11. APERTURA DE LA SUCESlON Y DELACION DE LAS ASIGNACIONES

13. Concepto de la apertura de la sucesión. La apertura de la sucesión es un hecho jurídico, consecuencial de la muerte de una persona, y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores.Es menester examinar cuáles son las causas que producen la apertura de la sucesión, el momento preciso en que se opera, dónde tiene lugar, las leyes por las cuales se rige.

14. Causas de la apertura de la sucesión.La sucesión se abre con la muerte; nulla est viventis haereditas. Por muerte se entiende, en primer término, la muerte natural. Se entiende, asimismo, la muerte presunta. Se presume fallecida a una persona que ha desaparecido, ignorándose si vive, concurriendo las condiciones que exige la ley. En virtud del decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, se procederá a la apertura y publicación del testamento, si lo hubiere (art. 84). Decretada la posesión definitiva, todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido, podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (art. 91).

15. Momento de la apertura de la sucesión.

El art. 955 dispone que la sucesión en los bienes de una persona se abre "al momento de su muerte".Por este motivo, la inscripción de una defunción debe expresar, como requisito esencial, "la fecha del fallecimiento" (art. 50 de la Ley W 4.808). Ha debido el legislador reglamentar minuciosamente cómo se determina el momento de la muerte, en el caso de muerte presunta.

a) Por regla general, deberá ftiarse por el juez como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio, contado desde la fecha de las últimas noticias (art. 81 N° 6°);

b) En el caso de una persona que recibió una herida grave en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante, el juez ftiará como día presuntivo de la muerte el de la acción bélica o peligro, y no siendo enteramente determinado ese día adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso (art. 81 N° 7°);

c) Si la persona se encontraba a bordo de una nave o aeronave perdida, se aplicará la misma regla anterior (art. 81 N° 8°);

16. Prueba de la muerte. La prueba de la muerte habrán de suministrarla quienes reclaman derechos en la sucesión del difunto.

La prueba de la muerte natural se efectuará, ordinariamente, por medio de la respectiva partida del Registro Civil. La ley reglamenta, en detalle, la forma de proceder a las inscripciones para garantizar la seriedad de las partidas y de los certificados que expiden los Oficiales del Registro Civil.Al requerirse la inscripción de un fallecimiento deberá presentarse un certificado del médico encargado de comprobar las defunciones o del que asistió al difunto en su última enfermedad.

El certificado indicará, en cuanto sea posible, el nombre, apellido, estado, profesión, domicilio, nacionalidad y edad del difunto; el nombre y el apellido de su cónyuge y de sus padres; el día y hora del fallecimiento y la enfermedad o causa de la muerte (art. 45 de la Ley N° 4.808).

La muerte presunta se acreditará con las resoluciones judiciales que concedan la posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido.

17. Comurientes. La determinación del momento exacto de la muerte ofrece especial interés cuando se trata de dos o más personas, llamadas a sucederse recíprocamente, que han fallecido el mismo día, en un mismo accidente, como un naufragio, incendio o terremoto, puesto que el sobreviviente sucederá al premuerto.En el evento, si no pudiere saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos, se procederá como si todas las personas hubieren fallecido en el mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras (art. 79).

Consecuente con este principio general, el arto 958 dispone: "Si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del arto 79, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras".Nótese que la regla es aplicable si no se puede probar o no se prueba quién o quiénes fueron los premurientes.'

18. Importancia del momento de la apertura de la sucesión. El momento de la muerte o de apertura de la sucesión es de suma importancia por diversos motivos.

a) El momento de la apertura de la sucesión determina las personas hábiles para suceder al difunto. En este momento los asignatarios deben ser capaces y dignos y tener, en suma, vocación para suceder. Así el arto 962 establece que para ser capaz de suceder es preciso existir "al tiempo de abrirse la sucesión";

b) En este momento se determinan los derechos en que ha de sucederse que serán, lógicamente, los que el causante tenía al tiempo de su fallecimiento;

c) Comienza en este momento el estado de indivisión y los efectos declarativos del acto de partición se remontarán a dicho momento. Los actos de los sucesores, ejecutados entre la apertura de la sucesión y la partición, se validarán si las cosas sobre que recaen le son más tarde adjudicadas;

d) Los efectos de la aceptación y de la repudiación de una herencia o legado de especie o cuerpo cierto se retrotraen al momento de la delación, que será regularmente aquel en que la sucesión se abre (art. 1239);

e) Rigen la sucesión las leyes vigentes al tiempo de su apertura. Las disposiciones contenidas en el testamento se subordinan a las leyes vigentes al tiempo en que fallezca el testador y, en consecuencia, sobre las leyes anteriores a su muerte prevalecerán las que reglan las incapacidades, indignidades, desheredamientos,legitimas, mejoras y porción conyugal (art. 18 de la Ley de 7 de octubre de 1861).Si el testamento contenía disposiciones ineficaces, según las leyes que regian cuando se otorgó, tendrán pleno valor si no se oponen a las leyes vigentes "al tiempo de morir el testador" (art. 19 de la Ley de 7 de octubre de 1861).

19. Lugar de la apertura de la sucesión. El arto 955 establece que la sucesión de una persona se abre en el momento de su muerte, "en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados".El término domicilio debe entenderse en su sentido legal, esto es, como la residencia acompañada del ánimo, real o presunto, de permanecer en ella (art. 59). La mera residencia hará las veces de domicilio para las personas que carecen de domicilio en otra parte (art. 68).Regirán las reglas que imponen a ciertas personas un domicilio legal. De este modo, el domicilio de las personas sujetas a patria potestad, tutela o curaduria será el de su padre, madre o guardador (art. 72); las mujeres casadas no divorciadas siguen el domicilio del marido, mientras reside en Chile (art. 71).

20. Regla de excepción. La sucesión no se abre en el último domicilio del causante en "los casos expresamente exceptuados". La única excepción que existe se refiere a la apertura de la sucesión del desaparecido, declarado muerto presuntivamente.En tal caso, se abre la sucesión en el último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.

21. Importancia del lugar de la apertura de la sucesión. El lugar en que se abre la sucesión tiene suma importancia por un doble motivo.

a) El lugar de la apertura f!ia la competencia de los tribunales que deben intervenir en los procedimientos a que da lugar la sucesión por causa de muerte.La apertura y publicación del testamento deben hacerse ante e1juez del último domicilio del testador (art. 1009).El mismo juez será competente para conocer de las cuestiones sobre formación de inventarios, tasaciones, partición de bienes, petición de herencia, desheredamientos, validez o nulidad de disposiciones testamentarias (art. 148 del Código de Tribunales)

Esta regla tiene una importante excepción. Cuando una sucesión abierta en el extranjero comprende bienes situados en Chile, la posesión efectiva de la herencia deberá pedirse ante e1juez del último domicilio del

causante en el territorio chileno o en el domicilio del solicitante si aquél no hubiere tenido domicilio en el país (art. 149 del Código de Tribunales), y

b) El lugar en que se abre la sucesión, además, determina la ley que la rige, como se verá en seguida.

22. Ley que rige la sucesión. El ine. 2° del arto 955 prescribe: "La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales". El Código ha estimado conveniente apartarse de la regla del arto 16 que establece que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, aunque sus dueños seanextranjeros y no residan en Chile.Sin la regla especial del arto 955, la ley chilena se habria aplicado, respecto de los bienes situados en Chile, aun cuando la sucesión se hubiere abierto en país extranjero. No sucede así y nuestra ley, salvas algunas excepciones, reconoce imperio en Chile a las leyes extrarjeras que rigen la sucesión.Esto ocurrirá si el difunto tuvo su último domicilio en el país en que regían esas leyes o, en otras palabras, cuando la sucesión se ha abierto en el extranjero.Esta fórmula ofrece la ventaja que somete la sucesión a una ley única, evitando los conflictos resultantes de una pluralidad de legislaciones.

23. Excepciones a la regla que somete la sucesión a la ley del último domicilio. Advierte el arto 955 que la ley del último domicilio rige la sucesión, "salvas las excepciones legales".Estas excepciones se refieren, principalmente, a los casos previstos en los arts. 15 y 998 del Código. Se pueden agregar, además, el caso a que da lugar la muerte presunta y, para los efectos tributarios, el de la persona que deja bienes en Chile.

24. Regla del N° 2° del art. 15. El arto 15 N° 2° declara que los chilenos quedan sometidos a las leyes patrias, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero, en lo tocante a "las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos".Como una de las más importantes consecuencias del parentesco o relación de familia es el derecho de suceder, el chileno queda obligado a observar las leyes sucesorias de este país.La excepción se refiere solamente a los parientes chilenos; de esta manera, la sucesión del chileno que deja solamente parientes extranjeros se regirá por completo por la ley extranjera. En otros términos, se aplicará la regla general del arto 955, ine. 2°.Naturalmente que la aplicación práctica de esta nonna está subordinada a la existencia de bienes en Chile. Si los bienes están situados en el extranjero, por la fuerza de las cosas, y a pesar de la regla del N° 2° del art. 15, nada probablemente podrán reclamar los parientes chilenos.

25. Regla del arto 998. El sistema legal habria quedado incompleto si el legislador no hubiera previsto el caso del causante extranjero que deja parientes chilenos.Por este motivo, el arto 998 complementa el arto 15 y dispone en su ine. 1°: "En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia, o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno".La disposición es, por muchos motivos, defectuosa. Alude al lugar de fallecimiento del extranjero, que en verdad, no tiene ninguna importancia para determinar las leyes que rigen la sucesión. Importa el domicilio que el extranjero tenía al fallecer. Tampoco es atinado que se refiera al extranjero que fallece "dentro o fuera" del territorio nacional, puesto que si la sucesión se abre "dentro" de Chile no puede caberla menor duda acerca de la competencia de la ley chilena.La disposición, en suma, debió referirse, simplemente, al extranjero "cuya sucesión se abre fuera del territorio de la República".

28. Otras excepciones legales. Las demás excepciones legales son de menor importancia.

a) En el caso de muerte presunta, la situación habrá de regirla la ley del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (art. 81 N° 1); b) Aunque la sucesión se rija por la ley del domicilio en que se abre y, en consecuencia,

se aplique una ley extranjera, habrá de pedirse en Chile la posesión efectiva de la herencia, respecto de los bienes situados en el país. El impuesto se pagará tomando en consideración estos bienes (art. 27 de la Ley N" 16.271).

29. La delación. Abierta la sucesión tiene lugar, regularmente, la delación de las asignaciones que define el arto 956, inc. 1°: "La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla".La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para ellos la opción de aceptar o repudiar.No hace la ley ninguna diferencia entre los asignatarios. A todos se ofrece la asignación y tienen la opción referida. El derecho moderno desconoce la distinción que hacía el Derecho romano entre herederos necesarios,que adquirían la herencia y las responsabilidades consiguientes aun a su pesar, y herederos voluntarios.Esta razón de orden histórico explica que el art. 1225 haya creído oportuno decir que "todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente".

30. La delación se opera normalmente al momento de la muerte del causante. La delación de las asignaciones coincide, por regla general, con la apertura de la sucesión; ambas se producen en el momento de la muerte del causante.Pero esta coincidencia sólo tiene lugar si la asignación no es condicional, sujeta a una condición suspensiva. En efecto, el art. 956, inc. 2° dispone: "La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional".Las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simples y, por tanto, la excepción del arto 956, inc. 2° sólo puede tener lugar en la sucesión testamentaria. Se comprende que la condición ha de ser suspensiva. La condición resolutoria no posterga la delación hasta su cumplimiento.

31. Condición negativa y meramente potestativa del asignatario. La excepción no tiene lugar si la condición es negativa y meramente potestativa del asignatario, esto es, "de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario" (art. 956, inc. 3°).Para que se le llame a suceder, el asignatario debe abstenerse de ejecutar un hecho que depende de su voluntad hacer o no hacer. Es razonable, en tal caso, dar por cumplida la condición; pero como siempre resta una posibilidad de que falle y se frustre el llamamiento, el asignatario debe rendir una caución de que devolverá lo que haya recibido.El arto 956, inc. 3° previene que "en este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición".Esta regla no tendrá lugar, sin embargo, cuando el testador haya dispuesto que mientras penda la condición negativa "pertenezca a otro asignatario la cosa asignada".Si el testador dice "Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25 años", la asignación se le deferirá desde la muerte del causante, rindiendo caución; pero si añade que, mientras tanto, la casa pertenecerá a Juan, la delación se producirá para Pedro cuando se cumpla la condición.

IV. INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

38. Requisitos generales para suceder.Para suceder es preciso que concurran dos requisitos generales: capacidad y dignidad.

El asignatario, sea a titulo universal o singular, suceda por testamento o abintestato, ha de ser capaz y digno de suceder.

1. INCAPACIDADES PARA SUCEDER

39. Concepto. La capacidad es la aptitud legal para suceder una persona a otra, la habilidadpara adquirir por causa de muerte, para poder ser heredero o legatario.

Esta aptitud o habilidad constituye la norma general; excepcionalmente las personas carecen de esta facultad. El arto 961 consagra el principio fundamental de que es capaz de suceder "toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz".Una regla idéntica formulará el Código, en seguida, al ocuparse de los actos y declaraciones de voluntad: "Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces" (art. 1446).Por consiguiente, el estudio de la capacidad se traduce en el examen de las excepciones a la regla general, esto es, de las incapacidades para suceder.

40. La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce. La incapacidad para suceder es una incapacidad adquisitiva o de goce. Al incapaz le está vedado adquirir por sucesión por causa de muerte.Trátase, naturalmente, de una incapacidad especial, puesto que importa solamente la falta de aptitud para ser titular de los derechos que implican las calidades de heredero o legatario.Es obvio que el incapaz para suceder pueda adquirir derechos por cualquier modo que no sea la sucesión por causa de muerte.

41. Incapacidad absoluta y relativa. La incapacidad puede ser absoluta o relativa.Es absoluta la incapacidad que pone al incapaz en la imposibilidad de suceder a toda persona. Es relativa, en cambio, la que impide al incapaz suceder a determinado causante.La distinción carece de las proyecciones que tiene en los actos y declaraciones de voluntad porque las consecuencias de la incapacidad son siempre las mismas.

42. Incapacidades absolutas. Las incapacidades absolutas se reducen a dos:

a) la falta de existencia natural, yb) la falta de personalidad jurídica.

Para ser titular de derechos sucesorios, en suma, se requiere ser persona natural o jurídica.

43. Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la sucesión.El arto 962 dispone que "para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión".La indicada regla es una consecuencia, en verdad, de un principio más general. Para adquirir un derecho, cualquiera que fuere, es preciso existir cuando se abre, puesto que en este momento se radica el derecho y no es concebible que se radique en el vacíO.Toda asignación, pues, lleva envuelta la condición de existir el asignatario al tiempo del fallecimiento del causante, que es el momento en que la apertura se produce (art.955).Se sigue como consecuencia que no pueden suceder aquellos que han dejado de existir o no existen aun cuando la sucesión se abre.

a) La incapacidad afecta en primer término a los que han dejado de existir al abrirse la sucesión, esto es, han fallecido antes que el causante.Supóngase que el testamento instituye herederos a Pedro y Juan y que éste fallece con anterioridad al causante. Solamente sucederá Pedro; Juan es incapaz y ni él ni sus sucesores heredarán;

b) La incapacidad afecta, igualmente, a los que no han comenzado a existir cuando falleció el causante.Imagínese que el testamento instituye herederos a los hijos de Juan. Unicamente sucederán los que habían nacido al tiempo de fallecer el causante y nada recibirán los que nazcan con posterioridad.

44. Excepciones a la regla general. La regla general del art. 962 tiene numerosas excepciones reales o aparentes. Dichas excepciones dicen relación con:

a) las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesión;b) las personas cuya existencia se espera;c) las asignaciones en premio de servicios importantes;d) las asignaciones condicionales, ye) el derecho de transmisión.

45. Personas concebidas al abrirse la sucesión.La existencia legal de las personas comienza al nacer, esto es, al separarse la criatura completamente de la madre (art. 74).Con todo, la criatura simplemente concebida al tiempo de abrirse la sucesión puede suceder. Los derechos que se le habrían deferido si viviese permanecerán en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe. Si "el nacimiento constituye un principio de existencia" (art. 77) el recién nacido entrará en el goce de los derechos como si hubiese existido al tiempo en que se le defirieron.Por e! contrario, si no constituye e! nacimiento un principio de existencia, bien sea porque la criatura muere en el vientre materno, bien porque perece antes de separarse completamente de la madre o no sobrevive un instante a la separación, se considerará "como si la criatura no hubiese jamás existido" (art. 77).El concebido pero no nacido adquiere, pues, un derecho eventual, dependiente de que se efectúe e! nacimiento, de que su existencia "natural" se convierta en existencia "legal".Conforme a la regla del art. 76, de la época de! nacimiento se colige la de la concepción.Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de 180 días ni más de 300, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principia el día de! nacimiento. De este modo, el nacimiento deberá efectuarse no más de 300 días después del fallecimiento del causante. Solamente entonces el asignatario se reputará concebido al tiempo de abrirse la sucesión.

46. Personas cuya existencia se espera.La excepción precedente es un caso particular de una regla más general. Excepcionalmente son capaces de suceder las personas que no existen al tiempo de abrirse la sucesión, "pero se espera que existan" (art. 962, inc.3°).La asignación, en tal caso, está sujeta a la condición de existir el asignatario. Pero, como la incertidumbre no puede perdurar indefinidamente, sin daño, el arto 962 previene que es menester que el asignatario llegue a existir "antes de expirar los 10 años subsiguientes a la apertura de la sucesión".Valdrá, por ejemplo, la asignación en favor de los hijos del matrimonio de Juan y María y serán llamados a suceder aquellos que nazcan en el referido plazo de 10 años.Mientras se espera la existencia del asignatario, los bienes que son objeto de la asignación quedarán en poder de la persona que el testador designe o de sus herederos. La asignación puede importar un fideicomiso.

47. Asignaciones en premio de servicios importantes. El arto 962, inc. 4°, previene que "valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador".

El legislador ha proclamado la validez de estas asignaciones porque persiguen un evidente propósito de bien común. La expresión "la misma limitación" alude al plazo de 10 años a que se había referido el inciso anterior. De este modo, el servicio de que se trata ha de prestarse en dicho plazo, contado desde el fallecimiento del causante.Carece de interés averiguar si el que presta e! servicio existía al tiempo de abrirse la sucesión; importa que el servicio se preste, pero no quién ha de prestarlo. La asignación no tiene un asignatario determinado; la realización del servicio determina la persona del asignatario. Reviste la asignación un carácter condicional,subordinada al hecho futuro e incierto de que se preste e! servicio señalado por el testador.

48. Asignaciones condicionales.Cuando la asignación es condicional, sujeta a una condición suspensiva, no es bastante que el asignatario exista al tiempo de la apertura de la sucesión; "será también preciso existir en el momento de cumplirse la condición" (art. 962, inc. 2°).Mientras pende la condición suspensiva no nace el derecho; no confiere la asignación ningún derecho al asignatario (art. 1078, inc. l°).Si fallece el asignatario antes de cumplirse la condición, "no transmite derecho alguno" (art. 1078, inc. 2°) por la sencilla razón de que nada había adquirido.

49. Sucesores por derecho de transmisión.Señala el arto 962 una última excepción -que verdaderamente no es tal- en el caso de que se suceda por derecho de transmisión, "pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado" (art. 962, inc. l°).

La excepción es sólo aparente. Estamos en presencia de dos transmisiones diversas: del primer causante al transmitente y de éste al transmitido.Verdad es que el transmitido no existe al tiempo del fallecimiento del primer causante; pero no sucede a éste sino que al transmitente o transmisor.El transmitente debe existir al tiempo de abrirse la sucesión del primer causante; por su parte, el transmitido debe existir cuando se abra la sucesión del transmitente. En resumen, el derecho de transmisión, lejos de ser una excepción, constituye una aplicación fiel de los principios generales.

50. Incapacidad de las entidades que no son personas jurídicas. Dispone el arto 963 que "son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personasjurídicas".Las entidades que carecen de personalidad jurídica no tienen existencia ante el derecho. El arto 963, en verdad, viene a ser una aplicación del art. 962.A contrario sensu, toda entidad constituida en persona jurídica es capaz de suceder. La incapacidad de gremios, cofradías o establecimientos no proviene de su condición de tales, sino de la falta de personalidad jurídica.

51. Asignación en favor de una persona jurídica que debe crearse. Sin embargo, es válida la asignación que se hace justamente pára la creación de una nueva persona jurídica.El arto 963, en su inc. 2°, dispone: "Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación".El asignatario no existe como persona jurídica al tiempo de abrirse la sucesión; pero como la asignación tiene precisamente por objeto crear una nueva persona jurídica, autorizada su existencia a posteriori, la asignación será válida.La regla del inc. 2° del art. 963 permite instituir asignatario a una persona jurídica que se cree en el futuro, sin recurrir al artificio de una asignación moda!.'?

52. Personas jurídicas extranjeras. No se discute que las personas jurídicas extranjeras de derecho público, constituidas con arreglo a la ley de su país de origen, están dotadas en Chile de personalidad jurídica, sin necesidad de un reconocimiento gubernativo.Tal es el caso de los estados extranjeros, de las municipalidades y otros organismos semejantes.28En cambio, se discute la cuestión para las Personas jurídicas extranjeras de derecho privado. Para algunos, estas personas no son capaces de suceder, a menos que su existencia haya sido autorizada conforme al arto 546.Para otros tal autorización es innecesaria y rige únicamente para las personas jurídicas constituidas en Chile.

53. Incapacidades relativas. Las incapacidades relativas para suceder son tres y afectan a las siguientes personas:

a) al condenado por el crimen de dañado ayuntamiento;b) al confesor del causante, yc) al notario, testigos y ciertos parientes suyos.

54. Condenación por el crimen de dañado ayuntamiento. El art. 964 dispone: "Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles".

a) La incapacidad es relativa porque impide solamente al condenado suceder a la persona con quien delinquió y no a otra persona;b) Comprende la incapacidad tanto la sucesión abintestato como la testamentaria, yc) No ha definido el Código Civil el delito de dañado ayuntamiento, ni el Código Penal define y sanciona ninguno de este nombre.El concepto puede inferirse, sin embargo, del antiguo art. 36 que llamaba hijos de dañado ayuntamiento a los adulterinos, incestuosos y sacnlegos. La ley se refiere a los delitos de adulterio e incesto que castiga el Código Penal. El sacrilegio no constituye delito.

55. Requisitos de la incapacidad. La incapacidad supone los siguientes requisitos:a) Es preciso que medie una condena judicial, al cabo del correspondiente juicio criminal. El inc. 1° del arto 964 previene que la condena debe preceder a la delación de la asignación. Pero el inc. 2° añade que la incapacidad se extiende al que antes de la delación fuere acusado por el delito, "si se siguiere condenación judicial".La exigencia de una condena o acusación anteriores a la delación tiene por objeto impedir que el apetito de la herencia o legado saque a luz, a posteriori, episodios bochornosos.

b) Es menester, en seguida, que no haya mediado entre los que cometieron el delito un matrimonio capaz de producir efectos civiles.Por lo que al adulterio se refiere, el art. 7° de la Ley de Matrimonio Civil dispone que la mujer no puede contraer matrimonio con su copartícipe en esta infracción durante 5 años. En consecuencia, los sancionados por adulterio no pueden contraer un matrimonio válido.En cuanto al incesto, tampoco pueden celebrar un matrimonio válido las personas que han cometido este delito, de acuerdo con lo dispuesto en el arto 5° de la misma ley, en relación con el arto 364 del Código Penal.

56. Incapacidad del confesor. El arto 965 dispone que, "por testamento otorgado durante la última enfermedad", es incapaz de suceder el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la última enfermedad o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento, ni la orden, convento o cofradía de que sea miembro, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.Esta norma, tomada del derecho español, tiende obviamente a asegurar la libre expresión de la voluntad de testar, impidiendo los influjos del confesor para arrancar de su penitente una disposición testamentaria en su favor.Para evitar que la interposición de personas pueda burlar la incapacidad, el legislador la ha hecho extensiva a la parentela del confesor, así como a la orden, convento o cofradía a que pertenezca.

57. Requisitos de la incapacidad. La incapacidad tiene lugar con tal que concurran los siguientes requisitos:a) Es menester que el testamento se haya otorgado durante la última enfermedad.Por última enfermedad ha de entenderse aquella que ocasionó la muerte del testadar. Si recupera la salud, ha podido revocar el testamento obtenido por una presión ilegítima del confesor;b) Es preciso, en seguida, que el eclesiástico haya confesado al testador durante la última enfermedad o habitualmente durante los dos años anteriores al testamento.

58. La incapacidad rige sólo para la sucesión testada. La incapacidad del confesor le impide únicamente suceder por testamento; es inaplicable a la sucesión abintestato.La expresión "por testamento otorgado durante la última enfermedad" pone suficientemente en claro que ha de tratarse de una sucesión testada. A mayor abundamiento, el arto 965 añade que la incapacidad no recae "sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento".Las razones son evidentes; la asignación no puede deberse a un abuso del ministerio sacerdotal porque la hace la ley, teniendo en cuenta el parentesco con el causante.

59. No se extiende la incapacidad a la parroquia del testador. La incapacidad se hace extensiva a la orden, convento o cofradía a que pertenezca el confesor; pero "no comprenderá a la iglesia parroquial del testador" (art. 965).

60. Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y parientes suyos. Son incapaces de suceder por testamento los funcionarios que lo autorizan, su cónyuge, sus ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados y empleados o asalariados (art. 1061, ine. 1°). Tampoco son capaces de suceder los testigos del testamento y su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuñados (art. 1061, ine. 2°).33

2. INDIGNIDADES PARA SUCEDER

61. Concepto. La indignidad es la falta de mérito para suceder. Dicho en otros términos, es una sanción que consiste en excluir de la sucesión a un asignatario, como consecuencia de haber cometido actos que importan un grave atentado contra el difunto o un serio olvido de sus deberes para con éste.

La indignidad tiene estrecho parentesco con el desheredamiento. Las causales coinciden en gran parte (art. 1207) y, en uno Yotro caso, se ve privado el sucesor de la asignación por la ejecución de actos que significan un atentado contra el causante o un desconocimiento de sus obligaciones hacia el difunto.

Difieren porque la indignidad es pronunciada por la ley, mientras que el desheredamiento tiene su origen en el testamento.La indignidad es un desheredamiento legal; el desheredamiento, una indignidad testamentaria.

62. Causas de indignidad. El legislador ha señalado taxativa y minuciosamente las causales que acarrean indignidad.

Las causales de indignidad se consignan, principalmente, en los arts. 968 a 972. A estas causas deben añadirse las señaladas en diversas disposiciones repartidas en el Código, como las que mencionan los arts. 114,296,1300, 1327 Y1329.

63. Homicidio del causante. Es indigno para suceder "el que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla" (art. 968 N° 1°).

a) Es menester, en principio, que medie una sentencia judicial que condene al heredero o legatario, dictada por el juez del crimen. No incurrirá el asignatario en indignidad si es absuelto porque concurre una circunstancia eximente de responsabilidad, como la legítima defensa, la demencia.Asimismo, no se hará indigno si no es posible condenarle por haber fallecido o haber prescrito la acción penal;

b) Será menester que el heredero o legatario haya sido condenado por haber cometido el delito de homicidio, esto es, como autor de tal delito según la nomenclatura del Código Penal. Este carácter tiene no sólo el autor material del crimen sino el asignatario que actuó "por obra o consejo";

c) Pero estas reglas sufren necesariamente excepción en caso que la indignidad para suceder al causante consista en que el asignatario la "dejó perecer pudiendo salvarla". Esta omisión no es constitutiva de delito, no se puede seguir al asignatario una condenación criminal.Solamente cabría al asignatario responsabilidad como autor cuando pudiera hacerse coincidir su omisión con la regla del N° 3° del art. 15 del Código Penal que castiga a los que concertados para la comisión del delito, "lo presencian sin tomar parte inmediata en él". Si no hay delito no puede existir condena.Para que la regla del arto 968 N° 1°, en esta parte, no resulte letra muerta es menester concluir que no hace fulta una sentencia condenatoria y que podrá acudirse directamente a la justicia civil para que pronuncie la indignidad.

64. Atentado grave contra el causante y parientes. También es indigno de suceder "el que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes legítimos, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada" (art. 968 N" 2°).

a) Ha de tratarse de un atentado grave. La gravedad del atentado deberá juzgarla el juez civil que conozca del juicio de indignidad;b) El atentado puede ser contra la vida del causante (homicidio frustrado, lesiones), contra su honor (calumnia, injuria) o contra sus bienes (robo, estafa);c) Del atentado puede ser víctima el mismo causante y, también, su cónyuge, sus ascendientes o descendientes. No se divisa la razón para limitar la indignidad

al atentado contra los parientes solamente. Se requiere una sentencia condenatoria por un delito que importe un ataque contra la vida, el honor o los bienes.La indignidad, por consiguiente, será el resultado de dos fallos judiciales: uno criminal condenatorio y otro civil que pronuncie la indignidad.En el juicio civil la sentencia criminal será el medio de prueba único para justificar la causa de indignidad.

65. Incumplimiento del deber de socorro.Es igualmente indigno de suceder "el consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo" (art. 968 N° 3°).

a) No merece suceder el consanguíneo que no socorrió al causante que se encontraba en estado de demencia o indigencia;b) La indignidad se extiende hasta el sexto grado porque hasta este límite son llamados a suceder los consanguíneos, pese a que la obligación de suministrar alimentos se extiende sólo hasta los hermanos legítimos;c) Requiere la indignidad, naturalmente, que el consanguíneo se haya encontrado en situación de prestar socorro al causante.

66. Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se otorgue testamento. Es indigno de suceder "el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar" (art. 968 N° 4°). La indignidad es una de las numerosas medidas que el legislador ha adoptado para garantizar la libertad de testar. Si se tratare de una sucesión testamentaria, el testamento adolecería de nulidad.

67. Detención u ocultación del testamento. Asimismo, es indigno de suceder "el que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación" (art. 968 N" 5°).La detención u ocultación del testamento persigue el propósito de impedir que se cumpla la voluntad del difunto y el legisladar la sanciona con la indignidad. La disposición tiene la peculiaridad de que, contrariamente a la regla general (art. 1459), el dolo se presume por el solo hecho de que se intente frustrar la expresión de la voluntad del testador deteniendo u ocultando el testamento.

68. Falta de acusación a la justicia del homicidio del causante. Es igualmente indigno de suceder "el que siendo mayor de edad,36 no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible" (art. 969).Piensa el legislador que el asignatario que contribuye con su silencio a la impunidad del homicidio se hace en cierta medida su cómplice.Implícitamente el legislador supone que el sucesor está obligado a vengar la muerte del causante. Esta es una reminiscencia primitiva, resabio de la solidaridad familiar que reputaba la ofensa a un miembro de la familia como una afrenta a todos.a) La indignidad pesa solamente sobre el asignatario mayor de edad;37b) No es necesario que el asignatario deduzca una querella criminal, será suficiente una simple denuncia;c) No se ha establecido un término para formular la denuncia; nuestro legislador se ha limitado a disponer que el asignatario debe hacerla tan pronto como le hubiere sido posible.

69. Excepciones. No obstante lo dicho, no incurrirá en indignidad e! heredero o legatario en los casos siguientes:

a) "Si la justicia hubiere empezado a proceder sobre e! caso" (art.969, inc. 2°), o sea, se hubiere iniciado a instancias de otro o de oficio e! correspondiente juicio criminal;b) Si e! heredero o legatario es el cónyuge del autor del asesinato, ascendiente o descendiente suyo, o existe entre ellos parentesco de consanguinidad o afinidad hasta e! tercer grado inclusive.

70. Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impúber, demente o sordomudo. "Es indigno de suceder al impúber, demente o sordomudo, e! ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero" (art. 970).

La ley sanciona, de este modo, al asignatario que no insta por el nombramiento de un guardador al causante incapaz, que vele por su persona y bienes.a) El causante debe ser un impúber, un demente o un sordomudo analfabeto. No se hace indigno e! sucesor que no solicita e! nombramiento de guardador de su pariente menor adulto o pródigo;b) La obligación de solicitar la designación de un guardador -so pena de indignidad-pesa sobre los ascendientes o descendientes. Pero, transcurrido e! año, "recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesión intestada" (art. 970, inc. 3°);c) La indignidad opera siempre que al asignatario que no instó por e! nombramiento de tutor o curador no le haya sido "imposible hacerlo por sí o por procurador" (art. 970, inc. 1°).Como aplicación de esta norma, no tienen obligación de pedir el nombramiento de guardador, y en consecuencia, no se hacen indignos por la omisión, "los menores, ni en general los que viven bajo tutela o curaduría" (art. 970, inc. 4°) ;d) Cuando fueren muchos los llamados a suceder, "la diligencia de uno de ellos aprovechará a los demás" (art. 970, inc. 2°), ye) En fin, cesa la indignidad "desde que e! impúber llega a la pubertad, o e! demente o sordomudo toman la administración de sus bienes" (art. 970, inc. 5°).

71. Excusa sin causa del guardador o albacea. También son indignos de suceder "e! tutor o curador que nombrado por el testador se excusaren sin causa legítima" (art. 971, inc. 1°) Y"e! albacea que nombrado por e! testador se excusare sin probar inconveniente grave" (art. 971, inc. 2°). La indignidad es e! resultado de que el asignatario rehúsa, sin motivo justificado, un cargo de confianza que el testador le discierne.a) La regla se aplica solamente a los guardadores testamentarios y no a los legítimos o dativos;b) Pero la dignidad no se extiende "a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que, desechada por eljuez la excusa, entren a servir el cargo" (art. 971, inc. 3°).De este modo, la indignidad no priva al legitimario de su legítima, ni a los asignatarios que se excusaron sin motivo, pero que, convencidos de la injusticia de su excusa, comenzaron a desempeñar el cargo.

72. Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz. Finalmente la ley declara indigno de suceder al que, "a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz" (art. 972).La disposición tiene por objeto reforzar la sanción de nulidad de la asignación hecha a un incapaz aunque se realice por interpuesta persona (art. 966).Basta, en general, la sola promesa de hacer llegar bienes a un incapaz, aunque no llegue a cumplirse.Por excepción, es menester que la promesa se lleve a cabo. El art. 972, inc. 2°, añade:"Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de la promesa". El temor reverencial justifica la promesa; no legitima su cumplimiento.

73. Otras causas de indignidad. Diversas disposiciones, repartidas en el Código, señalan aun otras causales de indignidad para suceder.

a) El menor de edad que contrajo matrimonio sin e! consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, es parcialmente indigno de suceder abintestato a dicho ascendiente: "no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto" (art. 114);b) El viudo o viuda que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, tutela o curaduría, deberá confeccionar inventario solemne de los bienes sujetos a su administración, si se propone contraer nuevo matrimonio.En caso de que por su negligencia se haya omitido hacer oportunamente el inventario, "perderá el derecho de suceder como legitimario o heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado" (art. 127);c) Ninguno de los que hayan participado en e! fraude de falso parto o de suplantación de un pret.endido hijo al verdadero, podrá aprovechar de! descubrimiento del fraude para suceder al verdadero hijo en sus bienes (art. 219);d) El albacea que es removido judicialmente de su cargo por dolo "se hará indigno de tener en la sucesión parte alguna" (art. 1300);e) También es indigno de suceder el partidor designado en e! testamento que no acepta e! cargo (art. 1327);

f) Por último, el partidor condenado por e! delito de prevaricación "se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el art. 1300" (art. 1329).

3. CARACTERES y EFECTOS DE LA INCAPACIDAD

74. La incapacidad es de orden público.Las incapacidades para suceder son de orden público.Se sigue como consecuencia que la incapacidad es indeleble, no puede sanearse, circunstancia que la diferencia netamente de la indignidad. La incapacidad existe de pleno derecho; no es necesario que se demande judicialmente y sea declarada por sentencia firme.

75. Sanción de la incapacidad. El art. 966 establece perentoriamente; "será nula la disposición a favor de un incapaz".Importa la incapacidad una prohibición de adquirir por causa de muerte. El testamento que instituye heredero o legatario a un incapaz adolece de ilicitud en el objeto porque es un acto prohibido por la ley (art. 1466).La nulidad que la incapacidad acarrea es, pues, una nulidad absoluta.La experiencia demuestra que la forma más común de burlar la prohibición es encubrir la liberalidad al incapaz bajo la forma de un contrato a título oneroso o hacerla por interpuesta persona.La ley prevé ambas formas de fraude y proclama que la asignación es nula "aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona" (art.966).a) El legislador precave, en primer término, que la liberalidad adopte las exterioridades de un acto oneroso simulado. El testador, por ejemplo, declara en su testamento que adeuda al incapaz una suma de dinero que recibió en préstamo y encarga a sus herederos el pago de la deuda fingida;b) En segundo lugar, la ley se ocupa de la interposición de persona, esto es, de la liberalidad que se hace aparentemente a una persona capaz con el encargo secreto de hacer llegar la asignación a un incapaz. El asignatario nombrado en el testamento es un simple intermediario; la liberalidad aprovecha realmente al incapaz.Para precaver este fraude, como se ha visto, además de ser nula la asignación, el arto 972 declara al testaferro indigno de suceder..76. Forma como adquiere el incapaz la asignación. La incapacidad es la negación absoluta del derecho de suceder, como se dijo, es una incapacidad de goce, limitada al modo de adquirir que es la sucesión por causa de muerte.Pero el incapaz podrá adquirir la herencia o legado por prescripción, poseyéndolos en la forma ordinaria. El art. 967 expresa estas ideas como sigue: "El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra él puedan intentarse por los que tengan interés en ello".Trátase de una prescripción adquisitiva. El verdadero dueño no pierde su derecho por el no uso; lo pierde porque otro lo adquiere por prescripción, conforme a la regla del art. 2517.

77. La incapacidad pasa contra terceros.Pasa la incapacidad contra terceros porque no pueden adquirir más derechos que el in. capaz y éste no tenía ninguno. Por otra parte, la nulidad de la asignación, judicialmente declarada, da acción reivindicatoria contra terceros poseedores (art. 1689).

4. CARACTERES y EFECTOS DE lA INDIGNIDAD

78. La indignidad no opera de pleno derecho. No se produce la indignidad de pleno derecho, esto es, por el mero hecho de encontrarse una persona en alguno delos casos señalados por la ley.Por el contrario, requiere una declaración judicial; mientras tanto, se encontraría, digamos, en estado latente. El arto 974, ine. 1° dispone: "la indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada enjuicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno".Una consecuencia capital fluye de esta norma. Puesto que la indignidad debe ser judicialmente declarada, mientras tal declaración no se produce el asignatario adquiere la asignación, es reputado heredero o legatario. Declarada la indignidad, quedará el asignatario excluido de la sucesión, perderá la herencia o legado.En resumen, el indigno adquiere la asignación, pero no puede conservarla después que se ha declarado la indignidad.

79. Quiénes pueden pedir la declaración de indignidad. La declaración de indignidad puede pronunciarse "a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno" (art. 974, ine. 1°).En otros términos, la acción de indignidad corresponde a toda persona que como consecuencia de la exclusión del indigno sea llamada a recoger la asignación o a incrementar la suya.Tal será el caso del sustituto instituido heredero en el testamento cuando llegue a faltar el heredero primeramente llamado. Evidente interés tienen los coherederos del indigno, llamados conjuntamente con él, porque dividirán la herencia excluyéndole.Los herederos podrán pedir la declaración de indignidad del legatario para eximirse del pago de esta deuda testamentaria. En fin, los acreedores de un heredero o legatario podrán instar por la declaración de indignidad para conseguir un incremento de la asignación de su deudor.

80. La indignidad pasa a los herederos. Comúnmente la acción de indignidad se dirigirá contra el que ha incurrido en la causal correspondiente.Pero, fallecido el indigno, la acción podrá interponerse contra sus herederos para que éstos sean excluidos de la sucesión. El arto 977 previene que "a los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor". Como el indigno adquirió la herencia la transmite a sus herederos; pero éstos, al igual que su autor, no pueden conservarla.

81. La indignidad no pasa contra terceros de buena fe. El indigno deja de ser heredero o legatario cuando se declara la indignidad; mientras tanto, es reputado tal. Los actos de enajenación ejecutados antes de la declaración de indignidad lo han sido por quien legítimamente podía ejecutarlos.¿Qué suerte han de correr estas enajenaciones una vez que la indignidad se declara? El legislador resuelve este conflicto con el mismo criterio que otros análogos.Hace prevalecer el interés de los terceros, a condición de que estén de buena fe.El arto 976 dispone: "La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe". Los actos de enajenación quedarán firmes, pese a la declaración de indignidad, si los terceros estaban de buena fe, esto es, ignoraban que contrataron con un indigno.Al tercero de mala fe le afecta la declaración de indignidad y caducarán las enajenaciones y gravámenes constituidos en su favor.

82. Restitución de la herencia o legado.Una vez que se pronuncia la indignidad no puede el indigno conservar la asignación. Si hubiere entrado en posesión de la herencia o legado deberá restituirlos.El arto 974, ine. 2° dispone que declarada judicialmente la indignidad, "es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos".Dadas las circunstancias que motivan la indignidad, no es posible suponer la buena fe en el indigno. Deberá reputársele como poseedor de mala fe, con todas las consecuencias que este estado de cosas acarrea. Implícitamente, el arto 974 le considera poseedor de mala fe cuando le obliga a restituir los frutos que el poseedor de buena fe hace suyos (art. 907, inc. 3°).Por su parte, el indigno tendrá derecho a que se le reembolsen los gastos ordinarios que haya invertido en producir los frutos y que se le paguen las expensas o mejoras, conforme a las reglas generales.

83. Extinción de la indignidad. La indignidad se extingue por dos causas:a) por el perdón del ofendido, yb) por la prescripción.Sucesivamente se examinarán una y otra causa de extinción de la indignidad.

84. Extinción de la indignidad por el perdón del ofendido. La indignidad crea un problema de orden estrictamente privado. El causante puede, en ciertos casos, perdonar las ofensas de que ha sido víctima y, de este modo, el indigno quedará rehabilitado.El art. 973 dispone: "Las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen", aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de la ofensa y que, por tal motivo, se otorgó el testamento.

85. Extinción de la indignidad por prescripción.La indignidad se extingue por prescripción. El art. 975 dispone: "La indignidad se purga en cinco años de posesión de la herencia o legado".La ley supone que el indigno ha estado en posesión de la herencia o legado. Al cabo de cinco años, el indigno habrá adquirido por prescripción y podrá rechazar las acciones que se entablen en su contra por este medio.¿Y si el indigno no ha entrado en posesión? La ley no ha señalado un plazo de prescripciónpara la acción encaminada a que se declare la indignidad. Prescribirá, en consecuencia, conforme a las reglas generales.

5. REGLAS COMUNES A lA INCAPACIDAD E INDIGNIDAD

86. Disposiciones comunes. La incapacidad y la indignidad están sujetas a las reglas comunes que señalan los arts. 978 Y979. Estas reglas comunes no se justifican en absoluto y el Código merece, en esta parte, las más severas críticas.

87. La excepción de incapacidad y de indignidad. El arto 978 dispone: "Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción de incapacidad o indignidad".a) Se justifica sobradamente que los deudores hereditarios -los que el causante tenía en vida- no puedan excusarse de pagar sus deudas, excepcionándose con la indignidad del heredero.Mientras la indignidad no se declare, el heredero tiene esta calidad que le habilita para cobrar las deudas hereditarias y poner a los deudores en la necesidad de pagarlas. Análoga observación puede hacerse respecto a las deudas testamentarias, o sea, las que tienen su origen en el testamento.El heredero, por ejemplo, no puede negarse a pagar un legado, a pretexto de que el legatario es indigno, oponiendo la excepción de indignidad. Para liberarse deberá entablar una demanda tendiente a que la indignidad se declare;

b) En cambio, no se justifica en absoluto que los deudores no puedan oponer al demandante la excepción de incapacidad, puesto que ella opera de pleno derecho y no se requiere una declaración judicial. El incapaz, según esto, que cobra una deuda hereditaria o testamentaria, obtendría el pago a pesar de que no inviste las calidades de heredero o legatario.Esta inconsecuencia podría obviarse, sin embargo, mediante una reconvención contra el incapaz que reclama el pago de la deuda.

88. La incapacidad y la indignidad en ·relación con el derecho de alimentos. El arto 979 estipula: "La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del arto 968 no tendrán ningún derecho a alimentos". En conformidad al artículo 324 del Código Civil, en el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos. Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición.Pero la ley no ha definido lo que ha de entenderse por injuria grave, y tampoco por injuria atroz. Este último concepto, sin embargo, se infiere de los artículos 324 y 979. El primero de estos artículos declara que cesa la obligación alimenticia en "el caso de injuria atroz", y el segundo agrega que "en los casos del arto 968" no tendrá el asignatario derecho a alimentos.Esta identidad de los efectos lleva a la conclusión, en suma, de que en los casos que señala el arto 968 existe injuria atroz. El concepto de injuria grave queda por completo entregado al criterio del juez. Racionalmente deben considerarse como tales los hechos que constituyen las restantes causales de indignidad para suceder.La referencia del arto 979 a la indignidad para suceder se justifica plenamente. No se justifica, en cambio, la referencia a la incapacidad. ¿Por qué habría de influir en el derecho de alimentos la circunstancia de haber sido testigo en el testamento o confesado al difunto en las condiciones que prevé el art. 965, máxime cuando el confesor y el testigo no son incapaces de suceder abintestato?

89. Paralelo entre la incapacidad y la indignidad. Una comparación entre la incapacidady la indignidad es útil para precisar los conceptos.

a) La incapacidad impide "adquirir" un derecho hereditario; la indignidad impide solamente "conservarlo". El incapaz nada adquiere; a su respecto no se produce la delación. El indigno es capaz, adquiere la asignación, pero con el vicio de indignidad que le impide conservarla, una vez que ha sido judicialmente declarada;b) La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La indignidad es siempre relativa y se refiere a una determinada sucesión;e) La incapacidad se funda en consideraciones de orden público, constituye una prohibición de la ley y opera de pleno derecho. La indignidad, en cambio, mira al interés particular, está establecida en consideración a las personas y debe ser declarada judicialmente;d) La incapacidad pasa contra terceros; el incapaz nada transmite porque nada tiene. La indignidad pasa a los herederos y solamente a los terceros que estén de mala fe, ye) La incapacidad se purga por la prescripción adquisitiva extraordinaria porque el incapaz no tiene ningún título para poseer la herencia o legado. La indignidad se purga en cinco años de posesión de la asignación.

V. EL DERECHO DE TRANSMISION90. Planteamiento del tema. Deferida la asignación, nace para el asignatario el derecho de aceptarla o repudiarla; la delación es justamente el llamamiento que hace la ley con tal objeto.Tres situaciones diferentes pueden plantearse:a) El asignatario acepta la asignación y luego fallece;b) El asignatario repudia y fallece en seguida,c) El asignatario fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar o repudiar laasignación.

En el primer caso, el asignatario transmite la asignación que, en virtud de la aceptación, ingresó definitivamente a su patrimonio.En la segunda hipótesis, nada transmite el asignatario porque, corno consecuencia de la repudiación, se supone que nunca ha tenido derecho alguno (art. 1239).En fin, en el último caso, el asignatario transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar y tiene lugar el derecho de transmisión.

91. Concepto del derecho de transmisión.El arto 957 dispone: "Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido".De este modo, el derecho de transmisión puede definirse como sigue: es la facultad que tiene el heredero, que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la herencia o legado que se defirió a su causante fallecido sin haber aceptado o repudiado.

92. El derecho de transmisión es aplicación de los principios generales. El derecho de transmisión no constituye sino una aplicación de los principios generales que gobiernan la sucesión por causa de muerte. El causante tenía la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que se le defirió. El heredero le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles y, entre el1os, el derecho que tenía el causante de aceptar o repudiar.En otros términos, la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado, incorporada en el patrimonio del causante, la recoge el heredero junto con los demás bienes que integran la herencia.

93. Personas que intervienen en el derecho de transmisión. Intervienen en el derecho de transmisión tres personas:

a) el primer causante que deja la herencia o legado que no se aceptó o repudió;b) el transmitente O transmisor que, después de deferida la herencia o legado, fallece sin haber expresado si aceptaba o repudiaba, yc) el transmitido que, habiendo aceptado la herencia de! transmitente, adquiere e! derecho de aceptar la herencia o legado dejados por el primer causante.

94. Requisitos del derecho de transmisión.Para que tenga lugar e! derecho de transmisión es menester que concurran los siguientes requisitos:

a) El transmitente debe ser capaz de suceder al primer causante. Si no lo fuere, no se habría verificado en su favor la delación de la herencia o legado, e! llamamiento para aceptar o repudiar la asignación. Privado de esta facultad de aceptar o repudiar, e! transmitido no la habría encontrado en su patrimonio;

b) El transmitido debe ser, a su vez, capaz de suceder al transmitente. De otro modo no adquiriría la herencia, no investiría la calidad de heredero, no recogería e! patrimonio de! transmitente en e! que se comprende la facultad de aceptar o repudiar;

c) El transmitido debe ser heredero, bien sea testamentario o abintestato del transmitente. Esta condición le permite adquirir la totalidad de los bienes del transmitente y con ellos la facultad de aceptar o repudiar que tenía su causante.

Conviene recalcar, como lo hace el arto 957, que el transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante, pero e! transmitido debe ser necesariamente heredero del transmitente;

d) El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. El arto 957, inc. 2°, previene: "No se puede ejercer este derecho –el de transmisión- sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite", y

e) En fin, es preciso que los derechos de! transmitente a la herencia o legado no hayan prescrito. Por la prescripción habría perdido su derecho y nada podría transmitir.