A QUESTO DA REDUO DA MAIORIDADE PENAL NO PENSAMENTO E OBRA DO JURISTA GUILHERME DE SOUZA NUCCIDorival de Freitas JuniorDoutorando em Direito Penal pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUCSP). Mestre em Filosofia do Direito pela Universidade Metodista de Piracicaba (UNIMEP). Professor Titular de Direito Penal e Direito Processual Penal no Centro Universitrio Salesiano (UNISAL) e Universidade Paulista (UNIP).Disponvel em: . Acesso em 18 mar.2015.RESUMOTal como uma roda gigante, de tempos em tempos a questo sobre a reduo da maioridade penal vem tona, principalmente, pelos meios de comunicao de massa. Tal discusso sobre o assunto ocorre, via de regra, quando algum crime brbaro praticado e descobre-se que o autor ou um dos envolvidos se trata de criana ou adolescente. Esta questo da reduo da maioridade penal tida como sada para a diminuio da criminalidade, pensamento este defendido pelos adeptos do chamado Direito Penal de Emergncia e por vrios segmentos da sociedade. No presente estudo, aborda-se tal tema sob a tica jurdica e se analisa a principal questo que a envolve ao considerar como Clusula Ptrea o artigo 228 da Constituio Federal. Com isto, dependendo da resposta, observar-se- a possibilidade ou no da reduo da maioridade penal no Brasil. Como est preceituado no ordenamento jurdico brasileiro, e tal como ocorre na esfera cvel, hoje a maioridade absoluta somente atingida aos 18 anos, e antes de completar tal idade, no se tem a possibilidade de estabelecer um juzo de censura ao mesmo, podendo, em tais casos, no mximo ser aplicada uma medida socioeducativa prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente. Como fundamento jurdico para a anlise desta perspectiva, este estudo tem embasamento unicamente nas obras de um dos maiores doutrinadores e juristas brasileiros da atualidade o Prof. Dr. Guilherme de Souza Nucci.Palavras-chave: Reduo da Maioridade Penal. Clusula Ptrea. Aspectos Jurdicos e Poltico1. REDUO DA MAIORIDADE PENAL NA CONCEPO DO PROF. DR. GUILHERME DE SOUZA NUCCI[1]: ASPECTOS JURDICO E POLTICOA questo sobre a possibilidade de reduo ou no da maioridade penal com relao aos considerados inimputveis na rbita penal, sendo estes os menores de 18 anos, como forma de inclu-los como imputveis e responsveis criminalmente pelos seus atos na esfera penal, idade esta que tambm adotada hoje na esfera cvel, declarando-os assim, dentro de um juzo de censura culpados, e como forma de pressuposto de aplicao de uma pena aos mesmos, envolve dois aspectos primordiais, conforme diviso idealizada por Guilherme de Souza Nucci: A) um primeiro aspecto considerado jurdico, o qual pode ser dividido em duas subespcies: A1) constitucional; e A2) penal; e outro aspecto B) poltico (ou poltico-criminal).[2]A) Aspectos JurdicosA1) Aspecto Jurdico ConstitucionalCom relao primeira subespcie do aspecto jurdico, no caso o jurdico-constitucional, a grande problemtica que se estabelece em considerar o artigo 228 da Constituio Federal como sendo Clusula Ptrea ou no.Faz-se necessrio, para tanto, trazer baila os dizeres constitucionais com relao ao preceito que estabelece a inimputabilidade dos menores de 18 anos:Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial.[3]Sujeitando-se a tal preceito constitucional, e dentro de uma perspectiva piramidal idealizada pela doutrina com base nos ensinamentos de Hans Kelsen[4], assevera Nucci ao tratar da supremacia da Constituio sobre as demais legislaes que a hegemonia da Constituio sobre todo o sistema normativo uma realidade inerente ao prprio processo de criao da Lei Fundamental, alicerado sobre a vontade do povo, detentor do poder constituinte originrio[5].E continua:Assim sendo, cabe ao Estado atravs de seus poderes cumprir e fazer cumprir a Constituio, concretizada pela vontade do povo, autntico titular do poder constituinte. Sob tal prisma, nenhuma norma infraconstitucional pode conflitar com a Constituio sem ter de ceder o seu espao para a supremacia da Lei Fundamental. Tanto assim que o governante no est obrigado a cumprir leis inconstitucionais, nem o Legislativo deve cri-las e cabe ao Judicirio zelar pelo controle de constitucionalidade das normas em geral.[6]Neste norte, o Cdigo Penal brasileiro estabelece praticamente os mesmos dizeres:Art. 27- Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial.[7]Nesta linha, praticamente o mesmo contedo disposto no Estatuto da Criana e do Adolescente, o qual preceitua:Art. 104 So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s medidas previstas nesta Lei.Pargrafo nico Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente data do fato.[8]Assim, se se entender que tal dispositivo constitucional seria um direito individual, inserido assim dentro das hipteses do artigo 60 da Constituio Federal, o qual estabelece quais so as matrias que nunca sero objetos de alterao, nem mesmo por proposta de Emenda Constitucional, denominadas Clusulas Ptreas[9][10], no seria possvel a reduo da maioridade penal:Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:() 4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:()IV os direitos e garantias individuais.Com isto, tal reduo somente poderia acontecer se ocorresse o chamado hiato constitucional (Expresso criada por Ivo Dantas em seu livro Poder constituinte e revoluo: breve introduo teoria sociolgica do direito constitucional, cap. IV)[11], tambm denominado de Revoluo, que se verifica pela ruptura entre a Constituio Federal em vigor frente aos anseios sociais, buscando-se, assim, adaptar o texto poltico s novas realidades.Neste norte, doutrina Pedro Lenza:Tomando por base essa ideia, qual seja, que o hiato constitucional caracteriza verdadeira lacuna, intervalo, interrupo de continuidade, entendemos que vrios fenmenos podero ser verificados, destacando-se: convocao da Assembleia Nacional Constituinte e elaborao de nova Constituio; mutao constitucional; reforma constitucional; o hiato autoritrio.A partir da quebra do processo constitucional, vale dizer, diante da no correspondncia entre o texto posto e a realidade social, poder surgir espao para o denominado momento constituinte democrtico e, assim, diante da manifestao do poder constituinte originrio, a elaborao de novo documento que encontre legitimidade social.[12]Agora, caso se entendesse que tal preceito constitucional no se trata de Clusula Ptrea, o referido artigo 228 da Constituio Federal poderia ser alterado por Emenda Constitucional, alterando-se, por seguinte todas as normas infraconstitucionais que versassem sobre o tema, por exemplo, o artigo 27 do Cdigo Penal e o art. 104 do Estatuto da Criana e do Adolescente.Adepto desta segunda corrente, Guilherme de Souza Nucci entende que o artigo 228 da Constituio Federal de 1988 no se trata de Clusula Ptrea, podendo o mesmo ser perfeitamente alterado; igualmente entende ser permitido que a maioridade penal seja reduzida atravs de Emenda Constitucional, no qual doutrina ser:() algo perfeitamente possvel, tendo em vista que, por clara opo do constituinte, a responsabilidade penal foi inserida no captulo da famlia, da criana, do adolescente e do idoso, e no no contexto dos direitos e garantias individuais (Captulo I, art. 5, CF).[13]Assim, entende o jurista que por vontade do Poder Constituinte, o art. 228 da CF foi inserido no Ttulo VII que trata Da Ordem Social, Captulo VII que versa sobre Da Famlia, da Criana, do Adolescente e do Idoso, e no no Ttulo II que trata Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Captulo I, que versa sobre Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos[14]. Com isto, evidencia-se que, por uma vontade do Poder Constituinte Originrio, resolveram no declarar tal idade para a responsabilidade penal como direito individual, nem em seu aspecto formal e conforme descrito na citao que segue, no tendo cunho material de tal direito.E continua seu raciocnio:No podemos concordar com a tese de que h direitos e garantias humanas fundamentais soltos em outros trechos da Carta, por isso tambm clusulas ptreas, inseridas na impossibilidade de emenda prevista no art. 60, 4, IV, CF, pois sabe-se que h direitos e garantias de contedo material e direitos e garantias de contedo formal. O simples fato de ser introduzida no texto da Constituio Federal como direito e garantia fundamental suficiente para transform-la, formalmente, como tal, embora possa no ser assim considerada materialmente.[15]Entende Nucci que muitos direitos considerados individuais possuem tal caracterstica, somente por estarem dentro dos artigos que versam sobre os direitos e garantias individuais, mas que, materialmente, no deveriam ser considerados como tal, ainda que estejam abarcados pelo artigo 60 da Constituio Federal, que garante a permanncia dos mesmos, no sendo possvel sua alterao.E conclui que:Por isso, a maioridade penal, alm de no ser direito fundamental em sentido material, em nosso entendimento, tambm no o no sentido formal. Assim, no h qualquer impedimento para emenda constitucional suprimindo ou modificando o art. 228 da Constituio.[16]A2) Aspecto Jurdico PenalA Imputabilidade a capacidade de a pessoa entender o carter ilcito do fato, o certo ou errado, e de determinar-se de acordo com este entendimento praticando a conduta lcita ou ilcita. considerada um dos trs elementos que compem a Culpabilidade Penal, ao lado da Potencial Conscincia da Ilicitude e da Exigibilidade da Conduta Diversa. O Cdigo Penal brasileiro em seu artigo 26 estabelece que Inimputvel aquele que no tem capacidade mental completa, capaz de compreender o carter ilcito do fato e de se determinar conforme tal entendimento.Guilherme de Souza Nucci estabelece o conceito de Imputabilidade e Inimputabilidade:Imputabilidade: o conjunto das condies pessoais do agente, calcadas na sanidade mental e na maturidade, que lhe fornecem a capacidade de compreender o carter ilcito do fato e de se comportar de acordo com esse entendimento. Portanto, a pessoa humana considerada imputvel ao atingir 18 anos (presuno absoluta de maturidade para fins penais), desde que seja mentalmente saudvel.[17]As condies naturais para que se possa ter tal compreenso de seu carter ilcito seria a maturidade e a sanidade. Maduros seriam os adultos, que j teriam sua personalidade formada, a qual, segundo o critrio cronolgico adotado pelo direito brasileiro, ocorre aos 18 anos, e sanidade seria a pessoa mentalmente saudvel, que no padece de alguma enfermidade ou retardamento mental.[18]J a Inimputabilidade penal, entende como sendo:() a ausncia de sanidade mental ou idade inferior a 18 anos, retirando da pessoa a capacidade de compreenso do ilcito ou da possibilidade de se determinar conforme tal entendimento (art. 26, caput, CP). Considerando-se o agente Inimputvel no sofre o juzo de culpabilidade.[19]A menoridade penal uma das causas legais de excluso da imputabilidade penal, a qual o objeto do presente estudo. As outras causas so doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, a embriaguez completa e involuntria e a dependncia ou intoxicao involuntria decorrente do consumo de drogas ilcitas.Nestas trs ltimas utilizado o critrio (ou sistema) biopsicolgico, enquanto que para a menoridade utilizado o critrio biolgico (ou etiolgico ou sistema francs). Com isto, simplesmente pelo fato de a pessoa no ter completado 18 anos ela considerada inimputvel, no se levando em considerao o seu desenvolvimento mental, ou seja, se j tinha o completo discernimento para entender o carter ilcito do fato que estava praticando ou no.Para Nucci, tal critrio seria at mesmo arbitrrio, pois por que dezoito anos e no dezenove? Ou dezessete? Alguns dias no podem fazer tanta diferena no universo da conscincia da ilicitude[20]. Tal questo sobre a responsabilizao penal no unnime ao longo dos pases, o qual alterado, sendo influenciado pelos costumes e necessidades das naes. No adotado um patamar nico.No Brasil, conforme previsto nas Ordenaes, a maioridade se dava aos 25 anos, mantido tal patamar at 1831, quando ento passou a ser fixada aos 21 anos, tendo sido posteriormente abaixado para 18 anos.Este critrio puramente biolgico adotado muito questionado quando comparada uma pessoa que tem 17 anos, 11 meses e vinte e nove dias com uma pessoa que tem 18 anos completos. Quem pode afirmar que um dia de diferena entre um e outro faz a total diferena com relao ao amadurecimento do mesmo? Se comparada a de um adolescente de 14 anos esta diferena clara. Conforme afirma Nucci: Encontramos imaturos com dezenove, vinte ou mais anos.[21]Guilherme de Souza Nucci prope algumas sugestes que poderiam ser aplicadas, caso fosse alterado o artigo 228 da Constituio Federal. No seu entendimento, tal reduo seria uma imposio natural exigida pelo desenvolvimento social, conduta esta j adotada em diversos pases, os quais adotam como medida preventiva a separao entre o local de cumprimento de pena para os maiores de 18 anos e para os menores que forem considerados penalmente imputveis.[22]E mais: cremos que o melhor seria adotar um critrio misto, e no puramente cronolgico. Do mesmo modo que se verifica a sanidade de algum por intermdio de percia, poder-se-ia fazer o mesmo quanto aos maiores de 14 ou 16 anos. Se fossem considerados aptos a compreender o ilcito, deveriam ser declarados imputveis, ainda que tenham tratamento especial em jurisdio especfica, se for preciso.[23]Tal pensamento o que consta expressamente no artigo 50 do Cdigo Penal Militar, Decreto-Lei n 1.001, de 21 de outubro de 1969, e que entrou em vigor em 1 de janeiro de 1970. Contudo, tal artigo no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988.Dispe tal Cdigo Penal Militar:MenoresArt. 50. O menor de dezoito anos inimputvel, salvo se, j tendo completado dezesseis anos, revela suficiente desenvolvimento psquico para entender o carter ilcito do fato e determinar-se de acordo com este entendimento. Neste caso, a pena aplicvel diminuda de um tero at a metade.Equiparao a maioresArt. 51. Equiparam-se aos maiores de dezoito anos, ainda que no tenham atingido essa idade:1. a) os militares;2. b) os convocados, os que se apresentam incorporao e os que, dispensados temporriamente desta, deixam de se apresentar, decorrido o prazo de licenciamento;3. c) os alunos de colgios ou outros estabelecimentos de ensino, sob direo e disciplina militares, que j tenham completado dezessete anos.Art. 52. Os menores de dezesseis anos, bem como os menores de dezoito e maiores de dezesseis inimputveis, ficam sujeitos s medidas educativas, curativas ou disciplinares determinadas em legislao especial.[24]Nesta linha de se verificar a maturidade do adolescente atravs de exame, Nucci faz outra sugesto, em se fazer uma reviso e alargar este patamar de 18 anos:Dos doze (adolescente, segundo o disposto na Lei n 8.069/90) aos vinte e um anos (finalizao do amadurecimento, segundo a maioria dos estudos de psicologia), de lege ferenda, determinaria o magistrado a realizao de um exame de maturidade. Havendo entendimento do ilcito, a punio se daria no campo penal. Caso contrrio, pela legislao especial. [25]Face a esta Inimputabilidade em razo da idade, no possvel a aplicao de uma pena ao autor do delito, uma vez que no se tem a possibilidade de estabelecer um juzo de censura (culpabilidade) ao mesmo, porque ainda no atingiram o grau de amadurecimento indispensvel para compreender integralmente o carter ilcito de sua conduta, comportando-se conforme tal entendimento.[26]Neste caso, pode no mximo ser aplicada uma medida socioeducativa prevista no art. 112 do Estatuto da Criana e do Adolescente, tais como advertncia, a obrigao em reparar o dano, prestar servios comunidade, ter a sua liberdade assistida, ser inserido em regime de semiliberdade, internao em estabelecimento educacional, bem como qualquer outra medida de proteo prevista no artigo 101, incisos I a VI do referido Estatuto, mas sempre obedecendo aos princpios constitucionais assegurados ao adolescente infrator, tal como o princpio da proteo especial, estabelecido no artigo 227, 3, inciso V da Constituio Federal: obedincia aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao de qualquer medida privativa da liberdade.[27]Diferentemente de como se adotado com relao aos Imputveis quando da aplicao de uma pena, na qual a mesma tem carter retributivo e preventivo sendo que () o carter primordial da pena, que castigar o agente (reprovao), dando o exemplo sociedade (preveno)[28], aos Inimputveis pela idade, divide-se a aplicao do jus puniendi do Estado se for criana ou adolescente:No caso das crianas, cometendo ato infracional, (), merecem proteo, cuidado e tato educativo, razo pela qual se aplica a medida de proteo. Finalmente, considerando-se o cometimento de ato infracional pelo adolescente, () preciso tomar uma atitude quanto o ato infracional concretizado. Surge, aps o devido processo legal, a aplicao da medida socioeducativa, cuja finalidade principal educar (ou reeducar), no deixando de proteger a formao moral e intelectual do jovem. Carrega tal medida um toque punitivo, pois termina restringindo algum direito do adolescente, inclusive a prpria liberdade.[29]Com relao a pena aplicada aos Imputveis, Nucci se fundamenta na Teoria adotada pelo Cdigo Penal brasileiro, denominada de Teoria Mista (ou conciliatria, ou da unio, ou ecltica), na qual a sua aplicao teria dupla finalidade: punir o criminoso e prevenir a prtica de crime, pela reeducao e intimidao coletiva. Tal finalidade punitiva teria sua origem na expresso latina: punitur quia peccatum est et ne peccetur pune-se porque uma falta e para que no se cometa falta.Ao conceituar a pena, Guilherme de Souza Nucci doutrina acerca de suas finalidades, bem como seus aspectos positivos e negativos: a sano imposta pelo Estado, atravs da ao penal, ao criminoso, cuja finalidade a retribuio ao delito perpetrado e a preveno a novos crimes. O carter preventivo da pena desdobra-se em dois aspectos, geral e especial, que se subdividem em outros dois. Temos quatro enfoques: a) geral negativo, significando o poder intimidativo que ela representa a toda a sociedade, destinatria da norma penal; b) geral positivo, demonstrando e reafirmando a existncia e eficincia do Direito Penal; c) especial negativo, significando a intimidao ao autor do delito para que no torne a agir do mesmo modo, recolhendo-o ao crcere, quando necessrio e evitando a prtica de outras infraes penais; d) especial positivo, que consiste na proposta de ressocializao do condenado, para que volte ao convvio social, quando finalizada a pena ou quando, por benefcios, a liberdade seja antecipada.[30]Assim, a pena deve cumprir uma dupla finalidade: ser elemento de retribuio conjugado com preveno. O artigo 59, caput do Cdigo Penal estabelece diretrizes ao magistrado para a dosagem na aplicao da pena, devendo o mesmo estabelecer a pena de forma que atenda a preveno e a retribuio, dentro dos princpios estabelecidos pelo direito penal brasileiro.Um dos princpios que deve nortear o magistrado quando da aplicao de uma medida socioeducativa o princpio constitucional da individualizao da pena, visando com isto evitar, o que Nucci denominou padronizao da pena, afrontando diretamente a busca pela justia.[31]Cabe ao magistrado individualizar a aplicao da medida socieducativa para que se adapte, com perfeio, ao caso concreto e no se faa uma escolha no campo terico. Alis, teorizar no campo infantojuvenil, com todos os dramas familiares e sociais solucionam. Portanto, h trs elementos apontados para a considerao do julgador, embora possam levar em conta outros fatores pessoais: a) capacidade de cumprimento; b) circunstncia da infrao; c) gravidade da infrao. Outros elementos para a individualizao devem ser colhidos do art. 100, cuja aplicabilidade autorizada pelo art. 113 ().[32]1. B) Aspecto Poltico (ou poltico-criminal).A Poltica Criminal poderia ser definida como um conjunto de princpios e regras pelas quais o Estado buscaria prevenir e reprimir a ocorrncia de infraes penais. A mesma no se confunde com a Criminologia, na qual considerada uma cincia com estrutura cientfica prpria, em que o criminlogo faz um estudo emprico sobre o fenmeno criminoso, e a Poltica Criminal faz a valorao destes dados empricos.Citando que para uns a Poltica Criminal seria uma cincia, enquanto que para outros seria um mtodo de observao e anlise com olhar crtico sobre o direito penal, Guilherme Nucci define o que seria poltica criminal no seu entender:Parece-nos que poltica criminal um modo de raciocinar e estudar o direito penal, fazendo-o de modo crtico, voltado ao direito posto, expondo seus defeitos, sugerindo reformas e aperfeioamentos, bem como com vistas criao de novos institutos jurdicos que possam satisfazer as finalidades primordiais de controle social desse ramo do ordenamento. A poltica criminal se d tanto antes da criao da normal penal como tambm por ocasio de sua aplicao.[33]Entretanto, antes de se analisar a opinio do referido doutrinador, da razo pela qual considera tal critrio o mais importante dos outros dois anteriores, talvez seja necessrio para se entender sua opinio, fazer uma anlise de alguns nmeros com relao situao do sistema carcerrio brasileiro.Segundo dados do Ministrio da Justia, atravs do Departamento Penitencirio Nacional Sistema Integrado de Informaes Penitencirias InfoPen, em dezembro de 2013 a populao carcerria brasileira era de 581.507 presos.[34]Outro dado relevante fornecido pelo Conselho Nacional de Justia, atravs do BNMP Banco Nacional de Mandados de Priso, que em dezembro de 2014, estavam em abertos para cumprimento 429.324 mandados de priso.[35]Assim, se for feita a totalizao dos mandados de priso que estavam em aberto para serem cumpridos e estes juntados com a populao carcerria de dezembro de 2013, se chegaria ao total de 1.010.831 (um milho, dez mil e oitocentos e trinta e um) presos.Talvez o ponto mais grave de toda esta situao que, segundo dados do Ministrio da Justia, atravs do Departamento Penitencirio Nacional Sistema Integrado de Informaes Penitencirias InfoPen, em dezembro de 2013, a Secretaria da Justia disponibilizava como capacidade mxima ao nmero de vagas 317.733, ou seja, quase um tero das vagas necessrias caso fossem cumpridos todos os mandados de priso em aberto no Brasil em dezembro de 2014.Dentro deste verdadeiro caos que se encontra o sistema carcerrio brasileiro, importante destacar o relatrio elaborado pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), da Organizao dos Estados Americanos (OEA), com o ttulo Informe sobre el uso de la prisin preventiva em las Amricas[36], o qual, como o prprio nome j identifica, tratou sobre a utilizao da priso preventiva pelos Estados Membros. Para Nucci, a Priso Preventiva, que uma das espcies de priso provisria, pode ser conceituada como uma medida cautelar de constrio liberdade do indiciado ou ru, por razes de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos em lei.[37]Tal Relatrio tem como fundamento essencial o princpio da presuno de inocncia. Com relao ao Brasil, denuncia que aproximadamente 40% da populao carcerria brasileira ainda no tinham sua definio jurdica definida, ou seja, ainda aguardavam julgamento:47. En este sentido, el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias constat en su reciente visita a Brasil de marzo de 2013, que de una poblacin penitenciaria total de aproximadamente 550,000 personas, una de las ms grandes Del mundo, aproximadamente 217,000 estn detenidas en espera de juicio.[38]Dentre os diversos aspectos negativos advindo da priso preventiva, mesmo reconhecendo a necessidade da mesma para se manter a ordem social dentro de um estado democrtico de direito, o que mais interessa ao presente trabalho a consequncia da superlotao do sistema carcerrio, que acaba violando direitos fundamentais do preso atingindo a dignidade da pessoa humana.9. Al mismo tiempo, el uso no excepcional de esta medida contribuye a agravar otros problemas ya existentes en la regin, como los altos niveles de hacinamiento penitenciario, lo que genera una situacin de hecho en la que se ven vulnerados otros derechos fundamentales de los reclusos, como el derecho a la integridad personal. En La absoluta mayora de los pases de la regin las personas en prisin preventiva estn expuestas a las mismas condiciones que las personas condenadas, y en ocasiones a um trato peor que stas. Las personas en prisin preventiva sufren grandes tensiones personales como resultado de la prdida de ingresos, y de la separacin forzada de su familia y comunidad; adems padecen el impacto psicolgico y emocional del hecho mismo de estar privados de libertad sin haber sido condenados, y por lo general son expuestos al entorno de violencia, corrupcin, insalubridad y condiciones inhumanas presentes las crceles de la regin. Incluso los ndices de suicidios cometidos en prisiones son mayores entre los presos en prisin preventiva. De ah la especial gravedad que reviste esta medida y la necesidad de rodear su aplicacin de las mximas garantas jurdicas.10. La Comisin ha observado tambin que la aplicacin de esta medida afecta de manera extendida y desproporcionada a personas pertenecientes a grupos econmicamente ms vulnerables, quienes por lo general encuentran obstculos en el acceso a otras medidas cautelares, como la fianza, ni pueden afrontar los gastos que implica la representacin de un abogado privado, contando solo con la defensa pblica y sus limitaciones.[39]Ao final do relatrio, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos formulou algumas recomendaes aos Estados membros da OEA, dentre elas:1. Los Estados deben adoptar las medidas judiciales, legislativas, administrativas y de otra ndole requeridas para corregir la excesiva aplicacin de la prisin preventiva, garantizando que esta medida sea de carcter excepcional y se encuentre limitada por los principios de legalidad, presuncin de inocencia, necesidad y proporcionalidad; evitando as su uso arbitrario, innecesario y desproporcionado. Estos principios debern guiar siempre la actuacin de las autoridades judiciales, con independencia del modelo de sistema penal adoptado por el Estado.2. Intensificar esfuerzos y asumir la voluntad poltica necesaria para erradicar el uso de la prisin preventiva como herramienta de control social o como forma de pena anticipada; y para asegurar que su uso sea realmente excepcional. En este sentido, es esencial que se enve desde los niveles ms altos del Estado y la administracin de justicia un mensaje institucional de respaldo al uso racional de la prisin preventiva y AL respeto del derecho presuncin de inocencia.[40]Como jurista ciente da gravidade vivida hoje pelo sistema penitencirio nacional, e sensvel quanto ao resultado caso fosse realizada a diminuio para patamares inferiores ao estabelecido hoje no ordenamento jurdico brasileiro quanto idade mnima de 18 anos para a responsabilizao criminal, Nucci entende que caso fosse feita esta diminuio:() representaria consequncias catastrficas. Os crceres explodiriam de tanta gente e no haveria, com certeza, a menor chance de recuperao do menor delinquente. Se o maior de dezoito anos j enfrenta caos, reduzindo-se a idade penal, teramos um maior contingente de pessoas sujeitas s mesmas condies. No se quer com isso sustentar que as instituies de ressocializao do menor delinqente so modelos de perfeio. Ao contrrio, representam, igualmente, locais inadequados em grande parte dos casos. Porm, h sempre a viabilidade legal de o magistrado desinternar o menor, entregando-o aos cuidados de sua famlia. De uma forma ou de outra, seria mais flexvel o sistema.[41]O sistema prisional brasileiro est falido. Visando macular esta realidade gerando uma falsa sensao de controle frente criminalidade, o Estado tenta, de todas as formas, demonstrar que est tentando modificar tal realidade, mas infelizmente, por enquanto, quando se fala em crcere no Brasil imediatamente j surge a ideia de violao dignidade humana dos presos. Busca-se, atravs do encarceramento, retirar da sociedade aquele criminoso para que esta tenha paz.O sentimento social no se importa que o preso, aps ficar trs, quatro ou cinco anos preso, ir sair do mesmo jeito ou at pior de como entrou, como se tivesse tanta diferena para quem vive no mundo da bandidagem um ou dois anos a mais. Todos sabem que nenhuma pena perptua. Diante de tal situao, doutrina Nucci:O regime fechado um claustro sem objetivo, sem trabalho, sem utilidade, sem viso humanista; serve unicamente ao massacre do ser humano, seja l o que tenha feito de errado. O Estado no d o exemplo quando pune; to criminoso quanto o prprio delinquente. Promete na Constituio Federal que no existiro penas cruis, mas o regime fechado, na maioria dos lugares, a face da crueldade. No mundo ocidental, onde nosso Pas se espelha, poucas naes conseguiram competir com o nosso crcere, em negativismo.[42]Um dos principais motivos para que uma criana ou adolescente entre no mundo do crime a desestruturao familiar. Atrelado a isto, a situao piora quando tais ncleos familiares vivem margem da sociedade, no cumprindo o Estado com seu papel de assistncia aos direitos sociais bsicos, assumidos no sculo XX. A Constituio Mexicana foi a primeira a disciplinar tais direitos em 1917, seguida da Constituio Republicana de Weimar em 1919.O Estado promete, em leis, inclusive neste Estatuto, vrios programas de assistncia social, que visam a proporcionar estabilidade financeira, gerando o necessrio equilbrio emocional para que pais cuidem de seus filhos. Seja qual for a promessa, na maioria das vezes, no cumprida. Diante disso, associando-se a desorganizao familiar pobreza, tem-se o lanamento precoce de crianas e jovens no universo criminoso, pois encontram ali a famlia que no possuem em casa, alm de ganhos elevados muito maiores do que seus pais percebem ou seus parentes -, como ocorre no cenrio do trfico ilcito de drogas.[43]E por fim, mesmo no considerando o artigo 228 da Constituio Federal Clusula Ptrea, deixa bem evidente sua posio contrria reduo da maioridade penal quando expressa claramente somos contrrios[44], pois entende que, por questes de poltica criminal, deveria permanecer o patamar de 18 anos como idade mnima para a responsabilizao na esfera penal. Compreende que, somente algumas alteraes deveriam ser realizadas no Estatuto da Criana e do Adolescente, para que o mesmo no continue a ser to benfico queles adolescentes que praticam crimes gravssimos.Concluindo, no vemos bice legal para a reduo de responsabilidade penal. Entretanto, sob o prisma poltico-criminal, preferimos acreditar que dos males o menor: mantm-se a idade em dezoito anos, modificando-se apenas alguns instrumentos punitivos previstos na Lei 8.069/90, para que no se torne to leniente com relao a alguns casos muito graves.[45]E conclui:Enfim, como magistrado na rea criminal e como penalista, reputamos integralmente inconveniente reduzir a maioridade penal no Brasil.[46]CONCLUSOA questo da reduo da maioridade penal como visto ao longo do trabalho pautou-se em trs pontos principais.Se o artigo 228 da Constituio Federal seria considerado Clusula Ptrea encarnando um direito ou garantia individual de contedo material e no formal, tendo em vista estar fora do artigo 5 da Constituio federal, pois, como entendeu Nucci, ao contrrio do pensamento de que os direitos e garantias individuais no estariam somente concentrados em tal artigo 5, o mesmo no o , sendo possvel, atravs de uma Emenda Constitucional, ser alterado, diminuindo assim a maioridade penal abaixo dos 18 anos de idade.Na perspectiva penal, adotado como critrio pelo Cdigo Penal o Biolgico, deveria ser alterado o texto repressor passando a ser considerado tambm o critrio psicolgico, ou seja, mesmo ainda sendo adolescente, deveria ser comprovado, atravs de exames mdicos, se o mesmo tinha a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato que estava praticando, passando a se comportar de acordo com este entendimento. Esta alterao seguiria a mesma linha do Cdigo Penal Militar, mas, como visto, no fora recepcionado pela nossa Constituio de 1988.Seria impossvel querer se sustentar que exista um abismo da conscincia do ilcito entre um adolescente de 17 anos e 10 meses e um jovem, de 18 anos. Sustenta Nucci que com o avano e desenvolvimento da sociedade, uma pessoa com 16 anos j teria um mnimo de tal conscincia e, pautando-se pela mesma deveria receber uma pena como forma de reprovabilidade de sua culpabilidade.Sob o ltimo ponto de vista, considerado este como principal por Nucci, estaria a poltica criminal, para a qual seria necessrio verificar a convenincia ou no em se reduzir a idade penal.A sociedade que vive com medo busca solues para tentar diminuir a criminalidade, e, diante de tal desespero coletivo, entende que com a reduo da maioridade penal iria resolver tal questo. Talvez esta seja a maior falcia em toda a histria.Diante da incompetncia estatal, o Estado, de uma forma totalmente politiqueira e querendo se mostrar ao lado da sociedade, juntamente com uma influncia miditica nesta difuso do medo, tenta pregar que tal reduo seria a nica voz do coral de tal segurana.O sistema prisional brasileiro est definhando, no suporta nem os presos atuais e, reduzindo a maioridade penal, ajudaria ainda mais no seu inchao. Cadeia hoje serve nica e exclusivamente para segregar da sociedade aqueles de condutas desviantes e que rompem com a paz social e que traz flora a verdadeira estigmatizao do bandido: negro e pobre.Assim, retirando os mesmos do meio social se resolveria momentaneamente a questo da falta de segurana, porm, o maior problema de todos est dentro do sistema carcerrio, no qual um preso pode ter 14, 16, 18, 19 anos, no importa, pois, todos iro sair da mesma forma ou piores de como entraram; somente na teoria que existe a preveno especial positiva.Como visto, Nucci defendeu a opinio que, deixando de lado as questes tcnicas anteriores, no seria conveniente a reduo da maioridade penal, principalmente pela situao lastimvel que se encontra o sistema prisional brasileiro, pois, como provado atravs de dados fornecidos pelo prprio governo, com o inchao de tal sistema carcerrio, levaria a impunidades e punies bem mais excessivas do que necessrias.Enquanto o Estado no assumir seu papel e garantir creche aos mais necessitados, educao de nvel nas escolas, moradia aos pobres, combate efetivo corrupo que acaba desviando dinheiro que deveria retornar prpria sociedade atravs de obras sociais, buscar passar aos jovens desde criana o respeito s regras mnimas de convivncia e respeito, talvez no fosse preciso discutir esta questo paliativa da reduo, sada esta encontrada diante do desespero da sociedade frente a tanta delinquncia e violncia. No se precisa da reduo da maioridade penal, e sim de uma maioridade estatal.REFERNCIAS BIBLIOGRFICASKELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1999.LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18 ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Saraiva, 2014.NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 13 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.______. Cdigo Penal Comentado. 14 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.______. Dicionrio Jurdico: direito penal. So Paulo: RT, 2013.______. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado: em busca da Constituio Federal das Crianas e dos Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014.______. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8 ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, vol. 2.______. Manual de Direito Penal. 10 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014______. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 11 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014.SILVA, De Plcido e.Vocabulrio Jurdico. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.SITES:BRASIL. Constituio Federal. Disponvel em: . Acesso em nov. 2014.______. Cdigo Penal. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em nov. 2014______. Estatuto da Criana e do Adolescente. Disponvel em: . Acesso em nov. 2014______. Cdigo Penal Militar. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Decreto-Lei/Del1001.htm. Acesso em 25 nov. 2014.CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Banco Nacional de Mandados de Priso. Disponvel em: http://www.cnj.jus.br/bnmp/. Acesso em nov. 2014.MINISTRIO DA JUSTIA. Estatstica Prisional. Disponvel em: . Acesso em nov. 2014.ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Informe sobre el uso de la prisin preventiva em las Amricas. Disponvel em: . Acesso em dez. 2014[1] Guilherme de Souza Nucci Bacharel em Direito pela USP (1985), onde se especializou em Processo (1989). Tambm Mestre em Direito Processual Penal pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (1996) e Doutor em Direito Processual Penal pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (1998). Livre-Docente em Direito Penal pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (2004) e professor concursado da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, na cadeira de Direito Penal, atuando nos cursos de graduao e ps-graduao (mestrado e doutorado). Pesquisa, principalmente, nas reas de direito penal, direito processual penal e execuo penal.Tambm Desembargador na Seo Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo. No meio jurdico, Guilherme de Souza Nucci atualmente um dos mais conceituados doutrinadores nas reas do Direito Penal e Processo Penal. J realizou vrios lanamentos de livros, inclusive no Espao Cultural STJ e durante o julgamento da Ao Penal 470 (mensalo), suas teses foram citadas tanto pelo Procurador-Geral da Repblica na acusao, como pelas defesas em suas sustentaes, bem como pelos prprios ministros do Supremo Tribunal Federal. Guilherme de Souza Nucci tem em seu currculo diversas obras publicadas nas reas de Direito Penal, Direito Processual Penal e respectivas leis extravagantes, pela editora Forense. Disponvel em: . Acesso em dez. 2014.[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8 ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, vol. 2, p. 84.[3] BRASIL. Constituio Federal. Disponvel em: . Acesso em nov. 2014.[4] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 155.[5] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 11 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 50.[6] Ibid, p. 51.[7] BRASIL. Cdigo Penal. Disponvel em: . Acesso em nov. 2014.[8] BRASIL. Estatuto da Criana e do Adolescente. Disponvel em: . Acesso em nov. 2014.[9] Expresses derivadas do latim claudere (fechar, cerrar, cercar), e do adjetivo petreu (de pedra, petroso, com aparncia ou resistncia de pedra). SILVA, De Plcido e.Vocabulrio Jurdico. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 172.[10] A expresso clusula ptrea tambm chamada de clusula de supremacia, no campo do Direito Constitucional, refere-se a matrias de extrema importncia previstas na Constituio Federal que nunca podero ser alteradas ou abolidas, nem mesmo por emenda constitucional. Atribui-se tal expresso clusula ptrea com tal denotao de regras indeslocveis a Pontes de Miranda.[11] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18 ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Saraiva, 2014, p. 212[12] Ibid, p. 212-213.[13] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 261 e NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 14 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 282.[14] Foi na Constituio do Imprio, de 1824, em seu artigo 179, inciso XXIV que apareceu pela primeira vez tal preceito proibitivo em se suspender ou alterar direitos individuais dos indivduos: Art.179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidados Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida pela Constituio do Imperio, pela maneira seguinte. XXXIV. Os Poderes Constitucionaes no podem suspender a Constituio, no que diz respeito aos direitos individuaes (). Abolida das demais Constituies que advieram, tal garantia de no alterao aos direitos individuais somente voltou a preceito constitucional com a Constituio Federal de 1988.[15] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 261 e NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 14 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 282.[16] Ibid, p. 282-283.[17] NUCCI, Guilherme de Souza. Dicionrio Jurdico: direito penal. So Paulo: RT, 2013, p. 171.[18] NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado: em busca da Constituio Federal das Crianas e dos Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 360-361.[19] NUCCI, Guilherme de Souza. Op.cit, p. 179.[20] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8 ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014. Vol. 2, p. 84.[21] Ibid, p. 85[22] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 261.[23] Idem.[24] BRASIL. Cdigo Penal Militar. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/ Del1001.htm. Acesso em 25 nov. 2014.[25] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8 ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, vol. 2, p. 85.[26] NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado: em busca da Constituio Federal das Crianas e dos Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 383.[27] BRASIL. Constituio Federal. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituicao.htm. Acesso em nov. 2014.[28] NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 14 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 434[29] NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado: em busca da Constituio Federal das Crianas e dos Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 383.[30] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 337.[31] NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit, p. 397.[32] Idem.[33] NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 14 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 10 e Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 4.[34] MINISTRIO DA JUSTIA MJ. Estatstica Prisional. Disponvel em: . Acesso em nov. 2014.[35] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA CNJ. Banco Nacional de Mandados de Priso. Disponvel em: http://www.cnj.jus.br/bnmp/. Acesso em nov. 2014.[36] ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS OEA. Informe sobre el uso de la prisin preventiva em las Amricas. Disponvel em: . Acesso em dez. 2014.[37] NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 13 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 694.[38] OEA. Op cit, p. 17-18.[39] Ibid, p. 3-4.[40] Ibid, p. 121.[41] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8 ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, vol. 2, p. 85.[42] NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado: em busca da Constituio Federal das Crianas e dos Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 364.[43] Ibid, p. 361.[44] Ibid, p. 362.[45] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8 ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, vol. 2, p. 85[46] NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado: em busca da Constituio Federal das Crianas e dos Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 365.