DIREITO ECONÔMICO1

AULA I

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ECONÔMICO

1. Histórico.

A intervenção do Estado na economia não é recente.

Na Grécia antiga, particularmente em Atenas, regulamentou-se que

2/3 de toda produção de trigo deveria ser negociada na própria

Atenas.

Em Roma, após anos de totalmente liberada, Constantino se viu

obrigado a controlar a usura, fixando a taxa de juros máxima de

100%.

Todavia, o surgimento do direito econômico como ciência jurídica é

relativamente recente. Isto porque, durante muito tempo, após a

consolidação do modelo de Estado democrático de direito, o ideário

do liberalismo econômico prevalecia, fato que mitigava a legitimação

do Poder Público para interferir no processo de geração de riquezas

da nação.

O certo é que os autores consideram que o Direito econômico

enquanto ciência jurídica veio a se consolidar a partir da década de

20, com o término da 1ª guerra mundial, uma vez que a instabilidade

financeira e a recessão dela decorrentes ensejou a adoção de diversas

modificações na economia, tais como a reforma agrária, controle de

preços e o controle cambial.

1 Nota de aula da matéria Direitos difusos e transidinviduais, de obra do Professor Ricardo Luiz Wanderley da

Fonseca.

A regulamentação de tais atividades, não se enquadrando em

nenhum dos ramos do direito conhecidos à época, oportunizou o

surgimento do que foi denominado Direito econômico.

As primeiras normatizações em caráter amplo deste novel ramo

jurídico ocorreram com as Constituições sociais do México (1917) e

de Weimar (1919/1933, Alemanha).

Esta última estabelecia que a “ordem econômica deve corresponder

aos princípios da justiça, tendo por objetivo garantir a todos uma

existência conforme a dignidade humana. Só nestes limites fica

assegurada a liberdade econômica do indivíduo” (art. 151)

Já na década de 70, com o advento do neoliberalismo econômico,

percebeu-se ser necessária a existência de normas que, superando o

mero contratualismo (autonomia privada) incentivado por tal

movimento, regulassem a economia, garantindo-lhe estabilidade.

Assim, verifica-se que o surgimento do Direito econômico e a

concretização de sua autonomia, enquanto ramo jurídico, se deram,

acima de tudo, pela realidade social, que a impôs ao sistema.

No âmbito brasileiro, apenas a cognominada constituição cidadã

(1988) positivou o Direito econômico ao disciplinar no seu art. 24,

inciso I, que compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal

legislar concorrentemente sobre direito econômico.

Assim, à União compete estatuir normas gerais de direito econômico,

tendo, os Estados membros e o Distrito Federal, competência

suplementar em tais casos (vide os parágrafos 1º a 4º do aludido

artigo).

2. Definição de direito econômico.

2.1. Conceito de atividade econômica.

Para que cheguemos a definir o que vem a ser direito econômico, por

questões didáticas, é de bom alvitre entender-se o que se denomina

de atividade econômica.

Atividade é uma série de atos concatenados (em sequência), dirigidos

a um fim específico.

Assim, atividade econômica pode ser entendida como qualquer

atividade (qualquer série de atos) destinada a criar riqueza ou obter

vantagem econômica.

Assim a atividade econômica se caracteriza por ter objetivo de auferir

lucro, mas este não é essencial para tal configuração.

Sim, porque há empresas públicas que exploram atividade

econômica, mas que não auferem lucro, embora beneficiem a

economia do país. Tais empresas (Petrobras, v.g.) teriam potencial

para auferir lucro, mas não os obtém por uma opção política.

Dito isto, podemos definir atividade econômica como toda atividade

abstratamente passível de gerar lucros.

Atividade econômica em sentido estrito.

Conforme seja a opção política do legislador, uma atividade

econômica poderá ser considerada como serviço público (como se dá

no que tange aos serviços de transportes, que são atividades

exclusivamente públicas, porém delegadas a particulares), ou não.

A parcela da atividade econômica que não são definidas como

serviços públicos são chamadas de atividades econômicas em

sentido estrito.

É pertinente esclarecer, todavia, que independentemente desta

distinção, tanto é possível ocorrer que o estado exerça uma atividade

econômica em sentido estrito, como o contrário, que o particular

exerça um serviço público (tanto nas hipóteses em que tal prestação

é livre – educação e saúde, v.g. -, como na hipótese de concessão de

serviço público – atividades de telecomunicação e transportes, v.g.).

Há ainda, atividades econômicas em sentido estrito (que, portanto,

não se caracterizam como serviço público) que dependem de

autorização governamental para sua exploração (atividade bancária,

nos termos da Lei 4.595/64)

RESUMINDO

Atividade econômica é uma sucessão de atos voltados à produção de

riqueza. O Intento de auferir lucro é seu elemento caracterizador,

mas não é necessária a concreta obtenção de lucro para tanto. A

parte da atividade econômica que não é definida por lei como serviço

público é denominada atividade econômica em sentido estrito.

2.2. Conceito de Direito econômico.

Após a análise do que vem a ser atividade econômica, podemos

conceituar o direito econômico como o ramo do direito público que

disciplina as formas de interferência do Estado na atividade

econômica da nação, com o fim de direcionar e conduzir a economia

à realização de objetivos e metas socialmente aspiráveis.

Ou

Como sendo o conjunto de princípios e regras que regem a

intervenção e atuação estatal na economia.

É ramo do direito público, uma vez que disciplina as relações jurídicas

travadas pelo Poder Público em face dos agentes econômicos

privados que atuam e operam no mercado.

Todavia, conforme veremos adiante, trata-se de ramo eclético do

direito, uma vez que é fortemente permeado de institutos do direito

privado, por disciplinar atividades típicas do particular.

3. A autonomia do Direito econômico.

O direito econômico é um ramo autônomo?

Não é demais lembrar que o Direito enquanto ciência é uno e

indivisível. A segregação em ramos jurídicos se dá, tão-somente, para

fins didáticos de estudos científicos.

Um ramo jurídico somente é considerado autônomo quando possui

princípios próprios que orientam sua produção normativa, legando-

lhe um ordenamento jurídico peculiar, independente da produção

legislativa de outros ramos do direito.

Quanto ao direito econômico, há autores que argumentam que a

disciplina alusiva ao direito econômico está conformada por normas

dispersas em distintos ramos do direito, que interagem

funcionalmente entre si, razão pela qual não há que se falar em

autonomia deste ramo jurídico.

Todavia prevalece o entendimento de que o direito econômico é um

ramo autônomo por possuir objeto próprio de estudo (política

econômica estatal), princípios específicos, bem como sujeitos

próprios entre os quais se estabelecem as relações jurídicas de direito

econômico.

Na verdade o grande entrave apontado para reafirmar a autonomia

do direito econômico reside na dificuldade de enquadrá-lo como

direito publico ou privado.

Isto deveria ser, nos dias de hoje, desconsiderado, posto que no

direito moderno não há como se aferir um ramo do direito como

exclusivamente privado ou público, ante a sempre crescente edição

de normas de ordem pública a atingir todos os ramos jurídicos.

No que tange ao Direito pátrio é forçoso lembrar que A atual

Constituição da República Federativa do Brasil consagra competência

legislativa concorrente da União, Estados e do Distrito Federal sobre

normas de direito econômico, a teor do art. 24 , I, estabelecendo,

ainda, uma série de princípios explícitos, regedores de sua ordem

econômica, nos nove incisos do art. 170.

Assim, podemos afiançar sem sobra de dúvidas que, no ordenamento

jurídico nacional, o direito econômico encontra-se com plena

autonomia jurídico-científica.

4. O Conteúdo e objeto do Direito econômico.

Diante dos conceitos de direito econômico que vimos anteriormente

podemos concluir que a finalidade do direito econômico é

regulamentar a atividade econômica do mercado, definindo limites

para as empresas, sejam elas publicas ou privadas.

Assim, é forçoso concluir que o direito econômico tem por conteúdo

normas reguladoras da atividade econômica ocorrentes no mercado,

pouco importando se advenham do setor público ou privado.

É imperativo estabelecer, desde logo, a diferenciação entre conteúdo

econômico de uma norma e o que vem a ser norma de direito

econômico.

Tome-se como exemplo uma compra e venda.

É evidente que a compra e venda é regulada pelo Direito Civil,

definindo normas regentes da relação contratual, algumas até com

conteúdo econômico.

Já o Direito econômico regula a compra e venda (normas de direito

econômico) sob o ângulo da proteção do consumidor, dando, pois,

eficácia aos mandamentos constitucionais de direito econômico

alusivos ao tema.

O objeto de estudo do Direito econômico, por sua vez, é a política

econômica de uma nação.

POLÍTICA ECONÔMICA: É o conjunto de medidas e metas econômicas

traçadas e executadas visando atingir os objetivos definidos por

determinada ideologia vigente.

Ex: Brasil – Livre iniciativa e propriedade privada dos meios de

produção. Cuba – Dirigismo da atividade econômica e propriedade

estatal dos meios de produção.

Assim o Direito econômico tem um caráter nitidamente instrumental,

posto que, por meio de suas normas, busca a realização da política

do estado no campo econômico.

5. Características do Direito econômico.

Podemos definir as seguintes características do Direito econômico:

a) recenticidade: é um ramo do direito novo, recente, que teve sua

gênese com o intervencionismo econômico, com o fito de

discipliná-lo e regrá-lo. Portanto, sendo um ramo científico do

direito ainda em formação, fica sujeito às constantes influências e

mudanças que ocorrem no dinâmico mercado econômico.

b) singularidade: é um ramo jurídico próprio para o fato econômico

característico de cada país, não havendo um conjunto de regras

comuns para norteá-lo, como ocorre com outros ramos do direito,

tais como o civil e o penal.

c) mutabilidade: suas normas são sujeitas a constantes mudanças de

ordem política e econômica, havendo tendência de curta vigência

no que se refere a seus diplomas legais. Daí decorre uma

produção normativa abundante e constante, sendo mister não se

sujeitar seu disciplinamento apenas ao crivo do Poder Legislativo,

outorgando-se grande parcela de competência normativa ao

Executivo, ante a especificidade do tema e a celeridade de

soluções que seus conflitos exigem.

d) maleabilidade: dada a necessidade de farta produção normativa,

os estatutos de direito econômico não devem ficar presos e

atados unicamente às espécies normativas próprias do Legislativo

para terem vigência e eficácia. Muitas de suas normas, em que

pese retirarem fundamento de validade da lei, devem ser

produzidas por mecanismos mais céleres, próprios do Executivo, a

fim de disciplinar os fatos econômicos e a dinâmica de mercado.

e) ecletismo: apesar de ser ramo do direito público, o direito

econômico mescla valores e princípios do direito privado. Isto

porque, dentro de um posicionamento estatal regulador ante a

ordem econômica, o Poder Público assume postura mais

direcionadora, normatizadora e fiscalizadora da ordem e dos

agentes econômicos, procurando abster-se de empreender dentro

da atividade econômica. Destarte, deve orientar sua normatização

não somente dentro dos princípios de direito público, mas

também no direito privado, de maneira a viabilizar a atividade

econômica do agente privado.

f) concretismo: o direito econômico disciplina os fenômenos

socioeconômicos concretos, na medida em que busca realizar a

política econômica estatal.

6. Princípios gerais do Direito econômico.

Princípios, como o próprio nome diz, são as primeiras verdades a

respeito de alguma coisa. São ensinamentos básicos e gerais que

delimitam de onde devemos partir em busca de algo.

No que diz respeito ao mundo jurídico vale a lição magistral de Celso

Antonio Bandeira de Melo: “Princípio é, por definição, mandamento

nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição

fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes

o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e

inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do

sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido

harmônico.” (Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito

Administrativo. 8ªEd. São Paulo: Malheiros Editores, 1996, p.545).

Assim, os princípios são a viga mestra do direito, sendo comandos

gerais dotados de alto grau de abstração, com amplo campo de

incidência e abrangência, que orientam a produção do ordenamento

jurídico.

Por outro aspecto, é imperativo reconhecer o inegável caráter

normativo que os princípios jurídicos, afinal “Os princípios existem,

ainda que não se exprimam ou não se reflitam em textos de lei. Mas a

jurisprudência se limita a declará-los; ela não os cria. O enunciado de

um princípio não escrito é a manifestação do espírito de uma

legislação2”.

No que tange ao direito econômico, estas verdades primeiras, estes

princípios podem ser resumidos em três:

(a) Princípio da economicidade.

– Oriundo do direito financeiro, com previsão expressa no

art. 703, caput, da CF, cuja aplicação no âmbito do Direito

econômico se dá através de uma interpretação sistemática

do texto constitucional, aliando-se a dicção do art. 70,

caput, combinado com o art. 3º4, II, art. 1705, caput, e art.

1746, caput, todos da CF.

2 BOULANGER, Jean. Principes généraux Du Droit et Droit Positif, in Le Droit privé Français au Milieu du XXe. Siécle, Études offertes à Georges Ripert, T 1, p 51. 3 Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. 4 Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. 5 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios... 6 Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de

fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

– Tal princípio impõe que o Estado deve focar suas políticas

públicas de planejamento para a ordem econômica em

atividades economicamente viáveis, tanto a curto quanto a

longo prazo, garantido, assim, o desenvolvimento

econômico sustentável e racional do País.

(b) Princípio da eficiência.

– É oriundo do direito administrativo, com previsão

expressa no art. 377, caput, da CF, sendo aplicado no direito

econômico mediante exegese sistêmica do referido

dispositivo com as previsões contidas no art. 170 e incisos

da CF.

– Determina que o Estado, ao estabelecer suas políticas

públicas, deve pautar sua conduta com o fim de maximizar

a produção de resultados da atividade econômica,

conjugando os interesses privados dos agentes econômicos

com os interesses da sociedade, obtendo assim efeitos que

melhor atendam ao interesse público e garantido o êxito de

sua ordem econômica.

(c) Princípio da generalidade.

– Confere às normas de direito econômico alto grau de

generalidade e abstração, ampliando seu campo de

incidência ao máximo possível.

– Isto porque o ordenamento de direito econômico deve ser

apto a se adaptar às alterações mercadológicas de maneira

célere, garantindo a eficácia de sua força normativa, como

instrumento disciplinador do fato econômico.

7 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte ..

7. Direito econômico X análise econômica do Direito.

É imperativo estabelecer desde já, no curso de nosso estudo, a

diferenciação entre o que vem a ser Direito econômico e a

cognominada Análise econômica do Direito.

Como já vimos, o Direito econômico é um ramo jurídico próprio e

autônomo, com previsão em sede constitucional, que assume um viés

instrumental, uma vez que visa dar concreção à política econômica do

Estado.

Por sua vez a análise econômica do direito é disciplina lecionada na

famosa Law and Economics, tendo como maior expoente Richard

Posner.

Visa, sobretudo, analisar o impacto econômico e financeiro que as leis

e políticas públicas geram à sociedade, chegando ao ponto de

asseverar que as normas e princípios jurídicos (inclusive de natureza

constitucional) só teriam legitimidade se permitirem a maximização

da riqueza da nação.

Assim, sob este ponto de vista, as políticas e normas do Estado social

(assim considerado aquele que objetiva propiciar o bem estar social

dos súditos) e as decisões judiciais dele advindas podem se converter

em custo demasiado ao mercado e, portanto, intolerável sob o ponto

de vista neoliberal.

Já houve até quem afirmasse que “o Direito é muito importante para

ficar nas mãos dos juristas”.

8. O posicionamento econômico do Estado.

Sem sobra de dúvidas a participação do Estado na atividade

econômica desenvolvida em seu território é, até hoje, objeto de

controvérsias e, portanto, de estudo no âmbito do direito econômico.

A relação Estado e economia é algo sempre complexo, posto que tem

implicações em temas como a liberdade individual, e sempre leva em

conta o modelo constitucional adotado pelo Estado.

Veremos agora uma tipologia (classificação) do Estado de acordo com

o seu posicionamento em face da economia praticada em seu

território.

(a) O Estado liberal.

• É fruto do pensamento do economista escocês Adam Smith,

que defendia que a harmonia social somente seria alcançada

por meio da absoluta liberdade de mercado (Teoria da mão

invisível).

• O Estado liberal consubstancia-se, no plano jurídico, pela

autonomia da vontade privada e pela liberdade de contratar

(pacta sunt servanda), tendo como maior expressão deste

posicionamento a Constituição americana de 1787.

• Caracteriza-se por uma postura absolutamente

abstencionista, uma vez que o Estado atua de forma neutra e

imparcial no que tange à atividade econômica.

• Por este modelo, ao Estado caberiam apenas tarefas de

manutenção da ordem interna e da segurança nacional,

enquanto que ao setor privado caberia a responsabilidade pelo

crescimento econômico e pelo desenvolvimento social.

• Este modelo é de fato ultrapassado, não tendo como se falar

na existência, nos dias de hoje, de um Estado liberal puro.

(b) O Estado intervencionista econômico.

• Fruto da derrocada do liberalismo norte-americano, que

culminou com a quebra da bolsa de Nova York (1929).

• Foi influenciado pelo pensamento de John Keynes, que

advertia que o nível de emprego e, por conseguinte, do

desenvolvimento sócio-econômico se devia muito mais a

políticas públicas implementadas pelo governo do que pela

ação da iniciativa privada.

• No plano jurídico se estratifica pelo princípio da defesa do

mercado ou defesa da concorrência, sem preocupar-se,

contudo, com a seara social.

• Assim, a interferência estatal na economia limita-se à

proteção da concorrência, assegurando aos agentes

econômicos privados equidade no processo competitivo.

• Busca, pois, efetivar políticas públicas que visem

exclusivamente o crescimento econômico e a ampliação de

postos de trabalho, para que o individuo, por si só, custeie

suas necessidades.

• Neste contexto cabe ao Estado, além das tarefas de

manutenção da ordem interna e de segurança nacional, a de

defesa do mercado, para assegurar o crescimento econômico.

Enquanto que ao setor privado continuaria a responsabilidade

pela exploração de atividades econômicas e pelo

desenvolvimento social.

(c) O Estado intervencionista social.

• É mais conhecido como Welfare State ou Estado do bem

estar social, adotado, sobretudo, na Europa Ocidental.

• Baseia-se na seguridade social, em que o poder público atua

compartilhando os riscos individuais de vida.

• No plano jurídico consubstancia-se através do princípio da

solidariedade, pelo qual o Estado assume responsabilidades

sociais crescentes, em caráter de prestações positivas

(previdência, saúde, habitação, educação, assistência social,

etc), podendo, o estado, atuar, ainda, como empreendedor em

áreas consideradas estratégicas para o desenvolvimento da

nação.

• Neste contexto cabe ao Estado, além das tarefas de

manutenção da ordem interna, de segurança nacional e de

defesa do mercado, o estado assume , ainda, a tarefa de

garantir prestações sociais positivas. Enquanto que ao setor

privado continuaria a responsabilidade pela exploração de

atividades econômicas e pelo desenvolvimento social.

(d) O Estado intervencionista socialista.

• Adotado no Leste Europeu, em Cuba e na China.

• É a forma intervencionista máxima do Estado, que adota uma

política econômica planificada, baseada na valorização do

coletivo sobre o individual.

• No plano jurídico estratifica-se pelo princípio da supremacia

do interesse público, anulando os desejos e expectativas

individuais em prol da vontade coletiva.

• Prega a coletivização dos fatores de produção em

detrimento da liberdade de concorrência e da propriedade

privada.

• Neste contexto cabe ao Estado, além das tarefas de

manutenção da ordem interna, de segurança nacional, de

defesa do mercado, de garantir prestações sociais positivas, a

responsabilidade pela exploração de atividades econômicas e

pelo desenvolvimento social. Já o setor privado é

completamente alijado do processo econômico.

(e) O Estado Regulador.

• Surge em virtude do patente insucesso dos modelos

anteriores.

• Prega, de um lado, o abandono da planificação econômica

(intervencionismo socialista), e, de outro, a redução das

responsabilidades sociais assumidas pelo Estado, sem,

contudo, voltar ao liberalismo econômico puro.

• Caracteriza-se por uma nova concepção para a presença do

Estado na economia, que atuará como ente garantidor e

regulador da atividade econômica, enquanto que à iniciativa

privada caberá o desenvolvimento das atividades econômicas,

desta feita, com o objetivo claro de consecução de metas

socialmente desejáveis.

• No plano jurídico consubstancia-se através do princípio da

subsidiariedade através do qual o Estado só irá concentrar

seus esforços em áreas em que a iniciativa privada não consiga,

por si só, alcançar o interesse coletivo.

• Neste contexto cabe ao Estado, além das tarefas de

manutenção da ordem interna, de segurança nacional, de

defesa do mercado, de garantir prestações sociais positivas, a

responsabilidade pela exploração SUBSIDIÁRIA de atividades

econômicas e pelo desenvolvimento social. Enquanto que ao

setor privado surgiria a responsabilidade pela exploração de

atividades econômicas REGULADAS, PELO ALCANCE DE METAS

SOCIALMENTE DESEJÁVEIS e, ainda, pelo desenvolvimento

social.