.C.).

29 Véase el arto 19 de la Ley N° 18.010 de 1981.

El Conservador de Bienes Raíces tienela obligación de inscribir esta hipoteca, alefectuar la inscripción de la adjudicación.

El monto de la hipoteca, cuando la ad­judicación se hace en la sentencia final, po­drá conocerse con exactitud, porque en ellase determina la cuantía del alcance en con­tra del adjudicatario. Cuando tiene lugar enel curso del juicio, el monto es necesaria­mente indeterminado.

La hipoteca puede reemplazarse porotra caución equivalente. calificada por elpartidor (arlo 662, inc. 2° del C. de P.C.).

737. Intereses sobre anticipos. Todoslos valores que los partícipes reciban a cuen­ta de sus derechos devengarán los interesesque las partes acuerden, y en su defecto elinterés legal (arlo 661 del C. de P.C.).29

De este modo se establece la igualdadentre los partícipes e impide que resulteninjustamente beneficiados, en desmedro delos demás, aquellos que recibieron anticiposa cuenta de su haber. Estos intereses engro­sarán el cuerpo de frutos.

servador de Bienes Raíces (art. 659, inc. 2°del C. de P.C.).

735. Derecho de los comuneros paraque el valor de la adjudicación se impute asu haber. Las adjudicaciones se hacen concargo al haber del adjudicatario; éste tienederecho a que se impute a su haber el va­lor de los bienes que se adjudican.

Es lógico que así sea porque no sería ra­cional que el partícipe debiera pagar el va­lor de la adjudicación y entregar un dineroque, a la postre, debe serie restituido al efec­tuarse la distribución.

Para esto es naturalmente necesarioconocer, con cierta aproximación, el ha­ber de cada partícipe. El arto 660 del Có­digo de Procedimiento Civil en su partefinal dispone que la f~ación provisional deeste haber se hará prudencialmente por elpartidor.

El partidor debe hacer, pues, lo que sedenomina cálculo del haber probable, quesirve para determinar en qué medida pue­de el comunero adjudicarse bienes con car­go a sus derechos en la comunidad.

La misma disposición establece que, sal­vo acuerdo unánime de las partes, los comu­neros que reciban en adjudicación, duranteel juicio divisorio, bienes por un valor supe­rior al 80% de su probable haber, deberánpagar de contado el exceso. En otros térmi­nos, el partícipe podrá adjudicarse, sin des­emholso, bienes por un valor igual al 80%de su haber probable.

736. Hipoteca legal. Los partícipes de­ben pagar de contado el valor en que losbienes adjudicados excedan del 80% de suhaber probable. Si así no lo hicieren, se en­tiende, por el ministerio de la ley, constitui­da hipoteca para garantizar el pago delexceso. Tal es la hipoteca legal de alcances.

El arto 662 del Código de Procedimien­to Civil dispone: "En las adjudicaciones depropiedades raíces que se hagan a los comu­neros durante el juicio divisorio o en la sen­tencia final, se entenderá constituidahipoteca sobre las propiedades adjudicadas,para asegurar el pago de los alcances queresulten en contra de los adjudicatarios,siempre que no se pague al contado el ex­ceso a que se refiere el arto 660".

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750. Consecuencias del efecto declara­tivo. Las consecuencias que derivan del efec­to declarativo de la partición son numerosasy trascendentales:

a) Una primera consecuencia se encuen­tra expresamente prevista en el propioarto 1344: si alguno de los coasignatarios haenajenado una cosa que en la partición se ad­judica a otro, "se procederá como en el casode la venta dela cosa ajena" (art. 1344, ine. 2°);

b) La hipoteca de la cuota de un comu­nero subsiste a condición de que se le adju­diquen bienes hipotecables y caduca en casocontrario;

El arto 2417 pennite a los comuneros hi­potecar su cuota; pero verificada la parti­ción, el gravamen afectará sólo los bienesque se adjudiquen, si fueren hipotecables;37

749. El efecto declarativo y los créditoshereditarios. Los créditos hereditarios, aligual que las deudas, se dividen entre losherederos a prorrata de sus cuotas.3' Se si­gue como consecuencia que cada herederopodrá demandar el pago de su parte en elcrédito y que podrá compensar dicha parteo cuota con los créditos que el deudor ten­ga contra la sucesión.

¿Qué ocurre si un crédito hereditario esadjudicado íntegramente a un heredero? Envirtud del efecto declarativo de la adjudica­ción debería suponerse que el crédito hapertenecido siempre al adjudicatario.

Para conciliar estas reglas es menesterconcluir que el arto 1526 regula las relacio­nes de los herederos con el deudor. Elarto 1344, entre tanto, regla las relacionesentre los coherederos, pennitiéndoles dispo­ner de los créditos insolutos y adjudicarlosentre ellos de modo que se les supondrá su­cesores directos e inmediatos del causante.36

34 SILVA BASCUÑAN, ob. cit., N" 237. En con­tra, CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, N" 2607 YSO­MARRIVA, IndiviJwn y partición, t. n, N° 530

35 Véase el N° 768.,. CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, N" 2602 Y

SOMARRIVA, ob. cit., t. 11, N° 27.37 Véase De las fuentes de las obligaciones, t. n,

W854.

en razón de su cuota, no le ha cabido en ladivisión.34

185 EDITORIAL JURIDICA DE CHIlE

" Ob. cit., t. 11, N° 324." Véase el N° 658.

La partición de bienes

Pero el principio de la partición decla­rativa ha perdurado por razones de utilidadpráctica.

Considerada la adjudicación comotranslaticia de dominio, deben mantenerseen los bienes adjudicados las hipotecas yotros derechos reales constituidos durantela indivisión por otros comuneros, en lamedida de los derechos de éstos. El derechode los demás partícipes se transmitiría al ad­judicatario con sus gravámenes.

El principio de la partición declarativahace desaparecer estos inconvenientes. Re­putado el adjudicatario como dueño exclu­sivo y que cada partícipe no ha tenidoderecho alguno sobre los bienes adjudica­dos a otros, las hipotecas y demás graváme­nes son inoponibles al adjudicatario.

Por otra parte, como observa Baudry­Lacantinerie,32la ley mira la indivisión comoun estado transitorio y se comprende queprescinda de ella, mediante la ficción delefecto declarativo de la partición.

747. Indivisiones a que se aplica la re­gla del arto 1344. La regla del art. 1344 seaplica a la partición de toda comunidad,cualquiera que sea su origen.

Los efectos de la adjudicación se remon­tarán al momento en que se ha iniciado elestado de indivisión. Por ejemplo, si la co­munidad tuvo su origen en una compra encomún, los efectos de las adjudicaciones seremontarán a la fecha de la compraventa."

748. Adjudicación con alcance. El valordel bien adjudicado puede exceder de losderechos del adjudicatario quien deberápagar, en consecuencia, de su peculio el ex­cedente.

La doctrina no duda de que el efectodeclarativo se extiende a esta adjudicacióncon alcance.

¿Y si el adjudicatario paga íntegramen­te el valor de la adjudicación con dinerospropios? Se ha dicho, con razón, que al he­redero que paga íntegramente con dinerospropios el bien adjudicado no le ha cabidoéste en la partición, no se le ha adjudicado

Es manifiesto que en parte lo adquirió delcausante por sucesión por causa de muerteyen parte por la transferencia que le ha he­cho B de sus derechos en el inmueble. Bhabrá adquirido, a su vez, en parte de A yen parte del causante.

Cada adjudicatario, pues, es parcialmen­te sucesor del causante y de sus copartícipes.La partición en suma, es en parte un actode enajenación, parcialmente translaticia ydeclarativa de dominio.

Pero salta de inmediato a la vista que elcódigo tiene de la adjudicación un concep­to diferente. El art. 1344 dispone: "Cadaasignatario se reputará haber sucedido in­mediata y exclusivamente al difunto en to­dos los efectos que le hubieren cabido, y nohaber tenido jamás parte alguna en los otrosefectos de la sucesión".

De este modo, la ley hace retrotraer losefectos de la adjudicación al momento de laapertura de la sucesión. Cada partícipe sesupone que sucedió directamente al causan­te en los bienes que se le adjudicaron, comosi fuera su único heredero.

Como consecuencia, se supone que eladjudicatario no ha tenido jamás derechoalguno sobre los bienes que se han adjudi­cado a otros partícipes de la sucesión.

Sin duda, se trata de una ficción. La in­división, cualquiera que sea el tiempo quehaya durado, queda abolida, como si no hu­biera existido nunca. El texto legal expresaque el heredero "se reputará" haber sucedi­do directa y exclusivamente al causante.

746. Origen y razón de ser del efectodeclarativo de la adjudicación. El DerechoRomano no conoció el efecto declarativo dela partición; la consideró translaticia de do­minio y la asimiló bien a una pennuta, biena una compraventa.

El concepto de la partición declarativa esde origen feudal. La enajenación daba lugaral pago de un derecho al señor feudal, comoprecio de su consentimiento para la muta­ción del dominio. Para eludir el pago, los ju­ristas sostuvieron que la adjudicación noimportaba una enajenación sino una decla­ración del derecho de cada partícipe.

El nuevo principio llegó al código fran­cés, de cuyo arto 883 nuestro arto 1344 es unatraducción casi literal.

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VI. EFECTOS DE lA PARTICION

a) Efecto declarativo de la partición

744. Concepto de la adjudicación. Enun sentido amplio adjudicar significa decla­rar que una cosa pertenece a una personao atribuírsela en satisfacción de su derecho.

De este modo, el art. 1264 establece queel heredero cuya herencia ocupa otra perso­na, en calidad de heredero, podrá pedir quese "le adjudique" la herencia. El art. 2397 pre­viene que el acreedor prendario podrá pedirque se le "adjudique" la prenda.

Pero en un sentido más restringido laadjudicación es la atribución del dominioexclusivo de ciertos bienes a una personaque era dueña proindiviso. En otros térmi­nos, la adjudicación propiamente dicha esel acto por el cual se entrega a un comune­ro detenninados bienes, a cambio de su cuo­ta parte en la comunidad.

Por tanto, es absolutamente de rigorpara que exista adjudicación que la perso­na que recibe los bienes invista la calidad decomunero.

Si se licitan bienes comunes y un comu­nero los adquiere en la subasta, habrá adju­dicación; si los adquiere un extraño, unacompraventa.

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

743. Planteamiento. El estudio de losefectos de la partición de bienes se traduceen el examen de dos cuestiones fundamen­tales: el efecto declarativo de la partición yla garantía que se deben recíprocamente loscomuneros.

745. Efecto declarativo de la adjudica­ción. La adjudicación hace adquirir al adju­dicatario un derecho exclusivo sobre losbienes que le pertenecían proindiviso. Suderecho gana en intensidad lo que pierdeen extensión.

Si se analiza la forma como se produceesta transfonnación se percibe que la adju­dicación es un acto mixto, en parte decla­rativo y en parte translaticio de dominio.

Supóngase que A y B son llamados a unasucesión que comprende dos inmuebles quese adjudican a cada uno. ¿Cómo adquirió Ael dominio exclusivo del bien adjudicado?

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rescindibles. Así, será absolutamente nula lapartición en que haya intervenido una per­sona absolutamente incapaz o se haya omi­tido un requisito de forma exigido enatención a la naturaleza del acto, como si lapartición hecha por el causante se realizapor medio de un instrumento privado.

Esta nulidad podrá ser demandada enlas condiciones previstas en el art. 1683 ydeclararse por eljuez de oficio si aparece demanifiesto en el acto.

La nulidad relativa de la partición seproducirá en razón de la relativa incapaci­dad de las partes, de la omisión de requisi­tos formales establecidos en consideracióna ellas o a consecuencia de un vicio del con­sentimiento.

Así, será rescindible la partición si el tu­tor o curador ha procedido a ella sin auto­rización judicial; si el marido procedió a lapartición de bienes de la mujer sin volun­tad de ésta; si el nombramiento de partidorno fue aprobado por el juez, en los casos enque procede.

757. Nulidad por causa de lesión. Perolas particiones son susceptibles de rescindir­se por una causal típica: por causa de lesión.

El arto 1348, inc. 2°, dispone: "La resci­sión por causa de lesión se concede al queha sido peIjudicado en más de la mitad desu cuota".

Generalmente los contratos no son res­cindibles por esta causa. Son regularmenteactos de especulación en que la ventaja es­tará de parte de! más hábil. La partición, encambio, no es un acto especulativo; cadapartícipe debe percibir lo que en derechole corresponde y es lógico que el legisladorprocure colocarlos en un plano de comple­ta igualdad:

a) La estabilidad de las particiones re­quiere que el peIjuicio que sufra un partí­cipe sea de importancia y, por tal motivo, laley le franquea la acción rescisoria si estepeIjuicio excede de la mitad de su cuota. Talsería el caso del comunero cuya cuota vale$ 30.000 Ya quien se adjudican bienes porvalor de $ 10.000;

b) Para juzgar si existe lesión es menes­ter considerar e! valor de los derechos delcomunero y de los bienes adjudicados altiempo de la partición. Tal es la resolución

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m187

VII. NULIDADYRESCISIONDE LA PARTICION

Si los partícipes quieren excluir la obli­gación de garantía es preciso que lo digan.No importaría una renuncia la circunstan­cia de que los comuneros y especialmenteel adjudicatario estuvieren enterados delpeligro de evicción que amenazaba la cosaadjudicada, y

c) En fin, cesa la obligación "si el partí­cipe ha sufrido la molestia o la evicción porsu culpa".

Tal sería el caso del partícipe que omitióoponer a la demanda que el tercero interpu­so en su contra una excepción perentoriaque le habría permitido rechazarla.

754. Indemnización en caso de evic­ción. Producida la evicción, el partícipe tie­ne derecho a que se le indemnicen lospeIjuicios sufridos.

Esta obligación de indemnizar peIjui­cías pesa sobre todos los comuneros. Elarto 1347, inc. 10, dispone: "El pago del sa­neamiento se divide entre los partícipes aprorrata de sus cuotas".

En caso de que un partícipe sea insolven­te, su cuota se distribuye entre todos los de­más, inclusive la víctima de la evicción, elinc. 2° del arto 1347 agrega: "La porción delinsolvente grava a todos a prorrata de sus cuo­tas; incluso el que ha de ser indemnizado".

La partición de bienes

755. Prescripción de la acción. La ac­ción de saneamiento prescribe en cuatroaños, "contados desde el día de la evicción"(art. 1345, inc. 2°).

Esta prescripción de corto tiempo rigepara las indemnizaciones que origina la evic­ción. El derecho de los partícipes para quese hagan cesar las molestias precursoras dela evicción puede ejercerse en cualquiertiempo.

756. Causa de nulidad de las particiones.El arto 1348 formula una regla amplísima:"Las particiones se anulan o se rescinden dela misma manera y según las mismas reglasque los contratos".

a) Las particiones, pues, pueden ser ab­solutamente nulas y relativamente nulas o

752. Obligación de saneamiento de laevicción. El art. 1345 dispone: "El partícipeque sea molestado en la posesión del obje­to que le cupo en la partición, o que hayasufrido evicción de él, lo denunciará a losotros partícipes para que concurran a hacercesar la molestia, y tendrá derecho para quele saneen la evicción".

La obligación de saneamiento, al igualque en la compraventa, comprende dos ob­jetos o se desarrolla en dos etapas.

El partícipe que es turbado en la pose­sión de los bienes adjudicados tiene derechoa exigir de sus antiguos copartícipes que con­tribuyan a cesar esta turbación o molestia.

Esta molestia ha de ser de derecho, estoes, causada por terceros que pretenden de­rechos sobre la cosa. Las turbaciones de he­cho debe repelerlas el adjudicatario por símismo.

Las pretensiones de los terceros podránresultar justificadas y conducir a una priva­ción para el adjudicatario de todo o partede la cosa. Se habrá producido la eviccióny, en consecuencia, a la obligación de hacercesar las molestias sucederá la de indemni­zarle esta evicción de que ha sido víctima.40

753. Casos en que no procede el sanea­miento. La obligación de saneamiento cesaen tres casos que señala en el arto 1346: 1) sila evicción o molestia sobreviene por causaposterior a la partición; 2) si se hubiere re­nunciado a la acción de saneamiento, y 3) sila molestia o evicción se producen por cul­pa del adjudicatario:

a) No tiene lugar la obligación de sanea­miento "si la evicción o la molestia procedie­se de causa sobreviniente a la partición".

La obligación de saneamiento es unagarantía de la igualdad de la partición;esta igualdad debe existir al momento dela partición y no es posible tener en cuen­ta acontecimientos posteriores que la que­branten;41

b) Tampoco tiene lugar la obligación desaneamiento "si la acción de saneamiento sehubiere expresamente renunciado".

40 Véase De las fuentes tk las obligaciones, t. 1, N~184 Ysigls.

41 Véanse los arls. 1839 y 1843.

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

c) Cada uno de los partícipes de unacosa que se poseía proindiviso se suponehaber poseído exclusivamente los bienesadjudicados, durante todo el tiempo queduró la indivisión, con arreglo al arto 718.

d) Los embargos o medidas precauto­rias decretados sobre bienes comunes noobstan a la adjudicación. El arto 1464 decla­ra que hay objeto ilícito en la enajenaciónde bienes embargados y la adjudicación noes enajenación.'" Si e! bien embargado seadjudica al deudor, subsistirá el embargo ycaducará en caso contrario, y

e) La inscripción de las adjudicacionesque prevén los arts. 687 y 688 no importantradición. Tienen solamente por objeto con­servar la historia de la propiedad raíz y evi­tar soluciones de continuidad en el Registrodel Conservador de Bienes Raíces.

b) Acciones de garantía

751. Su razón de ser. Se comprende queen la compraventa deba el vendedor una ga­rantía al comprador, si es turbado en la po­sesión de la cosa vendida o adolece de viciosque la hacen inadecuada para el fin que tuvoen vista al comprarla. La compraventa es untítulo translaticio de dominio, los derechosdel comprador proceden del vendedor.

Como consecuencia del efecto declara­tivo de la partición, cada partícipe se supo­ne que sucede directamente al causante. Suderecho sobre los bienes adjudicados noemana de los demás partícipes. ¿Cómo se ex­plica que se deban una recíproca garantía?

Pothier formulaba la explicación. Laúnica razón en que se funda la obligaciónde garantía de los copartícipes es la igual­dad que debe reinar en las particiones, queresulta vulnerada por la evicción que sufreuno de ellos de las cosas adjudicadas; la leyque exige esta igualdad obliga a cada unode los copartícipes a restablecerla.

La garantía, pues, es una sanción alprincipio de la igualdad, que es el "alma delas particiones". '9

" Véase la jurisprudencia del arto 1344 en Re­pertorio tk Legislacián y]uruprudencia Chilenas.

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de rescindirse o anularse como "los demáscontratos";

b) Por otra parte, es sugestivo e! silen­cio que guarda e! arto 1348 respecto de laposibilidad de resolverse la partición;

c) La resolución de los contratos bilate­rales se funda en evidentes razones de equi­dad. Una parte se obliga en vista de laobligación recíproca que la otra parte contrae.Es justo que si una parte rehúsa cumplir, laotra puede rehusar e! cumplimiento, tantopara liberarse de su obligación, como paraobtener la restitución de lo que haya dado.

Tales consideraciones no juegan en lapartición y no se concilian con e! efecto de­clarativo que la ley les atribuye; e! derechode los adjudicatarios no emana de sus copar­tícipes sino directa e inmediatamente de!causante;

d) Por otra parte, e! Código de Proce­dimiento Civil ha creado, para garantía delos alcances que resulten en contra de losadjudicatarios, una hipoteca legal. De estemodo se obtiene una segura garantía de quee! partícipe cumplirá las obligaciones que enla partición se le impusieron, y

e) La resolución de la partición obligaa realizarla íntegramente de nuevo. Es lógi­co pensar que el legislador ha querido pre­caver esta consecuencia y optar por unsistema que, sin este inconveniente, asegu­re e! cumplimiento de las prestaciones im­puestas al adjudicatario.

189

rescisión, o no desean hacerlo, de una ac­ción de indemnización de perjuicios.

El arto 1353 previene: "El partícipe queno quisiere o no pudiere intentar la acciónde nulidad o rescisión, conservará los otrosrecursos legales que para ser indemnizadole correspondan".

De este modo, el adjudicatario que hasido víctima de un dolo que no es determi­nante sino puramente incidental o que nopueda demandar la rescisión porque e! per­juicio que ha sufrido no excede de la mitadde su cuota, podrá intentar la acción previs­ta en el arto 1353.45

La partición de bienes

763. Resolución de las particiones. Lasparticiones se anulan y se rescinden de! mis­mo modo y por las mismas causas que loscontratos. Toca preguntarse si, al igual queen los contratos, en las particiones tiene ca­bida la condición resolutoria tácita y si, enotros términos, son resolubles por incumpli­miento de las obligaciones impuestas a lospartícipes.

La negativa ha sido consagrada definiti­vamente por la jurisprudencia:

a) La regla de! arto 1348 sugiere que lasparticiones no son un contrato. Si así no fue­re, la norma resultaría innecesaria o el le­gislador habría dicho que eran susceptibles

45 LIRA URQUIETA, ob. cit., N" 132.

760. Prescripción de las acciones denulidad y rescisión. El arto 1352 estableceuna regla en gran parte innecesaria: "La ac­ción de nulidad o de rescisión prescribe res­pecto de las particiones según las reglasgenerales que fqan la duración de esta es­pecie de acciones".

La regla sólo tiene algún interés para laacción rescisoria por lesión, que sería difí­cil encuadrar en las reglas generales, que nocontemplan la lesión cama causal de resci­sión de los actos jurídicos.

El Código no distingue si e! partícipeenajenó conociendo o ignorando el vicio."

762. Acción de perjuicios. Finalmente,disponen los partícipes que no se encuen­tran en situación de demandar la nulidad o

761. Nulidades procesales. La regla de!arto 1348 se aplica sin atenuantes a la parti­ción que hacen e! causante o los coasignata­rios de común acuerdo. No ocurre lo mismoen la partición hecha por un partidor.

La partición ante partidor participa delos caracteres de un contrato y de un juicio.Por este motivo, está sujeta a un doble régi­men de nulidades: las nulidades a que se re­fiere e! arto 1348, que llamaremos civiles, ylas nulidades procesales que regla e! Códi­go de Procedimiento Civil.

La nulidad procesal sólo puede deman­darse interponiendo los recursos que fran­quea la ley, en los plazos que señala. Enprincipio, la sentencia firme purga todos losvicios de procedimiento.

Se ha resuelto que son vicios de proce­dimiento, susceptibles de reclamarse invo­cando una nulidad procesal, la falta deaceptación y juramento de! partidor, la dic­tación de! laudo después de expirado e! pla­zo legal, la omisión de la autorización de!actuario, los defectos en la publicación delos avisos de un remate."

43 Mucho más racional, el art. 892 del Códigofrancés dispone que el comunero no puede pedirla nulidad si la enajenación que hizo es posterioral descubrimiento del dolo o la cesación de la vio­lencia.

44 SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. 11,N" 594.

188EDITORIAl. JURIDlCA DE CHILE

42 Véase el art. 1889, ¡ne. 2°.

racional y que e! Código adopta al ocupar­se de la compraventa,<2 y

e) A quien intenta la acción rescisoriaincumbe probar e! perjuicio.

759. No puede pedir la rescisión el par­tícipe que haya enajenado su porción. Apar­tándose de los principios generales, e!arto 1351 prescribe: "No podrá intentar la ac­ción de nulidad o rescisión e! partícipe quehaya enajenado su porción en todo o par­te, salvo que la partición haya adolecido deerror, fuerza o dolo, de que le resulte per­juicio":

a) El término "porción" no significa"cuota", sino los bienes que se han adjudi­cado al comunero por su cuota o porción;

b) La enajenación sanea aun la nulidadabsoluta de que adolezca la partición, mien­tras que, conforme a las reglas generales, lanulidad absoluta no es susceptible de ratifi­cación (art. 1683), y

e) El partícipe puede instar por la nu­lidad, no obstante la enajenación, si se fun­da en error, fuerza o dolo de que se le hayaseguido un perjuicio.

758. Forma de enervar la acción resci­soria por lesión. La rescisión por causa delesión puede enervarse, restableciendo laigualdad entre los partícipes. El arto 1350dispone: "Podrán los partícipes atajar la ac­ción rescisoria de uno de ellos, ofreciéndo­le y asegurándole el suplemento de suporción en numerario".

Esta solución ofrece ventajas evidentesporque siempre es deseable que la particiónno se derrumbe. Desaparecida la lesión, cesala causa de la rescisión:

a) El suplemento debe pagarse íntegra­mente; no bastaría pagar una suma que sólohiciera desaparecer la lesión, y

b) El pago de este suplemento debe ha­cerse en dinero.

Aunque e! arto 1350 se refiere a la acciónrescisoria, en general, debe racionalmenteentenderse que sólo puede enervarse delmodo que se indica la acción rescisoria porcausa de lesión.

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Capítulo XI

PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIASY TESTAMENTARIAS

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766. Principio de la división de las deu­das entre los herederos. Cuando hay plurali­dad de herederos, es preciso determinar enqué medida deben satisfacer las deudas he­reditarias. El arto 1354 resuelve e! problema."Las deudas hereditarias se dividen entre losherederos a prorrata de sus cuota~. Así e! he­redero del tercio no es obligado a pagar sinoe! tercio de las deudas hereditarias".

De esta manera, la proporción en quelos herederos adquieren el activo heredita­rio determina la forma como deben contri­buir al pago de las deudas.

guirse contra los herederos (art. 93 N° 1° delC. Penal),' y

b) Ha de tratarse, por cierto, de obliga­ciones transmisibles. Las obligaciones deri­vadas de contratos intuito personae no pasana los herederos.2

767. División automática del pasivo. Ladivisión del pasivo a prorrata de las cuotashereditarias. Se produce ipso jure, de plenoderecho, automáticamente. Por el solo he­cho de la muerte, la deuda se divide entrelos herederos y el acreedor tendrá, en lugarde un deudor único, varios deudores.

La muerte del deudor, pues, conviertela obligación de un solo deudor en una obli­gación simplemente conjunta.

La automática división del pasivo tieneuna lógica consecuencia: no es necesarioproceder a la partición, puesto que no exis­te comunidad en las deudas. El acreedorpodrá demandar a los herederos, desde la

1 Solamente se extingue la responsabilidad pe­nal íntegramente cuando el fallecimiento del reose produce antes de que recaiga sentencia firme enel juicio.

2 Véase el N° 5.

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765. La responsabilidad por las deudashereditarias incumbe normalmente a los he­rederos. Los herederos son las personas na­turalmente llamadas a satisfacer las deudashereditarias. El art. 1097 dispone que losherederos representan al testador y le suce­den en todos sus derechos y obligacionestransmisibles, recogen juntamente el activoy e! pasivo de su patrimonio:

a) El principio es general y se extiendea todas las obligaciones del difunto, cual­quiera que sea su fuente. Comprende aunlas obligaciones que tienen origen delictual.

Solamente se extingue por la muerte delreo la responsabilidad penal que se tradu­ce en penas corporales. Las penas pecunia­rias a que hubiere sido condenado elcausante por sentencia firme pueden perse-

764. Recapitulación. Se ocupa e! título XIdel Libro III de! pago de las deudas heredi­tarias y testamentarias, esto es, las que e! cau­sante tenía en vida y las que tienen su origenen e! testamento mismo. Pesa normalmentesobre los herederos la obligación de satisfa­cer ambas clases de deudas. Por excepción laobligación incumbe a los legatarios.

¿Cuál es la fuente de esta obligación? Enconcepto del Código tiene como fuente uncuasicontrato. El arto 1437 establece que lasobligaciones nacen de un hecho voluntariode la persona que se obliga, "como en laaceptación de una herencia o legado y entodos los cuasicontratos".

La aceptación de la asignación a títulouniversal o singular, acto voluntario, trae con­sigo la responsabilidad de pagar las deudas.

a) Responsabilidad de los hrmderos

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muerte del causante, la parte que les quepaen la deuda.

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Es comprensible que si corresponde aunos herederos el usufructo y a otros la nudapropiedad el legislador haya debido dictarnormas especiales para dividir entre ellos lasdeudas. En la asignación existen dos intere­sados: el usufructuario y el nudo propietario.

¿Debe pagar las deudas el usufructuarioque goza actualmente de la asignación? Seenriquecería injustamente el nudo propie­tario, y viceversa.

Lo mismo sucede, mutatis mutandis, si seinstituyen herederos fiduciarios y fideicomi­sanos.

8 Véase el Na 795.

EOITORlAl. JURIDICA DE CHILE

774. Caso del usufructo. El arto 1368establece que el usufructuario ye! nudo pro­pietario se considerarán como una sola per­sona para los efectos del pago de las deudashereditarias "y las obligaciones que unida­mente les quepan se dividirán entre ellosconforme a las reglas que siguen":

a) Las deudas son de cargo del nudo pro­pietario y el usufructuario deberá pagarle in­tereses corrientes sobre la cantidad pagada,por todo el tiempo que dure el usufnlCto(art. 1368 N" 1°);

b) Si e! propietario no se allana al pago,podrá efectuarlo el usufructuario, con dere­cho a que el nudo propietario, al términodel usufructo, le reembolse el capital, sinintereses (art. 1368 N° 2°);

c) En caso de que se venda la cosa fiuc­tuaria para pagar una prenda o hipotecaconstituida por el difunto, se aplicará al usu­fructuario la regla del art. 1366, esto es, sesubroga por el ministerio de la ley en losderechos del acreedor, y

d) El usufructo constituido en la parti­ción de una herencia se sujeta a las reglasanteriores, si los interesados no hubierenacordado otra cosa (art. 1371).8

775. Caso del fideicomiso. El propieta­rio fiduciario y el fideicomisario se conside­rarán, también, como una sola persona parala distribución de las deudas hereditarias,que se sujeta a las reglas que se indican acontinuación:

a) Las deudas que consisten en presta­ciones periódicas las soporta el fiduciario, sin

193

772. Obligaciones indivisibles. La divi­sión de las deudas entre los herederos su­pone que se trata de obligaciones divisibles;no tiene cabida en las obligaciones indivisi­bles. El art. 1528 dispone que cada uno delos herederos del que ha contraído una obli­gación indivisible es obligado a satisfacerlaen el todo y cada uno de los herederos de!acreedor puede exigir su pago total.

El arto 1354, inciso final, se cuida de ad­vertir que, además, la regla de la división aprorrata se entiende sin peJjuicio de lo dis­puesto en el arto 1526:

a) La obligación principal puede ser di­visible y se dividirá entre los herederos a pro­rrata de sus cuotas; pero la prenda y lahipoteca son indivisibles y el acreedor podráintentar la acción hipotecaria o prendariacontra el coheredero que posea los bieneshipotecados o empeñados (art. 1526 N° 1°).5

b) La obligación de entregar la especieo cuerpo cierto que se debe es indivisible yla acción correspondiente podrá intentarsecontra aquel de los coherederos que la ten­ga en su poder (art. 1526 N° 20 ),6 Y

c) Si se hubiere estipulado con el cau­sante que el pago no podrá hacerse por par­tes por sus herederos, cada heredero deberápagar el total, sin peJjuicio de que sus co­herederos le reembol~en lo que ha pagadoen exceso sobre su cuota (art. 1526 Na 4°).7

La regla general juega plenamentecuando el heredero responde de las deudasilimitadamente, ultra vires hereditatis.

Pago de las deudas hereditarias y testamentarias

5 Véase De las obligaciones, Na 264.6 Véase De las obligaciones, Na 265.7 Véase De las obligaciones, N° 268.

773. Herederos usufructuarios y fidu­ciarios. El arto 1354 inciso final señala unaexcepción en el caso del arto 1356, esto es,cuando concurren herederos usufructuariosy fiduciarios.

El arto 1356 expresa: "Los herederos usu­fructuarios o fiduciarios dividen las deudascon los herederos propietarios o fideicomi­sarios, según lo prevenido en los arts. 1368 y1372, Ylos acreedores hereditarios tienen elderecho de dirigir contra ellos sus accionesen conformidad a los referidos artículos".

la obligación de instar porque en la particiónse forme una hijuela para el pago de las deu­das conocida~. La insolvencia de un cohere­dero gravará a los otros cuando no hanexigido la formación de este lote o hijuela, y

b) Una segunda consecuencia se prevéen el arto 1357: la extinción por confusiónde las mutuas obligaciones entre el causan­te y el heredero se produce hasta concurren­cia de la cuota en el crédito o en la deuda.

El arto 1357 dispone: "Si uno de los he­rederos fuere acreedor o deudor del difun­to, sólo se confundirá con su porciónhereditaria la cuota que en este crédito odeuda le quepa, y tendrá acción contra suscoherederos a prorrata por el resto de sucrédito, y les estará obligado a prorrata porel resto de su deuda".

De esta manera, si un heredero es acree­dor del difunto, la deuda se divide entre losherederos, inclusive el acreedor. La obliga­ción se extingue hasta concurrencia de lacuota que corresponda al heredero acree­dor y por el saldo tendrá acción contra suscoherederos.

Asimismo, si un heredero era deudordel difunto, el crédito se dividirá entre losherederos, inclusive el deudor. La deuda seextinguirá hasta concurrencia de la porciónque corresponda al heredero deudor en elcrédito y quedará obligado a pagar e! saldoa sus coherederos.

Esta regla es la más concluyente demos­tración de que las obligaciones, activa y pa­sivamente, se dividen entre los herederos.

770. Excepciones al principio de la di­visión de las deudas a prorrata de las cuo­tas. El principio de la división de las deudasa prorrata de las cuotas hereditarias tiene al­gunas excepciones que dicen relación:

a) con el beneficio de inventario;b) con las obligaciones indivisibles, yc) con la institución de herederos usu­

fructuarios y fiduciarios.

771. El beneficio de inventario. La pri­mera excepción se produce cuando la he­rencia se ha aceptado con beneficio deinventario. El heredero beneficiario no esobligado al pago de ninguna cuota de lasdeudas "sino hasta concurrencia de lo quevalga lo que hereda" (art. 1354, inc. 3°).

192

769. Aplicaciones del principio. Dosconsecuencias prevé expresamente la leyderivadas de la división inmediata o ipso jurede deudas y créditos entre los herederos:

a) Las obligaciones simplemente con­juntas se caracterizan porque, en verdad,existen tantas deudas como deudores. Porlo mismo, la cuota del deudor insolvente nograva a sus codeudores.

Esta consecuencia, prevista en el art. 1526,inc. 1°, la repite el arto 1355: "La insolvencia deuno de los herederos no grava a los otros".

Excepcionalmente, la insolvencia de unheredero gravará a los demás, en el caso delinc. 2° del art. 1287. Los herederos presentesy libres administradores de sus bienes tienen

768. División de los créditos heredita­rios. Es oportuno preguntarse si los crédi­tos hereditarios, al igual que las deudas, sedividen de pleno derecho entre los herede­ros del acreedor difunto.

En nuestra opinión, los créditos del di­funto se dividen también automáticamenteentre los herederos. Cada heredero, porconsiguiente, podrá cobrar su parte o cuo­ta en el crédito, sin esperar la partición y,recíprocamente, el deudor no podrá excu­sarse de cumplir la obligación a pretexto deque el crédito no se ha adjudicado, en todoo parte, al heredero que reclama el pago desu cuota.'

Esta conclusión fluye del arto 1526 N° 4°.En los casos de indivisibilidad de pago a quela disposición se refiere, los herederos delacreedor, si no entablan conjuntamente suacción, "no podrán exigir el pago de la deu­da, sino a prorrata de sus cuotas". A contrariosensu, cada uno de los herederos, individual­mente, podrá demandar el pago de esta cuo­ta. Con mayor razón la regla ha de regir paralas obligaciones simplemente conjuntas.

Tal era la opinión de Pothier de tantainfluencia en el autor del Código"

, R de D. Y j., t. XXX, 1, pág. 425 Ynotas deGONZALO BARRIGA en el sentido del fallo y deALESSANDRl en contra. En el mismo sentido,CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, N°o 2595 y sigts.

• Tratado de las obligaciones, Na 300.

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a) porque al tiempo de abrirse la suce­sión no ha habido bienes bastantes para elpago de las deudas hereditarias, y

b) porque el testador vulneró con sus li­beralidades a título singular las legítimas ymejoras.

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14 Véase el art. 1104,

782. Contribución al pago de las deudashereditarias. Los legatarios están obligadosa concurrir al pago "cuando al tiempo deabrirse la sucesión no haya habido en ellalo bastante para pagar las deudas heredita­rias" (art. 1362, inc. 1°).

Las deudas hereditarias constituyen unabaja general de la herencia; deducidas estasdeudas y las demás bajas que señala elarto 959, se forma el acervo líquido de quedispone la ley o el testador. Por otra parte,e! art. 1374, inc. 1° establece que satisfechaslas deudas hereditarias, se satisfarán los le­

gados.Por tanto. si los bienes no son suficien-

tes para pagar las deudas, deben rebajarselos legados en la medida que sea necesariapara satisfacerlas.

Pero la ley prevé el caso de que se ha­yan pagado los legados, pese a que no estánsatisfechas las deudas. Los legatarios, en talevento, concurrirán al pago restituyendo delos legados lo necesario para que las deudasqueden íntegramente cubiertas.

Los acreedores podrán acciunar contralos legatarios para reclamarles el pago de lacuota con que deben concurrir al pago decada deuda hereditaria.

La responsabilidad de los legatarios exigeque no haya bienes bastantes para el pago delas deudas "al tiempo de abrirse la sucesión".Por consiguiente, si los bienes se pierden, de­terioran o menoscaban con posterioridad, loslegatarios no son responsables.

783. La responsabilidad de los legata­rios es subsidiaria y limitada. Los legatariosno pueden ser perseguidos para el pago delas deudas sino después que los herederos.El arto 1362, inc. 2°, dispone que "la acciónde los acreedores hereditarios contra los le­gatarios es en subsidio de la que tienen con­tra los herederos".14

195

rán verificar sus créditos en el juicio respec­tivo y obtendrán el pago de los créditos enla forma prevista por la Ley de Quiebras, y

b) La oposición de terceros consistirá,principalmente, en la alegación de que suscréditos deben ser pagados de preferencia.

Las deudas hereditarias se pagan antesque las deudas testamentarias; pagados losacreedores hereditarios se satisfarán los le­gados (art. 1374, inc. 1°) Y

780. Notificación de los títulos ejecutivoscontra el difunto. Los acreedores pueden ac­cionar contra los herederos, continuadores dela persona del difunto, en los mismos térmi­nos como podían hacerlo contra el causante.

Como lógica consecuencia, los títulosejecutivos contra el causante traen tambiénaparejada ejecución contra los herederos.

Pero ha querido el legislador dar un res­piro a los herederos y exigido. tanto paraentablar ejecución en su contra como paraproseguir la entablada contra e! causante,que se les notifique previamente y transcu­rra un determinado plazo.

El art. 1377 dispone: "Los títulos ejecu­tivos contra el difunto lo serán igualmentecontra los herederos; pero los acreedores nopodrán entablar o llevar adelante la ejecu­ción. sino pasados ocho días después de lanotificación judicial de sus títulos".

b) Responsabilidad de los leg-atarios

781. El prindpio general. El arL. 1104advierte que los legatarios no representan altestador, no tienen más cargas que las queexpresamente se les impongan. sin peIjuiciode la responsabilidad que les quepa en sub­sidio de los herederos y de la que les sobre­venga en caso de ejercitarse la acción dereforma del testamento.

De este modo, los legatarios estarán obli-gados a pagar las deudas hereditarias cuandoel testador les haya impuesto esta obligacióncomo un gIavamen de la liberalidad que lesotorga,

Pero aunque nada haya dicho el testador,los legatarios pueden resultar responsables:

13 Véase el N° 795.

las deudas de la que le correspondería a pro­,rrata, bajo alguna condición que los demásherederos acepten. Pero añade que losacreedores "no serán obligados a conformar­se con este arreglo de los herederos para in­tentar sus demandas".

778. Adjudicación a un heredero de in­muebles hipotecados. Ha previsto el legisladorel caso de que varios inmuebles hereditariosestén gravados con una hipoteca y se adjudi­quen a los herederos.

Aunque la obligación principal se divi­da entre los herederos a prorrata de sus cuo­tas, ejercitando la acción hipotecaria, puedeel acreedor perseguir el pago total en cual­quiera de las fincas hipotecadas,'!

De este modo, el heredero adjudicatariopodrá verse compelido a pagar más de lo quele correspondería a prorrata de su cuota:

a) El heredero que se ve constreñido apagar más de su cuota tendrá acción contrasus coherederos "por la cuota que a ellos to­que en la deuda" (art. 1365, inc. 1U);

b) En caso de que el acreedor le subro­gue en sus derechos como consecuencia delpago, no podrá repetir contra los coherede­ros por el total de lo pagado; cada cohere­dero no es responsable "sino de la parte quele quepa en la deuda" (art, 1355, inc. 20 ),12 y

c) La cuota del coheredero insolvente"se repartirá entre todos los herederos a pro­rrata" (art. 1365, inc. 3°). La cuota del insol­vente, pues. grava inclusive al heredero quepagó la deuda.

779. Cuándo se pagan las deudas here­ditarias. La ley establece. para señalar elmomento en que se deben pagar las deudashereditarias, esta regla fundamental: "se pa­gará a los acreedores hereditarios a medidaque se presenten" (art. 1374, inc. 1°).

Esta regla es aplicable "no habiendo con­curso de acreedores, ni tercera oposición":

a) En caso de quiebra. bien sea del di­funto o de la sucesión, los acreedores debe-

Jl Véase el art, 2408. El art. 1365 expresa queel acreedor "tendrá acción solidaria contra caclauno de dichos inmuebles", Obviamente no hay so­lidaridad sino una consecuencia de la indivisibili­dad de la hipoteca.

12 Véase el arL 1522.

777. Distribución de las deudas porconvenio de los herederos o por el acto departición. Una distribución diversa de lasdeudas puede convenirse entre los herede­ros o establecerse en el acto de partición.

Los acreedores hereditarios, como en elcaso anterior, pueden optar por perseguir elpago de sus créditos conlrd los herederos aprorrata de sus cuotas o en la forma previstaen el convenio o acto particional (art. 1359).

El arto 1340 había dicho que un herede­ro puede tomar para sí una mayor cuota de

776. Distribución de las deudas hechapor el testador. Puede el testador dispuneren su testamento que los herederos dividanlas deudas hereditarias de otro modo que aprorrata de sus cuotas.

Esta disposición testamentaria. obligato­ria para los herederos, no lo es para losacreedores hereditarios:

a) Los acreedores no están obligados arespetar la manifestación de voluntad deltestador que podría ser un arbitrio para bur­larles, imponiendo el pago a herederos in­solventes.

Por este motivo, el arto 1358 dispone quesi el testador divide las deudas en forma di­versa de la expresada en los arts. 1354 y si­guientes, "los acreedores hereditarios podránejercer sus acciones o en conformidad condichos artículos o en conformidad con lasdisposiciones del testador, según mejor lespareciere", 10 y

b) Pero la decisión del testador obligalógicanlente a los herederos. Por esto, losherederos que sufrieren mayor gravamenque el que les ha impuesto el testador, "ten­drán derecho a ser indemnizados por suscoherederos" (art. 1358).

En sus relaciones domésticas los cohe­rederos se rigen por la voluntad del testador.

9 Véase el arto 756.10 El art. 1526 N° 4° reproduce esta regla.

derecho a ninguna indemnización (art. 1372,inc. 3°), y

b) Las demás deudas debe igualmente sa­tisfucerlas el propietario fiduciario, "con calidadde que a su tiempo se las reintegre el fideic~misario sin interés alguno" (art. 1372, inc. 2°).9

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791. Distribución de las cargas por eltestador. El arto 1360, inc. 1° dispone: "Lascargas testamentarias no se mirarán comocargas de los herederos en común, sinocuando el testador no hubiere gravado conellas a alguno o algunos de los herederos olegatarios en particular".

El inc. 2° añade que las cargas que to­caren a los herederos en común "se dividi­rán entre ellos como el testador lo hubieredispuesto" y sólo a falta de una manifesta­ción de voluntad suya procede el prorrateo.

792. Distribución de las cargas por con­venio de los herederos o por el acto de par-tición. Una forma de distribución diferente :s

EDITORIAL JURlDlCA DE CHILE~

790. Responsabilidad común y a prorra­ta de los herederos. Las deudas testamenta­rias son, por regla general, de cargo de losherederos. Gravitan sobre todos ellos, sonuna carga común.

Estas deudas comunes, lo mismo que lasdeudas hereditarias, las soportarán los here­deros a prorrata de sus cuotas.

La regla general tiene diversas excepcio­nes y se aplica con las siguientes salvedades:

a) que el testador haya impuesto elpago a determinado heredero o legatario odistribuido las deudas de otro modo que aprorrata;

b) que se haya convenido por los here­deros distribuir las cargas de otra manera ose haya resuelto otra forma de distribuciónen el acto de partición, y

c) que se haya instituido herederos usu­fructuarios o fiduciarios.

n. DEUDAS O CARGASTESTAMENTARIAS

Por cierto que si el testador le ha impues­to el pago de la deuda caucionada, ellegata­rio carece de acción para el reembolso, y

b) Si la hipoteca o prenda caucionabanuna obligación que no era del testador, "ellegatario no tendrá acción contra los here­deros" (art. 1366, ine. 2°).

Como consecuencia del pago, ellegata­rio se subrogará en las acciones del acree­dor contra el tercero en cuyo provecho seconstituyó la hipoteca o prenda.

197

Pago de las deudas hereditarias y testamentarias

789. Legados gravados con prenda ohipoteca. Puede ocurrir que la cosa legadase encuentre gravada con prenda o hipote­ca. Como consecuencia de estos graváme­nes, el legatario puede ser constreñido apagar íntegramente la deuda:

a) Si el legatario ha pagado una deudagarantizada con prenda o hipoteca "con queel testador no ha querido expresamente gra­varle", tiene acción contra los herederospara que se le reembolse lo pagado. Elart. 1366, inc. 1°, establece que "es subroga­do por la ley en la acción del acreedor con­tra los herederos".

788. Legados con carga. Los legadoscon gravamen concurren, lógicamente, condeducción de la carga impuesta al legatario.El arto 1367 previene que "los legados concausa onerosa que pueda estimarse en dine­ro, no contribuyen sino con deducción delgravamen".

Pero, para que el legatario pueda ami­norar su responsabilidad, es menester quedemuestre la concurrencia de las siguientescircunstancias:

a) "que se haya efectuado el objeto",esto es, que se haya cumplido el gravamen;se deducirá por razón de la carga "la canti­dad que constare haberse invertido", y

b) que no haya podido cumplirse el gra­vamen sino mediante la inversión de unacantidad determinada de dinero.

reditarias; no estarán obligados al pago delegítimas y mejoras puesto que éstas se cal­culan sobre un acervo en que ha debidopreviamente hacerse la baja de las asignacio­nes de alimentos forzosos.

El arto 1170 establece una regla que li­mita la contribución de los asignatarios dealimentos forzosos. Establece que estos asig­natarios no están obligados a devolución al­guna en razón de las deudas o cargas quegravaren el patrimonio del difunto; pero po­drán rebajarse los alimentos futuros que re­sultaren desproporcionados a las fuerzas delpatrimonio hereditario.

De esta manera, contribuirán los lega­dos insolutos; pero no contribuyen los ya sa­tisfechos, sin perjuicio de reducirse lasfuturas pensiones.

Y añade el inc. 3°: "Los legados de obraspías o de beneficencia se entenderán exo­nerados por el testador, sin necesidad de dis­posición expresa, y entrarán a contribucióndespués de los legados expresamente exo­nerados: pero los legados estrictamente ali­menticios a que el testador es obligado porley, no entrarán a contribución sino despuésde todos los otros".

Por su parte, el arto 1141 declara que loslegados anticipados prefieren a aquellos deque no se ha dado el goce a los legatariosen vida del testador.

787. Orden de prelación entre los lega­tarios. De lo dicho resulta que los legatariosconcurren en el orden siguiente:

a) Concurren, en primer término, loslegados comunes. Para ellos rige plenamen­te el principio general de la contribución aprorrata de sus valores;

b) En segundo lugar concurren ,los le­gados anticipados o donaciones revocables.

Estos legados "preferirán a los legadosde que no se ha dado el goce a los legata­rios en vida del testador, cuando los bienesque éste deja a su muerte no alcanzan a cu­brirlos todos" (art. 1141, inc. 3°);

c) Concurren a continuación los legadosexpresamente exonerados por el testador.

La exoneración del testador, pues, noexime a los legatarios, sino que les confierela situación privilegiada que se ha dicho;

d) En cuarto término, concurren los le­gados para obras pías o de beneficencia; aten­didos sus fines de bien público, la ley presumeque el testador ha querido exonerarlos de lacontribución, aunque nada diga, y

e) Finalmente, concurrirán los legadosestrictamente alimenticios que el testador hadebido por ley. 15

Estos alimentos constituyen una bajageneral que se practica después de hecha labaja de las deudas hereditarias. Por consi­guiente, los legados de alimentos forzososconcurrirán solamente en caso de que lasreferidas deudas absorban totalmente losbienes hereditarios.

Por otra parte, los legados de alimentossólo contribuirán al pago de las deudas he-

15 Los legados de alimentos voluntarios son,para estos efectos, legados comunes.

784. Contribución al pago de las legíti­mas y mejoras. Los legatarios están obliga­dos a contribuir al pago de las legítimas ymejoras "cuando el testador destine a lega­dos alguna parte de la porción de bienesque la ley reserva a los legitimarios o a losasignatarios forzosos de la cuarta de mejo­ras" (art. 1362).

El testador que tiene asignatarios forzo­sos no puede destinar a legados sino la par­te de libre disposición. La contribución delos legatarios al pago de las legítimas y me­joras consistirá en una reducción de los le­gados para encuadrarlos en la porción deque el testador ha podido disponer libre­mente.

786. Legados privilegiados y comunes.El principio es que los legatarios concurren"a prorrata de los valores de sus respectivoslegados" y la porción del insolvente no gra­vará a los otros (art. 1363, inc. 1").

Sin embargo, la regla sufre excepcionesporque ciertos legados gozan del privilegiode contribuir después que otros.

El arto 1363, inc. 2°, dispone: "No con­tribuirán, sin embargo, con los otros lega­tarios aquellos a quienes el testador hubiereexpresamente exonerado de hacerlo. Perosi agotadas las contribuciones de los demáslegatarios, quedare incompleta una legítimao insoluta una deuda, serán obligados alpago aun los legatarios exonerados por eltestador".

Esto significa que los acreedores han deperseguir primero a los herederos y sólocuando no logren obtener de éstos el pagode sus créditos tendrán expedito el caminopara accionar contra los legatarios. Los le­gatarios gozan, pues, de una especie de be­neficio de excusión.

Contrariamente a lo que ocurre con losherederos, la responsabilidad de los legata­rios es limitada.

El arL 1363, inc.l o, dispone que los lega­

tarios que deban concurrir al pago de las deu­das hereditarias "lo harán a prorrata del valorde sus respectivos legados, y la porción del le­gatario insolvente no gravará a los otros".

La responsabilidad de los legatarios,proporcional al valor de los legados, no po­drá exceder del monto de los mismos.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE~

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798. Gastos del pago de los legados. Elart. 1375 establece: "Los gastos necesariospara la entrega de las cosas legadas se mira­rán como una parte de los mismos legados".

En otros términos, los gastos no son decargo de los legatarios; se entiende que ellegado comprende los gastos que demandela entrega.

en su totalidad, si los bienes son suficientes;en caso contrario, será menester reducirlos.

El art. 1376 dispone: "No habiendo enla sucesión lo bastante para el pago de to­dos los legados, se rebajarán a prorrata".

Esta regla sufre alteración por diversas

causas:a) Los legados de alimentos forzosos

son una baja general y es evidente que estacircunstancia les da una preferencia para su

pago;b) Si lo que se ha dado en razón de legí­

timas y mejoras excede de la mitad legitima­ria y cuarta de mejoras, e! exceso se imputaráa la porción de que e! testador pudo disponerlibremente, "con preferencia a cualquier ob­jeto de libre disposición" (art. 1194).

Por consiguiente, para el pago de los le­gados es menester descontar e! exceso de loque se dio en razón de legítimas o mejoras, y

c) Los legados anticipados prefieren alos demás instituidos por e! testador "cuan­do los bienes que éste deja a su muerte noalcancen a cubrirlos todos" (art. 1141).

199

Pago de las deudas hereditarias y testamentarias

796. Pago de legados de pensiones pe­riódicas. El pago de los legados de pensio­nes periódicas está sujeto a reglas especiales:

a) Se deben día a día desde aquel enque se defieren; pero son exigibles al térmi­no de cada período, que se presume men­sual (art. 1361, inc.l°);

b) Si consisten en pensiones alimenti­cias podrán exigirse desde e! principio de!respectivo períodol8 y no habrá derecho aexigir la restitución de parte alguna de lopagado si el legatario fallece antes de com­pletarse e! período (art. 1361, inc. 2°);

c) El legado de pensiones alimenticiasque e! testador prestaba en vida, "seguiráprestándose corno si no hubiese fallecido e!testador" (art. 1361, inc. 3°), y

d) La voluntad de! testador prevalecesobre las reglas legales señaladas (art. 1361,inc. 4°).

I'Véase el arto 331, ine. l°.

797. Reducción de los legados. Satisfe­chas las deudas hereditarias, cumplidas lasasignaciones forzosas, se pagarán los legados

brir lo que les quepa en la contribución a lasdeudas".

Y añade el inciso final: "Ni será exigibleesta caución cuando la herencia está mani­fiestamente exenta de cargas que puedancomprometer a los legatarios".

794. Legatarios obligados a pagar lega­dos. Ordinariamente el pago de los legadosincumbe a los herederos; e! testador puedeimponer este gravamen a los legatarios.

El arto 1364 dispone: "El legatario obli­gado a pagar un legado, lo será solo hastaconcurrencia de! provecho que reporte dela sucesión; pero deberá hacer constar lacantidad en que el gravamen exceda al pro­vecho".

La disposición sugiere las siguientes ob­servaciones:

a) La obligación de! legatario requiereuna expresa declaración de voluntad del tes­tador, y

b) La responsabilidad del legatario es li­mitada; no responde sino hasta concurrenciade! provecho que obtiene con la liberalidad.

b) Cuando nada dice e! testador, se pro­cederá en la forma prevista en el arto 1368,16 Y

c) Si las cargas consisten en pensionesperiódicas, "serán cubiertas por el usufiuctua­rio durante todo el tiempo del usufructo, yno tendrá derecho a que le indemnice deeste desembolso el propietario" (art. 1370,inc. 2°).

Para la distribución de las cargas entreel fiduciario y el fideicomisario se aplica elart. 1372P

16 Véase el N° 774.17 Véase el N° 775.

795. Cuándo se pagan los legados. Seha dicho que las deudas testamentarias sepagan después que las deudas hereditarias.El art. 1374 establece que "pagados losacreedores hereditarios, se satisfarán los le­gados".

Las deudas hereditarias son una b,yageneral de la herencia y las deudas testa­mentarias se deducen de! acervo líquido.

Pero esta regla no es absoluta ni es ra­cional que lo sea. Si los bienes hereditariosson notoriamente suficientes para pagar lasdeudas hereditarias, no existe motivo plau­sible para retardar el pago de los legados.

El arto 1374, inc. 2°, dispone: "Pero cuan­do la herencia no apareciere excesivamentegravada, podrá satisfacerse inmediatamentea los legatarios que ofrezcan caución de cu-

198

de las cargas testamentarias puede ser e! re­sultado de un acuerdo de los herederos ode una decisión adoptada en la partición delos bienes hereditarios.

Las deudas hereditarias pueden dividir­se de otro modo que a prorrata por e! tes­tador, por acuerdo de los herederos o pore! acto de partición y se ha visto cómo losacreedores hereditarios pueden optar por lapersecución de los herederos en proporcióna sus cuotas o reclamarles el pago conformea la distribución establecida por e! testador,por el acuerdo de los obligados o por e! actode partición.

Para las deudas testamentarias rige unaregla semejante. El arto 1373, inc. 1°, disponeque los acreedores testamentarios no podránejercer las acciones a que les da derecho e!testamento sino conforme al arto 1360.

Y agrega e! inc. 2°: "Si en la partición deuna herencia se distribuyeren los legadosentre los herederos de diferente modo, po­drán los legatarios entablar sus acciones, oen conformidad a esta distribución, o enconformidad al art. 1360, o en conformidadal convenio de los herederos".

La diferencia consiste, exclusivamente,en que mientras los acreedores hereditariosno están obligados a respetar la voluntad de!testador, esta es obligatoria para los acree­dores testamentarios.

La razón de esta diferencia es obvia.Los acreedores hereditarios son extraños aquienes no empece e! testamento; para losacreedores testamentarios la voluntad de!testador, que dio origen a su crédito, es lasuprema ley.

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

793. Institución de un usufructo o fidei­comiso con carga. Si e! testador instituye unusufructo, usufructuario y nudo propietariose miran corno una sola persona para la dis­tribución de las deudas hereditarias y testa­mentarias que graven a la cosa fructuaria.

Pero la distribución de las cargas testa­mentarias está sujeta a normas ligeramentediferentes:

a) En primer lugar, rige la voluntad de!testador. Serán satisfechas "por aquel de losdos a quien el testamento las imponga y de!modo que en éste se ordenare", sin derechoa ninguna indemnización y sin intereses(art.1369);

EDlTORlM JURIDlCA DE CHILE

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BENEFICIO DE SEPARACION

Capítulo XII

ED[TORIAL JURIDICA DE CHILI m

Para este nuevo mal el legislador crea unnuevo remedio: el beneficio de separación.!

800. Def"mición. El arto 1378 dispone:"los acreedores hereditarios y los acreedo­res testamentarios podrán pedir que no seconfundan los bienes del difunto con losbienes del heredero; y en virtud de este be­neficio de separación tendrán derecho aque de los bienes del difunto se les cum­plan las obligaciones hereditarias o testa­mentarias con preferencia a las deudas pro­pias del heredero".

Pretenden los acreedores, pues, que todocontinúe como antes de la muerte del cau­sante, que se les trate como si éste viviese aún.De este modo, aislando el patrimonio delcausante, separándolo del patrimonio del he­redero, podrán pagarse de sus créditos conel patrimonio hereditario sin sufrir la concu­rrencia de los acreedores personales del he­redero.

Los acreedores del heredero no sufrenun peIjuicio porque contarán para ser satis­fechos con el mismo patrimonio que tuvie­ron en vista al contratar.

El beneficio de separación puede definir­se como un beneficio que impide la confu­sión de los patrimonios del difunto y delheredero y permite a los acreedores heredi­tarios y testamentarios pagarse con los bienesdel difunto con preferencia a los acreedorespropios del heredero.

801. Quiénes pueden invocar el benefi­cio de separación. El beneficio de separa­ción pueden impetrado los acreedoreshereditarios y testamentarios:

] BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. IIJ,N" 304.

201

799. Su objeto. La aceptación pura ysimple de la herencia produce una confu­sión de los bienes y deudas del difunto conlos bienes y obligaciones del heredero.

Los patrimonios confundidos tienen,en lo sucesivo, un solo titular: el herede­ro. Todos los acreedores tienen como deu­dor al heredero y en el patrimonio con­fundido ejercitarán su derecho de prendageneral.

Esta confusión puede ser, según las cir­cunstancias, peJjudicial para el heredero opara los acreedores de la sucesión.

Será peJjudicial para el heredero cuan­do el pasivo supera al activo hereditario por­que, responsable ilimitadamente de lasdeudas, deberá satisfacerlas aun con sacrifi­cio de sus propios bienes. Para precaversede las consecuencias peJjudiciales de estaresponsabilidad indefinida, dispone el here­dero de un recurso: el beneficio de inven­tario.

La confusión de patrimonios será per­judicial para los acreedores hereditarioscuando el heredero es insolvente. El patri­monio del deudor difunto era suficientepara satisfacer sus deudas; en el patrimonioconfundido deben tolerar la competenciade los acreedores del heredero que noaporta bienes.

El difunto, supóngase, dejó bienes porvalor de $ 20.000 Y deudas por igual canti­dad; el heredero tiene deudas por $ 20.000Ycarece de bienes. El pasivo se ha duplica­do mientras el activo permanece idéntico.Los acreedores hereditarios, que antañopodían ser satisfechos íntegramente, obten­drán el 50% de sus créditos.

Los acreedores testamentarios puedensufrir un peJjuicio análogo por la acepta­ción pura y simple de un heredero insol­vente.

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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos Beneficio de separación

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a) Puede solicitarlo los acreedores he­reditarios privilegiados o comunes.

Para los acreedores valistas el beneficiode separación tendrá siempre un interés vi­tal; para los acreedores privilegiados, comose comprende, el interés es secundario;

b) El beneficio de separación no sirvesino a los legatarios de género. Los legata­rios de especies o cuerpos ciertos adquierenel dominio de las especies legadas desde lamuerte del causante y no tienen motivo paratemer la concurrencia de los acreedores delheredero;

c) Pueden invocar el beneficio losacreedores hereditarios y testamentarios cu­yos créditos no son exigibles, en razón deun plazo o condición (art. 1379), y

d) En cambio, no gozan del beneficiode separación los acreedores personales delheredero para pagarse preferentemente conlos bienes de éste (art. 1381).

S02. Contnl quién se pide la separaciónde patrimouios. La separación de patrimo­nios se pide contra los acreedores persona­les del heredero, puesto que se trata deconseguir un pago preferente sobre los bie­nes del difunto.

La separación puede solicitarse contratodos los acreedores del heredero o contraalguno de ellos. Si son varios los herederos,la separación puede pedirse respecto de losacreedores de alguno de ellos. Interesa in­vocar el beneficio de separación contra losacreedores del heredero insolvente.

S03. Bienes a que se aplica la separa­ción. La separación comprende todos losbienes que integran el patrimonio del difun­to, raíces o muebles, corporales o incorpo­rales:

a) Comprenderá la separación aun loscréditos del difunto contra sus mismos he­rederos, puesto que es inoperante la con­fusión como modo de extinguir las obliga­ciones;

b) La separación comprende igualmen­te los frutos naturales y civiles de los bieneshereditarios;

c) No comprende la separación los bie­nes donados irrevocablemente a legitimarioso extraños y que se acumulen imaginaria­mente para formar el acervo previsto en los

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 202

arts. 1185 Y 1186. Estos bienes no están enel patrimonio del causante,2 y

d) Tampoco se comprenden en la sepa­ración los bienes hereditarios que el here­dero haya enajenado.

Pero, con el objeto de amparar a losacreedores hereditarios y testamentarios, laley les faculta para pedir que se invaliden losactos de enajenación, con tal que solicitensu invalidación en el breve plazo de seis me­ses, contados desde que la sucesión se abre.

El art. 1384 dispone: "Las en,!jenacionesde bienes del difunto hechas por el herede­ro dentro de los seis meses subsiguientes a laapertura de la sucesión, y que no hayan te­nido por objeto el pago de créditos heredi­tarios o testamentarios, podrán rescindirse ainstancia de cualquiera de los acreedores he­reditarios o testamentarios que gocen del be­neficio de separación. Lo mismo se extiendea la constitución de hipotecas o censos".

Los actos de enajenación ejecutados des­pués de seis meses de abierta la sucesión noson rescindibles sino por medio de la acciónpauliana o revocatoria y con los requisitospropios de esta acción.

S04. Cómo se obtiene el beneficio deseparación. De las diversas disposiciones delCódigo, especialmente del arto 1385, resul­ta que el beneficio de separación debe serdecretado judicialmente. La disposición alu­de al "decreto en que se concede el benefi­cio de separación".

Tal es la tradición romana y la opiniónde Pothier.

La resolución judicial, si existen bienesraíces en la sucesión, debe inscribirse en elRegistro Conservatorio de Bienes Raíces. Elarto 1385 dispone: "Si hubiere bienes raícesen la sucesión, el decreto en que se conce­de el beneficio de separación se inscribiráen el Registro o Registros que por la situa­ción de dichos bienes corresponda, con ex­presión de las fincas a que el beneficio seextienda".3

S05. Los acreedores pueden impetnlr elbeneficio mientras no hayan prescrito sus

'Véase el arto 1191., Véase el arto 52 N° 4° del Reglamento del

ConsenTador.

créditos. El arto 1380, ine. 1°, dispone que"el derecho de cada acreedor a pedir el be­neficio de separación subsiste mientras nohaya prescrito su crédito" y el arto 1382 agre­ga que obtenido por algunos acreedoresaprovecha a los demás "cuyos créditos nohayan prescrito".

Pero, en el hecho, los acreedores debenapresurarse a impetrar el beneficio. Al cabode seis meses desde la apertura de la suce­sión no podrán pedir que se rescindan losactos de enajenación ejecutados por el he­redero sino en las arduas condiciones de laacción pauliana y, pasado un año desde laejecución del acto, aun esta acción se extin­guirá por prescripción (art. 2468 N° 3°).

S06. Efectos del beneficio de separa­ción. Los efectos del beneficio de separacióndeben enfocarse desde un triple ángulo:

a) entre los acreedores hereditarios ytestamentarios;

b) entre los acreedores de la sucesión ylos acreedores personales del heredero, y

c) respecto del heredero o herederos.

S07. Efectos entre los acreedores de lasucesión. El beneficio de separación no in­troduce ninguna modificación en las rela­ciones entre los acreedores de la sucesión.Estas relaciones serán las mismas anterioresa la muerte del causante.

Los acreedores hereditarios que goza­ban de preferencia conservarán esta venta­ja; los que no la tenían, continuarán siendoacreedores comunes.

Con motivo de la muerte del causantese harán presentes los acreedores testamen­tarios; pero no perjudicarán a los que el cau­sante tenía en vida, puesto que las deudashereditarias se pagan antes que las cargastestamentarias.

SOS. Efectos entre los acreedores de lasucesión y los acreedores personales del he­redero. Los efectos del beneficio de separa­ción, en verdad, se producen entre estosgrupos de acreedores.

Estos efectos se resumen en que losacreedores de la sucesión se pagarán prefe­rentemente de sus créditos en el patrimoniohereditario, mientras los acreedores perso­nales del heredero, como justa contraparti-

203

da, se pagarán con preferencia en los bie­nes de éste:

a) Los acreedores hereditarios y testa­mentarios, conforme al arto 1378, tienen de­recho a que se les satisfaga en sus créditos"con preferencia a las deudas propias del he­redero";

b) Satisfechos los acreedores de la suce­sión, el saldo de los bienes hereditarios ha­brá de agregarse al patrimonio del herederopara el pago de sus acreedores personales yde los acreedores hereditarios y testamenta­rios que no gocen del beneficio de separa­ción.

El art. 1382, ine. 2°, dispone: "El sobran­te, si lo hubiere, se agregará a los bienes delheredero, para satisfacer a sus acreedorespropios, con los cuales concurrirán losacreedores de la sucesión que no gocen delbeneficio";

c) Agotados los bienes de la sucesiónsin que los acreedores hereditarios y testa­mentarios hayan quedado íntegramente sa­tisfechos, podrán perseguir los bienes delheredero, si no hubiere oposición de losacreedores propios de éste, que aleguenderecho preferente para pagarse en susbienes.

El art. 1383 dispone: "Los acreedoreshereditarios o testamentarios que hayan ob­tenido la separación, o aprovechándose deella en conformidad al inciso 1° del artícu­lo precedente, no tendrán acción contralos bienes del heredero, sino después quese hayan agotado los bienes a que dicho be­neficio les dio un derecho preferente; másaún entonces podrán oponerse a esta ac­ción los otros acreedores del heredero has­ta que les satisfaga en el total de suscréditos", y

d) Gozan del beneficio de separación losacreedores que han obtenido que se declarejudicialmente a su favor. Pero la separaciónaprovechará a los demás acreedores de la su­cesión "que la invoquen", cuyos créditos nohayan prescrito y no se encuentren en el casodel N° 1° del art. 1380 (art. 1382, ine. l°).

S09. Efectos respecto del heredero oherederos. El heredero es, en cierto modo,extraño al beneficio de separación. Su res­ponsabilidad no sufre modificaciones; res­ponde de las deudas ultra vires hereditatis. En

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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

DE LAS DONACIONES ENTRE VNOS

Capítulo XIII

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El texto del Cócligo aprobado en el CongresoNacional añadía, al final de la definición: "y se con­sruna por la traclición". La eclición "esmerada" hechapor el Ejecutivo suprimió esta frase por innecesaria.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m1 PLANIOL, ob. cit., t. III, N" 2501.

no previsto en e! título respectivo "se segui­rán las reglas generales de los contratos".

Es pintoresco el origen de la expresión, toma­da del Código francés. En la discusión en el Con­sejo de Estado, Napoleón, entonces primer cónsul,criúeó la palabra "contrato" del proyecto, aducien­do que el contrato impone obligaciones mutuas alos contratantes y que, entonces, esta expresión nopodía convenir a la donación.

Esta observación napoleónica no demuestraque la donación no sea un contrato sino que seríaun contrato unilateral. El Consejo de Estado tuvola debilidad de ceder "a esta observación desgracia­da del amo·'.l

813. La donación es un título translaticiode dominio. El defecto anteriormente apunta­do no es e! único de que adolece la definición.Expresa que por la donación una persona"transfiere" a otra una parte de sus bienes.

Pero la verdad es que e! donante notransfiere sino que se obliga a transferir. Ladonación no es un modo de adquirir: no seseñala como tal en e! arto 588. Es solamenteun título translaticio de dominio, como seestablece en los arts. 675 y 703.

El donatario adquiere e! dominio por latradición de las cosas donadas.

814. La donación es un contrato gratui­to. Destaca la definición el carácter gratui­to de la donación entre vivos.

La donación tiene por objeto la utilidadde una de las partes, sufriendo la otra e! gra­vamen (art. 1440). El donante procura unaventaja al donatario y no recibe el equiva­lente de lo que da.

205

812. La donación es un contrato. Elarto 1386 define la donación entre vivos: "Ladonación entre vivos es un acto por e! cualuna persona transfiere gratuita e irrevoca­blemente una parte de sus bienes a otra per­sona, que la acepta".

La donación entre vivos es un "acto",dice la disposición; mejor habría sido decirque es un "contrato". Requiere, en efecto,el concurso de voluntades de! donante y de!donatario.

Pese al defecto de la definición, no esdudoso e! carácter contractual de la dona­ción entre vivos. El inc. 2° de! art. 1416 poneen claro este carácter al expresar que en lo

811. Razón de su reglamentación en elLibro m. Las donaciones entre vivos cons­tituyen un contrato; en estricta lógica debie­ron reglamentarse en el Libro IV "De lasobligaciones en general y de los contratos".

Diversas consideraciones, sin embargo,pesaron más en el ánimo del legislador parareglamentar las donaciones entre vivos en e!título XIII de! Libro III.

Por de pronto, un precedente histórico:e! Código francés trata conjuntamente de lasdonaciones entre vivos y de los testamentos.

Por otra parte, diversas en su fisonomíajurídica, la sucesión por causa de muerte ylas donaciones entre vivos tienen numero­sísimas normas comunes. El arto 1416 así lopone de manifiesto: "Las reglas concernien­tes a la interpretación de las asignacionestestamentarias, al derecho de acrecer, y a lassubstituciones, plazos, condiciones y modosrelativos a ellas, se extienden a las donacio­nes entre vivos".

l. CARACTERES DE LA DüNACIÜNENTREVIVüS

a) Se extingue, en primer término, porla prescripción de! crédito (arts. 1380, inc. 1°Y1382, inc. 1°);4

b) Extínguese, asimismo, por la renun­cia que puede ser expresa o tácita.

Habrá renuncia tácita "cuando e! acree­dor ha reconocido al heredero por deudor,aceptando un pagaré, prenda, hipoteca ofianza de dicho heredero, o un pago parcialde la deuda" (art. 1380 N" l°);

c) Se extingue el derecho igualmente"cuando los bienes de la sucesión han salidode manos de! heredero" (art. 1380 N° 2°).

Con todo, los acreedores de la sucesiónpueden pedir, como se ha dicho, la rescisiónde los actos de enajenación del heredero,' y

d) En fin, se extingue e! derecho si losbienes de la sucesión se han confundido conlos de! heredero, "de manera que no seaposible reconocerlos" (art. 1380 N° 2°).

La separación de patrimonios es, en elhecho, imposible.

4 Véase el N° 805.5 Véase el N° 806.

204

principio, la separación produce sólo la pre­ferencia de los diversos grupos de acreedo­res para pagarse ya con bienes sucesorios, yacon bienes de! heredero.

Pero e! beneficio de separación debenecesariamente influir en las facultades dedisposición de los bienes hereditarios quehan de aplicarse con prioridad al pago delas deudas de la sucesión.

Por este motivo, los acreedores de la su­cesión pueden pedir que se rescindan lasenajenaciones hechas por e! heredero debienes hereditarios, cuyo producto no hasido aplicado al pago de deudas de la suce­sión, durante el plazo de seis meses desdesu apertura.

Durante este plazo de seis meses, pues,e! heredero ve limitadas sus facultades dedisposición, en interés de los acreedores quegozan de! beneficio de separación.

810. Extinción del derecho para pedirel beneficio de separación. El derecho parapedir el beneficio de separación se extinguepor diversas causas:

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Así, e! arto 1230 establece que si el asignatariovende o transfiere a cualquier título a otro el obje­to que se le ha deferido o e! derecho a suceder enél, se entiende que acepta la asignación. El art. 2123dispone que el mandato se constituye "aun por laaquiescencia tácita de una persona a la gestión desus negocíos por otra".6

821. El consentimiento debe ser expre­so. Por un segundo motivo las donacionesentre vivos hacen excepción a las reglas ge­nerales: e! consentimiento debe ser expreso.

Por regla general, e! consentimientopuede manifestarse expresa o tácitamente.La expresión tácita de la voluntad resulta dela ejecución de actos que la presuponen ne­cesariamente.

aceptación al donante, mientras no se efec­túe tal notificación, éste puede retractarseo revocar la donación.

Por supuesto que estas reglas son aplica­bles plenamente sólo en caso de que la do­nación sea consensual. Si reviste e! carácterde un contrato solemne hará falta, además,que se observen las formalidades legales.

EDITORIAl jURIDICA DE CHILE

El arto 1393 establece que "la donaciónentre vivos no se presume, sino en los casosque expresamente hayan previsto las leyes".

En otros términos, salvo que las leyesdispongan especialmente otra cosa, el ani­mus donandi debe ser expreso, e! donantedebe manifestar expresamente su intenciónde efectuar la liberalidad.

Concordante con esta regla, e! arto 2299dispone que de! que da lo que no debe nose presume que lo dona, a menos de probar­se que tenía perfecto conocimiento de lo quehacía, tanto en el hecho como en e! derecho.

Por excepción, e! ánimo de donar pue­de ser tácito y resultar de la ejecución deciertos actos que lo presuponen. En efecto,la remisión de una deuda importa dona­ción, y e! ánimo de condonar la deuda pue­de resultar de la entrega, destrucción ocancelación del título.7

La aceptación del donatario tambiéndebe ser expresa; así resulta de la necesidadde que se notifique al donante.

6 Sobre el particular puede verse, todavía, elarto 1449, inc. 2°.

7 Véase e! arto 1654.

Se exceptúan los casos señalados en losincs. 3° y 4° de! art. 962, esto es, aquel en quela donación se hace a una persona que noexiste, pero se espera que exista, o en premiode un servicio importante (art. 1390).3

b) Las incapacidades para recibir heren­cias y legados que señalan los arts. 963 y 964se extienden a las donaciones entre vivos(art. 1391).

En consecuencia, no pueden recibir do­naciones los gremios, cofradías o estableci­mientos que carecen de personalidadjurídica y las personas que hubieren come­tido e! crimen de dañado ayuntamiento conla persona de! donante! y

c) Pero el arto 1392 establece una incapa­cidad que es peculiar de las donaciones entrevivos: "Es nula, asimismo, la donación hechaal curador de! donante, antes que e! curadorhaya exhibido las cuentas de la curaduría y pa­gado e! saldo, si lo hubiere en su contra".

b) El consentimiento en las donacionesentre vivos

207

820. Fonnación del consentimiento. Ladonación entre vivos requiere un acuerdode voluntades entre donante y e! donatario.No es suficiente que e! donante exprese suintención de hacer la liberalidad; es preci­so, además, la aceptación de! donatario.

Pero la donación entre vivos hace excep­ción a las reglas generales; para que se re­pute perfecta no basta que la acepte eldonatario sino que es menester que se hagasaber la aceptación al donante.

El arto 1412 dispone: "Mientras la dona­ción entre vivos no ha sido aceptada, y no­tificada la aceptación al donante, podrá esterevocarla a su arbitrio".

Puesto que la donación no se encuen­tra perfecta sino por la notificación de la

Adopta la ley, en materia de donaciones, el sis­tema de la información o del conocimien too Encambio, el Código de Comercio consagra, comoregla general, el sistema de la declaración.'

'Véanse los N~ 45 Ysigts.4 Véanse los N~ 50 Ysigts., Véanse los arts. 99, 101 Y 104 de! C. de Co­

mercio.2 Modificado, como aparece en e! texto, por el

art. 1° N° 75, de la Ley N° 18.802, de 1989.

819. Capacidad del donatario. La capa­cidad para recibir donaciones está sujeta, engeneral, a las mismas normas que la ley se­ñala para recibir asignaciones por causa demuerte. En otros términos, no pueden re­cibir donaciones entre vivos las mismas per­sonas incapaces de suceder.

a) No puede recibir donaciones la per­sona que no existe al tiempo de la donacióny, si se dona b~jo condición suspensiva, altiempo de cumplirse la condición.

hábil para donar entre vivos toda personaque la ley no haya declarado inhábil" y elarto 1389 agrega que "es capaz de recibir en­tre vivos toda persona que la ley no ha de­clarado incapaz".

Se comprende que deben ser diversas lasreglas que rigen la capacidad de! donante yde! donatario, por las consecuencias sustan­cialmente diversas que la donación tiene parauno y otro. El primero se grava y empobre­ce, mientras e! segundo se hace más rico yno soporta, en principio, ningún gravamen.

818. Capacidad del donante. Son inca­paces para donar los que no tienen "la libreadministración de sus bienes", salvo en loscasos y con los requisitos que las leyes pres­criben (art. 1388).

De este modo, para donar se requiereser plenamente capaz. Las personas incapa­ces no pueden donar sino en los casos se­ñalados por las leyes y con las formalidadesque éstas indican:

a) Así, el tutor o curador no puede do­nar bienes raíces de! pupilo y para hacer do­nación de bienes muebles requiere autoriza­ciónjudicial por causa grave, salvo que se tratede gastos de poco valor para objetos de cari­dad o de lícita recreación (art.402).

b) El padre de fumilia no podrá hacer do­nación de parte alguna de los bienes de! hijosino con arreglo a las mismas (art. 255), Y

c) El marido no podrá hacer donaciónde los bienes sociales, sin autorización de lamujer a menos que esta sea de poca mon­ta, atendidas las fuerzas de! haber social(arts. 1749, inc. 4°y 1735 de! C.c.)"

206

815. Carácter irrevocable de la dona­ción entre vivos. Por último, la definiciónseñala como carácter distintivo de la dona­ción entre vivos su irrevocabilidad.

El donante, pues, no puede retractarsede la liberalidad prometida por un acto de­pendiente de su sola voluntad. La irrevoca­bilidad es una lógica consecuencia delcarácter contractual de la donación entrevivos. Como todo contrato, no puede abo­lirse sino por consentimiento mutuo o porcausas legales (art. 1545).

Se exceptúan las donaciones entre cón­yuges, que son siempre revocables (art. 1137,inc. final).

Pero no es menester que la ventaja otor­gada al donatario sea pura o completamen­te gratuita. El donante puede imponer ciertascargas a la liberalidad. El contrato será siem­pre una donación, a menos que las cargasequivalgan al provecho que reciba e! dona­tario; en tal caso, a pesar de! nombre que sele atribuya por las partes, e! contrato seráoneroso y no importará una donación.

n. REQUISITOS DE LAS DONACIONESENTREVNOS

a) Capacidad para donar y recibir donaciones

816. Enunciación. La donación entrevivos debe reunir los requisitos generalespropios de todo contrato.

Las partes deben ser legalmente capa­ces; pero la ley ha señalado reglas especia­les de capacidad.

Es necesario, por cierto, el consenti­miento de las partes; este consentimientoestá también sujeto a reglas especiales queserá menester examinar.

También será preciso estudiar algunasreglas peculiares en relación con el objetode las donaciones.

Por último, habrá que examinar las so­lemnidades de que suele estar rodeada ladonación entre vivos.

817. La regla general. La capacidad esla regla general y la incapacidad la excep­ción. El arto 1387, por esto, declara que "es

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Manual de la sucesión por causa de nluerte y donaciones entre vivos De las donaciones entre vivos

mEDITORIAL JURIDICA DE CHILE

9 Véase nota anterior.

830. La insinuación de las donaciones.El sistema de libertad restringida de testarimpone una limitación a las liberalidadespor acto entre vivos.

Para garantizar las asignaciones forzosasla ley dispone la formación del acervo quereglamentan los arts. 1185 y 1186, Y otorgaa los legitimarios y al cónyuge la acción dereforma del testamento. Un objetivo análo­go persigue la insinuación de las donacio­nes entre vivos.

El arto 1401, inc. 20, establece que "seentiende por insinuación la autorización dejuez competente, solicitada por el donanteo donatario".

Reglamenta el Código de Procedimien­to Civil la forma de obtener tal autorización.

La solicitud deberá expresar: 1) elnombre del donante y del donatario y si al­guno de ellos está sujeto a tutela o curadu­ría o bajo potestad de padre o marido; 2) lacosa o cantidad que se trata de donar; 3) lacausa de la donación, esto es, si es remu­neratoria, si se hace a título de legítima, demejora o por mera liberalidad; 4) el mon­to líquido del haber del donante y sus cir­cunstancias domésticas (art. 889 del C. deP.C.).

El tribunal, según la apreciación quehaga de las circunstancias anteriores, cance­lará o denegará la autorización (art. 890 delC. de P.C.).

831. Donaciones que deben insinuarse.La insinuación es necesaria sólo para las do­naciones de cierta cuantía que la ley [ya en2 centavos. El arto 1401 establece que "la do­nación entre vivos que no se insinuare, sólotendrá efecto hasta el valor de 2 centavos yserá nula en el exceso".9

De este modo, pues, requieren insinua­ción las donaciones que excedan de 2 cen­tavos. La falta de insinuación determina lanulidad de la donación en el exceso. Estanulidad es absoluta.

La insinuación rige generalmente paratodas las donaciones. Pero el legislador hacreído oportuno decir expresamente que re­quieren insinuación las donaciones fideico­misarias (art. 1410), las donaciones a plazo

209

829. La donación puede ser consensualo solemne. La donación es un contrato que,según, las circunstancias, puede ser solem­ne o meramente consensual.

Son solemnes las donaciones que recaensobre cosas que exceden de cierta cuantía.Lo son, asimismo, las donaciones a títulouniversal, las que recaen sobre bienes raícesy las sujetas a una modalidad, llámense fi­deicomisarias, con causa onerosa, remune­ratoria, por causa de matrimonio, etc.

Solamente son consensuales las dona­ciones puras y simples, totalmente gratuitas,que recaen sobre bienes muebles de un va­lor que no exceda de dos centavos.8

En el hecho, pues, las donaciones entrevivos son generalmente solemnes.

d) Formas de las donaciones entre vivos

d) No dona el que repudia una herencia,legado o donación, o deja de cumplir la con­dición a que está subordinado un derechoeventual, aunque así lo haga con el objeto debeneficiar a un tercero (art. 1394, inc. 1°);

e) Tampoco hace donación la personaque se constituye fiador u otorga una pren­da o hipoteca en favor de un tercero; ni elque exonera de sus obligaciones a un fiador,o remite una prenda o hipoteca, mientrasestá solvente el deudor (art. 1397), Y

f) En fin, no hay donación "en dejar deinterrumpir una prescripción" (art. 1399).

828. Casos en que hay donación. Encambio, habrá donación en los siguientescasos:

a) Hace donación el que remite unadeuda o paga a sabiendas lo que en realidadno debe (art. 1397);

b) Asimismo hace donación el que libe­ra a un fiador, o remite una hipoteca o pren­da, en circunstancias de que el deudor esinsolvente (art. 1397), Y

c) Hay donación, igualmente, en la re­misión o cesión del derecho de percibir losréditos de un capital colocado a interés o acenso (art. 1395, inc. 30).

8 Modificado, como aparece en el texto, por elarto 4° del D.L. 1.123, de 1975.

825. Vicios de la aceptación. La acepta­ción no ha de adolecer de vicios. El art. 1411,inc. 2°, establece que las reglas dadas para laaceptación y repudiación de las herencias ylegados se extienden a las donaciones.

En consecuencia, se aplicarán, entreotras, las reglas de los arts. 1234, 1236 Y1237.

826. Empobrecimiento del donante yenriquecimiento del donatario. Por la dona­ción se enriquece el donatario y se empo­brece el donante. En otros términos, eldonante ha de experimentar una disminu­ción de su patrimonio, mientras que el do­natario incrementará el suyo.

El arto 1398 formula perentoriamenteesta exigencia: "No hay donación, si habien­do por una parte disminución de patrimo­nio, no hay por otra aumento".

Para explicar esta idea la disposición pro­pone un ejemplo: no hay donación si se dapara un objeto que consume el importe dela cosa donada, y de que al donatario no re­porta ninguna ventaja apreciable en dinero.

En tal caso, habrá disminuido el patri­monio del donante, pero no habrá experi­mentado el patrimonio del donatario unaumento consecuencial.

c) El objeto en las donaciones entre vivos

derecho de transmisión establecido para lasucesión por causa de muerte en el arto 957,no se extiende a las donaciones entre vivos".

827. Aplicaciones del principio. La leydesarrolla in extenso esta regla general y plan­tea numerosos casos para decidir cuándohay donación y cuándo no la hay:

a) No constituyen donación los serviciospersonales gratuitos, "aunque sean de aquellosque ordinariamente se pag-an" (art. 1396);

b) No hay donación en el comodato deuna cosa cualquiera, aunque su uso y goceacostumbren darse en arrendamiento(art. 1395, inc. 10);

c) Tampoco hay donación en el mutuosin intereses (art. 1395, inc. 20).

El mutuante, el comodante, el que pres­ta los servicios no disminuyen su patrimoniosino que dejan solamente de enriquecerse;

208

822. Quién puede aceptar la donación.La donación debe ser aceptada por el dona­tario personalmente, por medio de un man­datario premunido de un poder especial, deun mandatario dotado de un poder generalpara la administración de sus bienes o de surepresentante legal (art. 1411, inc. 1°).

Pero el inc. 2° del art. 1411 estableceuna curiosa regla: "Pero bien podrá aceptarpor el donatario, sin poder especial ni ge­neral, cualquier ascendiente o descendien­te legítimo suyo, con tal que sea capaz decontratar y de obligarse".

823. Aceptación de las donaciones fidei­comisarias. La regla en cuya virtud la dona­ción queda perfecta por la aceptación deldonatario, notificada al donante, se aplicaa las donaciones fideicomisarias o con car­go de restituir a un tercero.

Tal es el caso de la donación que se hacebajo la condición impuesta al donatario derestituir a un tercero, cumplida la condición.

El donatario inviste el carácter de fidu­ciario y el tercero a quien debe hacerse larestitución el carácter de fideicomisario.

La aceptación debe prestarla el fiducia­rio. Para el fideicomisario sólo llegará elmomento de aceptar cuando tenga lugar larestitución; pero podrá repudiar antes deese momento, esto es, pendiente la condi­ción (art. 1413).

Aceptada la donación por el fiduciarioy notificada al donante, podrán ambos ha­cer las alteraciones o modificaciones quequieran, y aun revocar el fideicomiso ente­ramente, sin que pueda oponerse a ello elfideicomisario (art. 1414, inc. 1°). El fideico­misario, en consecuencia, tiene una meraexpectativa que queda a merced del fiducia­rio y del donante.

Para alterar los términos de la donaciónse procederá como si se tratase de un actoenteramente nuevo (art. 1414, inc. 2°).

824. La facultad de aceptar no se trans­mite a los herederos. El asignatario que fa­llece sin expresar su intención de aceptar orepudiar la herencia o legado, transmite asus herederos esta facultad.

La regla no rige para las donaciones en­tre vivos. El donatario debe aceptar o repu­diar en vida. El arto 1415 dispone: "El

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o bajo condición (art. 1403) y las donacio­nes con causa onerosa (art. 1404, inc. 2°).10

832. Excepciones a la regla del arto1401. La regla del arto 1401 tiene excepcio­nes en un doble sentido: hay donacionesque requieren siempre de insinuación y do­naciones que no la requieren, cualquieraque sea su cuantía:

a) Requieren siempre de insinuaciónlas donaciones a título universal, sean de latotalidad o de una cuota de los bienes deldonante (art. 1407, inc. 1°), y

b) En cambio, no requieren insinua­ción las donaciones que se hagan los espo­sos en las capitulaciones matrimoniales,"cualquiera que sea la clase y valor de lascosas donadas" (art. 1406).

833. Reglas para apreciar la cuantía dela donación. Ha señalado el legislador algu­nas reglas especiales para apreciar la cuan­tía en ciertos tipos de donación y decidir sideben ser insinuadas:

a) La donación que consiste en el de­recho de percibir una cantidad periódica­mente requiere insinuación "siempre que lasuma de las cantidades que han de percibir­se en un decenio excediere de 2 centavos"(art. 1402).1l

b) Las donaciones que imponen al do­natario un gravamen pecuniario o que pue­da apreciarse en dinero, están sujetas ainsinuación con deducción del gravamen(art. 1405).

10 Véanse los arts.99, 110 Y 121 de la LeyN" 14.585, de 5 de julio de 1961; el art. l° de la LeyN" 15.629, de 21 de agosto de 1964; el art. 2" delDecreto Ley N° 45, de 16 de octubre de 1973; elart.31 N° 7°, del Decreto Ley N° 824, Ley sobreImpuesto a la Renta, de 31 de diciembre de 1974;el art. 37 del Decreto Ley N" 1.939, de 10 de no­viembre de 1977, que fija normas sobre adquisición,administración y disposición de bienes del Estado,y el art. 8° de la Ley N" 18.985, de 28 de junio de1990, que contiene el texto de la "Ley sobre dona­ciones con fines culturales", en todas las cuales esinnecesaria la insinuación en los casos que respec­tivamente indican. (N. del E.)

11 Modificado, como aparece en el texto, porel arto 4" del D.L. 1.123, de 1975.

EDITORIAl JUR1DICA DE CHILE 210

En otros términos, para decidir si requie­ren insinuación deberá atenderse al valor lí­quido de la liberalidad para el donatario, y

c) Las donaciones remuneratorias de­ben insinuarse en cuanto excedan al valor delos servicios que se remuneran (art. 1434).

834. Donaciones de bienes raíces. Lasdonaciones de bienes raíces son siempresolemnes. El art. 1400, inc. 1°, dispone: "Novaldrá la donación entre vivos de cualquieraespecie de bienes raíces, si no es otorgadapor escritura pública e inscrita en el com­petente Registro".

¿La inscripción es solemnidad del con­trato o la manera de efectuar la tradición delas cosas donadas? Para ser consecuente conel sistema del Código, es lógico concluir quedesempeña sólo el papel de tradición.

Recuérdense las palabras del Mensaje: "Latransferencia y transmisión de dominio, la consti­tución de todo derecho real, exceptuadas, como hedicho, las servidumbres, exige una tradición; y laúnica forma de tradición que para esos actos corres­ponde es la inscripción en el Registro Conservato­rio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puedeser perfecto, puede producir obligaciones y dere­chos entre las partes, pero no transfiere el domi­nio, no transfiere ningún derecho real, ni tienerespecto de terceros existencia alguna". 12

El arto 1400, inc. 2°, agrega: "Tampocovaldrá sin este requisito la remisión de unadeuda de la misma especie de bienes".

Obsérvese que la disposición emplea elsingular "este requisito" en vez del plural"estos requisitos", como debiera hacerlo sila donación de inmuebles requiriera tantoel otorgamiento de escritura pública comola inscripción en el Registro del Conserva­dor de Bienes Raíces.

835. Donaciones a título universal. Sedenominan donaciones a título universal lasque tienen por objeto la totalidad o unacuota de los bienes del donante. Estas do­naciones son las más solemnes de todas, se­gún el arto 1407.

a) En todo caso, sin atención a la cuan­tía de los bienes, deben ser insinuadas;

12 Véase para la hipoteca, De las fuentes de lasobligaciones, N° 842.

b) Deberán constar por escritura públi­ca y, además, inscribirse en el Registro Con­servatorio "en su caso", esto es, cuandoentre los bienes donados se comprendan in­muebles, y

c) Por último, es preciso que se haga"un inventario solemne de los bienes, sopena de nulidad".

La omisión de alguna parte de los bienesen el inventario no acarrea propiamente nu­lidad sino que produce una consecuencia ca­racterística: "se entenderá que el donante selos reserva, y no tendrá el donatario ningúnderecho a reclamarlos" (art. 1407, inc. 2°).

836. Donaciones condicionales y a plazo.Las donaciones sujetas a modalidades sonsiempre solemnes. Por este motivo, elarto 1403 dispone: "La donación a plazo obajo condición no producirá efecto alguno,si no constare por escritura privada o públi­ca en que se expresa la condición o plazo; yserán necesarias en ella la escritura pública yla insinuación e inscripción en los mismos tér­minos que para las donaciones de presente".

a) Por consiguiente, esta clase de dona­ciones deberá- siempre constar por escrito yexpresarse en el documento la modalidad;

b) Si recaen sobre bienes raíces, el do­cumento que las constate deberá ser nece­sariamente una escritura pública, y

c) En fin, si el valor de las cosas dona­das excede de la cantidad de 2 centavos, seránecesaria la insinuación. 13

837. Donaciones con causa onerosa. Lasdonaciones con causa onerosa, como paraque una persona abrace una determinadacarrera o estado, son siempre solemnes.

Tales donaciones deberán otorgarse porescritura pública, expresándose la causa. Siasí no fuere, se considerarán como donacio­nes gratuitas (art. 1404, inc. 1°).

Además, la donación deberá ser insinua­da, si excediere de 2 centavos (art. 1404,inc. 2°).14

838. Donaciones por causa de matrimo­nio. Se llaman donaciones por causa de ma-

13-14 Modificado, como aparece en el texto, porel arto 4" del Decreto Ley N" 1.123, de 1975.

211

trimonio las que se hacen los esposos, an­tes de contraerlo y en consideración a él, ylas que antes o después de contraerlo haceun tercero a cualquiera de los esposos(art. 1786). Estas donaciones son siempresolemnes.

Media una marcada diferencia entre ladonación que un esposo hace a otro y la queles hace una tercera persona.

1. La donación entre esposos está suje­ta a las reglas siguientes:

a) La donación debe hacerse antes delmatrimonio. Después de celebrado el matri­monio los cónyuges sólo pueden hacersedonaciones revocables;

b) No es menester que se exprese lacausa de matrimonio. El arto 1790, inc. 2°,prescribe: "En la escritura del esposo donan­te se presume siempre la causa de matrimo­nio, aunque no se exprese", y

c) La donación debe constar por escri­tura pública.

El arto 1406 expresa: "Las donacionesque con los requisitos debidos se hagan losesposos uno a otro en las capitulacionesmatrimoniales, no requieren insinuación, niotra escritura pública que las mismas capi­tulaciones, cualquiera que sea la clase o va­lor de las cosas donadas".

La disposición alude al antiguo texto delart. 1716 en cuya virtud las capitulaciones podíanotorgarse por escritura pública o privada, cuandoera exiguo el valor de los bienes o no se constituíanderechos sobre bienes raíces_

Con arreglo al art. 1716 las capitulacio­nes matrimoniales deben otorgarse por es­critura pública, "en todo caso", y

d) Estas donaciones no requieren insi­nuación; pero no pueden exceder de lacuarta parte de los bienes de su propiedadque los esposos aportan al matrimonio(art. 1788).

2. Las donaciones por causa de matri­monio que hacen los terceros están someti­das a reglas diferentes:

a) Las donaciones pueden hacerse an­tes o después de celebrado el matrimonio(art. 1786);

b) Deben estas donaciones otorgarsepor escritura pública. El arto 1404 disponeque las donaciones "por razón de matrimo­nio, se otorgarán por escritura pública";

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III. EFECTOS DE LAS DONACIONES

c) En la escritura de donación deberáexpresarse la causa porque de otra manerase consideran "como donaciones gratuitas"(art. 1404), y

d) Por último estas donaciones estánsujetas a insinuación (art. 1404, inc. 2°).

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847. Evicción en las donaciones remu­neratorias. Para las donaciones remunerato­rias rige la regla particular del arto 1435: "Eldonatario que sufriere evicción de la cosaque le ha sido donada en remuneración,tendrá derecho a exigir e! pago de los ser­vicios que e! donante se propuso remune­rarle con ella, en cuanto no aparecierenhaberse compensado por los frutos".

No está obligado el donante, propia­mente, a sanear la evicción; debe remune­rar los servicios al donatario privado de lacosa donada.

848. Obligación de ejecutar las cargas dela donación. La donación puede imponercargas al donatario, la ejecución de determi­nadas prestaciones. En tal caso, la donaciónse convierte en un contrato bilateral.

Conforme a la regla general de! arto 1489,irá envuelta en el contrato la condición re­solutoria de no cumplirse por una de laspartes lo pactado y podrá el donante, a suarbitrio, demandar su cumplimiento o la re­solución.

Aplicando esta regla general, e! arto 1426,inc. 1°, dispone: "Si el donatario estuviere enmora de cumplir lo que en la donación sele ha impuesto, tendrá derecho el nonanteo para que se obligue al donatario a cum­plirlo, o para que se rescinda la donación".I7

849. Obligación del donatario de pagarlas deudas del donante. El estudio de la res­ponsabilidad del donatario por las deudasdel donante hace necesario distinguir entredonaciones a título universal y donacionesa título singular.

850. Donaciones a título universal. Lla­ma el Código donaciones a título universallas que comprenden la totalidad de los bie­nes del donante o una cuota de ellos(art. 1407, inc. l°). La denominación es to­talmente impropia y, en verdad, no existen

b) Obligaciones del donatario

17 Una vez más el Código emplea en forma in­correcta el término "rescisión" en vez de "resolu­ción". En este caso se trata de la acción resolutoria.

213

845. Obligación de saneamiento de laevicción. Por regla general, no está obligadoe! donante e! saneamiento de la evicción. Elarto 1422 dispone: "El donatario de donacióngratuita no tiene acción de saneamiento, auncuando la donación haya principiado poruna promesa".

La obligación de garantía se funda enla presunta voluntad de las partes. Presumela ley esta voluntad con razón, en los con­tratos onerosos; no se justifica tal presunciónen los contratos gratuitos.

Debe racionalmente suponerse que eldonante, que se desprende gratuitamentede una cosa, entiende darla como la tieney, por consiguiente, con los riesgos de evic­ción a que esté expuesta, sin asumir ningu­na responsabilidad al respeeto.16

De las donaciones entre vivos

donante de una donación a título universalque comprende todos sus bienes.

De acuerdo con lo dispuesto en elarto 1408, "deberá reservarse lo necesariopara su congrua subsistencia". Si no lo hi­ciere, "podrá en todo tiempo obligar al do­natario a que, de los bienes donados o delos suyos propios, le asigne a este efecto, atitulo de propiedad o de un usufructo o cen­so vitalicio, lo que se estimare competente,habida proporción a la cuantía de los bie­nes donados".

846. Evicción en las donaciones concausa onerosa. Diversa es la situación en lasdonaciones con causa onerosa y que, portanto, no son enteramente gratuitas.

En principio estas donaciones "no danacción de saneamiento por evicción, sinocuando e! donante ha dado una cosa ajenaa sabiendas" (art. 1423, inc. 1°):

a) Si la donación impone al donatariogravámenes pecuniarios o apreciables en di­nero, "tendrá siempre derecho a que se le re­integre lo que haya invertido en cubrirlos, conlos intereses comentes, que no parecierencompensados por los frutos naturales y civilesde las cosa~ donadas" (art. 1423, inc. 2°), Y

b) El donante no puede oponer a estasacciones de! donatario e! beneficio de com­petencia (art. 1423, inc. 3°).

16 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. 11,N" 473.

842. Obligación de entregar las cosasdonadas. El donante está obligado a entre­gar las cosas donadas, del mismo modo quee! vendedor las cosas vendidas.

El donatario podrá accionar contra e!donante "sea para obligarle a cumplir unapromesa, o donación de futuro", sea parademandar "la entrega de las cosas que se lehan donado de presente" (art. 1417).

El contrato de donación, por regla ge­neral, genera solamente obligaciones parae! donante.

Tiene el donante una obligación indefec­tible: entregar las cosas donadas. Excepcional­mente suele tener una segunda obligación:garanúzar al donatario de la evicción.

En la donación puramente gratuita eldonatario no contrae obligaciones. Por ex­cepción suele estar obligado: 1° a ejecutarlas cargas de la donación; y 2° a pagar lasdeudas del donante.

Planiol sostiene que el donatario contrae siem­pre la obligación de reconocimiento hacia el do­nante.

Este deber de reconocimiento se lIaduce en unadoble consecuencia: 1) Puede ser obligado a suminis­trar alimentos al donante; y 2) Está expuesto a quese revoque la liberalidad por causa de ingratitud. L5

843. Beneficio de competencia del do­nante. El donante de una donación entera­mente gratuita goza del beneficio decompetencia en las acciones que entable ensu contra el donatario para exigirle el cum­plimiento de la donación, de acuerdo cone! arto 1417. Al ocuparse en especial de estebeneficio, e! arto 1626 N° 5° establece que e!acreedor es obligado a concederlo al donan­te, "pero sólo en cuanto se trata de hacerlecumplir la donación prometida".

Es justo que el donante, autor de la li­beralidad, tenga derecho a exigir del dona­tario que no le prive de lo necesario parauna modesta subsistencia.

a) Obligaciones del donante

15 Ob. cit.. t. I1I, N° 2586.

844. Caso del donante a título universal.En una situación especial se encuentra e!

212

839. Donaciones fideicomisarias. Lasdonaciones fldeicomisarias o con cargo derestituir a un tercero -dono mi casa a Pedro,quien la entregará a Juan, si éste se recibede abogado- son igualmente solemnes.

Al ocuparse de las donaciones la ley nolo ha dicho expresamente, pero importa unfideicomiso que, con arreglo al art 735, re­quiere "instrumento público" cuando seconstituye por acto entre vivos.

Si la donación comprende un inmueble,debe inscribirse en el competente Registro(art. 735, inc. 2°). Además, requerirá de in­sinuación, conforme a las reglas generales.

840. Donaciones remunerntorias. Se lla­man donaciones remuneratorias "las que ex­presamente se hicieren en remuneración desemcios específicos, siempre que éstos seande los que suelen pagarse" (art. 1433, inc. 1°).

Estas donaciones son siempre solemnesy he aquí las solemnidades a que están su­jetas:

a) Deben constar por escritura públicao privada, "según los casos", o sea, según re­caigan sobre bienes muebles o inmuebles;

b) Es menester que conste en la escri­tura que la donación es remuneratoria oque se especifiquen los servicios;

c) Requiere insinuación en cuanto ex­cedan e! valor de los servicios remunerados(art. 1434).

Si se omite la escritura, no se expresaque la donación es remuneratoria o no seespecifican los servicios, "la donación se pre­sumirá gratuita" (art. 1433, inc. 2°), y

d) En los demás, las donaciones remu­neratorias se rigen por las reglas generalesde las donaciones (art. 1436).

841. Ideas generales. La donación es uncontrato y sus efectos serán, en consecuen­cia, los propios de su naturaleza jurídica.

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donaciones a título universal. El donatarioes siempre un adquirente a título singular.

Al donar todos sus bienes, el donante noenajena su patrimonio. La idea de enajena­ción del patrimonio presentaría un verdade­ro contrasentido, puesto que no tiene unaexistencia propia e independiente y no pue­de concebírsele desprendido de la personaa que pertenece.18

Prueba de lo dicho es la regla delarto 1409: "Las donaciones a título universalno se extenderán a los bienes futuros deldonante, aunque éste disponga lo contrario".

La donación comprende, pues, única­mente bienes presentes y de éstos sólo losque se incluyan en un inventario solemneque se practique, de modo que se entiendeque el donante se reserva los que no figu­ran en dicho inventario, y no tiene el dona­tario derecho a reclamarlos (art. 1407).

Sin embargo e! arto 1418 dispone que "eldonatario a título universal tendrá respectode los acreedores las mismas obligacionesque los herederos".

Pero la verdad es que la responsabilidadde! donatario difiere sustancialmente de ladel heredero, como la misma disposición ylas siguientes se encargan de demostrarlo:

a) Por de pronto, la responsabilidad noes ilimitada. Esta responsabilidad del dona­tario respecto de los acreedores del donan­te "no se extenderá en ningún caso sinohasta concurrencia de lo que al tiempo dela donación hayan valido las cosas donadas,constando este valor por inventario solemneo por otro instrumento auténtico" (art.. 1421,inc. l°).

La misma regla se aplica a la responsa­bilidad del donatario por ot.ros gravámenesque en la donación se le hayan impuesto(art. 1421, inc. 2°);

b) Tampoco la responsabilidad com­prende toda clase de deudas. Comprendesólo "las deudas anteriores a la donación" ylas deudas futuras, "que no excedan de unasuma específica, determinada por e! donan­te en la escritura de donación", y

c) Por último, la donación de todos losbienes o de una cuota "no priva a los acree-

18 AUBRY y RAU, Cours de Droit Civil fraTlfais,t. VI, pág. 242.

EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE 214

dores del donante de las acciones que contraél tuvieren". En otros t.érminos, los acreedo­res pueden optar por exigir e! pago al do­natario, según los términos de la donación,o al donante, de acuerdo con e! título de suscréditos.

Solamente carecen de acción contra e!donante los acreedores que aceptan expre­samente como deudor al donatario, en lostérminos del artículo 1380 N° 1°, esto es,aceptan de éste un pagaré, prenda, hipotecao pago parcial (art. 1419). Se produce, en talevento, una novación por cambio de deudor.

851. Donaciones a título singular. En lasdonaciones a título singular puede imponer­se al donatario la carga de pagar las deudasdel donante, "con tal que se exprese unasuma determinada hasta la cual se extiendaeste gravamen" (art. 1420, inc. 1°):

a) La responsabilidad de! donatario no seextiende a más de! valor de las cosas donadasal tiempo de la donación (art. 1421), Y

b) Los acreedores conservan sus accio­nes contra su primitivo deudor, el donante,a menos que hayan aceptado expresamen­te como tal al donatario, en los términos delarto 1380 N" 1° (art. 1420, inc. l°).

IV. RESOLUCION, RESCISIONYREVOCACION DE LAS DONACIONES

852. Ideas generales. Las donaciones seresuelven por el efecto de una condiciónque se cumple, trátese de una condición re­solutoria ordinaria, de una condición reso­lutoria tácita o de un pacto comisario.

Asimismo, las donaciones se rescindenconforme a las reglas generales de los con­tratos.

En verdad, solamente la revocación esun fenómeno típico de las donaciones en­tre vivos.

853. Resolución de las donaciones porincumplimiento del donatario. La ley se haocupado especialmente de la resolución delas donaciones por incumplimiento de! do­natario de "lo que en la donación se le haimpuesto".

El donante tiene derecho a pedir la re­solución del contrato o su cumplimiento.

Como consecuencia de la resolución,deberá el donatario restituir las cosas dona­das. Para los efectos de esta restitución y delos frutos será considerado como poseedorde mala fe, "siempre que sin causa gravehubiere dejado de cumplir la obligaciónimpuesta" (art. 1426, inc. 2°).

El donatario tendrá derecho a que se leabone lo que hubiere invertido en el cum­plimiento de la obligación, y de que se apro­vechare el donante (art. 1426, inc. 3°).

854. Prescripción de la acción resoluto­ria. La acción resolutoria está sometida auna regla especial de prescripción. Prescri­be en cuatro años, contados "desde el díaen que e! donatario haya sido constituido enmora de cumplir la obligación impuesta"(art. 1427).

855. Resolución por sobrevenir descen­dencia al donante. La donación no se resuel­ve por el hecho de que después de ella lehayan nacido al donante uno o más hijos le­gítimos.

El Código se apartó, en este punto, de su mo­delo habitual. En el Código francés la donaciónhecha por una persona sin hijos queda revocada depleno derecho por el hecho de sobrevenir un hijolegítimo al donante.

La verdad es que es absurdo suspenrler sobrela cabeza del donatario y de terceros una causa deresolución semejante. 19

Para que se resuelva la donación por talmotivo es menester que la condición "sehaya expresado en escritura pública de ladonación" (art. 1424).

Hace falta, pues, un doble requisito:a) expreso convenio de que la donación seresolverá por tal motivo; y b) que tal estipu­lación conste por escritura pública.

856. Rescisión por violación de las legí­timas y mejoras. Las donaciones se rescin­den "en el caso del arto 1187" (art. 1425).

Si el que tenía a la sazón legitimarioshizo donaciones entre vivos a extraños, entérminos que menoscaben las legítimas y lacuarta de mejoras, tienen los legitimarios de­recho de pedir, en las condiciones previstas

1Q Véase el N° 467.

en los arts. 1186 y 1187, la restitución de loexcesivamente donado.

Con este objeto podrán accionar contralos donatarios, en el orden inverso al de lafecha de las donaciones, esto es, principian­do por las más recientes.

857. Revocación de las donaciones poringratitud. El contrato de donación deja deproducir efectos por una causa que le especuliar: la revocación por causa de ingra­titud. El arto 1428, inc. 1°, prescribe: "La do­nación entre vivos puede revocarse poringratitud".

Las ofensas inferidas por e! donatario asu bienhechor revisten un carácter que lashace especialmente odiosas y es la ingrati­tud. Nada más justo que privar al donatariode las ventajas que le procuró el ofendido.

La revocación por ingratitud es aplicablea todas las donaciones. Se exceptúan sola­mente las donaciones remuneratorias que noson revocables "en cuanto equivalgan al va­lor de los servicios remunerados" (art. 1434).

858. Concepto de la ingratitud. Ha pre­cisado la ley el concepto de ingratitud: "Setiene por acto de ingratitud cualquiera he­cho ofensivo del donatario, que le hicieraindigno de heredar al donante" (art. 1428,inc.2°).

Nuestro Código, pues, mide con la mis­ma medida al donatario y al heredero.

El arto 115 dispone que "el ascendientesin cuyo necesario consentimiento se hubie­re casado el descendiente, podrá revocarpor esta causa las donaciones que antes delmatrimonio le haya hecho".

859. Prescripción de la acción revocato­ria. El arto 1430 dispone: "La acción revoca­toria termina en cuatro años contados desdeque el donante tuvo conocimiento del he­cho ofensivo".

El donante podrá entablar la acción pa­sado este plazo si desconoció la ofensa. Pa­rece obvio que deberá probar esta circunstan­cia que impide que la prescripción corra ensu contra.

860. Quiénes pueden ejercer la acción.La acción revocatoria de las donaciones poringratitud ofrece caracteres singulares.

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Manual de la sucesión por causa de muerle y donaciones entre vivos De las donaciones entre vivos

por esta causa las donaciones que anles delmatrimonio le haya hecho (art. 115), y

d) El cónyuge inocente podrá revocarlas donaciones que haya hecho al que diomotivo al divorcio por adulterio, sevieiaatroz, atentando contra la vida del otro cón­yuge u otro crimen de igual gravedad(art. 172).

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Si ambos presuntos cónyuge están demala fe, ninguno podrá intentar la acciónrevocatoria: "carecerá de esta acción revoca­toria el cónyuge putativo que también con­trajo de mala fe" (art. 1790, ine. 2°).

c) El ascendiente sin cuyo consenti­miento, o de la justicia en subsidio, se hu­biere casado el descendiente, podrá revocar

863. Reglas especiales de las donacio­nes por causa de matrimonio. Las donacio­nes por causa de matrimonio tienen fin porcausas que les son peculiares:

a) Estas donaciones se entienden hechascon la condición de celebrarse el matrimonio(art.1789, inc. 2°). De este modo, se resolve­rán si el matrimonio no llega a celebrarse;

b) Celebrado el matrimonio y declara­do posteriormente nulo, podrán revocarselas donaciones que se hicieron al que locontrajo de mala fe, con tal que de la do­nación y de su causa haya constancia en es­critura pública (art. 1790, inc. 1°). Subsis­ten las donaciones hechas al cónyuge debuena fe.

21 Recuérdese que la donación condicionaldebe constar por escritura pública o privada. Cuan­do conste por escritura simplemente privada noafectará a terceros la resolución.

Esta regla es solamente aplicable a la re­solución de las donaciones y se aparta de lasnormas generales. I.a condición debe cons­tar siempre por escritura pública, cualquie­ra que sea la naturaleza de las cosas dona-d 21as.

No se excluye la condición resolutoriatácita que tendrá lugar por la inejecución delas cargas que acompañan la donación.Cuando la donación impone obligaciones aldonatario que constan por escritura públi­ca, los terceros pueden descubrir con facili-

. dad el germen de ruina que contiene yprever sus consecuencias;

b) Cuando antes de las enajenacioneso de la constitución de los referidos dere­chos, se ha notificado a los terceros intere­sados, que el donante u otra persona a sunombre se propone intentar la acción re­solutoria, rescisoria o revocatoria contra eldonatario, y

e) Cuando se ha procedido a enajenarlos bienes donados, o a constituir los refe­ridos derechos, después de intentada la ac­ción.

El donante que no hiciere uso de estasacciones, "podrá exigir al donatario el pre­cio de las cosas enajenadas, según el valorque hayan tenido a la fecha de la enajena­ción" (art. 1432, inc. final).

216

En principio, sólo puede ejercerla eldonante y "se extingue con su muerte" (art.1430, inc. 1°).

Esta regla tiene excepciones en un do­ble sentido: es posible que la acción se ejer­cite por otros en vida del donante y suelepasar a los herederos:

a) En efecto, cuando el donante por ha­ber perdido el juicio, o por otro impedimen­to, se hallare en la imposibilidad de ejercitarla acción revocatoria, "podrán ejercerla mien­tras viva, y dentro del plazo señalado en elartículo anterior, no sólo su guardador, sinocualquiera de sus descendientes o ascendien­tes legitimas, o su cónyuge" (art. 1431), y

b) La acción podrá ejercitarse despuésde la muerte del donante en los casos si­guientes: a) si la acción se ha intent"do envida del donante y éste fallece durante la se­cuela del juicio; b) si el hecho ofensivo pro­dujo la muerte del donante; y c) si el hechose produjo después del fallecimiento deldonante.

861. Efectos de la revocación por causade ingnltitud, Es obvio que el donatario deberestituir las cosas donadas. Para este efecto,se le considerará como poseedor de mala fedesde que ejecutó el hecho ofensivo.

El arto 1429 previene: "En la restitucióna que fuere obligado el donatario por cau­sa de ingratitud será considerado como po­seedor de mala fe desde la perpetración delhecho ofensivo que ha dado lugar a la re­vocación".

862. Efectos de la resolución, rescisióny revocación respecto de terceros. Por reglageneral, la resolución, rescisión y revocaciónde las donaciones no dan acción contra ter­ceros poseedores, ni para la extinción de lashipotecas, servidumbres u otros derechosconstituidos sobre las cosas donadas, sino enalguno de los casos que señala el arto 1432.20

a) Cuando en escritura pública de ladonación, debidamente inscrita si lo exigie­re la calidad de las cosas donadas, se ha pro­hibido al donatario enajenarlas, o se haexpresado la condición.

20 Nos parece evidente que esta regla sólo esaplicable a la "rescisión" de que trata el arto 1425.

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219

INDICE

Capítulo!

GENERALIDADES

1. IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES

1. Diversas acepciones del ténnino sucesión 92. La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio 93. Derechos que se adquieren por sucesión por causa de muerte 94. Derechos intransmisibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95. Obligaciones intransmisibles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106. Sucesión testamentaria e intestada . . . . . . . . . . . . 107. Sucesión parte testada y parte intestada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118. Asignaciones por causa de muerte 119. Sucesión a título universal o singular 11

10. Asignaciones a título universal o singular. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1211. Asignatarios a título universal o singular 1212. Diferencias entre el heredero y el legatario ., . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

11. APERTURA DE LA SUCESION y DELACIONDE LAS ASIGNACIONES

13. Concepto de la apertura de la sucesión 1214. Causas de la apertura de la sucesión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1315. Momento de la apertura de la sucesión 1316. Prueba de la muerte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1317. Comurientes 1318. Importancia del momento de la apertura de la sucesión 1419. Lugar de la apertura de la sucesión 1420. Regla de excepción 1421. Importancia del lugar de la apertura de la sucesión 1422. Ley que rige la sucesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1523. Excepciones a la regla que somete la sucesión a la ley del último domicilio. . . . . . . 1524. Regla del N° 2° del arto 15 1525. Regla del arto 998 1526. Análisis de la regla del inc. 1° del art. 998 1627. Derechos de los parientes chilenos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1628. Otras excepciones legales 1629. La delación 1730. La delación se opera nonnalmente al momento de la muerte del causante . . . . . . . 1731. Condición negativa y meramente potestativa del asignatario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

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32. Concepto 1733. La herencia es un derecho real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1834. Adquisición de la herencia por sucesión por causa de muerte. . . . . . . . . . . . . . . . . . 1835. Posesión legal de la herencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1836. Posesión efectiva de la herencia 1937. Adquisición de la herencia por otros medios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

38. Requisitos generales para suceder

221

Indiee

3. CARACTERES y EFECTOS DE LA INCAPACIDAD

VI. TEORIA DE LOS ACERVOS

V. EL DERECHO DE TRANSMISION

95. Acervo bruto o cuerpo común de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3296. Necesidad de la separación previa de patrimonios 3297. Acervo ilíquido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3298. Acervo líquido 3399. Bajas generales 33

100. Orden o prelación de las bajas 33101. Primera baja: los gastos de apertura de la sucesión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

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4. CARACTERES y EFECTOS DE LA INDIGNIDAD

5. REGLAS COMUNES A LA INCAPACIDAD E INDIGNIDAD

90. Planteamiento del tema. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 3]91. Concepto del derecho de transmisión 3192. El derecho de transmisión es aplicación de los principios generales. . . . . . . . . . . .. 3193. Personas que intervienen en el derecho de transmisión , 3194. Requisitos del derecho de transmisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 32

86. Disposiciones comunes 3087. La excepción de incapacidad y de indignidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3088. La incapacidad y la indignidad en relación con el derecho de alimentos . . . . . . . . . 3089. Paralelo entre la incapacidad y la indignidad 31

74. La incapacidad es de orden público. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 2775. Sanción de la incapacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 2776. Forma como adquiere el incapaz la asignación 2877. La incapacidad pasa contra terceros , 28

70. Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impúber, demente o sor-domudo............................................................. 26

71. Excusa sin causa del guardador o albacea 2672. Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz . . . . . . . . . . . . . . . 2773. Otras causas de indignidad 27

78. La indignidad no opera de pleno derecho 2879. Quiénes pueden pedir la declaración de indignidad 2880. La indignidad pasa a los herederos , 2981. La indignidad no pasa contra terceros de buena fe 2982. Restitución de la herencia o legado 2983. Extinción de la indignidad 2984. Extinción de la indignidad por el perdón del ofendido 2985. Extinción de la indignidad por prescripción .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

19

220

l. INCAPACIDADES PARA SUCEDER

IV. INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Concepto. La indignidad es la falta de mérito para suceder 24Causas de indignidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 24Homicidio del causante .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 24Atentado grave contra el causante y parientes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 25Incumplimiento del deber de socorro 25Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se otorguetestamento 25Detención u ocultación del testamento 25Falta de acusación a lajusticia del homicidio del causante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25Excepciones 26

1Il. EL DERECHO DE HERENCIA

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

Concepto ] 9La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce 19Incapacidad absoluta y relativa 20Incapacidades absolutas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la sucesión 20Excepciones a la regla general 20Personas concebidas al abrirse la sucesión , 20Personas cuya existencia se espera 21Asignaciones en premio de servicios importantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21Asignaciones condicionales " 21Sucesores por derecho de transmisión .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 22Incapacidad de las entidades que no son personas jurídicas 22Asignación en favor de una persona jurídica que debe crearse 22Personas jurídicas extranjeras 22Incapacidades relativas 22Condenación por el crimen de dañado ayuntamiento 23Requisitos de la incapacidad 23Incapacidad del confesor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 23Requisitos de la incapacidad 23La incapacidad rige sólo para la sucesión testada 23No se extiende la incapacidad a la parroquia del testador 24Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y parientes suyos. 24

2. INDIGNIDADES PARA SUCEDER

EDITORIAL jURIDICA DE CHILE

39.40.41.42.43.44.45.46.47.48.49.50.5I.52.53.54.55.56.57.58.59.60.

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1II. ORDENES DE SUCESION

130. Diversas clases de sucesión intestada 42131. Mecanismo de la sucesión intestada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42132. Parientes que [!jan e! orden 42133. Cuáles son los órdenes de sucesión 42134. Primer orden de sucesión o de los hijos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42135. Situación de! cónyuge en este orden de sucesión 43136. Caso en e! que sólo hay hijos, esto es, no concurre e! cónyuge 43137. El cónyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado causa al divorcio, no ten-

drá parte en la herencia intestada . 43

115. Formas de suceder abintestato 38ll6. Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38117. Personas que intervienen en la representación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39ll8. Condiciones de! derecho de representación 39119. Debe tratarse de una sucesión intestada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39120. Excepciones 39121. Debe faltar e! representado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39122. El representante debe ser descendiente de! representado 40123. La representación tiene lugar en la descendencia hasta e! infinito 40124. Parentesco entre e! representado y el causante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40125. El representante debe ser capaz y diguo de suceder al causante 40126. El representante sucede directamente al causante 40127. Efectos de la representación 41128. Impuesto a la herencia adquirida por representación 41129. Diferencias entre los derechos de transmisión y de representación 41

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EDITORIAl JURIDICA DE CHILE~223

2. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS

l. CAPACIDAD DE TESTAR

n. REQUISITOS DEL TESTAMENTO

2. SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

Indice

138. Derechos de! adoptado 43139. Segundo orden de sucesión o de! cónyuge y ascendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43140. Cónyuge que ha dado motivo al divorcio. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43141. No siempre los ascendientes tienen derecho a suceder abintestato a su descen-

diente 43142. Tercer orden de sucesión, o de los hermanos 43143. Cuarto orden de sucesión, o de los colaterales 44144. Quinto orden de sucesión: e! Fisco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

l. DERECHOS HEREDITARIOS DEL ADOPTADO

Capítulo IJI

LA SUCESION TESTADA

1. GENERALIDADES

164. Estado civil del adoptado

168. El principio general .169. Sucesores a la vez por testamento y abintestato .170. Facultad de retener la porción testamentaria .171. Sobre las reglas legales prevalece la voluntad del testador .

172. Concepto .173. Definición y caracteres de! testamento .174. El testamento es un acto personalísimo .175. El testamento es un acto solemne .176. El testamento es un acto mortis causa .177. El objeto fundamental del testamento es disponer de los bienes .178. El testamento es esencialmente revocable .

179. Enunciación

180. La capacidad es la regla general .181. Quiénes son incapaces .182. La capacidad debe existir al tiempo del testamento .

183. Vicios de la voluntad

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222EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

1. REGLAS GENERALES

n. EL DERECHO DE REPRESENTAClON

CapítuloII

LA SUCESION INTESTADA

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

108. Concepto .109. Personas llamadas a suceder .110. La ley no considera e! sexo, la edad ni e! origen de los bienes .111. Cuándo tiene lugar la sucesión intestada .112. Caso en que e! testador no dispuso .113. Caso en que e! testador no dispuso conforme a derecho .114. Caso en que no tienen efecto las disposiciones .

102. Segunda ba,ja: las deudas hereditarias .103. Tercera baja: impuestos que gravaren toda la masa .104. Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas .105. Quinta baja: la porción conyugal .106. Bajas para el cálculo de la contribución de herencias .107. Acervo imaginario .

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1Il. FORMAS DEL TESTAMENTO

3. FORMALIDADES LEGALES

1. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE

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3. Los TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS

....................................................

Indice

2. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO

220. Firma del testamento .221. Unidad del acto .222. Presencia del testador, notario y testigos .223. Testamento del que no puede entender ni ser entendido .224. Apertura y publicación del testamento cerrado .225. Quién puede pedir la apertura .226. Juez competente para proceder a la apertura .227. Comparecencia del notario y testigos .228. Protocolización del testamento .229. Sanción por la falta de solemnidades legales .

243. Concepto y clases

a) Reglas generales y caracteres comunes

244. Caducidad del testamento privilegiado .245. Solemnidades fundamentales .246. Calidad de los testigos .

230. Formas del testamento otorgado en país extranjero . . . . . . . . . . . . 61

a) Testamento de acuerdo con la ley extranjera

231. Condiciones para su validez .232. El testamento debe ser solemne yescrito .233. Prueba de la autenticidad .234. Prueba de la observancia de las formalidades legales .235. Valor del testamento ológrafo .

b) Testamento de acuerdo con la ley chilena

236. Quiénes pueden testar de este modo .237. Funcionarios que deben autorizar el testamento .238. Mención del cargo que desempeña el funcionario .239. Calidad de los testigos .240. Sello y Visto Bueno .241. Trámites posteriores al otorgamiento .242. Observancia, en lo demás, de las formas prescritas por la ley chilena .

b) El testamento verbal

247. Formalidades del testamento .248. Circunstancias que legitiman el testamento verbal .249. Caducidad del testamento verbal .250. Diligencias preliminares para poner por escrito el testamento verbal .251. Información de testigos .252. Resolución del juez .253. Protocolización del testamento .254. Impugnación del testamento verbal .

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224

189. División de la materia

190. Reglas generales comunes a todo testamento solemne .191. Quiénes no pueden ser testigos .192. Habilidad putativa .193. Domicilio de los testigos y aptitud para leer y escribir .

187. Clases de testamentos .188. El testamento ológrafo .

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

184. La fuerza .185. El error .186. El dolo .

a) Testamento solemne abierto

194. Concepto .195. Maneras de otorgar testamento abierto .196. Funcionarios ante quienes se puede otorgar testamento abierto .197. El funcionario ha de ser competente .198. Presencia del testador, notario y testigos .199. Escritura del testamento .200. Lectura del testamento .201. ¿Es necesario dejar constancia de la lectura? .202. Firma del testamento .' .203. Personas que sólo pueden otorgar testamento abierto .204. Testamento del ciego .205. Testamento del que no sabe leer ni escribir .206. Trámites para la ejecución del testamento abierto .207. Testamento ante funcionario y otorgado en su registro .208. Testamento otorgado ante funcionario y que no se incorporó en un registro '"209. Testamento otorgado ante testigos .210. Reconocimiento de las firmas del testador y testigos .211. Rubricación del testamento .212. Protocolización del testamento .213. Juez competente .

b) Testamento solemne cerrado

214. Concepto .215. Forma única de otorgar testamento cerrado .216. Escritura de testamento .217. Cierre y sellamiento .218. Presentación del testamento .219. Redacción de la carátula .

EDITORIAL JURIDICA DE CHILEm

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227

1. AsIGNACIONES CONDICIONALES

11. ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDAD

Idea general .

La elección del asignatario no puede quedar al puro arbitrio ajeno .Asignaciones cuyo cumplimiento se deja al arbitrio del heredero o legatario .Asignaciones con gravamen .Predominio de la voluntad del testador .Interpretación del testamento .Diversas clases de asignaciones testamentarias .

Disposiciones aplicables .Concepto .Condición que consiste en un hecho ocurrido en vida del testador .Condiciones que la ley reputa ineficaces .Condiciones que la ley declara válidas .Asignaciones bajo condición suspensiva .Intransmisibilidad del derecho del asignatario condicional .Derecho a los frutos cumplida la condición .

3. AsIGNACIONES MODALES

Indice

300. Reglas aplicables .301. Concepto .302. Certidumbre y determinación .303. La asignación limitada por plazos o días puede ser a plazo o condicional

2. AsIGNACIONES A PLAZO O DÍA

a) Asignaciones desde un día

304. Distinción .305. Asignaciones desde día cierto y detenninado .306. Asignaciones desde día cierto e indeterminado .307. Asignaciones desde día incierto .

b) Asignaciones hasta un día

308. Distinción .309. Asignaciones hasta día cierto y detenninado .310. Asignaciones hasta día cierto e indeterminado .311. Asignaciones hasta día incierto y determinado .312. Asignaciones hasta día incierto e indeterminado .313. Asignaciones de pensiones periódicas .

314. Concepto .315. Modo y condición suspensiva .316. El asignatario no ha menester rendir caución .

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226

1. REGLAS GENERALES

1. REQUISITOS SUBJETNOS y OBJETNOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

270. Concepto

Capítulo N

DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

271. Enunciación 71272. Certidumbre y detenninación del asignatario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71273. Certidumbre del asignatario 71274. Determinación del asignatario 71275. Casos en que es válida excepcionalmente la asignación a personas indetermi-

nadas... .. 72276. Asignaciones hechas indetenninadamente a los parientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72277. Asignaciones a establecimientos de beneficencia 72278. Asignaciones al alma del testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72279. Asignaciones a los pobres en general 73280. Determinación del objeto de la asignación 73281. Excepción en las asignaciones para objetos de beneficencia 73

2. OTRAS REGLAS GENERALES

282. Cómo debe expresarse la voluntad del testador 73283. Disposiciones captatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73284. Asignaciones a favor del funcionario que autoriza el testamento, sus parientes o

allegados 73

c) El testamento militar

255. Concepto .256. Quiénes pueden testar militannente .257. Circunstancias que penniten testar militarmente .258. Formas del testamento militar .259. Testamento militar abierto .260. Testamento militar cerrado .261. Caducidad del testamento militar abierto o cerrado .262. Testamento militar verbal .

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

d) El testamento marítimo

263. Concepto , .264. Sus clases .265. Testamento marítimo abierto .266. Testamento abierto en naves mercantes .267. Testamento marítimo cerrado .268. Caducidad del testamento marítimo .269. Testamento marítimo verbal .

EDITORIAl JURIDICA DE CHILEm.

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l. AsIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

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EDITORIAL JURIDICA DE CHILE~229

353. Legado de cuotas de una cosa a varias personas .354. Legado de una especie con la condición de no enajenarla .

Indice

IV. DONACIONES REVOCABLES

c) Otras variedades de legados

359. Enunciación .360. Legado de crédito .361. Legado de liberación .362. Legado en pago de deuda .363. Legados en pago de alimentos voluntarios .

V. EL DERECHO DE ACRECER

d) Extinción de los legados

364. Causas de extinción

b) Legados de género

355. Forma como se adquieren estos legados .356. Manera de cumplir estos legados .357. A quién corresponde elegir la cosa con que ha de cumplirse el legado .358. Determinación de la cantidad de las cosas legadas genéricamente .

365. Donaciones entre vivos y por causa de muerte .366. La donación revocable es un testamento .367. La donación revocable puede ser a título universal o singular .368. Requisitos de las donaciones revocables .369. Requisitos de fondo .370. Excepción en las donaciones entre cónyuges .371. Requisitos externos o de forma .372. Excepción relativa a las donaciones entre cónyuges .373. Donaciones revocables sin las solemnidades legales .374. Confirmación de las donaciones revocables .375. Excepciones al principio .376. Efectos de las donaciones revocables .377. Donaciones revocables a título singular .378. Donaciones revocables a título universal .379. Caducidad de las donaciones revocables .380. Excepciones y modificaciones en las asignaciones forzosas .

381. Concepto .382. Requisitos del derecho de acrecer .383. Llamamiento a una misma cosa .384. Llamamiento a la totalidad del objeto, sin expresión de cuotas .385. Asignatarios coqjuntos .386. Falta de uno de los coasignatarios conjuntos .387. Falta de sustituto .388. Prohibición del acrecimiento .389. Efectos del acrecimiento .

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228

331. Recapitulación

2. AsIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR

III. ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSALy SINGULAR

317. Beneficio del asignatario modal .318. Cumplimiento del modo .319. La cláusula resolutoria .320. Quiénes pueden pedir la resolución de la asignación .321. Efectos de la cláusula resolutoria .322. Modo en beneficio del asignatario modal .323. Modo en favor de un tercero .324. Modo en beneficio de personas indeterminadas .325. Forma de cumplir el modo .326. Imposibilidad absoluta inicial de cumplir el modo .327. Imposibilidad inicial relativa .328. Imposibilidad sobreviniente sin culpa .329. Indeterminación del modo ' .330. Transmisión del modo .

332. La asignación se califica atendiendo a su o~jeto .333. El heredero es continuador de la persona del causante .334. Diversas clases de herederos .335. Herederos universales .336. Herederos de cuota .337. Heredero del remanente .338. Fijación de cuotas que completan o exceden la unidad .339. Situación del heredero del remanente .340. Situación del heredero universal .341. El testador debe respetar las asignaciones forzosas .

342. La calificación de la asignación depende de su naturaleza .343. El legatario no representa al causante .344. Cosas que pueden legarse .345. Cosas que no pueden ser legadas .346. Legados de especie o cuerpo cierto y de género .

a) Legados de especie o cuerpo cierto

347. Adquisición del dominio .348. Legado de cosa ajena .349. Legado de cosa en que el testador sólo tenía algunos derechos .350. Legado de especie que no se encuentre en el lugar designado .351. Estado en que debe entregarse el legado .352. Reglas especiales .

EDITORIAl JURIDICA DE CHILE

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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

VI. LAS SUSTITUCIONES

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2. CÁLCULO DE LAS LEGÍTIMAS

390. Concepto 97391. Clases de sustitución 97392. Sustitución vulgar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97393. Caso en que el asignatario falte por causa diversa de la prevista 97394. Reglas a que se sujeta la sustitución vulgar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97395. Sustitución fideicomisaria 97396. Reglas a que se sujeta la sustitución fideicomisaria 97397. Recapitulación sobre la representación, la transmisión, e! acrecimiento y la susti-

tución 98

443. División de la herencia en presencia de legitimarios 104444. Distribución de la mitad legitimaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105445. Acervo en que se calculan las legítimas 105446. Aplicación de estas reglas a la sucesión intestada 105447. Acervo imaginario 105448. Mecanismo de! acervo imaginario 106449. Crítica de la terminología legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106450. ¿Dos acervos imaginarios? 107451. Acumulaciones que forman el acervo imaginario 107

Capítulo V

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

398. Sistema del Código Civil 99399. Concepto de las asignaciones forzosas 99400. Cuáles son las asignaciones forzosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99401. Medidas de protección de las asignaciones forzosas 99402. Pérdida de las asignaciones forzosas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100403. Las asignaciones forzosas tienen lugar tanto en la sucesión testada como en la in-

testada .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

a) Donaciones a título de legítimas y mejoras

452. Acumulación de las donaciones revocables 107453. Acumulación de las donaciones irrevocables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108454. Donaciones no acumulables 108455. Frutos de las cosas donadas 108456. Cuándo se entiende que la donación es a título de legítima o mejora 108457. Donaciones a título de legítima 109458. Donaciones a título de mejora 109459. Forma de la acumulación 110460. Valor acumulable 110461. La acumulación se hace al acervo líquido 110462. Situación de! cónyuge antes de la Ley N° 19.585 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

l. LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS

III. LAS LEGITIMAS Y MEJORAS

n. DERECHOS DEL CONYUGE SOBREVIVIENTE

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4. LAs MEJORAS

3. LA LEGÍTIMA: SUS CLASES

Legítima rigorosa .La legítima rigorosa no es susceptible de modalidades .Prioridad en e! pago de la legítima rigorosa .Incremento de la legítima rigorosa por falta de otros legitimarios .Legítima efectiva .Concurrencia de legitimarios y herederos abintestato que no lo son .

Concepto de las mejoras .Cuantía de las mejoras .El partícipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario .Quiénes pueden ser asignatarios de mejoras .La cuarta de mejoras requiere la presencia de asignatarios de ella .Las mejoras caben sólo en la sucesión testada .La cuarta de mejoras admite ciertas modalidades .Promesa de no disponer de la cuarta de mejoras .

b) Exceso de lo donado irrevocablemente a extraños

Requisitos de la acumulación 111Presencia de legitimarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111La donación ha de ser excesiva y cuándo lo es 111Rescisión de las donaciones excesivas a extraños 112Acumulaciones y rescisión de las donaciones 112

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102 475.103 477.103103

I478.479.480.481.

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I 482.103 483.103 484.104 485.

230

l. GENERALIDADES

Concepto de la legítima .Breve síntesis histórica .Q " l' . .u¡enes son egIlJmanos .Forma como concurren los legitimarios .

404. Alimentos forzosos o legales y voluntarios .405. Las asignaciones forzosas de alimentos son una baja general .406. Excepciones .407. Alimentos que e! difunto "ha debido" por ley .408. Responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos .409. Alimentos voluntarios .

410. Derechos de! cónyuge a partir de la Ley N° 19.585 .411. Cuantía de la herencia de! cónyuge sobreviviente .412. La Ley N° 19.585 se preocupó de darle algunos derechos adicionales al cónyuge .413. Pérdida de los derechos del cónyuge sobreviviente .414. Vigencia de la Ley N" 19.585 .

439.440.441.442.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILEm

513. Causas de ineficacia del acto testamentario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

1. REVOCACION DEL TESTAMENTO

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

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EDITORIAL JURIDICA DE CHILE m233

1. MEDIDAS DE SEGURIDAD

1. GUARDA y APOSICIÓN DE SELLOS

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•• " ••••••••••••••••••••••••••• , ••••••••••••••••••••• o •••••••••

n. REFORMA DEL TESTAMENTO

Capítulo W1

APERTURA DE LA SUCESION, ACEPTACION y REPUDIACIONDE LAS ASIGNACIONES

521. Concepto y objeto .522. A quiénes corresponde la acción de reforma .523. Contra quién se ejercita la acción .524. Objeto de la acción .525. Entero de las legítimas .526. Prescripción de la acción de refonna .527. La preterición .

528. Plan

529. Su objeto

3. LA FACCIÓN DE INVENTARIO

530. Concepto 129531. Quién puede solicitar esta diligencia 129532. Cómo se realiza la diligencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129533. Término de la guarda y aposición de sellos 130534. Gastos de la guarda y aposición de sellos '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 130

Indice

2. LA HERENCIA YACENTE

535. Su objetivo 130536. Requisitos para declarar yacente la herencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130537. Trámites para que se declare yacente la herencia 130538. El curador de la herencia yacente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131539. Cesación de la herencia yacente 131540. Aceptación de uno de varios herederos 131541. Herencia yacente y herencia vacante 131542. Personalidad jurídica de la herencia yacente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

543. Su objeto y sus clases 132544. Citación de los interesados 133545. Cuándo el inventario debe ser solemne 133546. Contenido del inventario 133

116117117117118118118118119119119119120120120120121121

232

5. ENTERO y PAGO DE LAS LEGÍTIMAS Y MEJORAS

IV. EL DESHEREDAMIENTO

486. Ideas matrices .487. Señalamiento de los bienes que deben enterar las legítimas : .488. Las legítimas se pagan preferentemente .489. Caso en que lo dado en razón de legítimas excede de la mitad legitimaria .490. Caso en que lo que se da en razón de mejoras exceda de la cuarta de mejoras ..491. Reducción de las legítimas y mejoras .492. Imputación de los valores acumulados .493. Imputación a la legítima .494. Imputación a mejoras .495. Imputación cuando el haber del donatario es superior al valor acumulado .496. Imputación cuando el haber del donatario es inferior al valor acumulado .497. Imputación de los legados .498. Quiénes aprovechan de la fonnación del acervo imaginario .499. Donaciones revocables .501. Acumulación de las donaciones irrevocables en razón de legítimas y mejoras .502. Asignatarios a título de legítima o mejora .503. Asignatarios de la parte de libre disposición .505. Acreedores hereditarios .

Capítulo W

REVOCACION y REFORMA DEL TESTAMENTO

506. Concepto y objetivo 122507. Requisitos del desheredamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122508. Causas legales del desheredamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122509. Especificación de la causal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123510. Prueba de la causal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123511. Efectos del desheredamiento 123512. Revocación del desheredamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

514. Revocabilidad del testamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 125515. Fonnalidad de la revocación 125516. Revocación hecha en un testamento privilegiado 125517. Revocación del testamento revocatorio 126518. Revocación total y parcial 126519. Revocación expresa y tácita. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126520. Reglas especiales aplicables a los legados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

mEDITORIAl JURIDICA DE CHILE

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos Indíce

547. El inventario debe comprender aun los bienes ajenos que se encuentran entrelos que se inventarían 133

548. La inclusión en el inventario no es prueba de dominio 134549. El inventario en las gestiones de posesión efectiva 134550. Gastos del inventario 134

n. ACEPTACIONYREPUDlACION

Capítulo VIII

LA ACCION DE PETICION DE HERENCIA Y OTRAS ACCIONESDEL HEREDERO

585. Acciones del heredero

I. ACCION DE PETICION DE HERENCIA

145

551. Actitudes que puede adoptar el asignatario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134552. Libertad para aceptar o repudiar. Excepciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134553. Cuándo pueden hacerse la aceptación y la repudiación , 135554. Hasta cuándo puede optarse por la aceptación o repudio 135555. Capacidad para aceptar o repudiar 135556. La aceptación y repudiación deben ser puras y simples 136557. Indivisibilidad de la aceptación y repudiación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136558. Caso de pluralidad de asignaciones 136559. Formas de la aceptación 136560. Formas de la repudiación 137561. Irrevocabilidad de la aceptación y repudiación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137562. Repudiación en peIjuicio de los acreedores 137563. Sustracción de efectos hereditarios 137564. Efectos de la cosa juzgada en relación con la aceptación de la herencia. . . . . . . . 138565. Efectos retroactivos de la aceptación y repudiación 138566. Consecuencias de la aceptación pura y simple de la herencia 138

III. EL BENEFICIO DE INVENTARIO

567. Concepto y objeto 138568. Es de orden público .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 139569. Herederos que deben aceptar con beneticio de inventario 139570. Caso de pluralidad de herederos 139571. Requisitos del beneficio de inventario 139572. Demanda del beneficio de inventario 139573. Inejecución de actos de aceptación de la herencia 140574. Facción de inventario solemne 140575. El inventario debe ser fiel 140576. Situación especial de los incapaces, del Fisco y de las corporaciones o estableci-

mientos públicos 140577. Efectos del beneficio de inventario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140578. El beneficio de inventario produce una separación de patrimonios 140579. El beneficio de inventario impide la extinción de las obligaciones por confusión 141580. Adquisición por el heredero de créditos en contra de la sucesión 141581. Responsabilidad del heredero beneficiario 142582. Cesación de la responsabilidad del heredero beneficiario . . . . . . . . . . . . 142583. Abandono de los bienes hereditarios 142584. Inversión de los bienes de la sucesión 143

586. Necesidad de esta acción para el heredero 145587. Concepto 145588. Quién puede intentar la acción 146589. Contra quién se dirige la acción 146590. Objeto de la acción 146591. Efectos de la acción de petición de herencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146592. Restitución de las cosas hereditarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146593. Restitución de frutos 146594. Enajenaciones y deterioros 147595. Pago de mejoras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147596. Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente 147597. Prescripción de la acción de petición de herencia 148

n. ACCION REMNDICATORIA DEL HEREDERO

598. Cuándo procede la acción reivindicatoria 148599. Paralelo entre la acción de petición de herencia y la reivindicatoria. . . . . . . . . . . 148600. Acción de petición de herencia y acción de partición 149601. Acción de petición de herencia y acción de reforma del testamento 149

Capítulo IX

DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS

602. Concepto y razón de ser 151

I. CARACTERES DEL ALBACEAZGO

603. Naturalezajurídica del albaceazgo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151604. Es un cargo de confianza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151605. Es de derecho estricto 152606. Es un cargo remunerado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152607. Es un cargo temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 152

n. CAPACIDAD PARA SER ALBACEA

mEDITORIAl JURIDICA DE CHILE 234

608. El albaceazgo está sujeto a reglas especiales de capacidad 152609. Incapacidad del menor 153610. Mujer casada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 153

235 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE~

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

1II. ACEPTACI0N DEL CARGO DE ALBACEA

Indice

VI. RESPONSABILIDAD DE LOS ALBACEAS

611. El albacea puede aceptar o rechazar el cargo libremente .612. La aceptación obliga al desempeño del cargo .613. Consecuencias del rechazo del cargo .614. Consecuencias de la dimisión del cargo .615. Requerimiento al albacea para que acepte o repudie .

IV. DIVERSAS CLASES DE ALBACEAS

616. Clasificación de los albaceas .617. Pluralidad de albaceas , .618. Albaceas con tenencia de bienes y sin ella .

153 I 641.153 642.154 643.154154

I644.645.

154 I 646.

155 647.

155

El albacea responde de la culpa leve 159Prohibición de cumplir disposiciones contrarias a las leyes 160Responsabilidad impuesta por la Ley de Herencias 160

VII. TERMINO DEL ALBACEAZGO Y RENDICION DE CUENTAS

Causas de terminación del albaceazgo 160Remoción del albacea 160Rendición de cuentas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160Pago de los saldos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

V. ATRIBUCIONES Y DEBERES DE LOS ALBACEAS

619. Ideas generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

1. ATRlBUCIONES y DEBERES DE TODO ALBACEA

620. Enunciación 155621. Medidas conservativas que debe adoptar el albacea 155622. Aviso de la apertura de la sucesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156623. Formación de la hijuela pagadora de deudas 156

2. ALBACEAS CON TENENCIA DE BIENES

624. El principio fundamental 156625. El albacea con tenencia de bienes excluye al curador de la herencia yacente 156626. Obligación de rendir caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156627. Facultades administrativas 156628. Pago de deudas hereditarias 157629. Acción de los acreedores contra los herederos 157630. Pago de deudas testamentarias 157631. Derecho de los herederos para pagar los legados por sí mismos 158632. Legados de obras pías o de beneficencia 158633. Venta de bienes 158634. Comparecencia enjuicio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

3. ALBACEAS SIN TENENCIA DE BIENES

VIII. ALBACEAS FIDUCIARIOS

648. Concepto 161649. Requisitos del albaceazgo fiduciario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161650. Limitación del arto 1313 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161651. Aceptación del cargo 162652. Caución que puede estar obligado a prestar el albacea 162653. Rendición de cuentas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

Capítulo X

LA PARTICION DE BIENES

1. GENERALIDADES

654. El estado de indivisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163655. Fin de la indivisión ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163656. Las reglas de la partición de bienes son de aplicación general 163657. Facultad de pedir la partición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163658. Pacto de indivisión ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164659. Indivisión forzada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

n. ACCION DE PARTICION

660. Concepto 165661. Imprescriptibilidad de la acción de partición 165662. Prescripción entre comuneros 165

:'1

635. Facultades de administración 159636. Pago de las deudas hereditarias 159637. Pago de legados 159638. El albacea no debe rendir caución 159639. Caución de los herederos 159640. Término del albaceazgo 159

237mEDITORIAl JURIDICA DE CHILE 236

l. QUIÉNES PUEDEN ENTABLAR LA ACCIÓN

663. La acción compete a los partícipes y a sus herederos 166664. Partícipes cuyo derecho está subordinado a una condición suspensiva. . . . . . . . . 166665. Fiduciarios y fideicomisarios 166666. Cesionarios de una cuota en la comunidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167667. Situación de los acreedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 167

EDITORIAl JURlDICA DE CHILE m

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos

2. CAPACIDAD PARA EJERCITAR LA ACCIÓN

668. Los representantes legales requieren, por regla general, autorización judicial669. Caso especial del marido .670. Casos en que no es necesaria la autorización de la justicia o de la mujer .

III. MODOS DE EFECTUAR LA PARTICION

671. Enunciación

1. PARTICIÓN HECHA POR EL CAUSANTE

672. Maneras de efectuar el causante la partición .673. La partición debe respetar el derecho ajeno .674. Tasación de los bienes cuando el causante tiene legitimarios .675. Dificultades de esta partición .

2. PARTICIÓN HECHA POR LOS INTERESADOS

676. Sus requisitos .677. Forma de esta partición .678. Los representantes legales no requieren autorización judicial, ni el marido la de

su mujer .

3. PARTICIÓN ANTE UN PARTIDOR

679. Su razón de ser

IV. EL PARTIDOR

l. CARÁCTER DEL PARTIDOR Y REQUISITOS PARA SERLO

680. El partidor es generalmente un árbitro de derecho .681. Requisitos para ser partidor .682. Implicancia y recusación del partidor .

2. NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR

683. Triple forma del nombramiento .

688.I

167167

I 689.168690.691.692.

168 I693.694.695.-169

169169169 - 696.

697.698.•169

170

170 • 699.700.

170

701.702.703.

170 • 704.

171171 I 705.

706.

• 707.

172

Indice

Presencia de interesados incapaces 172

c) Nombramiento hecho par el juez

Forma de provocar el nombramiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172Reglas aplicables al nombramiento 173Oposición al nombramiento ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173Juez competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

d) Aprobación del nombramiento del partidar

La regla general 173Caso de la mujer casada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173Aprobación para los efectos de la Ley de Herencias .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

3. ACEPTACIÓN DEL CARGO Y PLAZO PARA SU DESEMPEÑO

Aceptación del cargo 174Juramento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174Plazo para el desempeño del cargo 174

4. RESPONSABILIDAD y PROHIBICIONES DEL PARTIDOR

Responsabilidad del partidor 174Responsabilidad por el pago de las deudas e impuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

V. ELJUICIO DE PARTICION

1. COMPETENCIA DEL PARTIDOR

Distinción 175Cuestiones de la exclusiva competencia del partidor 175Cuestiones de que jamás puede conocer el partidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175Incompetencia del partidor para decidir quiénes son los partícipes y cuáles susrespectivos derechos 175Incompetencia del partidor para resolver cuáles son los bienes comunes y las pre-tensiones sobre dominio exclusivo 175Casos en que se suspende la partición 176Cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria. . . . . . . . . . . 176

2. TRAMITACIÓN DEL JUICIO PARTICIONAL

b) Nombramiento par los coasignatarios

687. Requisitos del nombramiento .

a) Nombramiento par el causante

684. Forma del nombramiento .685. Los partícipes pueden revocar el nombramiento .686. El partidor nombrado por el causante sólo es competente para partir su herencia

~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 238

172172172

172

708.709.710.711.712.713.714.

Breve reseña 176Comparendos ordinarios y extraordinarios . . . . . . . . . 177Cuadernos de la partición 177Operaciones previas a la partición 177Facción de inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177Tasación de los bienes 177Gastos de la partición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

239 EDlTORLALJURIDlCA DE CHIlE m

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos Indice

a) Liquidación

716. Operaciones que comprende 178717. Separación de patrimonios 178

715. Concepto

3. LIQUIDACIÓN y DISTRIBUCIÓN

178

752. Obligación de saneamiento de la evicción .753. Casos en que no procede el saneamiento .754. Indemnización en caso de evicción .755. Prescripción de la acción .

VII. NULIDAD Y RESCISION DE LA PARTlCION

186186187187

b) Acciones de garantía

:s 751. Su razón de ser. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 186

mEDITORIAl. JURIDlCA DE CHILE 240

744.745.746.747.748.749.750.

b) Distribución

718. La regla fundamental .719. Principios inspiradores de las reglas legales .720. Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de división .721. Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cómoda división .722. Reglas aplicables a la división de inmuebles .723. Adjudicación con desmembración del dominio .724. Regla 11' del arto 1337 .725. Distribución de las deudas .726. Distribución de fmtos .727. Regla general sobre distribución de frutos percibidos durante la indivisión .728. Excepción cuando existen legados de especies o cuerpos ciertos .729. Legados de género .730. Formación del cuerpo de frutos .731. Fmtos pendientes al tiempo de las adjudicaciones .732. Ventas yadjudicaciones .733. Subasta de bienes comunes .734. Las adjudicaciones de bienes raíces deben reducirse a escritura pública .735. Derecho de los comuneros para que el valor de la adjudicación se impute a su

haber .736. Hipoteca legal .737. Intereses sobre anticipos .738. Representación legal del partidor .739. El laudo y la ordenata .740. Aprobación de la partición .741. Aprobación para los efectos tributarios .742. Entrega de títulos .

VI. EFECTOS DE LA PARTlCI0N

743. Planteamiento

a) Efecto declarativo de la partición

Concepto de la adjudicación .Efecto declarativo de la adjudicación .Origen y razón de ser del efecto declarativo de la adjudicación .Indivisiones a que se aplica la regla del arto 1344 .Adjudicación con alcance .El efecto declarativo y los créditos hereditarios .Consecuencias del efecto declarativo .

178178179179179179180180180180180180181181181181181

182182182182182183183183

184

184184184185185185185

756. Causa de nulidad de las particiones 187757. Nulidad por causa de lesión 187758. Forma de enervar la acción rescisoria por lesión 188759. No puede pedir la rescisión el partícipe que haya enajenado su porción 188760. Prescripción de las acciones de nulidad y rescisión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188761. Nulidades procesales 188762. Acción de perjuicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188763. Resolución de las particiones 189

Capítulo XI

PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

764. Recapitulación 191

1. DEUDAS HEREDITARIAS

a) Responsabilidad de los herederos

765. La responsabilidad por las deudas hereditarias incumbe normalmente a los here-deros 191

766. Principio de la división de las deudas entre los herederos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191767. División automática del pasivo 191768. División de los créditos hereditarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192769. Aplicaciones del principio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192770. Excepciones al principio de la división de las deudas a prorrata de las cuotas 192771. El beneficio de inventario 192772. Obligaciones indivisibles 193773. Herederos usufructuarios y fiduciarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193774. Caso del usufructo 193775. Caso del fideicomiso 193776. Distribución de las deudas hecha por el testador 194777. Distribución de las deudas por convenio de los herederos o por el acto de par-

tición 194778. Adjudicación a un heredero de inmuebles hipotecados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 194779. Cuándo se pagan las deudas hereditarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194780. Notificación de los títulos ejecutivos contra el difunto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

b) Responsabilidad de los legatarios

781. El principio general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195782. Contribución al pago de las deudas hereditarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195783. La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria y limitada. . . . . . . . . . . . . . . . . 195

241 EDITORIAl JURIDICA DE CHILE~

Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos Indice :5~;t'"T;

784. Contribución al pago de las legítimas y mejoras .786. Legados privilegiados y comunes .787. Orden de prelación entre los legatarios .788. Legados con carga .789. Legados gravados con prenda o hipoteca .

196196196197197

814. La donación es un contrato gratuito .815. Carácter irrevocable de la donación entre vivos .

n. REQUISITOS DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

2Ol5206

n. DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS816. Enunciación 206

790. Responsabilidad común y a prorrata de los herederos 197791. Distribución de las cargas por el testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 197792. Distribución de las cargas por convenio de los herederos o por el acto de par-

tición '.' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197793. Institución de un usufructo o fideicomiso con carga 198794. Legatarios obligados a pagar legados 198795. Cuándo se pagan los legados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 198796. Pago de legados de pensiones periódicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199797. Reducción de los legados 199798. Gastos del pago de los legados 199

a) Capacidad para donar y recibir donaciones

817. La regla general , 206818. Capacidad del donante 206819. Capacidad del donatario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 206

b) El consentimiento en las donaciones entre vivos

820. Formación del consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 207821. El consentimiento debe ser expreso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207822. Quién puede aceptar la donación 208823. Aceptación de las donaciones fideicomisarias 208824. La facultad de aceptar no se transmite a los herederos , 208825. Vicios de la aceptación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 208

1. CARACTERES DE LA DONACION ENTRE VIVOS

811. Razón de su reglamentación en el Libro In . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

812. La donación es un contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 205813. La donación es un título translaticio de dominio 205

Capítulo XlI

BENEFICIO DE SEPARACION

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EDITORIAL jURIDICA DE CHILE243

III. EFECTOS DE LAS DONACIONES

c) El objeto en las donaciones entre vivos

826. Empobrecimiento del donante y enriquecimiento del donatario .827. Aplicaciones del principio .828. Casos en que hay donación .

841. Ideas generales

d) Formas de las donaciones entre vivos

829. La donación puede ser consensual o solemne .830. La insinuación de las donaciones .831. Donaciones que deben insinuarse .832. Excepciones a la regla del arto 1401 .833. Reglas para apreciar la cuantía de la donación .834. Donaciones de bienes raíces .835. Donaciones a título universal .836. Donaciones condicionales y a plazo .837. Donaciones con causa onerosa .838. Donaciones por causa de matrimonio .839. Donaciones fideicomisarias .840. Donaciones remuneratorias .

a) Obligaciones del donante

842. Obligación de entregar las cosas donadas .843. Beneficio de competencia del donante .844. Caso del donante a título universal .845. Obligación de saneamiento de la evicción .

242

Capítulo XlII

DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

799. Su objeto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 201800. Definición.......................................................... 201801. Quiénes pueden invocar el beneficio de separación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 201802. Contra quién se pide la separación de patrimonios 202803. Bienes a que se aplica la separación 202804. Cómo se obtiene el beneficio de separación 202805. Los acreedores pueden impetrar el beneficio mientras no hayan prescrito sus cré-

ditos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 202806. Efectos del beneficio de separación 203807. Efectos entre los acreedores de la sucesión 203808. Efectos entre los acreedores de la sucesión y los acreedores personales del here-

dero 203809. Efectos respecto del heredero o herederos 203810. Extinción del derecho para pedir el beneficio de separación 204

EDITORIAL jURIDICA DI CHILE

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Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre \iivos

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846. Evicción en las donaciones con causa onerosa .847. Evicción en las donaciones remuneratorias .

SUCESIÚN POR CAUSA DE MUERlÍfRenI Ramos P.

LOS BIENESLa propiedad y orros derechos realesDanielPefúlüillo A.

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DERECHO COMERC~Sociedades de personas y de capitalTomo I. Vol. 2Ricardo Satuloval L

DERECHO COMERC~Teoría general de los tltulos de crédito, letrade cambio, pagaré, cheque y tírulos electrónicoso desincorporadosTomo IIRicardo Satuloval L

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EL DERECHO ADMINISTRATIVOConcepto, características. sisremarizaeión, prospecciónRo/atulo Pantoja B.

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CÚMO HACER UNA TESIS EN DERECHOCurso de metodología de la investigación jurIdicaHernán Corral T.

LAABOGACfA y SUS OPCIONESPROFESIONALESFacultad de Derecho. UniversiJaJ de Chile

INTRODUCCIÚN AL DERECHOJorge L Hübner G.

• DERECHO ROMANO

DERECHO ROMANOAlamiro de Ávi/a Maml

MANUAL DE DERECHO ROMANOHistoria externa de RomaDel acro jurídico - De las personasTomo 1Maximiano Errázuriz E.

MANUAL DE DERECHO ROMANODe los bienes - De las obligacionesDe las fuentes de las obligacionesDe la sucesión por causa de muerteDerecho Procesal RomanoTomo IIMaximiano Errár.uriz E.

Colección Manuales

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LECCIONES DE DERECHO CIVIL CHILENOTomos 1, n, III y IVRodrigo Barcia L

213213

213213213214

214214215215215215215215215216216216

244

b) Obligaciones del donatario

848. Obligación de ejecutar las cargas de la donación .849. Obligación del donatario de pagar las deudas del donante .850. Donaciones a título universal .851. Donaciones a título singular .

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IV. RESOLUCION, RESCISION y REVOCACIONDE LAS DONACIONES

852. Ideas generales .853. Resolución de las donaciones por incumplimiento del donatario .854. Prescripción de la acción resolutoria .855. Resolución por sobrevenir descendencia al donante .856. Rescisión por violación de las legítimas y mejoras .857. Revocación de las donaciones por ingratitud .858. Concepto de la ingratitud .859. Prescripción de la acción revocatoria .860. Quiénes pueden ejercer la acción .861. Efectos de la revocación por causa de ingratitud .862. Efectos de la resolución, rescisión y revocación respecto de terceros .863. Reglas especiales de las donaciones por causa de matrimonio .

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