direito processual civil intertemporal

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FERNANDO FONTOURA DA SILVA CAIS Direito processual civil intertemporal DOUTORADO EM DIREITO São Paulo 2.010

Author: trannhi

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  • FERNANDO FONTOURA DA SILVA CAIS

    Direito processual civil intertemporal

    DOUTORADO EM DIREITO

    So Paulo

    2.010

  • 2

    FERNANDO FONTOURA DA SILVA CAIS

    Direito processual civil intertemporal

    Tese de doutorado apresentada ao

    Departamento de Direito Processual Civil da

    Faculdade de Direito da Universidade de

    So Paulo, como exigncia parcial para

    obteno do ttulo de Doutor, sob a

    orientao do Professor Titular Jos Roberto

    dos Santos Bedaque.

    So Paulo

    2.010

  • 3

    Banca examinadora

    1. _______________________________________

    2. _______________________________________

    3. _______________________________________

    4. _______________________________________

    5. _______________________________________

  • 4

    Para minha amada Gabriela.

  • 5

    Agradeo profundamente ao meu orientador Professor

    Titular Jos Roberto dos Santos Bedaque pela oportunidade

    e confiana que me permitiram ingressar no curso de ps-

    graduao da Faculdade de Direito da Universidade de So

    Paulo. Sobretudo, agradeo pelos ensinamentos passados

    desde a graduao, sempre preocupados com o avano da

    cincia processual para uma direo certa: a efetividade.

    Sou grato, ainda, por toda a orientao concedida no

    desenvolvimento deste trabalho;

    agradeo a todos os Professores das Arcadas do Largo de

    So Francisco que contriburam com minha formao,

    especialmente ao Professor Titular Cndido Rangel

    Dinamarco, modelo de Professor e de ser humano, com

    quem tive o privilgio de estagiar; ao Professor Doutor

    Carlos Alberto Carmona, pelos valiosos conselhos

    conferidos no exame de qualificao e pelo treinamento

    para o debate feito durante as aulas do curso de ps-

    graduao; tambm sou grato ao Professor Doutor Jos

    Carlos Baptista Puoli pela preciosa orientao dada no

    exame de qualificao e pela constante troca de idias

    durante as aulas de seminrio das disciplinas que cursei;

    ao meu paizinho Homar, que na verdade um grande pai,

    amigo e ponto de apoio para todas as horas, agradeo

    profundamente por todo o trabalho de reviso e

    aconselhamento;

    Gabriela, sou extremamente grato por todo apoio,

    incentivo, auxlio e pacincia durante todos os anos que

    levei para concluir este estudo;

  • 6

    ao meu irmo Frederico, agradeo pela troca de idias, pelo

    constante apoio e por me substituir nas atividades de nosso

    escritrio permitindo-me conferir a dedicao necessria

    para a elaborao desta tese;

    sou grato minha segunda me Cleide, que tambm

    prestou valoroso auxlio de reviso do trabalho;

    devo meus agradecimentos aos meus irmos, sobrinhos e

    demais familiares - com meno especial s minhas irms

    Ana Carolina e Maria Eugnia, s tias Zuleika e Rosinha e

    aos meus sogros Maria Cristina e Luiz Afonso - e a todos

    meus amigos, antigos e novos, presentes ou distantes, que

    sempre me apoiaram ao longo da vida;

    agradeo, ainda, aos entes amados que partiram,

    especialmente minha me Snia e minha av Maria

    Antonietta, cujas presenas so constantemente sentidas;

    por derradeiro, deixo o agradecimento mais especial a Deus,

    por tudo.

  • 7

    Direito processual civil intertemporal

    Captulo I Apresentao

    1. Introduo 11

    1.1. A tese. 15

    1.2. Relevncia e justificativa do estudo 17

    1.3. Fixao de premissas 19

    1.4. Da utilizao do direito estrangeiro 21

    Captulo II Apontamentos histricos do direito intertemporal

    2.1. Noes preliminares 22

    2.2. Evoluo histrica do direito intertemporal 25

    2.2.1. Fase pr-cientfica 26

    2.2.1.1. Direito romano 28

    2.2.1.2. Idade Mdia 30

    2.2.1.3. Direito moderno 31

    2.2.2. Fase cientfica 33

    Captulo III - Fundamentos do direito intertemporal

    3.1. Consideraes sobre o conceito de retroatividade na teoria clssica 35

    3.2. O direito adquirido na teoria clssica 38

    3.3. Direito adquirido na obra de GABBA 41

    3.4. A doutrina de GABBA 42

    3.5. O direito adquirido na doutrina ptria 46

    3.6. A corrente objetivista 49

    3.6.1. A importncia de PAUL ROUBIER para o direito brasileiro 51

    3.7. Principais aspectos da obra de ROUBIER 52

    3.8. A retroatividade da lei na teoria de ROUBIER 52

    3.9. Eficcia imediata da lei e sobrevivncia da lei revogada 57

  • 8

    3.10. Crticas teoria de ROUBIER 59

    3.11. Pontos de contato entre as duas correntes 61

    Captulo IV O direito intertemporal no ordenamento jurdico brasileiro

    4.1. Os diversos sistemas de direito intertemporal 64

    4.2. Evoluo histrica do tratamento da matria no ordenamento brasileiro 67

    4.2.1. O direito intertemporal nas constituies brasileiras 68

    4.2.2. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil e suas alteraes 71

    4.3. Perfil atual do direito intertemporal no ordenamento jurdico brasileiro 75

    4.4. Direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada 80

    4.5. Limite de atuao do constituinte derivado 87

    Captulo V - Autonomia do direito processual civil intertemporal

    5.1. Direito processual intertemporal 90

    5.2. Anlise das justificativas conferidas pela doutrina para o estudo autnomo do

    direito processual civil intertemporal 91

    5.2.1. Direito processual e ordem pblica 91

    5.2.2. Complexidade da relao jurdica processual 96

    5.2.3. Autonomia da relao jurdica processual 99

    5.3. A relao jurdica como centro da autonomia do direito processual civil

    intertemporal: relao triangular e segurana jurdica 100

    5.3.1. Anlise dos fundamentos do direito intertemporal na teoria clssica 103

    5.3.2. Fundamentos do direito intertemporal na teoria objetivista 106

    5.3.3. A segurana jurdica no direito processual civil intertemporal 109

    5.3.4. Fundamento da eficcia imediata da lei processual 115

    5.4. Segurana jurdica, eficcia imediata da lei e a autonomia do direito

    processual civil intertemporal 117

    Captulo VI - Estgio atual do direito processual civil intertemporal

    6.1. Objeto do estudo 119

    6.1.1. Normas gerais de direito processual civil intertemporal 119

  • 9

    6.1.2. Normas transitrias de direito processual civil intertemporal 124

    6.2. Doutrina 125

    6.2.1. Os sistemas de direito processual intertemporal 126

    6.2.1.1. Ordenamento jurdico brasileiro e insuficincia dos grandes

    sistemas de direito intertemporal 128

    6.2.1.2. Razes tericas para justificar o distanciamento da doutrina dos

    sistemas 129

    6.2.2. O posicionamento de GALENO LACERDA: um caminho a ser trilhado 132

    6.2.3. Anlise da doutrina de FBIO GUIDI TABOSA PESSOA 136

    6.3. Jurisprudncia 140

    6.4. As lacunas da doutrina do direito processual civil intertemporal 142

    Captulo VII Direitos processuais adquiridos

    7.1. Roteiro para a delimitao dos direitos processuais adquiridos 143

    7.2. Direitos subjetivos ou poderes das partes 144

    7.3. Posies jurdicas das partes 148

    7.4. Poderes das partes dirigidos ao juiz 155

    7.4.1. O direito de ao e o direito intertemporal 156

    7.4.2. Poderes das partes dirigidos ao juiz e direito processual adquirido 160

    7.5. Direitos processuais adquiridos e relaes entre as partes 166

    7.6. Direitos processuais adquiridos e institutos bifrontes 170

    7.7. Momentos de aquisio dos direitos processuais adquiridos 181

    Captulo VIII Poderes do juiz e direito processual civil intertemporal

    8.1. Consideraes iniciais 183

    8.2. Poderes do juiz e otimizao do sistema de direito processual intertemporal 185

    8.3. Fundamentos para a concesso de poderes ao juiz no controle da eficcia

    temporal das leis 187

    8.4. Limites dos poderes do juiz no controle da eficcia temporal das leis 192

  • 10

    8.5. Modo de funcionamento dos poderes do juiz em matria de direito

    intertemporal 194

    8.6. Poderes do juiz e direito processual intertemporal garantias contra excessos 197

    8.7. Poderes do juiz em matria de direito intertemporal e competncia absoluta:

    mais uma limitao? 199

    Captulo IX Situaes jurdicas processuais

    9.1. Situaes jurdicas versus direitos subjetivos 208

    9.2. Situaes jurdicas noes gerais 210

    9.3. Situaes jurdicas processuais colocao do problemas 215

    9.3.1. Situaes jurdicas processuais e suas diferentes acepes 216

    9.3.2. Situaes jurdicas processuais e complexidade da relao jurdica processual 219

    9.4. Concluso do captulo 224

    Captulo X Concluses

    10.1. Sntese das concluses obtidas durante o trabalho 226

    10.2. Explicaes sobre o sistema de direito processual civil intertemporal 232

    Bibliografia 234

  • 11

    Captulo I Apresentao

    1. Introduo

    Problema antigo que atormenta os juristas ao longo da

    histria o da aplicao da lei no tempo. Todo aquele que se dispe a estudar

    to tormentosa questo encontra inmeras dificuldades com a falta de

    homogeneidade na linguagem; a existncia de sistemas que partem de enfoques

    bastante diferenciados; a multiplicidade de solues apresentadas por inmeros

    doutrinadores no curso da histria e, ainda, por ser um tema aplicvel a todos os

    ramos do direito, o que dificulta sobremaneira a elaborao de uma teoria geral

    que se aplique indistintamente para a soluo de problemas afetos a qualquer

    mudana de legislao, quer se trate de uma lei civil, penal, processual ou

    administrativa1.

    Para iniciar a ilustrao das dificuldades enfrentadas nesse

    campo devemos pensar no modo como os fatos jurdicos podem se colocar diante

    de uma lei2 nova.

    No momento em que essa lei entra em vigor haver fatos

    que se constituram no passado e nesse tempo produziram seus efeitos, tendo,

    ao tempo da vigncia da nova lei, exaurido a produo de todos os efeitos

    possveis. Esses costumam ser denominados pela doutrina, com esteio em idias

    1 Em sua clebre Teoria della retroattivit delle leggi o Professor da Universidade de Pisa, CARLO FRANCESCO GABBA, assim define as dificuldades da formulao de uma teoria sobre o tema: La teoria della retroattivit presenta gravi difficult, nascenti principalmente da due cagioni, cio: A) dallindole complessa di molti instituci giuridici, B) dalla indeterminatezza del significato di molte espressioni tecniche, adoperate dalle leggi e dalla giurisprudenza (vol. I, p. 129). Se na poca de seus escritos as dificuldades j eram considerveis, com o passar do tempo elas se agravaram pelo nascimento de correntes partindo de enfoques at ento no observados pela doutrina, conforme ser demonstrado no curso deste trabalho. 2 Utilizamos o termo lei para expressar toda a espcie de ato normativo, j que os problemas de direito intertemporal dizem respeito a normas de qualquer natureza, quer sejam constitucionais, leis ordinrias, complementares, medidas provisrias e at atos regulamentares, desde que a soluo do problema refira-se exclusivamente ao critrio temporal. Caso a inaplicabilidade de uma determinada norma para reger uma relao jurdica se d em funo de fatores diversos (como, por exemplo, a existncia de uma regra especfica que impea a aplicabilidade da norma geral para aquela situao) o problema deixa de ser afeto ao direito intertemporal.

  • 12

    cunhadas na poca do Direito Justinianeu3, de facta praeterita. Existiro outros

    que se constituram no passado, mas que permanecem produzindo efeitos

    durante o tempo de vigncia da nova lei. A eles a doutrina normalmente se refere

    como facta pendentia. Por fim, aps a vigncia da nova lei adviro novos fatos por

    ela regrados, os quais so chamados de facta futura.

    Divididos assim os fatos jurdicos em funo do modo como

    se apresentam em relao lei nova, pode-se colocar desde logo um primeiro

    problema que diz respeito noo de retroatividade da lei. O que significa dizer

    que uma lei retroativa? Ser retroativa somente a lei que atinge os facta

    praeterita ou tambm a lei que atinge os facta pendentia? possvel que uma lei

    que atinja facta pendentia seja retroativa e outra que os atinja no o seja4?

    Alterando o enfoque do problema para o campo dos direitos

    subjetivos, encontraremos na figura dos direitos adquiridos um fator limitador da

    eficcia da lei nova para reger relaes jurdicas pendentes. A lei nova deve

    respeitar os direitos adquiridos antes de sua vigncia, o que muitas vezes impede

    sua aplicao a relaes jurdicas constitudas em momento anterior ao seu

    imprio5.

    Surgem ento dvidas sobre a amplitude do conceito de

    direitos adquiridos e a possibilidade ou no de traar o conceito de irretroatividade

    da lei a partir da noo de que determinados direitos (anteriormente adquiridos)

    devem permanecer intangveis.

    3 V. a propsito, LIMONGI FRANA, A irretroatividade das leis e o direito adquirido, pp. 21-22. 4 A distino entre eficcia retroativa da lei e eficcia imediata da forma como a entendemos hoje foi desenvolvida por ROUBIER, em suas obras Les conflits de lois dans le temps e Le droit transitoire. O autor francs, partindo do conceito de situao jurdica, procurou demonstrar que sempre que a lei atingir facta praeterita ser retroativa, mas, ao projetar efeitos sobre os facta pendentia, somente poder ser considerada retroativa se atingir os momentos dinmicos das situaes jurdicas, ou seja, seus momentos de constituio e extino. Os fundamentos principais do teoria de ROUBIER sero aprofundados no Captulo III deste trabalho. 5 O direito adquirido est na base da teoria clssica ou subjetivista do direito intertemporal, a qual limita a eficcia da lei aos facta pendentia em funo da existncia ou no de direitos adquiridos. O principal expoente dessa corrente foi o italiano GABBA, que dedicou quatro livros ao tema na sua Teoria della retroattivit delle leggi.

  • 13

    Ainda no enfoque subjetivo, veremos que as questes de

    direito intertemporal ganham contornos mais interessantes em ordenamentos

    como o nosso em que, alm da proteo aos direitos adquiridos, o constituinte

    preserva contra alteraes legislativas futuras o ato jurdico perfeito e a coisa

    julgada. A garantia prevista na Constituio conduz necessidade de

    conceituao de cada um desses institutos, bem como anlise do grau de

    proteo que lhes so conferidas. Exemplificativamente, pode-se indagar se a

    imutabilidade do comando da sentena e de seus efeitos6 como um todo que est

    englobada na proteo constitucional da intangibilidade da coisa julgada, ou se

    somente os direitos subjetivos reconhecidos e afirmados nessa sentena

    merecem a proteo contra alteraes legislativas futuras7.

    Prosseguindo na anlise do tema e trazendo-o para o campo

    especfico do direito processual civil, verificamos que a problemtica fica ainda

    mais rica.

    De incio, deve-se investigar se possvel falar em direitos

    adquiridos processuais. A indagao muito relevante por dois motivos

    fundamentais. Primeiramente, porque grande parte da doutrina processual

    moderna afirma que imprpria a utilizao da expresso direito processual8, o

    que conduz indagao se tambm seria imprprio falar em direito adquirido

    processual. Por outro lado, o tratamento constitucional conferido ao instituto do

    direito adquirido impe ao processualista que se debruce sobre o tema a fim de

    verificar qual a amplitude dessa garantia no plano do direito processual.

    Alm disso, se a questo da existncia ou no de direitos

    adquiridos processuais j um tema em si intrigante e extremamente importante

    para o estudo do direito processual intertemporal, ela ganha maior importncia

    quando se verifica que, mesmo entre os doutrinadores que expressamente

    admitem sua existncia, no existe uma preocupao com a conceituao desse 6 LIEBMAN, Eficcia e autoridade da sentena e outros estudos sobre a coisa julgada, p. 51. 7 A questo foi analisada detidamente por FBIO GUIDI TABOSA PESSOA em sua tese de doutorado defendida na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, Elementos para uma teoria do direito intertemporal no processo civil, pp. 62-75. As solues do autor, juntamente com as principais correntes doutrinrias sobre o tema, sero estudadas no Captulo VI. 8 Cf. DINAMARCO, Instituies de direito processual civil, vol. II, pp. 210-211.

  • 14

    instituto e com sua diferenciao dos direitos adquiridos da teoria geral do direito

    intertemporal9.

    Com efeito, no incomum que a afirmativa da existncia

    dos chamados direitos adquiridos processuais seja explicada conjuntamente com

    o conceito de situao jurdica, misturando-se as teorias subjetivista e objetivista

    do direito intertemporal10, sem que se tenha o cuidado de explicar o modo como

    se interrelacionam as duas correntes no sistema processual de direito

    intertemporal.

    Diante desse quadro, v-se que o instituto mais relevante

    para os tericos da doutrina clssica - e para os seguidores modernos da teoria

    sbjetivista11 -, qual seja o de direito adquirido, que no Brasil detm tratamento

    constitucional12, muito pouco explorado pela doutrina processual, o que justifica,

    em nosso sentir, sejam feitos estudos mais aprofundados sobre a matria.

    Por outro lado, deve-se considerar que as particularidades

    da relao jurdica processual, especialmente do modo como a segurana jurdica

    atua no direito processual, tornam insuficiente a teoria geral do direito

    9 GALENO LACERDA, O novo direito processual civil e os feitos pendentes, p. 3 afirmou que podemos e devemos considerar a existncia de direitos adquiridos processuais, oriundos dos prprios atos ou fatos jurdicos processuais, que emergem, em cada processo, do dinamismo desse relacionamento jurdico complexo. Alis, o novo Cdigo expresso, no art. 158, no reconhecimento desses direitos. Existem direitos adquiridos defesa, prova, ao recurso, como existem direitos adquiridos ao estado, posse, ao domnio. Acontece que os direitos subjetivos processuais se configuram no mbito do direito pblico e, por isso, sofrem condicionamento resultante do grau de indisponibilidade dos valores sobre os quais incidem. As lies do Professor gacho foram acolhidas e louvadas pela doutrina que passou a asseverar a existncia dos direitos processuais adquiridos com remio a esses ensinamentos (assim, JOS OLYMPIO DE CASTRO FILHO, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. X, pp. 332-336, JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI, Lineamentos da nova reforma do CPC, p. 166, GUILHERME RIZZO AMARAL, Estudos de Direito intertemporal e processo, p. 17 e GEOVANY JEVEAUX, Direito adquirido processual, p. 96). Concordamos com o acerto da afirmao nela contida, mas entendemos que o conceito de direito adquirido processual deve ser melhor explicado para que se possa utiliz-lo de maneira mais adequada. 10 Veja-se assim que GALENO LACERDA fixa primeiramente as premissas de ROUBIER sobre as situaes jurdicas e retroatividade e, logo a seguir, assevera categoricamente a existncia de direitos adquiridos processuais, fazendo, como se viu na nota anterior, apenas uma remisso ao art. 158 do Cdigo de Processo Civil como norma expressa sobre essa categoria. 11 Cf. LIMONGI FRANA, A irretroatividade ..., pp. 67-73. 12 Art. 5, inc. XXXVI, da Constituio Federal. Essa proteo em nvel constitucional no uma constante nos demais ordenamentos. Na Itlia, por exemplo, somente a questo da retroatividade da lei penal mais benfica mereceu tratamento constitucional, reservando-se para o campo da legislao ordinria o regramento geral da matria (cf. REMO CAPONI, Tempus regit processum - un appunto sullefficacia delle norme processuali nel tempo, p. 450).

  • 15

    intertemporal para a soluo de muitos problemas relativos ao conflito de leis

    processuais no tempo.

    Soma-se a essas dificuldades o fato de que parte da

    doutrina apresenta solues para problemas de direito processual intertemporal

    que abandonam por completo a corrente subjetivista e se utilizam unicamente do

    princpio da eficcia imediata da lei processual, inspirado no brocardo tempus

    regit actum, sem explicar a razo desse posicionamento nem adentrar nas

    questes mais complexas relativas identificao da retroatividade da lei

    processual. No incomum, alis, que os problemas de direito intertemporal

    sejam solucionados de maneira casustica, com a anlise pontual do modo como

    cada dispositivo de uma determinada lei atingir os processos pendentes.

    Feitas essas observaes iniciais, vemos que necessrio

    um tratamento mais cuidadoso da matria a fim de permitir ao intrprete e

    aplicador da lei processual maior segurana na soluo dos problemas de sua

    disciplina.

    1.1. A tese.

    O presente estudo buscar desenhar as linhas gerais do

    sistema de direito processual civil intertemporal brasileiro.

    De incio importante ressaltar que a restrio do estudo ao

    direito processual civil se faz em funo das profundas diferenas entre o trato da

    matria nos mbitos civil e penal, no sendo possvel, em nosso entender, traar

    uma teoria geral do direito processual intertemporal brasileiro que se aplique tanto

    para o processo civil como para o penal13.

    13 A principal diferena do direito processual intertemporal nos mbitos civil e penal se refere possibilidade de haver retroatividade da lei processual penal mais benfica, em decorrncia da garantia contida no art. 5, inc. XL, da Constituio Federal, ou ultratividade da lei anterior quando o novo texto for mais rigoroso. Segundo boa parte da doutrina, as garantias relativas lei material tambm se aplicam lei processual quando essas ostentarem caracteres de direito penal material ou natureza mista. Nesse sentido, v. ROGRIO

  • 16

    A sistematizao ora proposta se far tanto para facilitar a

    soluo de problemas relativos aplicao de leis processuais novas a processos

    pendentes, como para encontrar os limites de atuao do legislador (ordinrio e

    at mesmo constitucional) em matria de direito processual civil intertemporal.

    Para alcanar esse objetivo dividiremos nossos estudos em

    quatro partes distintas. Na primeira delas analisaremos as principais teorias de

    direito intertemporal, com o que buscaremos traar um panorama geral dos

    diferentes sistemas existentes. Nessa etapa faremos uma anlise pormenorizada

    do alcance de determinados conceitos extremamente relevantes ao trato da

    matria, como os de direito adquirido e retroatividade da lei, a fim de abrir

    caminho para a compreenso do modo como nosso sistema garante imunidade a

    determinados fatos jurdicos contra alteraes legislativas futuras.

    Fixadas essas idias iniciais, partiremos para anlise dos

    princpios e regras existentes em nosso ordenamento sobre a matria, com o que

    poderemos desenhar as linhas gerais do direito intertemporal brasileiro, sem

    adentrar ainda na seara processual civil. A anlise do sistema geral de direito

    intertemporal extremamente relevante, porque nosso legislador processual no

    tem o hbito de tratar da matria, o que faz com que o intrprete tenha de se

    socorrer aos postulados gerais de direito intertemporal para solucionar problemas

    afetos ao modo de aplicao da lei processual aos feitos pendentes.

    A escassez de regras processuais especficas, contudo, no

    impede nem mesmo recomenda que se deixe de abordar o tema sob um enfoque

    processual.

    Na terceira parte do trabalho que daremos esse enfoque

    matria. Inicialmente, procuraremos expor as razes que justificam um estudo de

    direito processual civil intertemporal, momento em que ser demonstrada a LAURIA TUCCI, Direito intertemporal e a nova codificao processual penal, pp. 113-117 e PEDRO DE JESUS JULIOTTI, Direito intertemporal processual penal, pp 63-91. Ainda que existam pontos de contato entre o direito intertemporal processual civil e penal, a diferena que ora se destaca por demais relevante, a ponto de impedir, em nossa opinio, a sistematizao uniforme da matria.

  • 17

    insuficincia da teoria geral do direito intertemporal para a soluo de grande

    parte dos problemas relativos aplicao da lei processual no tempo.

    Feita essa justificativa inicial, traaremos as particularidades

    do direito processual, tanto no que se refere aos seus conceitos, como s

    diferenas de aplicaes das regras e princpios da teoria geral do direito

    intertemporal, com o que buscaremos abrir caminho para o desenho final de um

    sistema de direito processual civil intertemporal.

    Na quarta e ltima parte desta tese concluiremos nosso

    objetivo traando as linhas mestras desse sistema.

    1.2. Relevncia e justificativa do estudo

    Quer se adote uma postura favorvel ou contrria opo

    do legislador pelo aperfeioamento do sistema processual brasileiro por meio de

    alteraes pontuais na legislao, no se pode negar que o movimento

    reformador tornou-se uma realidade com a qual todos os que atuam na rea

    contenciosa cvel tm que conviver h pelo menos quinze anos14!

    Essa metamorfose ambulante que se tornou o

    ordenamento processual ptrio torna a disciplina do direito processual

    intertemporal um tema extremamente em voga, que vem ganhando destaque em

    inmeras obras que tratam das ltimas reformas do Cdigo de Processo Civil15.

    14 Recentemente foi instituda uma Comisso para elaborao de um novo Cdigo de Processo Civil, o que talvez freie o movimento reformador, mas ainda cedo para saber se essas reformas pontuais sero realmente paralisadas, porque a elaborao de um novo Cdigo em nosso pas s vezes se torna uma tarefa to rdua, que acaba por durar muito tempo e impe a realizao de reformas urgentes durante o seu curso. A aridez dessa tarefa deve-se ao modo como as alteraes so introduzidas por nossos parlamentares que no costumam reconhecer sua incapacidade tcnica para tratar da matria e, a despeito de constituir uma Comisso composta por especialistas no assunto, acabam sempre por modificar o projeto inicial, no para alcanar um aperfeioamento de nosso instrumento, mas, principalmente, para atender a interesses de determinados setores ou do prprio governo. 15 Veja-se, a propsito JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI, Lineamentos da nova reforma do CPC, pp. 166-169; CNDIDO RANGEL DINAMARCO, A reforma do Cdigo de Processo Civil, pp. 38-47; LUIZ GUILHERME AIDAR BONDIOLI, Tutela especfica: inovaes legislativas e questes polmicas, pp.

  • 18

    Poder-se-ia imaginar que esse sbito reconhecimento da

    importncia do tema e os inmeros escritos dedicados a ele tenham o efeito de

    tornar repetitivo ou at mesmo maante um estudo inteiramente dedicado ao

    direito processual civil intertemporal.

    Todavia, parece-nos que ainda h espao para bons

    estudos nesse campo, especialmente porque a esmagadora maioria das obras

    que abordam a matria o fazem de maneira passageira e pouco aprofundada.

    Trabalhos especficos sobre direito processual civil

    intertemporal so poucos16 e em sua grande maioria abordam o tema a partir dos

    pilares da teoria geral do direito intertemporal, fazendo uma anlise casustica do

    modo como as inovaes legislativas devem ser aplicadas aos feitos pendentes.

    Vemos, assim, no trabalho de FBIO PESSOA o estudo mais focado nas

    especificidades do direito processual civil intertemporal, mas, sem qualquer

    inteno de desmerecer trabalho to valioso, ainda h muitos caminhos que

    podem ser trilhados nessa seara, especialmente porque a matria por si s

    demasiadamente ampla17.

    183-186; LUIZ RODRIGUES WAMBIER, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOS MIGUEL GARCIA MEDINA, Breves comentrios nova sistemtica processual civil, 395-412; ERNANE FIDLIS DOS SANTOS, As reformas de 2005 do Cdigo de Processo Civil, pp. 141-143; FLVIO CHEIM JORGE, FREDIE DIDIER JR. e MARCELO ABELHA RODRIGUES, A terceira etapa da reforma processual civil, pp. 9-25; HUMBERTO THEODORO JNIOR, As novas reformas do Cdigo de Processo Civil, p. 40; RODRIGO MAZZEI, Reforma do CPC, pp. 197-198 e 450-452; MAURCIO GIANNICO e outros, As novas reformas do CPC e de outras normas processuais, CASSIO SCARPINELLA BUENO, A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, volumes 1 a 3. Nas trs ltimas obras citadas o tema abordado de maneira esparsa com comentrios especficos a respeito dos problemas de direito processual intertemporal relativos determinadas tcnicas processuais introduzidas pelas reformas. 16 Dentre as obras brasileiras que tratam especificamente da matria temos os trabalhos de GALENO LACERDA, O novo direito processual civil e os feitos pendentes, GUILHERME RIZZO AMARAL, Estudos de Direito intertemporal e processo, FBIO GUIDI TABOSA PESSOA, tese de doutorado defendida na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo intitulada Elementos para uma teoria do direito intertemporal no processo civil, indita e LUCAS RISTER DE SOUSA LIMA, Direito intertemporal no processo civil - as normas e situaes processuais com natureza de direito material. 17 Exemplificando a amplitude da matria, entendemos que alguns dos institutos de direito processual civil, como, v. g., o dos direitos processuais adquiridos, merecem para si um estudo particularizado. Idntico raciocnio vale para uma anlise histrica do tema ou um trabalho comparativo dos diferentes modos como ele tratado em outros ordenamentos.

  • 19

    Do quanto pesquisamos, constatamos que a disciplina ora

    em anlise no est suficientemente sistematizada18, o que justifica a realizao

    desta tese.

    1.3. Fixao de premissas

    O direito processual no est mais em fase de afirmao de

    sua autonomia em relao ao direito material. A autonomia do direito processual

    uma realidade assim como seu carter instrumental19, o que impe a todo

    estudioso do direito processual que mantenha a viso focada na efetividade do

    processo.

    O termo efetividade hoje entendido de maneira bastante

    ampla, envolvendo no s a justia e eqidade das decises, como tambm o

    tempo e os recursos despendidos para se chegar ao resultado justo, bem como

    os meios para torn-lo eficaz20. Processo efetivo, em sntese, aquele que

    atende aos escopos da cincia processual de maneira clere e econmica21.

    18 importante frisar, com relao ao carter indito desta tese, que o estudo elaborado por FBIO PESSOA focou-se principalmente na demonstrao de que o direito processual intertemporal deve ser estudado de maneira autnoma e procurou trazer elementos gerais para essa disciplina, sem ter por objetivo sistematiz-la. So palavras do autor ao justificar seu trabalho: Esses aspectos nos animaram, enfim, a uma tentativa de abordagem do fenmeno intertemporal processual no com vistas elaborao desde logo de uma teoria exauriente sobre a matria o que, insista-se, nem mesmo quanto s leis em geral consideradas se logrou at o momento -, mas com vistas obteno, a partir da moderna processualstica, de elementos fundamentais que indiquem ao menos a existncia de justificativa para eventual tratamento diferenciado, bem como forneam as bases, em caso positivo, para essa empreitada. De nossa parte, tambm no pretendemos exaurir a matria, mas tentaremos traar as linhas gerais do seu sistema. Por outro lado, muitas das concluses pensadas e analisadas neste trabalho so bastante diferenciadas das obtidas por FBIO PESSOA, o que tambm singulariza o presente estudo. 19 Cf. DINAMARCO, A instrumentalidade do processo, pp. 18-24 e BEDAQUE, Direito e processo, pp. 15-17. 20 BARBOSA MOREIRA sintetiza o programa bsico para se alcanar a efetividade do processo em cinco itens, que resumidamente so: (i) existncia de instrumentos de tutela adequados; (ii) tais instrumentos devem ser utilizveis na prtica; (iii) existncia de condies propcias para assegurar a exata e completa reconstituio dos fatos relevantes; (iv) o resultado do processo deve assegurar parte vitoriosa o gozo pleno da especfica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; (v) o resultado deve ser atingido com o mnimo dispndio de tempo e energia (Efetividade do processo e tcnica processual, pp. 17-18). 21 Nesse sentido, DINAMARCO opta pelo uso da expresso processo civil de resultados, que consiste na conscincia de que o valor de todo sistema processual reside na capacidade, que tenha, de propiciar ao sujeito que tiver razo uma situao melhor do que aquela que se encontrava antes do processo (Instituies de direito processual civil, vol. I, pp. 107-108). Na mesma linha, BEDAQUE entende a

  • 20

    O estudo da problemtica da aplicao da lei processual no

    tempo no deve fugir dessa realidade, sendo de todo desaconselhvel que se

    busque uma anlise autnoma do tema sem preocupao com os objetivos da

    cincia processual22. A premissa fundamental do presente estudo, portanto, a

    de que um trabalho voltado melhor utilizao das ferramentas de direito

    processual para implementar o direito material das partes23.

    Se a possibilidade de existncia de neutralidade em cincias

    exatas questionvel, em cincias humanas ela certamente uma utopia e no

    pretendemos alcanar o impossvel. Desde j afirmamos que o presente estudo

    afilia-se corrente instrumentalista do processo24 e se utilizar do mtodo

    teleolgico como matriz racional para encontrar a melhor soluo para os

    problemas interpretativos que se apresentarem no desenvolver dos trabalhos, por

    entendemos ser esse o mtodo que mais se afina com os objetivos da cincia

    processual25.

    A segunda premissa de ordem metodolgica. Tratando-se

    de estudo que visa traar as linhas centrais de um sistema de direito processual

    efetividade do processo como sua aptido para produzir os resultados dele concretamente esperados (Efetividade do processo e tcnica processual, p. 32). 22 DINAMARCO identificou esse fenmeno de afirmao extremada da autonomia da cincia processual, que leva ao distanciamento dos seus verdadeiros escopos, e demonstrou preocupao com os prejuzos que dele podem advir, especialmente em funo do apego exagerado forma em detrimento do contedo. A essa necessidade de conteno dos exageros formalistas o Professor das Arcadas denominou de aspecto negativo da instrumentalidade (A instrumentalidade do processo, pp. 267-270). 23 Seguimos, assim, a orientao de BEDAQUE, Direito e processo influncia do direito material sobre o processo, p. 17, para quem: A natureza instrumental do direito processual impe sejam seus institutos concebidos em conformidade cm as necessidades do direito substancial. Isto , a eficcia do sistema processual ser medida em funo de sua utilidade para o ordenamento jurdico material e para a pacificao social. No interessa, portanto, uma cincia processual conceitualmente perfeita, mas que no consiga atingir os resultados a que se prope. Menos tecnicismo e mais justia, o que se pretende. 24 Isso no significa que o trabalho seja desprovido de senso crtico e que seguir cegamente os ensinamentos dos doutrinadores que defendem a corrente instrumentalista. Todas as crticas que entendermos necessrias sero feitas, independentemente da posio doutrinria do autor do pensamento criticado. A ressalva que fazemos apenas para situar o trabalho dentro de uma linha mestra de pensamentos que entende que a soluo dos obstculos da cincia processual no pode prescindir do mtodo teleolgico para alcanar os resultados mais adequados aos objetivos de sua cincia. 25 A preferncia pelo mtodo teleolgico se far nos casos em que essa for uma opo vlida e a soluo dos problemas interpretativos puder ser feita pela utilizao de mais de um mtodo. Tal opo afina-se com a orientao de CARLOS MAXIMILIANO que manda definir, de modo preciso, o carter especial da norma e a matria de que objeto, e indicar o ramo de Direito a que a mesma pertence, visto variarem o critrio de interpretao e as regras aplicveis em geral, conforme a espcie jurdica de que se trata (Hermenutica e aplicao do direito, p. 247).

  • 21

    civil intertemporal evitaremos a soluo casusta dos problemas de direito

    intertemporal. Exemplos concretos sero utilizados para demonstrar o acerto ou o

    equvoco de determinada linha de pensamento, mas no haver a diviso do

    trabalho em captulos especficos para analisar o modo como cada situao

    jurdica pode ser atingida por uma lei nova. Nossa inteno justamente fornecer

    elementos para que o intrprete possa se esquivar da soluo casusta e procure

    nas bases gerais do sistema a orientao necessria para resolver o problema26.

    Por fim, devemos remarcar que este estudo tem um lado

    organizador e outro propositivo, sem ser um trabalho que busque criar um sistema

    de direito processual intertemporal. Nossa inteno analisar o direito posto e a

    partir da verificar como o ordenamento trata o direito processual civil

    intertemporal. A partir das regras e princpios existentes que traaremos as

    linhas centrais desse sistema. Somente ento, poderemos passar ao trabalho

    propositivo que consistir (i) no fornecimento de elementos para justificar o

    tratamento diferenciado do direito processual intertemporal; (ii) na conceituao

    dos direitos processuais adquiridos; e (iii) na anlise e delimitao dos poderes do

    juiz para afastar a aplicabilidade imediata da lei.

    1.4. Da utilizao do direito estrangeiro

    No sendo nossa inteno propor um sistema novo de

    direito processual civil intertemporal, a utilizao do direito estrangeiro ser feita

    para compreender o alcance de determinados institutos que j so estudados h

    sculos por doutrinadores de outros pases, ou para justificar pensamentos que

    se afiliam a correntes ideolgicas e/ou filosficas que contem com adeptos ao

    redor do globo. 26 No temos a pretenso de atingir um sistema que evite por completo a soluo casusta, porque temos convico de que essa uma tarefa impossvel. Caminha nesse sentido o pensamento de DEMOLOMBE, Code Napoleon, vol. I, p. 43: La thorie de la non-rtroactivit des lois nest pas, avons-nous dit, susceptible dtre prcisment soumise des rgles fixes et invariables. Entendemos que os problemas de direito intertemporal so por demais amplos para que se possa atingir um sistema que solucione de maneira geral e satisfatria a todos eles, mas isso no impede que busquemos fornecer o maior nmero de elementos para evitar o excesso de casusmo e reduzir ao mximo o recurso a solues individualizadas dos problemas de direito processual intertemporal.

  • 22

    Na maioria dos casos esse recurso se dar mediante o

    estudo direito do modo como a doutrina daquele pas compreende e utiliza

    determinado instituto jurdico, ou mesmo como aplica algum princpio ou regra

    jurdica.

    No faremos uso de uma comparao generalizada entre os

    sistemas de direito intertemporal existentes em outros pases, porque

    entendemos que esse recurso seria til apenas para a construo de um novo

    sistema. Para a compreenso do nosso, a anlise comparativa limitar-se- a

    pontos especficos em que esse recurso permita uma compreenso mais

    aprofundada do funcionamento dos institutos que o compem27.

    Captulo II Apontamentos histricos do direito intertemporal

    2.1. Noes preliminares

    A sociedade evolui e com ela o direito.

    A evoluo do direito implica na existncia de um fenmeno

    particular s leis humanas, que a sua temporariedade28. As normas sociais e

    jurdicas de qualquer natureza detm um momento de incio e outro de fim, dado

    que no existe norma que tenha sempre existido nem tampouco razovel supor

    que haja alguma que subsistir ntegra enquanto perdurar a humanidade.

    27 A propsito da utilidade do mtodo comparativo para a compreenso de determinados institutos jurdicos socorremo-nos das palavras de ANTONIO GAMBARO e RODOLFO SACCO, Sistemi giuridici comparati, p. 2: La comparazione, scienza giuridica, porta la sua attenzione sulle regole appartenenti ai varii sistemi giuridici, per stabilire in quale misura esse siano identiche e in quale misura differiscano. Questa analisi finir poi per consentire una migliore conoscenza dei modelli studiati comparativamente. 28 As leis naturais, diferentemente, s so leis porque universais e atemporais. Assim, por exemplo, a lei da gravidade, a lei da inrcia ou qualquer outra lei natural somente dita lei por no ser passvel de alterao.

  • 23

    O fenmeno de durao de uma norma corresponde a sua

    dimenso temporal.

    Essa dimenso temporal pode ser dividida em planos de

    existncia, vigncia e eficcia, todos eles com dimenso prpria29, pois no

    necessariamente a partir de sua existncia que a lei entra em vigor ou se torna

    eficaz30.

    Cada um desses planos diz respeito a um fenmeno

    particular, sendo mais relevante para o estudo do direito intertemporal o plano da

    eficcia das leis31, porque os problemas de direito intertemporal dizem respeito ao

    modo como uma dada situao concreta poder ser atingida pelos efeitos de uma

    nova norma jurdica. No se trata de saber se determinada norma jurdica pode

    ou no ser considerada existente ou vigente. A questo saber se ela produz

    efeitos sobre a situao em concreto por ela abstratamente regulada ou se, ao

    contrrio, tal situao permanecer regida pelo diploma revogado.

    A idia elementar sobre a eficcia das leis no tempo a de

    que, visando regular um fato qualquer da vida, as leis devem projetar seus efeitos

    para os fatos ocorridos aps a sua vigncia. Por trs dela surgem questes

    acerca do verdadeiro alcance do conceito de irretroatividade das leis, bem como

    sobre a extenso dessa limitao. Isso porque, em que pese a noo intuitiva de

    que as leis, em regra, devem projetar seus efeitos para o futuro, plenamente

    possvel imaginar a hiptese de uma lei que expressamente estipule a projeo

    29 Conforme anota FABIO GUIDI TABOSA PESSOA, Elementos para uma teoria do direito intertemporal no processo civil, p. 12: Consideradas em tais termos as limitaes decorrentes da vida til das leis, necessrio advertir que nem sempre coincidem os correspondentes planos de existncia, vigncia e eficcia. Em primeiro lugar, a simples ocorrncia de vacatio legis permite que se fale em lei existente no momento atual, mas ainda no vigente ou eficaz; interessa sobretudo, para os objetivos do presente trabalho, indagar todavia da relao entre a eficcia e os outros dois elementos, a ver se restrita a produo dos efeitos naturais da lei ao perodo de vigncia formal. Em outras palavras, trata-se de questionar quais os fatos passveis de subsuno em seus comandos durante esse perodo. 30 A regra geral contida no art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil de que a lei comea a vigorar quarenta e cinco dias aps a sua publicao. 31 VICENTE RO, O direito e a vida dos direitos, vol. II, pp. 426-427, aps observar ser muito comum que ao trmino do perodo de vigncia algumas leis continuem a produzir efeitos sobre fatos e atos jurdicos, assevera que neste caso que a questo surge e nos seguintes trmos se apresenta: Qual a norma a aplicar-se a sses efeitos? A nova, ou a antiga, j revogada, que disciplinou o nascimento da situao, ou do direito, de que os mesmos derivam e dependem?.

  • 24

    de efeitos para o passado. Nesse caso, ter-se- que verificar qual o limite imposto

    ao legislador para regulamentar esse tipo de situao32.

    Do ponto de vista poltico a deciso sobre os limites da

    proteo contra a retroatividade das leis leva em considerao duas exigncias

    que se contrapem: de um lado a necessidade de conferir segurana e

    estabilidade s relaes jurdicas e, de outro, a noo de aprimoramento da

    legislao, a sugerir que o diploma novo, por ser produto de uma evoluo

    legislativa, deve ser mais apto a reger os fatos jurdicos nele abstratamente

    previstos33.

    Com efeito, a idia de segurana considerada isoladamente

    talvez conduzisse imunizao de todas as relaes jurdicas constitudas antes

    do seu advento, independentemente de estarem exauridas ou no. Pensando-se

    apenas na segurana dos participantes dessas relaes, seria muito simples

    eliminar o elemento surpresa decorrente da mudana de legislao fazendo com

    que as novas leis somente projetassem efeitos para relaes jurdicas

    constitudas aps o seu advento.

    Tal raciocnio, todavia, esbarra na idia de maior eficincia

    que est nsita na mudana leia-se aprimoramento da legislao, o que

    sugere que a nova lei deva ser utilizada para reger os facta pendentia, desde que

    no acarrete com isso insegurana para a sociedade.

    32 ROBERTO DE RUGGIERO, apoiando-se nas lies de SIMONCELLI, aponta para a necessidade de se separar o estudo do direito intertemporal nos planos abstrato ou filosfico do jurdico. So palavras do autor: O ter-se muito freqentemente obliterado a linha de separao entre as duas espcies de investigao, foi uma das causas graves e por vezes invencveis dificuldades a que a teoria da irretroatividade das leis tem dado lugar. Na verdade, se a investigao especulativa dos princpios (que, inspirando-se na justia intrnseca e na necessidade de dar segurana s relaes, exigem que sejam intangveis os direitos e as posies jurdicas adquiridas sob o imprio de uma norma, substituda depois por outra diversa ou contrria) pode ajudar para determinao dos limites do exerccio do poder do legislador, a determinao dos princpios positivos s pode fazer-se pelas normas que, concretamente, o mesmo legislador tenha uma vez por outra ditado, ou na sua falta, pelo sistema geral graas indagao da sua inteno (Instituies de Direito Civil, vol. I, p. 222). 33 Nas palavras de RUGGIERO, Instituies..., vol. I , pp. 222-223, Exige a vida social que a f na segurana e estabilidade das relaes no seja ameaada pelo receio de que uma lei posterior venha perturbar aquelas que validamente j se formaram; mas contra esta exigncia levanta-se a outra, no menos digna de respeito, das mudanas do ordenamento jurdico impostas pela prpria evoluo da vida social. Somente de uma justa conciliao das duas necessidades opostas pode resultar uma soluo idnea do problema. No mesmo sentido, v. VICENTE RO, O direito e a vida dos direitos, vol. II, pp. 428-429 e CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, Instituies de direito civil, vol. I, pp. 137-140.

  • 25

    justamente esse equilbrio de anseios que est na base de

    qualquer sistema de direito intertemporal.

    2.2. Evoluo histrica do direito intertemporal

    Na introduo desta tese procuramos demonstrar o quo

    complexa a disciplina do direito intertemporal. As diferenas de conceitos,

    enfoques e solues apresentadas ao longo da histria so variveis que tornam

    a disciplina um dos campos mais ridos para o estudioso do direito34.

    Para que se possa alcanar uma compreenso adequada

    das principais teorias que envolvem a matria e de seus respectivos conceitos,

    de extrema importncia a fixao de algumas idias sobre a evoluo histrica da

    disciplina, especialmente para dirimir as dvidas que naturalmente surgem na

    anlise dos conceitos de direito adquirido e de retroatividade da lei.

    Por uma questo didtica dividiremos a evoluo histrica

    do direito intertemporal em dois grandes perodos seguindo em parte a diviso

    formulada por LIMONGI FRANA, segundo a qual pode-se subdividir o estudo do

    direito intertemporal em trs grandes fases a saber: embrionria; pr-cientfica e

    cientfica35.

    34 Para se ter uma idia das dificuldades que envolvem a matria ilustrativo que a jurisprudncia no tenha um posicionamento seguro sobre o contedo do conceito de direito adquirido. Uma anlise dos julgados de nossas cortes sobre a matria indica uma variao muito grande desse conceito, ora conferindo-lhe maior amplitude ora menor. Exemplo caracterstico da forma vacilante como a jurisprudncia se posiciona sobre a matria pode ser verificado na comparao do Recurso ex offcio n 34.551 (TJSP, rel. Desembargador CARVALHO FILHO, j. 15.03.1960) com o Mandado de Segurana n 25/56 (TJPR, rel. Desembargador SEGISMUNDO GRADOWSKI, j. 14.09.1956) - julgados colacionados por LIMONGI FRANA na obra Jurisprudncia da irretroatividade e do direito adquirido, pp. 2-4 e 189-191 -, ambos tratando da existncia ou no de direito adquirido da viva de servidor pblico penso instituda por lei. No primeiro caso, entendeu-se que no havia direito adquirido ao fundamento de que essa penso no se revestiu do carter de vitaliciedade e perenidade, de modo a se integrar definitivamente no patrimnio da sua beneficiria enquanto vivesse e se mantivesse viva (p. 3), j no segundo, a soluo foi radicalmente oposta, restando afirmado que entende-se, com apoio na doutrina, a nova lei no podia prejudicar direito adquirido. Quando a requerente pediu a concesso do benefcio, estava em vigor a Lei 1.557 e desde ento constituiu-se uma situao jurdica, insuscetvel de ser prejudicada por lei posterior. 35 A irretroatividade das leis e o direito adquirido, p. 6.

  • 26

    De nossa parte, optamos por unir as duas primeiras fases

    (embrionria e pr-cientfica) em um nico perodo, porque no temos a

    pretenso de formular uma classificao do estudo histrico da matria, nem

    adentrar nas controvrsias que envolvem essa tarefa, mas to somente colher

    subsdios para facilitar a anlise de seus principais institutos.

    2.2.1. Fase pr-cientfica

    O perodo a que chamamos de pr-cientfico do direito

    intertemporal corresponde s fases embrionria e pr-cientfica da classificao

    de LIMONGI FRANA e vai do incio das civilizaes at a Exegese e a Escola

    Histrica do Direito36.

    Num primeiro momento, na chamada fase embrionria,

    apesar de no haver um tratamento nitidamente intencional da matria

    encontravam-se leis que, de alguma forma, j se preocupavam em assegurar a

    imunidade de determinadas relaes jurdicas contra alteraes legislativas.

    Via-se, assim, uma conscincia rudimentar de que em

    alguns casos a lei deveria respeitar relaes constitudas antes do seu advento,

    sem que se pudesse encontrar, todavia, princpios norteadores da matria37.

    O entendimento de que haveria um incio de tratamento

    legislativo sobre a matria nos primrdios da civilizao at o tempo de CCERO

    36 LIMONGI FRANA, A irretroatividade..., pp. 6 e ss.. JOS EDUARDO MARTINS CARDOZO, Da retroatividade da lei, pp. 88 e ss., prefere associar o incio da fase cientfica do estudo da matria com o fim da Idade Mdia e o incio da Idade Moderna, observando que o incio do estudo cientfico do direito intertemporal se deu em funo do carter socialmente problemtico que o fenmeno da intertemporalidade jurdica assumiu nesse momento histrico (p. 93). 37 Para LIMONGI FRANA, os princpios da irretroatividade das leis se fundam no direito natural. Ao justificar essa afirmativa, constata o autor que a no ser por uma transigncia daqueles a quem atinge ou por uma concesso ou imposio do poder que a estabelece, uma norma jurdica no pode atuar antes do termo inicial da sua existncia como regra cogente (A irretroatividade das leis..., p. 8). O fato de o autor afirmar que o princpio em anlise tem fundamento no direito natural no significa que os legisladores tenham sempre respeitado intuitivamente esse princpio. A afirmativa do autor fez-se para demonstrar que em muitos casos esse respeito efetivamente ocorreu, a despeito da inexistncia completa de parmetros legais ou cientficos para orientar a atividade legiferante.

  • 27

    controverso. Muitos doutrinadores, seguindo as lies de GAETANO PACE38,

    afirmam que leis como o Cdigo de Hamurabi, o Cdigo de Manu, ou as leis

    mosaicas, nada dispunham sobre o assunto e, por essa razo, prevalecia o

    princpio de que, uma vez editada, a lei era aplicada de modo geral, no importa

    se quanto ao presente e ao futuro, ou se quanto ao passado39.

    Parece-nos que assiste razo a LIMONGI FRANA, em

    virtude da existncia de exemplos de leis nas quais se nota alguma preocupao

    com relaes de direito intertemporal40. Todavia, a discusso pouco relevante

    para o fim a que nos propomos, sendo mais importante fixar que, ainda que se

    admita um incio de preocupao com a matria, at o advento das Verritas de

    CCERO o tratamento dado a ela era meramente ocasional e intuitivo, e no

    traava orientaes gerais.

    38 Il diritto transitorio, pp. 27-29. Na realidade, o autor italiano dividiu a anlise histrica do direito intertemporal em trs perodos a saber: fase negativa, fase da retroatividade como regra e fase da irretroatividade como regra geral. Com relao fase negativa, procurou demonstrar que nos sistemas teocrticos a lei, por ter carter divino, nunca revogada e as novas leis devem sempre permitir uma interpretao que integre o ordenamento, com a manuteno das leis antigas. Justamente por isso, as novas leis funcionam como leis interpretativas e o problema de direito intertemporal no surge, pela inexistncia de retroatividade da lei (porque a lei interpretativa no considerada como uma inovao no sistema). 39 J. M. OTHON SIDOU, O direito legal: histria, interpretao, retroatividade e elaborao das leis, p. 181. Em sentido anlogo, CARLOS MAXIMILIANO, Direito intertemporal ou teoria da retroatividade das leis, p. 16. 40 Nesse sentido, destaca-se da obra Direito intertemporal brasileiro doutrina da irretroatividade das leis e do direito adquirido, do mesmo autor, exemplo interessante colhido nas leis de Manu. Segundo aponta o Professor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, p. 25: Do ponto-de-vista tcnico, a despeito de ser quase um milnio mais nvo que o Cdigo de Hamurapi, ste (Cdigo de Manu) um ordenamento mais atrasado, pois a o fas ainda se confunde com o jus. No obstante, curioso notar que, a despeito do carter divino atribudo ao rei (formado de partculas tiradas da essncia dos principais Deuses), a se prescreve uma total subordinao do mesmo ao sistema vigente, sob pena de autodestruio. Que o rei no se afaste jamais das regras pelas quais le determinou o que legal e o que ilegal, diz o Livro VII, n. 13. ao mesmo tempo que a regra n. 27 do mesmo livro assevera que um prncipe voluptuoso, colrico e inconsiderado recebe a morte do prprio castigo. Aps fazer essas citaes o autor conclui, afirmando (p. 26): Ora, esta subordinao da suprema autoridade aos princpios por ela mesma estabelecidos, no deixa de constituir, por si s, um embrio do respeito ao Direito Adquirido dos sditos, tanto mais que a recomendao insistentemente repetida em vrios outros textos. Alm desse exemplo, a obra analisa outros, colhidos do direito egpcio, mesopotmico, hebraico e chins, todos anteriores civilizao greco-romana (pp. 21-32).

  • 28

    2.2.1.1. Direito romano

    Foi num discurso de CCERO criticando um dito de

    VERRES com efeito retroativo que pela primeira vez tratou-se do direito

    intertemporal de um modo direto. Em sua crtica CCERO afirmou a existncia de

    um princpio geral de no retroatividade da lei, demonstrando que o pretor no

    poderia legislar para tempos anteriores ao seu mandato41. A importncia dos

    ensinamentos de CCERO, contudo, maior pelo carter histrico do que pela

    influncia que teve sua poca, porque o direito intertemporal permaneceu pouco

    desenvolvido durante os sculos que se seguiram, no se podendo falar que

    tenha havido uma conscientizao dos jurisconsultos e pretores a respeito da

    existncia de um princpio geral de no retroatividade da lei42.

    Somente no perodo Ps-Clssico, com as regras de

    Teodsio I e Teodsio II que o direito intertemporal efetivamente passou a ter

    suas bases estabelecidas.

    A Primeira Regra Teodosiana, de 393 d.C., estabeleceu que:

    Todas as normas no fazem calnia aos fatos passados, mas regulam apenas os

    futuros omnia constituta non praeteris calumniam faciunt, sed futuris regulam

    ponant43. Nota-se a a fora com que a no retroatividade da lei foi colocada,

    restando estabelecido, nas palavras de WILSON DE SOUZA CAMPOS

    BATALHA, o princpio da aplicao da lei apenas para o futuro44.

    Aps explicar que essa regra foi criada para reparar certas

    injustias cometidas por TATIANUS - que tinha sido responsvel pelo pretrio - e

    por seu filho PROCULUS, ROUBIER observa que a expresso praeteritis

    calumniam facere indica o reconhecimento de que a lei retroativa poderia ser

    prejudicial s situaes passadas.

    41 PAUL ROUBIER , Le droit transitoire, pp. 30-31. 42 ROUBIER, Le droit transitoire, p. 31. 43 A traduo para o portugus foi feita por LIMONGI FRANA, A irretroatividade..., pp. 19-20. 44 Direito intertemporal, p. 60.

  • 29

    Foi, contudo, a Segunda Regra Teodosiana45 a que

    efetivamente trouxe o maior nmero de elementos para a disciplina do direito

    intertemporal.

    Na traduo de LIMONGI FRANA a regra disps que:

    norma assentada a de que as leis e Constituies do forma aos negcios futuros

    e de que no atingem os fatos passados, a no ser que tenham feito referncia

    expressa, quer ao passado, quer aos negcios pendentes46.

    Desse marco do direito intertemporal pode-se tirar algumas

    concluses.

    Primeiramente, nota-se que o princpio da irretroatividade

    estava definitivamente previsto na lei. Tal no significava, contudo, que a lei no

    pudesse ser retroativa. Ela poderia, mas para tanto seria necessrio que

    houvesse uma determinao expressa.

    Outra conquista extremamente relevante que possvel

    encontrar nessa regra a diviso dos fatos jurdicos47 em facta praeterita, facta

    pendentia e facta futura, sendo os primeiros os sucedidos antes do advento da lei,

    os segundo aqueles que tiveram incio antes da lei, mas que projetam efeitos para

    o tempo da lei nova, e os ltimos os ocorridos aps o imprio da lei.

    De se notar ainda, que a regra estabelecia no s a

    irretroatividade da lei, como limitava sua aplicao imediata com relao aos facta

    pendentia. Se no houvesse disposio expressa a lei somente se aplicaria aos

    facta futura.

    45 Essa regra data de 440 d.C., poca do imprio de Teodsio II, e foi inserida no Cdigo Justiniano (I, 14, De legisbus et constitutionibus Principum et edictis, 7). V. ROUBIER, Le droit transitoire, p. 33. 46 A irretroatividade..., p. 20. Eis o texto em latim: Leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis, non ad facta praeterita revocari, nisi nominatum et de praeterito tempore, et adhucr pendentibus negotiis cautum sit. 47 Bem se observa do texto original em latim que a lei falava em facta praeterita e negotiis futuris e pendentibus, mas, a partir das lies de SAVIGNY (Trait du droit romain modernis, vol. VIII, p. 387,b) passou-se a compreender que a expresso contida na lei refere-se aos fatos jurdicos em geral. Nesse sentido, v. ROUBIER, Le droit transitoire, p. 33.

  • 30

    Alm de ter inserido a Segunda Regra Teodosiana em sua

    legislao, JUSTINIANO teve grande importncia para o desenvolvimento do

    direito intertemporal por ter se dedicado a tecer consideraes sobre sua

    ordenao em suas Novelas. Foi devido a essas contribuies que os facta

    pendentia deixaram de ser entendidos somente como causas controversiais

    pendentes de transao ou de deciso em juzo para adquirir contornos mais

    prximos aos de fatos nascidos no imprio da lei antiga que projetam efeitos para

    o tempo da lei nova. Alm disso, JUSTINIANO foi importante para explicar o

    fundamento do direito intertemporal que a fides, ou seja, a confiana no regime

    vigente48.

    2.2.1.2. Idade Mdia

    Na Idade Mdia os subsdios mais relevantes para o estudo

    da matria vieram do direito cannico, no havendo muito o que descrever sobre

    a legislao prevista nos cdigos medievais49.

    A primeira contribuio do direito cannico foi a preservao

    do princpio da no retroatividade presente no direito romano50. Muitos dos

    avanos alcanados pelos romanos foram deixados de lado pelos conquistadores

    brbaros, mas permaneceram vivos graas sua utilizao pelo direito cannico.

    Alm da manuteno do princpio da no retroatividade, o direito cannico

    ressuscitou a Segunda Regra Teodosiana por meio de uma decretal do Papa

    GREGRIO IX, datada de 1228, onde se encontra no s a previso de que a lei

    48 LIMONGI FRANA, Da irretroatividade..., pp. 22-23. 49 Isso porque nossa anlise histrica detm-se to somente nos momentos em que determinadas noes e conceitos foram criados, a fim de facilitar a compreenso dos institutos que compem o direito intertemporal de nossos dias. Para uma anlise mais detalhada do modo como a matria era tratada no perodo, sugerimos as obras de LIMONGI FRANA, Da irretroatividade..., pp. 24-27; WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA, Direito Intertemporal, pp. 65-66; PAUL ROUBIER, Le droit transitoire, pp. 47-51 e GAETANO PACE, Il diritto transitorio , pp. 41-45. 50 GABBA, Teoria della retroattivit..., vol. I, p. 51. A manuteno do princpio da no retroatividade deve-se a um texto de GREGRIO I, datado do ano 598 (ROUBIER, Le droit transitoire, p. 45 e LIMONGI FRANA, A irretroatividade..., pp. 27-28).

  • 31

    se aplica aos fatos futuros, como a possibilidade de haver retroatividade, desde

    que expressamente prevista51.

    Para ROUBIER a mais importante inovao do direito

    cannico foi a distino entre o direito divino e o direito positivo. Segundo a

    diferenciao feita, o direito divino superior ao direito humano e as lei que o

    declaram nada mais fazem do que relembrar um direito que sempre existiu,

    porque o direito divino eterno. Justamente por isso, deveriam ter fora retroativa

    mxima (at para atingir fatos j exauridos)52.

    LIMONGI FRANA aponta como trao mais relevante do

    direito cannico para a matria a insistncia com que o Papa BONIFCIO VIII se

    refere ao Jus Quaesitum e sua variante Jus Acquisitum. Segundo o autor,

    embora o instituto do direito adquirido no tenha sido devidamente conceituado

    no perodo, foram dessas idias que posteriormente os estudiosos do tema

    partiram para desenvolver a sistematizao da doutrina do direito adquirido53.

    2.2.1.3. Direito moderno

    Na Idade Moderna o princpio da irretroatividade da lei foi

    consolidado por muitos ordenamentos, como conseqncia da formao dos

    novos Estados.

    Posteriormente, com a Revoluo Francesa veio a

    Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 que, em seu art. 14

    consagrava a irretroatividade da lei em matria penal. A legislao francesa do

    51 ROUBIER, Le droit transitoire, p. 45. O Professor da Universidade de Lyon confere a autoria da decretal de 1.228 a GREGRIO IV, certamente por um equvoco de datilografia, dado que o reinado desse papa ocorreu quatro sculos antes (de 827 a 844). 52 Le droit transitoire, p. 45. LIMONGI FRANA discorda desse posicionamento afirmando que a distino entre leis divinas e leis humanas no foi uma originalidade do direito cannico, pois j estava presente na legislao Justiniania e no Cdigo Recesvindiano. Prosseguindo em sua crtica, afirma, ainda, que a distino no teria o condo de servir de critrio para a retroatividade, citando um texto de direito divino sobre o adultrio de Abrao em que se afirmou a irretroatividade da pena (A irretroatividade..., p. 28). 53 A irretroatividade..., p. 28.

  • 32

    perodo at a chegada de NAPOLEO ao poder sofreu idas e vindas tendo por

    um momento conferido tratamento constitucional ao princpio da irretroatividade,

    no s em matria penal como em civil, fato que no durou muito tempo.

    No perodo de NAPOLEO foi elaborado o Code Civil que

    em seu art. 2 estabelece: la loi ne dispose que pour lavenir; elle na point deffet

    rctroactif. Esse o modo como o princpio da irretroatividade da lei est previsto

    na legislao francesa at os dias atuais.

    Tambm a lei de introduo ao Cdigo Prussiano consagrou

    o princpio da irretroatividade, mas atualmente esse princpio no est mais

    previsto no Cdigo Civil Alemo, cuja lei de introduo conta com inmeros

    dispositivos de direito transitrio para regular especificamente as relaes

    pendentes quando da sua entrada em vigor54.

    O Cdigo Civil Austraco de 1.811 trouxe inovao

    importante ao explicar o alcance do princpio da irretroatividade, limitando a lei a

    no exercer influncia sobre atos anteriores e direitos anteriormente adquiridos55.

    Mas o ordenamento mais original no tratamento da matria

    certamente foi o estadunidense.

    Dois traos da legislao desse pas so marcantes: (i) seu

    carter subjetivista, e (ii) a limitao do legislador ordinrio para tratar da matria

    em virtude de previso constitucional sobre o tema.

    Com relao primeira caracterstica, LIMONGI FRANA

    observa que desde antes da independncia dos Estados Unidos, a Declarao de

    Direitos do Estado da Virgnia, de 1.776, j continha previso que afirmava que

    todo poder para suspender leis ou a execuo de leis, por qualquer autoridade,

    54 WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA, Direito intertemporal, pp. 68-69. 55 5. Gesetze wirken nicht zurck, sie haben daher auf vorhergangene Handlungen und auf vorher erworbene Rechte keinen einfluss. V. ROUBIER, Le droit transitoire, p. 92 e WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA, Direito intertemporal, p. 68.

  • 33

    sem consentimento dos representantes do povo, injurioso aos seus direitos, no

    devendo ser exercido56.

    Posteriormente a matria foi tratada na Constituio Federal,

    que no s impediu a edio de leis retroativas (art. 1, Seo IX, 3)57, como

    impediu os Estados de editarem leis retroativas e de enfraquecerem por meio da

    lei a fora dos contratos (art. 1, Seo X, 1)58.

    2.2.2. Fase cientfica

    No incio do sculo XIX grandes pensadores do direito

    passaram a se debruar sobre o tema, dando incio ao perodo que LIMONGI

    FRANA denominou de fase cientfica do direito intertemporal, em oposio

    poca em que o tema era tratado sem um mtodo cientfico, de maneira pouco ou

    nada ordenada.

    Um dos primeiros estudos especficos da matria foi

    elaborado pelo belga BLONDEAU, que procurou esclarecer os limites da eficcia

    retroativa da lei em seu Essai sur ce quon appelle Effet Rectroactif des Lois. Esse

    trabalho chegou a receber duras crticas da doutrina, tendo como maior mrito o

    fornecimento de elementos para a justificao filosfica do princpio da

    irretroatividade da lei, sem que tenha logrado xito na tarefa de definir a eficcia

    retroativa da lei59.

    Em decorrncia das limitaes da obra de BLONDEAU o

    incio do estudo cientfico da matria creditado a MERLIN DE DOUAI, cujos

    56 A irretroatividade..., p. 34. 57 Clause 3: No Bill of Attainder or ex post facto Law shall be passed. 58 Clause 1: No State shall (...) pass by any Bill of Attainder, ex post facto Law, or Law impairing the Obligation of Contracts, or grant any Title of Nobility. 59 ROUBIER, Le droit transitoire, pp. 96-98. O autor francs afirma que a teoria de BLONDEAU lhe parece insignificante, justificando essa afirmativa da seguinte forma ele se limitou a trazer uma justificativa filosfica da regra da no retroatividade, que a necessidade de segurana e confiana, mas a construo jurdica inexistente.

  • 34

    escritos Effet Rctroactif e Effet Rctroatif de la Loi du 17 Nivose An 2 datam dos

    anos 1.827 e 1.828, respectivamente60.

    MERLIN procurou traar um modelo de direito intertemporal,

    cujas bases serviram de inspirao para a evoluo da teoria clssica do direito

    adquirido.

    Os pontos principais da sua doutrina so: (i) o

    reconhecimento da existncia de um princpio geral de irretroatividade da lei, que

    comporta algumas excees; e (ii) a busca de definio do conceito de

    retroatividade da lei.

    justamente ao desenvolver essa ltima idia que o autor

    vincula a noo de irretroatividade com o respeito aos direitos adquiridos e passa

    a conceituar o que vem a ser esses, bem como a diferenci-los das faculdades e

    das expectativas de direito61.

    Muitos doutrinadores seguiram a linha mestra de seu

    pensamento, criando sistemas prprios de direito intertemporal fundados na idia

    de respeito aos direitos adquiridos62. Os escritos do perodo, cujos principais

    pontos sero estudados a seguir, fazem parte da chamada doutrina clssica do

    direito adquirido63. Nessa fase que foi desenvolvida a doutrina de CARLO

    FRANCESCO GABBA, at hoje um dos principais nomes do direito intertemporal

    mundial.

    No demorou para que surgissem opositores essa

    corrente. As crticas a ela dirigidas buscavam, de um lado demonstrar que o

    conceito de direito adquirido pouco claro e insuficiente e, de outro, que a

    doutrina que se fundamenta em tal conceito equvoca, por um erro de

    60 LIMONGI FRANA, A irretroatividade das leis..., p. 41. 61 Effet rtroactif, pp. 533-605, esp. pp. 536-540. 62 Dentre eles pode-se citar os trabalhos de SAVIGNY e LASSALE na Alemanha, PACIFICI-MAZZONI e GABBA na Itlia e CHABOT DE LALLIER e J. D. MEYER na Frana. Esse ltimo pode ser considerado um autor franco holands por ter publicado sua obra Principes sur les questions transitoire em Paris e em Amsterd, conforme informa ROUBIER, Le droit transitoire, p. 98. 63 LIMONGI FRANA, A irretroatividade das leis..., p. 39.

  • 35

    perspectiva. Nesse sentido, afirmaram que, ao invs de focalizar o direito

    subjetivo dos participantes de uma relao jurdica, a disciplina do direito

    intertemporal deveria centralizar-se no conceito de irretroatividade da lei. Das

    teorias desenvolvidas em oposio doutrina dos direitos adquiridos a que maior

    influncia exerce at hoje, tanto em doutrina como em legislaes, a de PAUL

    ROUBIER, que buscou definir o alcance da irretroatividade da lei mediante a

    anlise da situao jurdica.

    Posteriormente a doutrina clssica do direito adquirido

    ganhou novos adeptos que, sem se distanciarem de suas noes fundamentais,

    procuraram corrigir equvocos de conceitos para rebater as crticas que lhe tinham

    sido dirigidas64.

    No estgio atual, pode-se dizer que as duas principais

    correntes adotadas pelas legislaes ocidentais tm traos do pensamento de

    GABBA ou de ROUBIER, ou at mesmo de ambos. Justamente por isso,

    passaremos a expor os principais aspectos de cada um deles.

    Captulo III - Fundamentos do direito intertemporal

    3.1. Consideraes sobre o conceito de retroatividade na teoria clssica

    Ponto de extrema importncia para a compreenso das

    diversas lies sobre direito intertemporal, especialmente as anteriores aos

    escritos de PAUL ROUBIER, diz respeito ao contedo do conceito de

    retroatividade da lei.

    64 Entre os franceses destacam-se BAUDRY-LACANTINERIE, JOSSERAND e SAVATIER, Na Itlia pode-se citar VENZI e FAGELLA e no Brasil, CARLOS MAXIMILIANO, PAULO LACERDA e LIMONGI FRANA.

  • 36

    Isso porque a grande maioria dos autores do perodo

    buscava conceituar a retroatividade a partir do momento de nascimento dos fatos

    (relaes; situaes) jurdicos regulados pela lei. A retroao no implicava

    necessariamente uma ao da lei sobre o passado, mas uma ao sobre fatos

    nascidos antes de seu imprio65.

    Era comum, portanto, que se entendesse como retroativa

    toda lei que atingisse os facta pendentia, independentemente do modo como se

    daria esse fenmeno66. Percebe-se a uma influncia muito grande da Segunda

    Regra Teodosiana que tanto impedia a ao da lei sobre o passado como

    tambm sobre os negcios pendentes.

    Havia, ainda, autores que somente consideravam retroativa

    a lei que atingisse direitos adquiridos67. Nesse particular, importante ressaltar

    que a grande preocupao desses doutrinadores era explicar os casos em que a

    lei poderia atingir os fatos jurdicos nascidos em momento anterior a sua vigncia

    e os casos em que tal no seria possvel. Partindo, ento, do conceito existente

    de retroatividade e, buscando dar um sentido ao princpio da irretroatividade da

    lei, afirmavam que somente poderia ser considerada retroativa a lei que ferisse

    direitos adquiridos dos participantes das relaes jurdicas por ela afetadas68.

    Perspectiva completamente diferente foi desenvolvida pelo

    alemo FRIEDRICH AFFOLTER, pela qual o autor deixa de utilizar o termo

    retroatividade. Segundo suas idias os problemas de direito intertemporal devem

    ser solucionados a partir da anlise de qual lei deve reger as relaes jurdicas.

    65 Nesse sentido, v. JOS EDUARDO MARTINS CARDOZO, Da retroatividade ..., pp. 253-254. 66 No oitavo volume de seu Sistema do direito romano atual SAVIGNY divide o sentido da retroatividade em dois graus diferentes observando que ela pode se exercer exclusivamente sobre as conseqncias dos atos jurdicos posteriores lei nova ou independentemente dessas conseqncias, pode abranger tambm o tempo decorrido entre os fatos jurdicos e a nova lei. Feita essa diviso o autor conclui que A frmula transcrita antes (o princpio da no retroatividade), entretanto, nega de modo absoluto nova lei toda ao sobre conseqncias dos atos anteriores e isso em todos os graus imaginveis ( p. 303). 67 MAILHER DE CHASSAT, por exemplo, trata da retroatividade tanto quando a lei atinge atos ou relaes passadas, como ao atingir relaes pendentes sobre as quais tenha havido deciso definitiva, transao ou das quais decorram direitos adquiridos (Trait de linterpretation des lois, p. 265). 68 Para MERLIN DE DOUAI, a ocorrncia da retroatividade dependeria do concurso de duas condies (i) que a lei se voltasse para o passado e lhe alterasse e (ii) que a ele se voltasse e lhe alterasse em prejuzo das pessoas que so objeto de suas disposies (effet rtroactif, p. 536). Tal prejuzo, somente se sucederia quando se suprimissem direitos adquiridos.

  • 37

    Assim, o conceito de retroatividade perde lugar para as idias de excluso e

    sobrevivncia da lei anterior. A primeira diz respeito aos casos em que se exclui a

    lei anterior e a relao jurdica passa a ser regida pela lei nova; a segunda refere-

    se ao fenmeno de ultratividade da lei, pelo qual uma lei revogada permanece

    surtindo efeitos para regular relaes jurdicas constitudas antes do seu

    advento69.

    PAUL ROUBIER elogia o posicionamento adotado por

    AFFOLTER por entender que ele teve o mrito de eliminar uma terminologia

    viciosa (associao da retroatividade aos direitos adquiridos), embora tenha

    discordado do sistema proposto por ele que, segundo o Professor francs,

    chegava a resultados parecidos com os obtidos pelos tericos da doutrina

    clssica70.

    Os escritos de AFFOLTER colocaram o modo como a lei

    atinge os fatos jurdicos anteriores sua constituio no centro do sistema de

    direito intertemporal, o que abriu caminho para um melhor entendimento do que

    significa retroatividade e eficcia imediata da lei. Tais conceitos foram bastante

    explorados por ROUBIER, cuja obra ser mais detalhadamente analisada nos

    tpicos finais deste captulo. A partir de ento generalizou-se o entendimento de

    que retroativa a lei que atinge o passado.

    69 Apud PAUL ROUBIER, Le droit transitoire, pp. 178-179; LIMONGI FRANA, A irretroatividade das leis..., pp. 58-59 e GAETANO PACE, Il diritto transitorio, pp. 218-221. VAREILLES-SOMMIRES em seu artigo Une thorie nouvelle sur la rtroativit des lois publicado na Rvue critique de lgislation et jurisprudence de 1.893 defendeu que uma lei retroativa a) quando cancela no passado os efeitos j produzidos dum ato ou dum fato anterior ou b) quando suprime ou modifica para o futuro um dos nossos direitos, em razo dum fato passado. A meno sobre o fato passado de extrema importncia no pensamento do autor, porque a retroatividade consistiria justamente em conferir uma alterao de disciplina desse fato, sendo da que viriam as conseqncias futuras que porventura ocasionariam a supresso do direito (pp. 444-468, esp. pp. 444-447), mas, as leis, que suprimem ou modificam para o futuro um dos nossos direitos, qualquer que ele seja, no so retroativas, quando o no fazem em razo dum fato passado, mas em razo desse direito tomado em si, dos inconvenientes que ele ofereceria dagora em diante (p.447). A traduo para o portugus foi tirada da obra de EDUARDO ESPNOLA e EDUARDO ESPNOLA FILHO, Da lei... , pp. 197-198. 70 Le droit transitoire, p. 178. Isso porque a regra principal (Hauptregel) do sistema de AFFOLTER a sobrevivncia da lei antiga para reger as relaes jurdicas pendentes.

  • 38

    3.2. O direito adquirido na teoria clssica

    O conceito de direito adquirido provm da noo de jus

    quaesitum cunhada pelos ps-glosadores do perodo medieval71. Essa noo

    pode ser identificada como o embrio do conceito de direito adquirido, que

    comeou a ter contornos mais ntidos a partir da chamada escola da exegese72.

    Embora a noo de jus quaesitum no estivesse bem

    delimitada, ela era utilizada para distinguir os direitos slida e realmente

    adquiridos (jus quaesitum firmum) dos direitos eventuais ou expectativas (jus

    existens in spe non autem firmiter quaesitum)73.

    A idia de proteger direitos adquiridos j estava colocada,

    embora os doutrinadores da poca no tivessem traado os limites desse

    conceito. Nota-se tambm que desde esse perodo uma das principais

    preocupaes para a devida conceituao dos direitos adquiridos era a sua

    diferenciao das meras expectativas de direito.

    A partir do momento em que o direito intertemporal passou a

    ser estudado segundo critrios cientficos o conceito de direito adquirido mereceu

    ateno especial da doutrina que, debruando-se sobre ele, tentou conferir-lhe

    limites precisos.

    GIOVANNI LOMONACO74 apresenta as seguintes definies

    oferecidas ao conceito pelos doutrinadores da poca:

    MEYER: So adquiridos os direitos que se tornaram propriedade daquele que os exerce e, portanto, deles pode gozar e dispor pelo modo mais absoluto.

    71 PAUL ROUBIER, Le Droit Transitoire, p. 47-51; LIMONGI FRANA, A Irretroatividade das leis..., pp. 27-31. 72 LIMONGI FRANA, A irretroatividade das leis..., p. 38. 73 PAUL ROUBIER, Le Droit Transitoire, p. 49. No mesmo sentido com esteio nas lies de ROUBIER, v. WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA, Direito intertemporal, p. 88. 74 Istituzione di Diritto Civile Italiano, vol. I, pp. 72-73.

  • 39

    REINHARDT: So adquiridos os direitos nascidos de fatos postos em ser, por modo perfeito, antes da nova lei, mas cujos efeitos ainda se no consumaram.

    CHRISTIANSEN: Adquiridos so os direitos que, tendo sua

    possibilidade abstrata na lei, se uniram a um titular e, ao mesmo tempo, receberam certa determinao perfeita, em virtude de um fato capaz, por lei, de produzir este resultado. 75

    Outro autor do perodo que forneceu uma frmula para a

    definio dos direitos adquiridos foi SAVIGNY. Na sua concepo, por

    manuteno aos direitos adquiridos deve-se entender as relaes jurdicas de

    uma pessoa determinada, isto , as partes constitutivas do domnio em que a

    vontade individual exerce sua independncia e no as qualificaes abstratas de

    todos os homens ou de uma classe da sociedade. Alm disso, o clebre autor

    alemo afirmou que no se deve confundir com os direitos adquiridos as simples

    expectativas que, baseadas na antiga lei, so destrudas pela nova legislao76.

    A despeito da preocupao em definir o conceito do instituto

    em anlise pode-se notar que os doutrinadores da poca ainda estavam bastante

    distantes da tarefa de fornecer-lhe limites precisos. CARLO FRANCESCO

    GABBA analisou detidamente esses conceitos (e ainda outros), antes de criar a

    sua prpria definio, entendendo que todos eles eram equvocos.

    O conceito de MEYER, por exemplo, no distinguia os

    direitos consumados daqueles que em parte ou no todo ainda produziro efeitos,

    sendo assim uma definio bastante generalizada77. J o de REINHARDT

    deixava a desejar na sua exatido e passava a idia de que s existiriam direitos

    adquiridos advindos de atos de vontade. Segundo observa GABBA, esse conceito

    tinha, ao menos, a vantagem de fazer a distino entre os atos consumados e os

    75 A traduo para o portugus dessas lies foi tirada da obra de VICENTE RO, que tambm as cita em O direito e a vida dos direitos, vol. I, tomo II, p. 437, nota 301. 76 Sistema do direito romano atual, vol. VIII, pp. 305-306. SAVIGNY alertou tambm que os direitos sujeitos a condio ou a termo no podem ser confundidos com meras expectativas, afirmando que aqueles so realmente direitos, porquanto a prpria condio cumprida tem um efeito retroativo. A diferena consiste no fato de que a expectativa, quanto a seus resultados, depende da simples vontade de uma pessoa estranha, o que no ocorre para a conditio e para o dies (p. 306). 77 GABBA, Teoria della Retroattivit..., vol. I, p. 185.

  • 40

    que produzem efeitos para o futuro, suprindo em parte a lacuna deixada por

    MEYER, que tambm vista no conceito de MERLIN78.

    Ao analisar a doutrina de SAVIGNY sobre os direitos

    adquiridos, retomou GABBA as explicaes do romanista alemo sobre a sua

    frmula79 e observou que ele limitou o conceito aos direitos privados relativos

    propriedade. Em seguida passou a demonstrar a insuficincia dessas lies em

    virtude da falta de clareza quanto ao significado da expresso independncia