monografia - direito (penal) econômico

O ACORDO DE LENIÊNCIA E O TERMO DE COMPROMISSO

DE CESSAÇÃO DA LEI 12.529/2011: (IN)COERÊNCIAS COM

A LÓGICA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL CONSTITUCIONAL

FACULDADE DE DIREITO

COORDENAÇÃO DE

MONOGRAFIA

DISCENTE: MOACIR JOSÉ OUTEIRO PINTO

ORIENTADOR: PROF. MSC. LUIZ ALBERTO

ESTEVES SCALOPPE

17/03/2016 by Moa / 2016

Análisar os ACORDOS (AL E TCC ) / firmados entre agente

econômico e autoridade antitruste / ambos destinados a

facilitarem investigações e a cessação de prática de atos lesivos à

ordem econômica / (CRIMES DE CARTÉIS) / na perspectiva

normativa e processual de seus reais efeitos e efetividades na

esfera administrativa e penal / sem contudo, deixar de analisar as

(in)coerências com o devido processo legal / e seus princípios

basilares de proteção do sujeito perante ao Estado / quando estes

ACORDOS não são respeitados em sua forma e conteúdo pelas

autoridades públicas.

O OBJETIVO GERAL PAG 01/30

OS OBJETIVOS ESPECÍFICOS

CONCEITUAR A AUTORIDADE ANTITRUSTE E O CRIME DE CARTEL

ANALISAR ASPECTOS RELEVANTES DA LEI 12.529/2011

ESTUDO DO DIREITO COMPARADO E ANÁLISE DE CASOS PARADIGMÁTICOS BRASILEIROS

DEFINIR OS MOTIVOS DAS (IN)COERÊNCIAS COM O DEVIDO PROCESSO LEGAL

PAG 02/30

A HIPÓTESE PAG 03/30

ESTADO

PERSECUÇÃO PENAL

CONTRA O LENIENTE PERSECUÇÃO

PENAL CONTRA O COMPROMISSÁRIO

NON BIS IN IDEM

QUEBRA DA BOA-FÉ

CONTRATUAL

MINISTÉRIO PÚBLICO

DENÚNCIA

PODER JUDICIÁRIO

PODE O MINISTÉRIO PÚBLICO OFERECER DENUNCIA CONTRA O LENIENTE E OU

COMPROMISSÁRIO?

A JUSTIFICATIVA

O ESTADO E O MINISTÉRIO

PÚBLICO

AUTORIDADE ADMINISTRATIVA

ANTITRUSTE

PAG 04/30

GARANTIA CONSTITUCIONAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO

DE DIREITO

PAG 99/99

[...] num singelo exame, é possível verificar que não se poderá opor o

acordo de leniência como forma de impedir o oferecimento de denúncia

pelo Ministério Público, até mesmo em razão dos princípios da

indisponibilidade e da obrigatoriedade, visto que tais princípios, no

Brasil, só podem ser mitigados em caráter excepcional, em hipóteses tais

como a suspensão condicional do processo e a transação penal, previstas

na Lei n. 9.099/95, em que o Ministério Público possui uma

discricionariedade regrada, pois são situações restritas e bem

disciplinadas, dentre as quais, como se vê na legislação atual, não se

inclui o acordo de leniência1 (grifo nosso)

1SOARES, Rafael Junior. Da impossibilidade do uso do acordo de leniência como forme de impedir o oferecimento de denúncia pelo

Ministério Público. São Paulo – SP. Boletim 215 OUT/2010 IBCCRIM, 2010 Disponível em <

https://www.ibccrim.org.br/boletim_artigos/254-215-Outubro-2010> Acesso em 03 mai 2015

O PENSAMENTO JURÍDICO ACERCA DO TEMA PAG 06/30

PAG 99/99 PARÁGRAFO ÚNICO – ART. 87 – LEI 12.529/2011

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PENAL

Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se

automaticamente a punibilidade dos crimes a que se

refere o caput deste artigo.

TIPICIDADE CONGLOBANTE

IMPOSSIBILIDA-DE JURÍDICA DO PEDIDO

VENIRE CONTRAFACTUM

PROPRIUM

O ACORDO DE LENIÊNCIA PAG 07/30

PAG 99/99 ART. 85 – LEI 12.529/2011

A CONFISSÃO DE CULPA

[...], o CADE poderá tomar do representado compromisso de cessação da

prática sob investigação [ neste ponto a culpa já se caracteriza ] [...]

§1º Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos: I -

a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a

conduta investigada [mais um elemento de consentimento da culpa] [...]

BOA –FÉ CONTRATUAL

DO ESTADO

FALTA DE INTERESSE DE

AGIR

NON BIS IN IDEM

2Pelo princípio da interpretação efetiva, o Inciso LXIII do Art. 5º da CF/88, nos traz a máxima que ninguém que está sendo acusado

criminalmente será obrigado a criar provas contra si mesmo, lhe resguardando total opção ao silêncio, no entanto o princípio está muito mais

claro textualmente no Pacto de San José da Costa Rica, o qual o Brasil é signatário: Letra (g), inciso 2 do Art. 8º “direito de não ser obrigada [ a

pessoa ] a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.

O TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO DE PRÁTICA PAG 08/30

PAG 99/99

CAPÍTULOS

O ACORDO DE LENIÊNCIA E O TERMO DE COMPROMISSO

DE CESSAÇÃO DA LEI 12.529/2011: (IN)COERÊNCIAS COM

A LÓGICA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL CONSTITUCIONAL

PAG 99/99

CAPÍTULO 1

INSTITUIÇÕES E INSTITUTOS JURÍDICOS DE DEFESA DA

CONCORRÊNCIA

1. INSTITUIÇÕES E INSTITUTOS JURÍDICOS DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA

PAG 99/99

O CADE, A LEGISLAÇÃO ANTITRUSTE

E O CRIME DE CARTEL

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Ministério da Fazenda

( CADE ) AUTARQUIA FEDERAL SUBORDINADA AO MINISTÉRIO DA

JUSTIÇA


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E O CRIME DE CARTEL

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CONFORME O RICADE – REGIMENTO INTERNO DO CADE


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E O CRIME DE CARTEL

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CF/1934 LEI 4.137/62LEI 8.884/94LEI 10.149/00LEI 12.529/11

A ORDEM

ECONÔMICA

É TUTELADA

PELO

ESTADO

(1934)

CRIA-SE O

CADE -

DEFINE-SE

ABUSO

ECONÔMICO

(1962)

O CADE

TORNA-SE

AUTARQUIA

-

SURGE O

TCC

(1994)

SURGE O

ACORDO

DE

LENIÊNCIA -

TCC CAI EM

DESUSO

(2000)

CRIA-SE O

”SUPER

CADE”

-

(AL E TCC)

(2011)

MAIS DE 80 ANOS EM APERFEIÇOAMENTO – EFETIVIDADE NOS ÚLTIMOS

22 ANOS

LEI 8137/90

(Tipo penal )LEI 11.482/07

(TCC Reativado)


PAG 99/99


E O CRIME DE CARTEL

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LEGISLAÇÕES ESTRAVAGANTES – CRIMES

ECONÔMICOS

CRIMES

ECONÔMICOS

LEI 7.492/86

LEI 8.078/90

LEI

8.137/90

LEI 8.666/93

LEI 9.613/98

LEI 12.529/11


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E O CRIME DE CARTEL

PAG 13/30

O CRIME DE CARTEL

CADE

LEI

8.137/90

LEI

8.666/93

LEI

12.529/11

PAG 99/99

CAPÍTULO 2

A NOVA LEI DE DEFESA DA

CONCORRÊNCIA

2. A NOVA LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA

PAG 99/99

ASPECTOS RELEVANTES

DA LEI 12.529/2011

PAG 15/30

CADE

LEI

12.529/111.

2.

3.

4.

2. A NOVA LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA

PAG 99/99

ASPECTOS RELEVANTES

DA LEI 12.529/2011

PAG 16/30

CADE

LEI

12.529/11

ASPECTOS AL TCC

QUANTO A

PROPOSITURA

DE FORMA ATIVA –

NUNCA PROVOCADA

DE FORMA ATIVA –

NUNCA PROVOCADA

QUANTO AO MOMENTO

DE REALIZAÇÃO

ANTES DO DELITO SER

INVESTIGADO E SER O

PRIMEIRO A PROPOR

DURANTE O PROCESSO

ADMINISTRATIVO OU

INVESTIGAÇÃO

QUANTO AOS

LEGITIMADOS

EMPRESA E (EX)

FUNCIONÁRIOS

EMPRESA E (EX)

FUNCIONÁRIOS

QUANTO À CULPA EXIGE CONFISSÃO EXIGE CONFISSÃO

QUANTO A

EFETIVIDADE

DELAÇÃO DO ESQUEMA CESSAÇÃO DA PRÁTICA

CRITÉRIO SITUACIONAL NÃO PODE SER O LIDER

DO CARTEL

QUALQUER MEMBRO

DO CARTEL

QUANTO AO SIGILO SIGILOSO DIVULGADO

QUANTO AOS TERMOS

DO ACORDO

ACEITÃO-SE

PROPOSTAS

NÃO ACEITÃO-SE

PROPOSTAS, MAS

NEGOCIA-SE

PREMIAÇÃO/

VANTAGENS

EXTINGUE A

PUNIBILIDADE PENAL -

REDUZ 1 A 2/3 MULTA

SUPENDE-SE OU

ARQUIVA-SE O

PROCESSO – RED. MUL.

O SISTEMA ”MARK-SYSTEM” ESTABELECE A COLOCAÇÃO ORDINAL DO LENIENTE OU

COMPROMISSÁRIO NA APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS

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EXPERIÊNCIA DO DIREITO COMPARADO

E NO BRASIL

2. A NOVA LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA PAG 17/30

ASPECTOS E.U.A U.E BRASIL

POLÍTICA

ANTITRUSTE

1978 1993 1994

AL 1994 1993 2000

P.B / TCC3 4 1994 1993 2007

TIPO PENAL SIM NÃO SIM

MULTAS ADM SIM SIM SIM

MULTAS PENAL NÃO NÃO SIM

VALOR MULTAS5 US$ 10 BI EUROS 23 BI R$ 285 MM

EXTINÇÃO PENA SIM -X- SIM

REDU. MULTAS SIM SIM SIM

REDU. MULTAS SIM SIM SIM

LENIENCIA PLUS SIM SIM SIM

PARTIC. M.P. SIM - TOTAL -X- NÃO

3O TCC na U.E somente pode ser realizado ao final do processo.4Muitas autoridades antitrustes internacionais não aceitam o instituto da ”barganha” ( TCC )5Multas aplicadas após concluído o processo – Acumulado desde 1994

PAG 99/99

CASOS PARADIGMÁTICOS

NO BRASIL

2. A NOVA LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA PAG 18/30

PRIMEIRO AL REALIZADO NO BRASIL -

(CARTEL DAS EMPRESAS DE SEGURANÇA

DO RS] - 2003

MULTA DE R$ 40.000.000,00

PRIMEIRO TCC REALIZADO NO BRASIL -

(CARTEL DO SUCO DE LARANJA] - 2006

NÃO CONCRETIZADO POR FALTA DE

NORMAS CLARAS PARA REALIZAÇÃO

SEGUNDO TCC REALIZADO NO BRASIL

(CARTEL DOS FRIGORÍFICOS] - 2007

CONCRETIZADO PELA LEI 11.249/2007

RECOLHIDO AO FDD6 – R$ 13.700.000,00

TERCEIRO TCC REALIZADO NO BRASIL

(CARTEL DO CIMENTO] - 2007

CONCRETIZADO PELA LEI 11.249/2007

RECOLHIDO AO FDD – R$ 43.000.000,00

INTERNACIONAL

AL REALIZADO ATUALMENTE

(CARTEL DOS TRENS E METRÔS DE SP) -

2014

LICITAÇÕES PÚBLICAS – PREVISTO NA LEI

8.666/93

6 FUNDO DE DEFESA DOS DIREITOS DIFUSOS

PAG 99/99

CAPÍTULO 3

(IN)COERÊNCIAS COM O DEVIDO

PROCESSO LEGAL

PAG 99/99

PAG 20/30

É POSSÍVEL O LENIENTE OU COMPROMISSÁRIO

SOFRER A ”PENA” DE UM PROCESSO PENAL?

PAG 99/99

A TEORIA DA TIPICIDADE

CONGLOBANTE

3. (IN)COERÊNCIA COM A LÓGICA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL PAG 21/30

ANTINORMATIVIDADE

TIPICIDADE CONGLOBANTE

TIPICIDADE ANTIJURICIDADE

TIPICIDADEFORMAL

CULPABILIDADE

CARÊNCIA DE TIPICIDADE PARA O

LENIENTE

PAG 99/99

A TEORIA DA TIPICIDADE

CONGLOBANTE

3. (IN)COERÊNCIA COM A LÓGICA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

A CONDUTA TIPIFICA COMO CRIME É CARECEDORA DE TIPICIDADE

CONGLOBANTE

PENA DE MORTE

HÁ TIPO PENAL PARA O CARRASCO?

NÃO SE PUNE QUEM AGE CONFORME A LEI

TIROTEIOENTRE BANDIDOS E

POLICIAIS

UM BANDIDO MORRE. HÁ TIPICIDADEPARA O FATO?

ART. 23, III DO CP

AGENTECARTELIZADOR REALIZA UM AL

HÁ TIPICIDADE PARA O CRIME DE CARTEL?

NÃO. ART. 87 LEI 12.529/2011

” QUANDO REFLETIDA NO ORDENAMNETO JURÍDICO,

UMA NORMA PROIBE O QUE OUTRA NORMA EXCLUI

DO ÂMBITO JURÍDICO DE PROTEÇÃO”

PAG 22/30

PAG 99/99

A BOA-FÉ CONTRATUAL E O

VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM

3. (IN)COERÊNCIA COM A LÓGICA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

ORDEM ECONÔMICA

O ESTADO É TITULAR DO BEM JURÍDICO

DISPONIBILIDADE DO BEM JURÍDICO

ESTADO JAMAIS PODE PROIBIR UMA CONDUTA

QUE TENHA PRESTADO

CONFORMIDADE

AL

TCC

DISPOSIÇÃO DO BEM JURÍDICO AO AGENTE ECONÔMICO LENIENTE OU

COMPROMISSÁRIO

PAG 23/30

PAG 99/99

A BOA-FÉ CONTRATUAL E O

VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM

PAG 24/30 3. (IN)COERÊNCIA COM A LÓGICA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

A JUSTAPOSIÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DENTRO DA MORALIDADE E DA

ARBITRARIEDADE

• PERSECUSÃO PENAL

• MONOPÓLIO DA FORÇA

• IMORALIDADE NA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

ARBITRARIEDADEDO ESTADO

• SEGURANÇA JURÍDICA

• GARANTIAS AOS AGENTES

ECONÔMICOS

• EQUILIBRO NA ATUAÇÃO DAS

PARTES

GARANTIAS AO AGENTE

ECONÔMICO

PAG 99/99

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

DO AGENTE


A REJEIÇÃO DA DENÚNCIA

ADMISSÃO DA IDEIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM PUNIR, EM CONTRAPONTO AO

INTERESSE DO PODER PÚBLICO QUE É O DE PROTEGER O BEM JURÍDICO - NINGUÉM É

OBRIGADO CRIAR PROVA CONTRA SI

(CPP) Art. 395. A denúncia ou queixa

será rejeitada quando:

I – for manifestamente inepta

II – faltar pressuposto processual ou

condição da ação para exercício da

ação penal; ou

III – faltar justca causa para exercício da

ação

1. O Processo penal é vinculado à

conceitos positivos.

2. Deve haver declaração de

existência de fato considerado

típico, ilícito e culpável.

3. Existência do Fumus Commissi

Delicti

(CPP) Art. 397. Após o cumprimento do

disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste

Código, o juiz deverá absolver sumariamente

o acusado quando verificar:

I - a existência manifesta de causa

excludente da ilicitude do fato;

II - a existência manifesta de causa

excludente da culpabilidade do agente, salvo

inimputabilidade;

III - que o fato narrado evidentemente não

constitui crime; ou (Incluído pela Lei nº

11.719, de 2008).

IV - extinta a punibilidade do agente.

(grifos nossos)

A FALTA DE CONDIÇÃO

DA AÇÃO

PAG 99/99 FALTA DO INTERESSE DE AGIR


A FALTA DE CONDIÇÃO

DA AÇÃO

JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL

SE HÁ UMA CONDUTA ATÍPICA,

NÃO HÁ FUNDAMENTO

JURÍDICO PARA A AÇÃO

PENAL – A DENÚNCIA NÃO

PODE SER ACEITA PELO

MAGISTRADO

EXIGE-SE A DECLARAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE FATO CONSIDERADO TÍPICO, ILÍCITO E

CULPÁVEL PARA SER RECEPCIONADA A DENÚNCIA.

O PROBLEMA QUE LESOU O

BEM JURÍDICO JÁ FOI

SOLUCIONADO PELA

AUTOCOMPOSIÇÃO

ÂmbitoAdministrativo

Âmbito Penal

Âmbito PenalÂmbito

Administrativo

PAG 99/99

A VEDAÇÃO AO

BIS IN IDEM


O MESMO FATO , OU MESMA INFRAÇÃO NÃO PODEM SER SANCIONADOS DUAS OU MAIS

VEZES. TRATA-SE DE UM PRINCÍPIO DO DIREITO PUNITIVO E NÃO APENAS DO ÂMBITO

PENAL.

RESTRIÇÃO DE

LIBERDADE

MULTA

MULTA

COMPLEMENTARES

SANÇÕES

ART. 4º LEI 8.137/90ART. 37 LEI 12.529/11

Administrativo Penal Sanção

PAG 99/99

A VEDAÇÃO AO

BIS IN IDEM


DIREITO PUNITIVO

DIREITO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR

DIREITO PENAL

DIREITO (PENAL) ECONÔMICO

HÁ UMA LINHA CONTÍNUA ENTRE O ILÍCITO ADMINISTRATIVO E O PENAL NO

BRASIL

PAG 99/99

A VEDAÇÃO AO

BIS IN IDEM


CARACTERIZAÇÃO DA AÇÃO ESTATAL NA CONTRAMÃO DAS PERSPECTIVAS

CONVENCIONAIS DA EXIGÊNCIA DE BASE CONSTITUCIONAL PARA EXERCÍCIO DO DIREITO

CONTEMPORÂNEO

[...] sendo as condutas que tratam de abuso do poder econômico

enquadráveis em ambos âmbitos penal e administrativo de

acordo com a legislação antitruste, tais condições devem encontrar

eficácia em sua tutela, em apenas uma das duas instâncias ou,

ao contrário, ensejariam inexorável bis in idem. (grifos nossos)

REALE JÚNIOR, Miguel. Despenalização do Direito

Econômico: uma terceira via entre o crime e a

infração administrativa?. RBCCRIM. São Paulo – SP:

RT, ano 7, n. 28, 1999, pp. 116-129

PAG 99/99

CONCLUSÃO

CONSIDERAÇÕES FINAIS PAG 30/30

1. PERSECUÇÃO PENAL PELO MINISTÉRIO PUBLICO

a. NÃO HÁ TIPICIDADE CONGLOBANTE

b. NÃO HÁ POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

c. NÃO HÁ INTERESSE DE AGIR

d. QUEBRA DA BOA-FÉ CONTRATUAL

e. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM

f. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM*

2. INFRAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL

3. O ESTADO REVISITAR A LEGISLAÇÃO (COMMON LAW X CIVIL LAW)

4. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

(*) A vedação aqui aludida se estende para todos os agentes econômicos cartelizadores, não tão somente aos Lenientes ou Compromissários

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COMPOSIÇÃO BIBLIOGRÁFICA &

FONTES DE CONSULTAS

CONSIDERAÇÕES FINAIS

16 LEIS

31 LIVROS

23 ARTIGOS

2 REVISTAS ( POLICY BRIEF E REVISTA DA CONCORRÊNCIA )

1 CARTILHA ( CADE )

4 SITES GOVERNAMENTAIS ( BRASIL – E.U.A – U.E.)

1 MONOGRAFIA EM DIREITO - ( CENRO UNIVERSITÁRIO DE BRASILIA )

2 DISSERTAÇÕES MESTRADO EM DIREITO – ( USP / PUC-SP ) (2009)**

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17/03/2016

”É um prazer puro da alma, compartilhar com o mundo o fruto de seus

pensamentos e reflexões, sem outra recompensa que não seja fazer o bem”

José Bonifácio de Andrada e Silva (✶1763 - ✞1838 )

monografia - direito (penal) econômico

Law