Cláudio de Oliveira Santos ColnagoCláudio de Oliveira Santos ColnagoMestre em Direitos e Garantias Fundamentais – FDVMestre em Direitos e Garantias Fundamentais – FDV

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Teoria da ConstituiçãoUNIDADE V – DIREITO CONSTITUCIONAL

INTERTEMPORAL

Conteúdo da UnidadeConteúdo da Unidade

Revogação Constitucional. Teoria da Revogação Constitucional. Teoria da recepção. Desconstitucionalização. recepção. Desconstitucionalização. Silêncio relevante.Silêncio relevante.

Direitos adquiridos e a nova ordem Direitos adquiridos e a nova ordem constitucional. constitucional.

Direitos adquiridos e as emendas Direitos adquiridos e as emendas constitucionais: o posicionamento do constitucionais: o posicionamento do STF.STF.

A Teoria da RecepçãoA Teoria da Recepção

Revogação Constitucional. Revogação Constitucional. Teoria da recepção. Teoria da recepção.

Desconstitucionalização Desconstitucionalização versusversus Silêncio Silêncio Relevante.Relevante.

REVOGAÇÃO CONSTITUCIONALREVOGAÇÃO CONSTITUCIONAL

A Constituição nova substitui a precedente, A Constituição nova substitui a precedente, fazendo-a perder a sua validade e eficácia, em fazendo-a perder a sua validade e eficácia, em favor do novo texto válido e eficaz.favor do novo texto válido e eficaz.

Problemas decorrentes:Problemas decorrentes:RecepçãoRecepçãoDesconstitucionalização ou silêncio Desconstitucionalização ou silêncio relevante/eloqüenterelevante/eloqüenteDireitos adquiridos em face da ConstituiçãoDireitos adquiridos em face da Constituição

RECEPÇÃORECEPÇÃO

Acolhimento, pela Constituição nova, das leis Acolhimento, pela Constituição nova, das leis e atos normativos editados de acordo com a e atos normativos editados de acordo com a constituição revogada, se compatíveis com a constituição revogada, se compatíveis com a nova constituição.nova constituição.

Mudança de fundamento de validade.Mudança de fundamento de validade.

Independe de disposição expressa da Independe de disposição expressa da ConstituiçãoConstituição..

RECEPÇÃORECEPÇÃO

Recepção expressa: Constituição de 1891.Recepção expressa: Constituição de 1891.

““Art. 83. Continuam em vigor, enquanto Art. 83. Continuam em vigor, enquanto não revogadas, as leis do antigo regime no não revogadas, as leis do antigo regime no que explícita ou implicitamente não forem que explícita ou implicitamente não forem contrárias ao sistema do Governo firmado contrárias ao sistema do Governo firmado pela Constituição e aos princípios nela pela Constituição e aos princípios nela consagrados. ”consagrados. ”

RECEPÇÃORECEPÇÃO

Recepção expressa: Constituição de Recepção expressa: Constituição de 1937.1937.

““Art 183 - Continuam em vigor, Art 183 - Continuam em vigor, enquanto não revogadas, as leis que, enquanto não revogadas, as leis que, explícita ou implicitamente, não explícita ou implicitamente, não contrariem as disposições desta contrariem as disposições desta Constituição”.Constituição”.

RECEPÇÃORECEPÇÃO

Não haverá recepçãoNão haverá recepção::

Normas infraconstitucionais Normas infraconstitucionais incompatíveis incompatíveis com a nova Constituiçãocom a nova Constituição

Normas infraconstitucionais Normas infraconstitucionais incompatíveis incompatíveis com a Constituição com a Constituição revogadarevogada..

RECEPÇÃORECEPÇÃO

Análise da recepçãoAnálise da recepção

Na análise da compatibilidade verifica-Na análise da compatibilidade verifica-se somente o conteúdo da norma, não se somente o conteúdo da norma, não a forma.a forma.

Não há inconstitucionalidade formal Não há inconstitucionalidade formal superveniente.superveniente.

EXEMPLOEXEMPLO

Constituição Constituição revogadarevogada exige exige Lei OrdináriaLei Ordináriapara tratar de normas orçamentárias.para tratar de normas orçamentárias.

- Editada Lei Ordinária n. 100- Editada Lei Ordinária n. 100

Constituição Constituição novanova exige exige Lei ComplementarLei Complementarpara tratar de normas orçamentárias.para tratar de normas orçamentárias.

Na análise da recepção, deve-se analisar Na análise da recepção, deve-se analisar somente o conteúdo da Lei, não a forma.somente o conteúdo da Lei, não a forma.

RECEPÇÃORECEPÇÃO

Em não havendo a recepçãoEm não havendo a recepção::

Normas infraconstitucionais são Normas infraconstitucionais são consideradas revogadas, já que seu consideradas revogadas, já que seu fundamento de validade (Constituição fundamento de validade (Constituição velha) não mais persiste.velha) não mais persiste.

Não recepção = revogação.Não recepção = revogação.

RECEPÇÃO E INTERPRETAÇÃORECEPÇÃO E INTERPRETAÇÃO

Normas infraconstitucionais Normas infraconstitucionais recepcionadas devem ser interpretadas recepcionadas devem ser interpretadas em conformidade com a Constituição em conformidade com a Constituição nova.nova.

Doutrina denomina fenômeno ora de Doutrina denomina fenômeno ora de “novação”, ora de “filtragem “novação”, ora de “filtragem constitucional”.constitucional”.

RECEPÇÃO E INTERPRETAÇÃORECEPÇÃO E INTERPRETAÇÃO

Novação ou filtragem:Novação ou filtragem: ““A novação significa o A novação significa o

revigoramento das leis antigas, que revigoramento das leis antigas, que passam por um processo de nova passam por um processo de nova leitura e atribuição de significado”. leitura e atribuição de significado”. (TAVARES, p. 175)(TAVARES, p. 175)

RECEPÇÃO E INTERPRETAÇÃORECEPÇÃO E INTERPRETAÇÃO

A novação ou “filtragem” se opõe à A novação ou “filtragem” se opõe à “interpretação retrospectiva”.“interpretação retrospectiva”.

Interpretação retrospectivaInterpretação retrospectiva: interpretar a : interpretar a Constituição nova como se ela em nada Constituição nova como se ela em nada tivesse inovado em relação à tivesse inovado em relação à Constituição revogada.Constituição revogada.

RECEPÇÃO E MANUTENÇÃORECEPÇÃO E MANUTENÇÃO

É possível que a Constituição nova mantenha É possível que a Constituição nova mantenha expressamente, ainda que de forma transitória, expressamente, ainda que de forma transitória, dispositivo da Constituição revogada.dispositivo da Constituição revogada.

CF/88, ADCTCF/88, ADCT:“Art. 34. O sistema tributário :“Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores”.Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores”.

RECEPÇÃORECEPÇÃO

Recepção: relação entre a Constituição nova e as Recepção: relação entre a Constituição nova e as normas infra-constitucionais a ela anteriores.normas infra-constitucionais a ela anteriores.

Desconstitucionalização ou silêncio relevanteDesconstitucionalização ou silêncio relevante: relação : relação entre a Constituição velha e a Constituição nova.entre a Constituição velha e a Constituição nova.

DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO E DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO E SILÊNCIO RELEVANTE/ELOQÜENTESILÊNCIO RELEVANTE/ELOQÜENTE

Ambas as teorias buscam explicar o Ambas as teorias buscam explicar o mesmo fenômeno: mesmo fenômeno:

Não repetição, pelo Texto Constitucional Não repetição, pelo Texto Constitucional novo, de enunciado previsto na novo, de enunciado previsto na Constituição revogada.Constituição revogada.

Chegam, porém, a conclusões distintas.Chegam, porém, a conclusões distintas.

DESCONSTITUCIONALIZAÇÃODESCONSTITUCIONALIZAÇÃO

Matérias constitucionais não repetidas Matérias constitucionais não repetidas pela Constituição Nova continuam no pela Constituição Nova continuam no Ordenamento, mas agora no nível das Ordenamento, mas agora no nível das leis ordinárias.leis ordinárias.

Problema da teoria: Como definir quais Problema da teoria: Como definir quais normas são “desconstitucionalizadas”?normas são “desconstitucionalizadas”?

SILÊNCIO RELEVANTESILÊNCIO RELEVANTE

Parte do pressuposto de que o silêncio de Parte do pressuposto de que o silêncio de uma Constituição sobre matéria antes uma Constituição sobre matéria antes constitucional a retira do mundo jurídico.constitucional a retira do mundo jurídico.

Raciocínio: se o Constituinte silenciou, Raciocínio: se o Constituinte silenciou, assim o fez porque quis, e este silêncio assim o fez porque quis, e este silêncio deve ser considerado relevante.deve ser considerado relevante.

ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOSACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS

CF/67 com EC 1/69CF/67 com EC 1/69Art. 99 (...)Art. 99 (...)§ 1° Em qualquer dos § 1° Em qualquer dos casos, a acumulação casos, a acumulação somente será permitida somente será permitida quando houver quando houver correlação de matériascorrelação de matériase e compatibilidade de compatibilidade de horárioshorários..

CF/88CF/88Art. 37 (...)Art. 37 (...)

XVI - é vedada a XVI - é vedada a acumulação acumulação remunerada de cargos remunerada de cargos públicos, exceto, públicos, exceto, quando houver quando houver compatibilidade de compatibilidade de horárioshorários..

Qual teoria deve prevalecer?Qual teoria deve prevalecer?

Direitos adquiridos e a nova Direitos adquiridos e a nova ordem constitucionalordem constitucional

LICCLICC

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito o direito adquiridoadquirido e a coisa julgada. e a coisa julgada. (...)(...)§ 2º Consideram-se adquiridos assim os § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.outrem.

PODER CONSTITUINTEPODER CONSTITUINTE

Atributos: inicial, permanente, Atributos: inicial, permanente, incondicionadoincondicionado..

Poderia o Poder Constituinte Poderia o Poder Constituinte Originário afetar direitos já adquiridos Originário afetar direitos já adquiridos por seus titulares?por seus titulares?

ADCT DA CF/88ADCT DA CF/88

Art. 17Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as . Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, aos limites dela decorrentes, não se não se admitindo, neste caso, invocação de admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido direito adquirido ou percepção de excesso a ou percepção de excesso a qualquer título.qualquer título.

ADCT DA CF/88 E RESSALVAADCT DA CF/88 E RESSALVAArt. 41. Art. 41. Os Poderes Executivos da União, dos Estados, do Os Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios reavaliarão todos os Distrito Federal e dos Municípios reavaliarão todos os incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor, propondo incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor, propondo aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabíveis.aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabíveis.

§ 1º - § 1º - Considerar-se-ão revogados após dois anos, a partir da Considerar-se-ão revogados após dois anos, a partir da data da promulgação da Constituição, os incentivos que não data da promulgação da Constituição, os incentivos que não forem confirmados por lei.forem confirmados por lei.

§ 2º - A revogação não prejudicará os direitos que já § 2º - A revogação não prejudicará os direitos que já tiverem sido adquiridos, àquela data, em relação a tiverem sido adquiridos, àquela data, em relação a incentivos concedidos sob condição e com prazo certoincentivos concedidos sob condição e com prazo certo..

DIREITOS ADQUIRIDOSDIREITOS ADQUIRIDOS

Há direitos adquiridos contra a Há direitos adquiridos contra a Constituição?Constituição?

NãoNão, já que a Constituição é produto do , já que a Constituição é produto do Poder Constituinte Originário, cuja atuação Poder Constituinte Originário, cuja atuação não enfrenta limites jurídicos.não enfrenta limites jurídicos.

É possível,É possível, porém, que a Constituição porém, que a Constituição institua ressalvas expressas. institua ressalvas expressas.

Direitos adquiridos e Direitos adquiridos e emendas constitucionaisemendas constitucionais

STF, RE 460.737STF, RE 460.737RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MINAS GERAIS. PENSÃO. VIÚVA DE MINAS GERAIS. PENSÃO. VIÚVA DE DEPUTADO ESTADUAL. ART. 5º, XXXVI DA DEPUTADO ESTADUAL. ART. 5º, XXXVI DA CONSTITUIÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO. Viúva CONSTITUIÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO. Viúva de deputado estadual que vinha percebendo pensão, de deputado estadual que vinha percebendo pensão, com base na lei estadual 8.393/1983, correspondente com base na lei estadual 8.393/1983, correspondente a 2/3 do valor do subsídio pago a deputado estadual. a 2/3 do valor do subsídio pago a deputado estadual. Não pode a lei posterior (lei estadual 9.886/1989) Não pode a lei posterior (lei estadual 9.886/1989) reduzir o quantum da pensão deferida sob a égide reduzir o quantum da pensão deferida sob a égide de legislação anterior, para o montante de 35% do de legislação anterior, para o montante de 35% do atual subsídio pago a deputado estadual. Ofensa ao atual subsídio pago a deputado estadual. Ofensa ao direito adquirido configurada. Recurso direito adquirido configurada. Recurso extraordinário conhecido e provido.extraordinário conhecido e provido.

DIREITOS ADQUIRIDOSDIREITOS ADQUIRIDOS

Direito adquirido é oponível às Emendas Direito adquirido é oponível às Emendas Constitucionais?Constitucionais?

Art. 5º (...).Art. 5º (...). II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar

de fazer alguma coisa senão em virtude de de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;lei;

XXXVI - a XXXVI - a leilei não prejudicará o direito não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.julgada.

STF, ADIn 3.104STF, ADIn 3.104““A aposentadoria é direito constitucional que se A aposentadoria é direito constitucional que se adquire e se introduz no patrimônio jurídico do adquire e se introduz no patrimônio jurídico do interessado no momento de sua formalização pela interessado no momento de sua formalização pela entidade competente. 2. Em questões previdenciárias, entidade competente. 2. Em questões previdenciárias, aplicam-se as aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos de passagem para a inatividadedos requisitos de passagem para a inatividade. 3. . 3. Somente os servidores públicos que preenchiam os Somente os servidores públicos que preenchiam os requisitos estabelecidos na Emenda Constitucional requisitos estabelecidos na Emenda Constitucional 20/1998, durante a vigência das normas por ela 20/1998, durante a vigência das normas por ela fixadas, poderiam reclamar a aplicação das normas fixadas, poderiam reclamar a aplicação das normas nela contida, com fundamento no art. 3º da Emenda nela contida, com fundamento no art. 3º da Emenda Constitucional 41/2003.Constitucional 41/2003.CONTINUA...CONTINUA...

STF, ADIn 3.104STF, ADIn 3.104

““4. Os servidores públicos, que não tinham 4. Os servidores públicos, que não tinham completado os requisitos para a aposentadoria completado os requisitos para a aposentadoria quando do advento das novas normas quando do advento das novas normas constitucionaisconstitucionais, passaram a ser regidos pelo , passaram a ser regidos pelo regime previdenciário estatuído na Emenda regime previdenciário estatuído na Emenda Constitucional n. 41/2003Constitucional n. 41/2003, posteriormente , posteriormente alterada pela Emenda Constitucional n. alterada pela Emenda Constitucional n. 47/2005”.47/2005”.

DIREITOS ADQUIRIDOSDIREITOS ADQUIRIDOS

Há direitos adquiridos contra Emendas Há direitos adquiridos contra Emendas Constitucionais?Constitucionais?

SimSim, desde que o direito já tenha sido , desde que o direito já tenha sido incorporado ao patrimônio do titular.incorporado ao patrimônio do titular.

Expectativa de direitoExpectativa de direito não é oponível às não é oponível às emendas constitucionais.emendas constitucionais.