la emancipación por matrimonio en el código civil y comercial de

Cuadernos Universitarios. Publicaciones Académicas de laUniversidad Católica de Salta, vol. 8, 2015: 35-48

Ciencias Jurídicas | nota de divulgación | 35

La emancipación por matrimonio en elCódigo Civil y Comercial de la Nación

Beatriz Escudero de Quintana1

Resumen

En el presente trabajo se analiza la regulación legal de la institución de la emancipación pormatrimonio. Se señalan las exigencias que establece el Código Civil y Comercial —aprobado porLey 26.994— para que se produzca, como así también el impacto que la emancipación produceen el régimen de capacidad de los menores. El análisis se efectúa en forma comparativa con lasdisposiciones contenidas en el Código de Vélez, reformado, en este punto, por leyes 17.711,23.515 y 26.579.

Palabras clave: menores - emancipación - matrimonio - capacidad

Abstract

This article analyzes the legal regulation concerning minors’ emancipation through marriage. Itpoints out the requirements set forth in the new Argentinian Civil and Commercial Code,passed by Act 26994, as regards emancipation through marriage and the consequences on theemancipated youngster´s legal capacity. A comparison with the provisions of the Civil Codewritten by Vélez Sarsfield, as modified by Acts 17711; 23515 and 26579 is made as well.

Keywords: young people - emancipation - marriage - capacity

1 Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Católica de Salta.

Introducción

La emancipación significa el fin, dimisióno abdicación de la patria potestad o de la tutelasobre una persona menor de edad a fin de queesta pueda regir su persona y sus bienes comosi fuera mayor de edad; se trata de una antici-pación de la plena capacidad civil que se ad-quiere con la mayoría de edad.

Hasta la sanción de la Ley 26.579, existíandos tipos de emancipación en nuestro país: laemancipación por matrimonio y la emancipa-ción dativa o por habilitación de edad, que fue-ra incorporada al artículo 131 por la reformadel Decreto Ley 17.711.

Mediante la ley mencionada en primer tér-

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Escudero de Quintana

mino se han introducido importantes refor-mas a la legislación civil debido a que reduce adieciocho años la edad a partir de la cual sealcanza la mayoría de edad y se derogan lospárrafos tercero y cuarto del artículo 131 CC.Con ello deja de tener vigencia en nuestro or-denamiento jurídico la emancipación por ha-bilitación de edad, subsistiendo, solamente, laemancipación por matrimonio. El Código Ci-vil y Comercial Unificado mantiene esta situa-ción, disponiendo en el artículo 27: «La cele-bración del matrimonio antes de los dieciochoaños emancipa a la persona menor de edad. Lapersona emancipada goza de plena capacidadde ejercicio con las limitaciones previstas eneste Código». La fórmula es, pues, similar a lacontenida en el artículo 131 del Código deVélez: «Los menores que contrajeran matrimo-nio se emancipan y adquieren capacidad civil,con las limitaciones previstas en el artículo 134».

Fundamento

El matrimonio genera el emplazamiento enun nuevo estado de familia, lo que exige unámbito de capacidad más holgado que permi-ta a los contrayentes asumir los derechos y de-beres inherentes; ello es absolutamente incom-patible con la sujeción de uno o ambos cónyu-ges al régimen de patria potestad. Se trata depermitir que quien asumió las responsabili-dades inherentes a la constitución de una fa-milia pueda desenvolverse en la esfera patri-monial sin las trabas que importa la existenciade un régimen básico de incapacidad.

No todos los autores coinciden en la con-veniencia de la emancipación automática delos menores por el hecho de contraer matri-

monio. Marisol Burgués se pregunta: «¿Acasoel hecho de contraer matrimonio es sinónimode haber alcanzado la madurez necesaria paraque una persona menor de edad adquiera lacapacidad civil?»2. Tal crítica no sería hoy ad-misible en atención a la instauración del régi-men de capacidad progresiva de los menores yla necesidad, establecida en los artículos 404 y645 CCyC, de que el menor cuente con autori-zación judicial o paterna para contraer matri-monio: no se otorgaría la autorización si elmenor no contara con la madurez suficientecomo para asumir los derechos y obligacionesderivados de la celebración del matrimonio. Ental sentido se ha expresado que, si los progeni-tores o el juez consideran al menor suficiente-mente maduro

para afrontar responsabilidades de la másalta valoración, tal cual son las emanadasde las normas que rigen el derecho matri-monial, es lógico que también se lo consi-dere apto para afrontar por sí aquellas quepueden ser consideradas en un rango in-ferior de valoración3.

Requisitos

Para que opere la emancipación es precisoel cumplimiento de las condiciones estableci-das en los artículos 27, 404 y 645 inciso a) delCódigo Civil y Comercial Unificado4.1. Tener menos de 18 años: la institución estálimitada al supuesto de quienes no alcanzandicha edad, ya que cumplidos los 18 años seadquiere la mayoría de edad; no se impone, encambio, una edad mínima para la celebracióndel matrimonio5.

2 Rujelman; Burgués.3 Bueres, 649.4 Arts. 131, 166, inc. 5, 167, 168 y 169 del Código Civil.5 El nuevo Código no modifica la normativa vigente al momento de su entrada en vigencia en cuanto

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Cabe recordar, sin embargo, lo establecidoen el artículo 2 de la Ley 18.448:

Los Estados parte en la presente Conven-ción [se alude a la de Nueva York] adopta-rán las medidas legislativas necesariaspara determinar la edad mínima para con-traer matrimonio. No podrán contraer le-galmente matrimonio las personas que nohayan cumplido esa edad, salvo que la au-toridad competente, por causas justifica-das y en interés de los contrayentes, dis-pense el requisito de la edad.

Comentando este artículo, en el Tratadode Derecho de Familia de las Dras. Kemel-majer, Herrera y Lloveras, se recuerda que enlos fundamentos de la Convención de NuevaYork se expresa:

…ciertas costumbres, antiguas leyes yprácticas referentes al matrimonio y a lafamilia son incompatibles con los princi-pios enunciados en la Carta de las Nacio-nes Unidas y en la Declaración Universalde los Derechos Humanos (…) los Esta-dos (…) deben adoptar todas las disposi-ciones adecuadas con el objeto de abolirdichas costumbres, antiguas leyes y prác-ticas, entre otras cosas, asegurando la li-bertad completa en la elección del cónyu-ge, aboliendo totalmente el matrimonio delos niños y la práctica de los esponsales delas jóvenes antes de la edad núbil…6.

2. Celebración de matrimonio válido: No se

efectúa distinción alguna según que el matri-monio se celebre con persona de igual o dedistinto sexo, siendo de aplicación lo dispues-to por el artículo 402 CCyC:

Ninguna norma puede ser interpretada niaplicada en el sentido de limitar, restrin-gir, excluir o suprimir la igualdad de dere-chos y obligaciones de los integrantes delmatrimonio, y los efectos que este produ-ce, sea constituido por dos personas dedistinto o igual sexo.

Para que se cumpla este requisito es nece-sario que:a) los menores presten libremente su consen-timiento matrimonial;b) lo hagan en presencia de un Oficial Públi-co competente y cumpliendo las formalidadesde ley. La incompetencia de quien recibe elconsentimiento no determina la inexistenciadel matrimonio si ejercía públicamente la fun-ción y al menos uno de los cónyuges es de bue-na fe (art. 407);c) cuenten con dispensa judicial o autoriza-ción de sus padres: la dispensa judicial es laautorización que da un juez para contraer ma-trimonio pese a la existencia del impedimentolegal consagrado en el artículo 403 inc. f) CCyC.Se otorga con carácter excepcional y solo cuan-do ello consulta el interés del menor. La dis-pensa se exige si los menores no han cumplido16 años; si se trata de adolescentes entre 16 y18 años, deben contar con la autorización desus padres (arts. 404 y 645 inc. a).

Con esta disposición se cierra una discu-

a la edad requerida para contraer matrimonio sin necesidad de dispensa judicial. Cabe recordar que laLey 23.515 establecía, en el artículo 166 inciso 5º, como uno de los requisitos para contraer matrimo-nio, tener dieciséis (16) años la mujer y dieciocho (18) el varón; posteriormente la Ley 26.449 modi-ficó el citado inciso y estableció la edad de dieciocho (18) años tanto para la mujer como para el varón.La Ley 26.579, que dice modificar nuevamente el art. 166, inc. 5, solo ha sostenido el criterio de la edadpara contraer matrimonio a los 18 años.6 Kemelmajer y otros, 154.



sión doctrinaria relativa a la interpretación delos artículos 168, 169 y 170 del Código velezanoa partir de la vigencia de la Ley 26.5797. Estanorma no derogó los artículos mencionadospero sí la aptitud nupcial antes de la mayoríade edad (en la anterior regulación, entre los 18y 21 años los menores podían contraer matri-monio sin dispensa judicial pero con la autori-zación paterna); de allí que se discutían losefectos de las prescripciones de estos artícu-los en relación con lo estatuido en el artículo167 CC8. Las posturas existentes sobre el temapueden sintetizarse de la siguiente manera:• Al trámite de dispensa (donde se escuchabaa los representantes legales del menor) se de-bía sumar el requisito de la autorización de lospadres o tutores; esto es, debían coexistir lavenia o dispensa judicial y la autorización pa-terna posterior: removido el impedimento defalta de edad legal, y habiendo negado los re-presentantes legales el asentimiento, podíahabilitarse la vía judicial del disenso (esto es,el menor recurrir nuevamente al juez para quelo autorice a casarse pese a la oposición de sus

padres), o aventurarse los contrayentes a unasnupcias que, si bien válidas, serían irregula-res y pasibles de la sanción prevista en el artí-culo 131, último párrafo, para el supuesto decarencia de autorización: los menores no ten-drían la administración de los bienes recibi-dos a título gratuito, antes o después del ma-trimonio, hasta alcanzar la mayoría de edad.• Constituía un requisito en el juicio de dis-pensa la citación de los padres como parte enel proceso, pero en todo caso, la falta de asenti-miento no sería vinculante para el juez. En estapostura, el consentimiento paterno no era re-quisito para la celebración del matrimonio sinoque, simplemente, en el proceso judicial enque se tramitara la solicitud de dispensa de-bía escucharse a los padres, que solo podíanoponerse por las causales del artículo 169 CC ycuya opinión no era vinculante. Era el juez quiendecidía, en definitiva, si otorgaba o no su asen-timiento al matrimonio. Con esta posición, lasanción prevista en el artículo 131 CC estaríareferida a la falta de autorización judicial paracasarse (venia o dispensa).

7 Con las modificaciones introducidas por esta norma, el texto de los artículos citados era el siguiente:«Art. 168: Los menores de edad no podrán casarse entre sí ni con otra persona mayor sin el asenti-miento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno deellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez.Art. 169: En caso de haber negado los padres o tutores su asentimiento al matrimonio de los menores,y estos pidiesen autorización al juez, los representantes legales deberán expresar los motivos de sunegativa, que podrán fundar en:1° La existencia de alguno de los impedimentos legales;2° La inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para casarse;3° La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la persona que pretende casarsecon el menor;4° La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretendecasarse con el menor.Art. 170: El juez decidirá las causas del disenso en juicio sumarísimo, o por la vía procesal más breveque prevea la ley local».8 La disposición expresaba «Podrá contraerse matrimonio válido en el supuesto del artículo 166, inciso5° previa dispensa judicial. La dispensa se otorgará con carácter excepcional y solo si el interés de losmenores lo exigiese previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres orepresentantes legales del que fuera menor».



Nulidad e inexistencia delmatrimonio

La falta de la autorización requerida o laexistencia de vicios, en la voluntad o en el actode celebración del matrimonio, determina lanulidad de este; sin embargo, a tenor de lo quedispone el artículo 27 CCyC: «La nulidad delmatrimonio no deja sin efecto la emancipa-ción, excepto respecto del cónyuge de mala fepara quien cesa a partir del día en que la sen-tencia pasa en autoridad de cosa juzgada». Lamala fe, en este caso, no solo se refiere a que elmenor sabe que no cuenta con la autorizaciónde sus padres o la dispensa judicial y que elloes requisito para que el matrimonio que cele-bre sea válido, sino también a la existencia decualquier otro impedimento.

Esto es, el legislador no ha querido privarde efectos en forma absoluta al matrimonio nulocon la finalidad de salvaguardar los derechosque ya ejercía el cónyuge de buena fe y de res-guardar la situación de los terceros, recono-ciendo efectos a los actos jurídicos celebradospor los cónyuges antes de que la sentencia denulidad del matrimonio adquiera firmeza.

Si el matrimonio fuera inexistente, por fal-ta de consentimiento de alguno de los contra-yentes o por no haberse expresado este anteautoridad competente (salvo el supuesto delartículo 407 - buena fe y creencia común sobrela competencia del funcionario), no se produ-ciría la emancipación, atento que el artículo406 —que regula el supuesto de inexistencia—expresamente dispone: «El acto que carece deeste requisito no produce efectos civiles».

Dada la consagración legal de un régimenpropio para las uniones convivenciales de unaduración superior a los dos años (arts. 509 a528 CCyC) resulta importante señalar que losmenores de edad no pueden constituir unaunión de las reguladas, por lo que no existe laposibilidad de emancipación a partir de una

relación de convivencia.

Caracteres

La emancipación por matrimonio es:1. Automática: celebrado el matrimonio acae-ce la emancipación, sin necesidad de trámitealguno.2. De orden público: de allí que los padres, alautorizar el matrimonio, están asimismo dan-do su consentimiento para la emancipaciónpues no pueden establecer limitación alguna ala anticipación de la capacidad de ejercicio le-galmente prevista.3. Irrevocable: según lo prescribe el artículo27 CCyC; la emancipación se mantiene inclu-so si el matrimonio se disuelve en la menoredad por muerte de alguno de los contrayenteso divorcio. La existencia de hijos de la parejano es requisito para la subsistencia de la eman-cipación.

Sus efectos persisten aún con posteriori-dad a la declaración de nulidad del matrimo-nio. Respecto del cónyuge que contrajo matri-monio nulo de mala fe, cesan los efectos de laemancipación a partir del día en que la sen-tencia de nulidad del matrimonio pasa en au-toridad de cosa juzgada. También en este caso,el efecto se produce, tengan o no hijos los con-trayentes del matrimonio nulo.

Capacidad del menor emancipado

En el Código de Vélez, una vez celebrado elacto jurídico matrimonial por un menor deedad, se producía de manera automática, estoes, por imperio de la ley, su emancipación.

Como consecuencia del imperio de esteinstituto, cesaban de ahí en más la patria po-testad o la tutela y el emancipado quedaba ha-bilitado para todos los actos de la vida civil conlas limitaciones que surgían de los artículos134 y 135.



El fin de la responsabilidad parental y de latutela sobre una persona menor de edad, comoconsecuencia de la celebración del matrimo-nio, se mantiene en el Código Civil y Comer-cial, disponiendo el artículo 27:

La celebración del matrimonio antes delos dieciocho años emancipa a la personamenor de edad. La persona emancipadagoza de plena capacidad de ejercicio conlas limitaciones previstas en este código.La emancipación es irrevocable. La nuli-dad del matrimonio no deja sin efecto laemancipación, excepto respecto del cón-yuge de mala fe para quien cesa a partirdel día en que la sentencia pasa en autori-dad de cosa juzgada…

Debe recordarse que estar habilitado nosignifica ser mayor de edad. Por ello, en su úl-tima parte el artículo, en fórmula similar, aun-que mejorada, al 137 CC, dispone: «Si algo esdebido a la persona menor de edad con cláusu-la de no poder percibirlo hasta la mayoría deedad, la emancipación no altera la obligaciónni el tiempo de su exigibilidad»9.

Los artículos 135 y 699 CCyC prevén comocausas de terminación de la tutela y de extin-ción de la titularidad de la responsabilidadparental, la emancipación del menor tutelado;el artículo 699 consagra como excepción a la ex-tinción prevista «lo dispuesto en el artículo 644»referido al derecho deber de los progenitores deadolescentes emancipados de controlar el ejer-

cicio que estos hagan de la responsabilidadparental respecto de sus propios hijos10.

Limitaciones a la capacidad de losemancipados

La condición de capacidad de los menoresemancipados no es idéntica a la de las perso-nas adultas; por el contrario, si bien el princi-pio es la plena capacidad de ejercicio, la nor-mativa vigente impone diversas restriccionesque no alcanzan a quienes han cumplido los 18años.

Los actos celebrados por los menoresemancipados en violación a las restriccioneslegales son nulos, siendo la nulidad de carácterrelativo, pues las prohibiciones tienden a pro-teger el interés particular del menor.

1. Restricciones en materia dedisposición y administración de bienes

En general, el régimen de capacidad de losemancipados no presenta diferencias impor-tantes con el vigente hasta la sanción del nuevoCódigo, manteniéndose en el artículo 28 CCyClas prohibiciones absolutas contenidas en elartículo 134 del Código de Vélez11; esto es, apro-bación y finiquito de las cuentas de los tutores,donación de bienes recibidos a título gratuito yafianzamiento de obligaciones12. Ninguna deestas acciones puede ser ejecutada por los e-mancipados, ni siquiera con autorización ju-dicial. La última limitación mencionada ha sido

9 El artículo 137 CC disponía: «Si alguna cosa fuese debida al menor con cláusula de solo poder haberlacuando tenga la edad completa, la emancipación no alterará la obligación, ni el tiempo de su exigibilidad».10 El tema se analizará más adelante.11 Concordante con lo dispuesto en el artículo 134, el 841 CC establecía: «No pueden hacer transac-ciones; ... 5) Los tutores con los pupilos que se emanciparen, en cuanto a las cuentas de la tutela,aunque fuesen autorizados por el juez (…)».12 La limitación referida al afianzamiento de obligaciones se encontraba, asimismo, contenida en elart. 2.011 CC: «Todos los que tienen capacidad para contratar empréstitos, la tienen para obligarse



interpretada en sentido amplio por los doctri-narios y jueces; si bien el Código les prohíbeafianzar obligaciones, se entienden prohibidassituaciones análogas como la constitución dehipotecas, prendas o anticresis sobre sus bie-nes para garantizar obligaciones de terceros; seseñala, además, que la prohibición no distinguerespecto de su origen, esto es, comprende losadquiridos a título gratuito u oneroso13.

El mantenimiento de esta restricción ab-soluta resulta, al menos, sorpresivo en el mar-co de un régimen de capacidad inspirado en elrespeto de la autonomía de los menores y de sucapacidad progresiva, basado en la madurez yel progresivo discernimiento.

El artículo 29 CCyC introduce modifica-ciones en la forma de disposición onerosa debienes recibidos a título gratuito por el eman-cipado ya que exige autorización judicial paraello. En el régimen de Vélez era suficiente elacuerdo de los cónyuges y el asentimiento delcónyuge mayor para la validez de dichos actosde disposición (art. 135 CC). Se prevé, comoen la normativa vigente, que la autorizaciónjudicial de disposición14 solo puede ser dadacuando el acto sea de toda necesidad o de ven-taja evidente. El cambio de régimen refleja elsentir de muchos doctrinarios que habían se-ñalado la inconveniencia de sustituir la autori-zación judicial por el asentimiento del cónyu-ge mayor de edad15.

El artículo 1.360 CC disponía: «Los meno-

res emancipados no pueden vender sin licen-cia judicial los bienes raíces suyos, ni los desus mujeres o hijos». La disposición del artí-culo 29 CCyC contiene, pues, la misma solu-ción en cuanto a los requisitos para la validezde la venta celebrada por emancipado, habién-dose superado la controversia suscitada por lafalta de total coincidencia con lo dispuesto enel artículo 135 CC16. La disposición relativa ala venta de los bienes del cónyuge y los hijos nose encuentra contenida en el Código Civil yComercial.

No puede objetarse la supresión relativa ala disposición de los bienes del cónyuge en aten-ción al principio de igualdad entre varones ymujeres en cuanto a capacidad civil y al régi-men patrimonial que se estableció para el ma-trimonio. En cuanto a la venta de los bienes delos hijos de menores emancipados, se aplicanlos principios generales, esto es, solo puedenser objeto de actos de disposición con autori-zación judicial, intervención del Ministerio deMenores y solo cuando ello sea necesario oimporte una ventaja evidente para el menor(art. 692 CCyC). En el caso de que los hijoscuenten con edad y grado de madurez sufi-ciente, será necesario escucharlos y/o contarcon su consentimiento para disponer de losbienes (art. 646 y cc CCyC).

Otra limitación a la capacidad de los eman-cipados surge del artículo 2.467 CCyC que re-quiere la mayoría de edad para testar. Dado

como fiadores, sin diferencia de casos, con excepción de los siguientes: 1° Los menores emancipados,aunque obtengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda de $ 500».13 Alterini, Tomo I, 235.14 Al referirse el Código a actos de disposición comprende, entre otros, la compraventa, el usufructo,la constitución de hipotecas, prendas o anticresis sobre los bienes recibidos; comprende, también, larenuncia a derechos, y en especial al derecho de recibir una herencia.15 Moisset, 22; Portas, 102.16 La norma disponía: «Los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de susbienes, pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, solotendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo quemediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de estos fuera mayor de edad» MJ-DOC-7198-AR|MJD7198.



que los emancipados no son mayores de edad yel artículo 27 dispone que «la persona emanci-pada goza de plena capacidad de ejercicio conla limitaciones previstas en este Código», nopodrían otorgar testamento. No todos los auto-res comparten esta opinión. El Dr. CarlosMuñiz sostiene:

Al no presentar el texto cambios significa-tivos en la materia y teniendo en cuenta elprincipio general de capacidad previsto enel artículo 27, principios generales en lamateria y la opinión de la doctrina clásicasobre el tema, los emancipados se encuen-tran habilitados para testar, aún frente a lodispuesto por el artículo 2.46417.

En cuanto a la partición privada de bienesque componen una herencia, también se en-contraría prohibida cuando están interesadosmenores emancipados. Ello porque en la par-tición están comprometidos bienes recibidosa título gratuito por el menor y porque el artí-culo 2.369 CCyC prevé: «Si todos los copartíci-pes están presentes y son plenamente capa-ces, la partición puede hacerse en la forma ypor el acto que por unanimidad juzguen con-venientes…». Por su parte, el artículo 2.371CCyC prevé, entre los supuestos en los quedebe hacerse la partición judicial la existenciade copartícipes con capacidad restringida, quees el caso de los menores emancipados: si biena su respecto la restricción no proviene de unasentencia judicial, existe igualmente, comoconsecuencia de lo dispuesto por la ley18.

2. Constitución de sociedades

La constitución de sociedades por meno-res emancipados presenta diversas particula-ridades. En primer lugar debe destacarse que,como consecuencia de la prohibición de afian-zar obligaciones, contenida en el inciso c) delartículo 28 CCyC, los emancipados no puedenformar parte de sociedades que impongan asus socios responsabilidades de carácter soli-dario e ilimitadas vinculadas con el cumpli-miento de las obligaciones sociales. Refirién-dose a las disposiciones del Código Civil, elDr. Rivera expresaba «… la prohibición del ar-tículo 134 inc. 3° impide al menor constituirsociedad colectiva, ser socio solidario en so-ciedad en comandita o de capital e industria…le está vedado transmitir acciones no integra-das totalmente…»19. Ello es así pues, indepen-dientemente de la discusión sobre si la garan-tía es a título de fianza o de otro carácter, elhecho es que, en definitiva, los socios que tie-nen responsabilidad solidaria e ilimitada res-ponden por una deuda ajena, la de la sociedad.

Como consecuencia de lo expuesto, puedeafirmarse que los emancipados solo podríanser socios industriales en una sociedad de ca-pital e industria, socios comanditarios de unasociedad en comandita simple y también seraccionistas en sociedades en comandita poracciones y anónimas; respecto de las socieda-des de responsabilidad limitada, solo podríanintegrarlas cuando los aportes estuvieran to-talmente efectivizados y pasados los cinco añosdel artículo 51 LS, en atención a la responsabi-

17 Muñiz, 146. En igual sentido, con el fundamento de que se trata de un acto de última voluntad y portanto no comprendido en los artículos 28 y 29, Código Civil y Comercial comentado dirigido por CarlosA. Calvo, 32.18 En igual sentido, Kemelmajer y otros. «El principio de autonomía progresiva en el Código Civil yComercial. Algunas reglas para su aplicación».19 Habilitación de edad. En el Código Civil y Comercial de la Nación comentado que dirige el Dr. Riverase ratifica este criterio.



lidad ilimitada y solidaria que impone el artícu-lo 150 LS; exceptúase de esta regla el supuestode valuación judicial de los bienes aportados,que es la regla en el caso de que el emancipadoaporte bienes recibidos a título gratuito.

En cuanto al acto constitutivo de socieda-des anónimas, los emancipados solo podríanser parte si se trata de la constitución por elprocedimiento de suscripción pública; no po-drían, empero, actuar como promotores por laresponsabilidad que les asigna el artículo 182LS. Les estaría vedado participar en el acto deconstitución por acto único en atención a laresponsabilidad ilimitada y solidaria que losartículos 183 y 184 LS imponen a los fundado-res mientras el Contrato Constitutivo no estu-viere inscripto, y la calificación como «funda-dores» de todos los que suscriben tal acto cons-titutivo (art. 166 LS).

Otro aspecto a considerar es el destacadopor la Dra. Palomo al expresar:

Si entendemos que la obligación del artí-culo 150 LS de garantizar la integración delos aportes es una fianza, no podrían cons-tituir ni siquiera sociedades de respon-sabilidad limitada, ni tampoco ser promo-tores o fundadores de una S.A. en funciónde lo determinado por el artículo 183 de lamisma ley.

Sin embargo, señala que no todos loscomercialistas comparten la limitación de lacapacidad de los emancipados para constituirsociedades y cita a Halperín indicando que«sostiene que tal responsabilidad no se puedeconsiderar jurídica ni comercialmente unafianza, por lo que pueden formar parte de so-

ciedades de cualquier tipo»20.Una limitación adicional a la capacidad

para constituir sociedades deriva del artículo29 CCyC, en tanto que, para aportar bienesadquiridos a título gratuito a una sociedad, elemancipado debe contar con autorización ju-dicial.

No existe limitación a la capacidad de losemancipados para formar parte de asociacio-nes civiles en atención a que los asociados noresponden en forma directa ni subsidiaria porlas obligaciones de la persona jurídica (art. 181CCyC). Sin embargo, para aportar bienes re-cibidos a título gratuito deberán contar con lapertinente autorización judicial.

3. Responsabilidad parental

No existiendo restricción al respecto, losemancipados, cualquiera sea su edad, puedenreconocer hijos, sin necesidad de autorización.Como consecuencia de ello, el artículo 644CCyC consagra el derecho de los progenitoresadolescentes, estén o no emancipados, a ejer-cer la responsabilidad parental de sus hijospudiendo decidir y realizar por sí mismos lastareas necesarias para su cuidado, educacióny salud. Sin embargo, se aplican a su respectolas limitaciones establecidas por dicho artícu-lo, que dispone:

Progenitores adolescentes. Los progeni-tores adolescentes, estén o no casados, e-jercen la responsabilidad parental de sushijos pudiendo decidir y realizar por símismos las tareas necesarias para su cui-dado, educación y salud. Las personas queejercen la responsabilidad parental de un

20 Palomo, Micaela. «La mayoría de edad y la capacidad para la constitución de sociedades comerciales».Trabajo final del premaster semipresencial cudes-universidad austral. Edición 2012. http://www.todaviasomospocos.com/aportes/la-mayoria-de-edad-y-la-capacidad-para-la-constitucion-de-sociedades-comerciales/ (consulta: 3 de octubre de 2015).



progenitor adolescente que tenga un hijobajo su cuidado pueden oponerse a la rea-lización de actos que resulten perjudicia-les para el niño; también pueden interve-nir cuando el progenitor omite realizar lasacciones necesarias para preservar su ade-cuado desarrollo. El consentimiento delprogenitor adolescente debe integrarse conel asentimiento de cualquiera de sus pro-pios progenitores si se trata de actos tras-cendentes para la vida del niño, como ladecisión libre e informada de su adopción,intervenciones quirúrgicas que ponen enpeligro su vida, u otros actos que puedenlesionar gravemente sus derechos. En casode conflicto, el juez debe decidir a travésdel procedimiento más breve previsto porla ley local. La plena capacidad de uno delos progenitores no modifica este régimen.

Es preciso efectuar una primera salvedad:el derecho se consagra a favor de los progenito-res adolescentes, esto es, de padres que hancumplido los 13 años. No existe disposiciónexpresa alguna sobre el tema cuando el eman-cipado cuenta con menos de 13 años. Siendosus actos lícitos involuntarios por falta de dis-cernimiento (salvo prueba en contrario) loshijos que tuviere deberían, en principio, estarsometidos a la responsabilidad parental de susabuelos.

El disponer que los menores adolescentes,estén o no casados, ejercen la responsabilidadparental de sus hijos, implica —según lo esta-blecen el artículo 646 y cc CCyC— que puedeny deben:1. realizar por sí mismos las tareas necesa-rias para el cuidado, la educación y la salud delos hijos que tuvieren;

2. elegir el nombre y apellido de sus hijos;3. fijar el domicilio de los hijos, que es el quecorresponde a los progenitores adolescentes;4. respetar y facilitar el derecho de sus hijos amantener contacto fluido con sus abuelos;5. representarlos y administrar el patrimoniode sus hijos;6. responsabilizarse por los daños que cau-sen en los términos del artículo 1.754 y ccCCyC.

Sin embargo, atento el texto del artículoque expresamente se refiere a los progenito-res adolescentes «estén o no casados» y la pres-cripción del artículo 699, inciso d) CCyC21,cuando el accionar del emancipado impliquealgún riesgo, peligro o perjuicio para sus hijosmenores, los progenitores del adolescente es-tán obligados a intervenir.

El artículo prevé, incluso, la participaciónde los progenitores del adolescente en todoslos actos trascendentes para la vida del niño;esto es, los emancipados, en relación a actosde relevancia para la vida o salud de sus hijosdeben actuar con la asistencia o el apoyo (en laterminología del nuevo Código) de sus padres.En caso de desacuerdo entre el emancipado ysus progenitores, debe recurrirse a la decisiónjudicial, que deberá adoptarse en el procedi-miento más breve que prevea la legislación pro-cesal local.

Se ha destacado, con acierto, que

…los abuelos solo prestan el asentimien-to, lo cual no les hace parte del acto ni lesgenera responsabilidad contractual algu-na. Ello así, el hecho de prestar el asenti-miento para una operación quirúrgica noobliga a los abuelos al pago de los honora-rios médicos ya que no son titulares de la

21 Dicha disposición prevé la extinción de la responsabilidad parental en caso de emancipación, «ex-cepto lo dispuesto en el artículo 644».



responsabilidad parental22.

Resulta adecuada la previsión legal prece-dentemente referenciada, sobre todo si tene-mos en cuenta que el Ministerio Público ya noestá obligado a intervenir en los actos de índo-le extrajudicial que comprometan o puedancomprometer intereses de menores (art. 103CCyC). En caso de disenso entre el emancipa-do y sus progenitores, está prevista la inter-vención del Ministerio Público bajo pena denulidad del acto emitido sin su intervención;esto es, la sentencia judicial sería nula sin laprevia intervención del integrante del Minis-terio Público que resulte competente.

4. Directivas anticipadas en materiade salud

Existen dudas respecto de la aptitud de losemancipados para otorgar las directivas anti-cipadas y el mandato previstos en los artículos60 y 61 CCyC. Estos preceptos prevén:• el derecho de expresar la voluntad en cuantoa la administración o no de determinados tra-tamientos médicos para el supuesto de que eldisponente no pueda manifestar su voluntad,esto es, prestar el consentimiento informadoal momento de tener que adoptarse decisionesen materia de salud;• el derecho a adoptar disposiciones respectodel destino a otorgar al cadáver del disponente;• el derecho a designar a una persona paraque adopte decisiones en materia de salud ode disposición del cadáver, cuando ello sea re-querido y ante la imposibilidad de obrar delmandante;• el derecho a designar a una persona paraactuar como curador del disponente en casode que este pierda su plena capacidad de ejer-cicio.

Las dudas se presentan por la inclusiónde la expresión «plenamente capaz» en ambosartículos y por la circunstancia de que losemancipados no están plenamente equipara-dos a las personas mayores de edad sino que,como se expresara precedentemente, el artí-culo 27 CCyC les reconoce capacidad de ejer-cicio «con las limitaciones previstas en esteCódigo».

5. Restricciones eliminadas

No se incluyó en el nuevo Código la normacontenida en la parte final del artículo 131 delCódigo velezano, mantenida por la Ley 26.579;este precepto privaba a los menores casadossin la debida autorización de la facultad de ad-ministrar y de disponer de los bienes recibidoso que recibieren a título gratuito hasta alcanzarla mayoría de edad, continuando respecto a ellosel régimen legal vigente de los menores. La apli-cación del artículo 131 era muy limitada ya queera una posibilidad demasiado remota que eloficial público pasara por alto la falta de la dis-pensa judicial y de autorización paterna almomento de celebrar el matrimonio: se apli-caba solamente en casos extremos en que, porejemplo, el contrayente hubiera conseguidoengañar al funcionario del Registro Civil condocumentación adulterada.

Se ha eliminado la incapacidad para ca-sarse que consagraba el artículo 133 CC paraaquellos menores cuyo matrimonio se hubieraanulado durante la minoridad. El artículo pres-cribía: «…la nueva aptitud nupcial se adquiri-rá una vez alcanzada la mayoría de edad».

El Código de Vélez establecía, entre las res-tricciones a la capacidad de los menoresemancipados la imposibilidad de efectuar tran-sacciones (art. 841 inc. 7). Esta limitación decarácter general ha desaparecido en el Código

22 Rivera. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, 501.



Civil y Comercial que la limita a las que versensobre derechos de los que el emancipado nopueda disponer y, como se indicara preceden-temente, a las referidas a las cuentas de la tu-tela. Estas restricciones surgen de los artícu-los 28 y 1.646 CCyC. El fundamento de la prohi-bición de transar sobre las cuentas de la tutelapuede encontrarse en la necesidad de protegerlos intereses del menor emancipado que, aun-que haya terminado la tutela, puede todavíasufrir la influencia de la autoridad del tutor.

Responsabilidad de losemancipados

Al haber adquirido capacidad civil y contarcon discernimiento para actos ilícitos, el me-nor emancipado es responsable de los dañosque ocasione, debiendo —como los mayoresde edad— afrontar las indemnizaciones consu propio patrimonio. Al concluir la responsa-bilidad parental y la tutela, cesa la responsabi-lidad de los progenitores y tutores por los actosilícitos que haya cometido el menor.

Sin embargo, a tenor de lo dispuesto en losartículos 28 y 29, los emancipados cuentan conun patrimonio especial, formado por los bie-nes adquiridos a título gratuito, que —en prin-cipio— no integra la garantía de sus acreedo-res en atención a que el emancipado carece defacultades de disposición de esos bienes, sal-vo autorización judicial, que solo se otorga cuan-do ello consulta el interés del menor y siemprepara la celebración de actos que no importenuna liberalidad.

Avalando esta postura se ha sostenido: «Sise permitiera a los acreedores del emancipadoejecutar los bienes, resultaría una verdadera

burla al régimen del patrimonio especial, quela ley pretende conservar ajeno al riesgo deltráfico jurídico comercial»; y citando al Dr.Rivera: «por otro lado de ese modo se evita todoriesgo de que el menor se haga ejecutar frau-dulentamente esos bienes para poder dispo-ner de ellos23.

La limitación de responsabilidad al patri-monio adquirido en forma onerosa o por el tra-bajo personal del emancipado no es comparti-da por todos los autores y funcionarios judi-ciales. Hay quienes afirman que efectuar estadiscriminación patrimonial, que afecta el de-recho de los acreedores del emancipado, no eslegítima y que, ante la ausencia de una normalegal expresa de inembargabilidad, no puedelimitarse su derecho a la percepción de suscréditos24. Similar postura sentó en algunaoportunidad la Cámara Nacional Civil:

Tratándose del cumplimiento de una obli-gación (sentencia judicial) a cuyo efectose impetra la actuación del organismo ju-risdiccional y no de un acto de disposiciónpropiamente en tela de juicio, aunque laconsecuencia de la mentada finalidad pro-voque la subasta de bienes recibidos a tí-tulo gratuito, no puede argüirse defensaalguna en función del artículo 135 del Có-digo Civil…25

Conclusiones

El régimen de la emancipación por cele-bración de matrimonio se mantiene sustan-cialmente idéntico al regulado por el Códigoderogado. La mayoría de las modificacionesintroducidas importaron solamente una me-

23 Malicki, Anahí S. M. «Comentario al Título IX en el Código Civil Comentado», dirigido por J. C.Rivera.24 Puede consultarse Bueres y Highton, 58.25 CNC, Sala D, 7-6-83, publicado en LL 1983-C-505.



jora en la redacción del articulado.En relación a los pocos cambios sustan-

ciales introducidos, entiendo se encuentra ple-namente justificado, a la luz de los modernoscriterios sobre la minoridad, el reconocer a losemancipados el ejercicio de la responsabili-dad parental sobre los hijos que tuvieren, conlas limitaciones precedentemente señaladas,que se inspiran en el principio constitucionaldel interés superior del niño.

No comparto, en cambio, las limitacionesabsolutas a su capacidad en materia de apro-bación de cuentas de tutores, de finiquito aestas y de efectuar donación o cesión gratuitade bienes recibidos a título gratuito. Estimoque, en aplicación del principio de capacidadprogresiva que se consagra, si el menor eman-cipado demostrara conocimiento del acto quese propone realizar, adecuada comprensión deél y de sus efectos jurídicos, debería poder rea-lizarlos con autorización judicial y previa in-tervención del Ministerio Público, siempre queello no se oponga al interés superior del niño(todos los emancipados son niños a la luz de laConvención de los Derechos del Niño, no obs-tante la distinción entre adolescentes y niñoscontenida en la nueva normativa)26.

Entiendo que similar solución debería dar-se a los supuestos de otorgamiento de testa-mento vital y designación de representante paraque exprese su voluntad en materia de saluden caso de imposibilidad del otorgante, y res-pecto de la posibilidad de testar: si puede adop-tar cualquier decisión en materia de salud paraefectivizarse en el momento o en un muy cortoplazo, ¿por qué no permitirle adoptar decisio-nes en esta materia para cuando, con toda pro-babilidad, sea mayor de edad y haya tenido laposibilidad de modificar su voluntad? Si pue-

de disponer libremente en vida de los bienesadquiridos con su trabajo, ¿por qué no permi-tirle disponer de ellos por causa de muerte?

En general, estimo que la reforma introdu-cida por la Ley 26.994 al régimen de la emanci-pación de los menores como consecuencia dela celebración de matrimonio debe aplaudirsepor haber conservado la esencia de normascuya aplicación práctica había resultado satis-factoria y adecuada a las necesidades de la so-ciedad argentina al tiempo que simplifica lostextos legales.

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26 Artículo 1 de la Convención de los derechos del niño, aprobada por ley: «Para los efectos de lapresente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvoque, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad».



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Recibido: marzo de 2015Aceptado: octubre de 2015

la emancipación por matrimonio en el código civil y comercial de

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