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  • ISONOMA No. 39, octubre 2013, pp. 83-126

    UNA DEFENSA DEL POSITIVISMO JURDICO (EXCLUYENTE)*

    A Defense of (Exclusive) Legal Positivism

    Roberto M. Jimnez Cano

    ResumenEl presente trabajo trata de hacer una defensa de una particular versin de positi-vismo jurdico excluyente como teora que mejor describe el derecho y sus refe-rencias a la moral. Aunque se reivindica la tesis de las fuentes como la tesis ius-positivista por excelencia, el quid de la defensa se asienta sobre un anlisis de los diferentes tipos y conceptos de moral que se consideran relevantes a la hora de la identificacin del derecho. La posibilidad del error en el descubrimiento de la mo-ral objetiva deja campo abierto para entender que el derecho no puede quedar de-terminado por otra cosa que no sean hechos sociales.

    Palabras clavePositivismo jurdico excluyente, moral objetiva, moral subjetiva, Hart, Dworkin, Raz.

    AbstractThis paper attempts a defense of a particular version of exclusive legal positiv-ism as a theory that best describes the law and its references to morality. Although it claims that the sources thesis is the positivist thesis par excellence, the quid of the defense is based on an analysis of the different concepts and types of morality deemed relevant when identifying the law. The possibility of mistakes in the dis-covery of objective morality leaves open field to understand that the law cannot be determined by anything other than social facts.

    KeywordsExclusive legal positivism, objective morality, subjective morality, Hart, Dwor-kin, Raz.

    Roberto M. Jimnez Cano. Universidad Carlos III. Correspondencia: C/ Madrid 126, 28903 Getafe, Espaa. rmjimene@der-pu.uc3m.es

    * Agradezco a los dos rbitros annimos las observaciones realizadas y que han servido, espero, para mejorar este trabajo.

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    I. Introduccin

    Gran parte de la literatura iusfilosfica contempornea considera al positivismo jurdico como una teora general y descriptiva del derecho.1 Su misin es, pues, explicar lo que se suele denominar la naturaleza del derecho o identificar lo jurdico y delimitarlo res-pecto de lo no jurdico (Jimnez Cano, 2008, pp. 63-83). Si hasta aqu el acuerdo es amplio, las discrepancias en el seno del positivismo jur-dico se centran sobre el papel de la moral en el derecho y, en concre-to, acerca de si la moral puede determinar tanto la existencia como el contenido del mismo.2 O, en una expresin ms tradicional, si la moral puede ser fuente del derecho. Esto supone admitir, en la actualidad, que ninguna pretensin es ms central para el positivismo jurdico que la tesis de las fuentes sociales, es decir, la tesis de que el origen del dere-cho radica en hechos sociales (Kelsen, 1966, p. 132; Raz, 1979, p. 56; Coleman, 2001, p. 75; 2007, p. 586; Himma, 2002, p. 126).

    Pues bien, es en las diferentes versiones de la tesis de las fuentes donde radica la discrepancia entre distintos tipos (descriptivos) de po-sitivismo jurdico (Bulygin, 2006, p. 109, Coleman, 2007, p. 586 n9). En breve, mientras que para una versin la moral puede determinar la existencia y el contenido del derecho, la otra entiende que este no pue-de ser el caso (Moreso y Vilajosana, 2004, pp. 197-200). La primera versin de iuspositivismo puede ser denominada incluyente o incorpo-racionista, y la segunda excluyente.

    1 No obstante, existen autores que defienden que el positivismo jurdico es en realidad una teora prescriptiva y no descriptiva, comprometindose y reclamando tanto la democracia como el imperio de la ley o el Estado de Derecho como formas jurdico-polticas ideales de gobierno. Se trata del positivismo tico, normativo, prescriptivo o democrtico (Scarpelli, 1965, pp. 101-113, Campbell, 1996, pp. 1-2, 2000, pp. 270-271, 2004, p. 28, Waldron, 2001, pp. 411 y 427). Una explicacin ms extensa sobre qu autores y con qu argumentos han discutido este carcter del positivismo jurdico, pero tambin acerca del mismo rechazo a la viabilidad de una teora general y descriptiva del derecho puede verse en Jimnez Cano, 2008, especialmente captulos 3 a 5. Todo ello con la salvedad de que el realismo jurdico es tambin una teora positivista del derecho o, al menos, de la aplicacin o de la decisin jurdica (Leiter, 2005, p. 63, 2007, pp. 73 y 134-135; Jimnez Cano, 2008, pp. 28 y 164-165).

    2 En este punto la pregunta del positivismo normativo no versa sobre si la moral puede determinar aquello que el derecho es, sino si debe hacerlo. La respuesta de este movimiento ser, pues, negativa (Moreso y Vilajosana, 2004, p. 200).

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    El presente trabajo no trata de analizar esos dos tipos de teoras de manera exhaustiva ni de trazar todas sus lneas argumentales centrales (cosa que, por otra parte, slo podra emprenderse teniendo claro que dentro de cada teora existen mltiples tendencias), sino que pretende hacer un alegato en defensa de una particular visin o explicacin ex-cluyente. Poco se avanzar respecto de la versin incluyente pues, no siendo, a mi juicio, una teora iuspositivista,3 excedera del nimo te-mtico de este trabajo. Si, como creo, el positivismo incluyente no es positivismo, entonces su rival (excluyente) es el nico modelo de posi-tivismo jurdico, aunque ya sea comn aadirle algn calificativo (Es-cudero, 2004, pp. 22-23; Jimnez Cano, 2008, p. 197n).4

    En las prximas lneas tampoco se va a desarrollar, ni mucho menos, cmo el positivismo jurdico (excluyente) explica mejor, en su conjun-to, la realidad jurdica que su pretendido competidor incorporacionis-ta. Simplemente se pretender contestar al denominado argumento del contraste con la prctica, el cual no sostiene que la tesis de las fuentes sea conceptualmente errnea, sino que resulta descriptivamente inade-cuada para dar cuenta de la prctica jurdica de los sistemas jurdicos actuales (Bayn, 2002a, p. 59). De esta manera, se ha achacado al posi-tivismo jurdico que la prctica jurdica efectiva desmiente dicha tesis de las fuentes y que, por lo tanto, las pretensiones del positivismo de-ben ser revisadas si se quiere evitar su prdida de contacto con la reali-dad (Dworkin, 1986, pp. 130-139).

    El argumento del contraste con la prctica es sencillo: la incorpo-racin de criterios morales de validez no se entiende en los sistemas constitucionales actuales como algo contingente, sino necesario en el sentido de que es un rasgo distintivo del derecho.5 Puesto que las cons-

    3 Ser el propio Jules Coleman el que, en un primer momento, parecer poner en duda que sean dos ramas del iuspositivismo, al considerar que el positivista, al contrario que el incorporacionista, insiste en que la juridicidad de los principios morales slo depende de su fuente (Coleman, 1998b, p. 126).

    4 La razn de poner entre parntesis el trmino excluyente en el intitulado del trabajo se debe a este motivo.

    5 En opinin de Marisa Iglesias la existencia de una Constitucin sustantiva como parme-tro de validez jurdica, si bien es un dato meramente contingente si partimos de una nocin amplia de derecho, pasa a ser un rasgo distintivo si lo que pretendemos reflejar es el fenmeno del derecho moderno (Iglesias, 2001, p. 224).

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    tituciones presentan aspectos materiales, la moral es un aspecto del sis-tema jurdico constitucional moderno que una teora del derecho tiene que explicar si quiere adecuarse a la prctica, ya que los tribunales es-tn obligados a aplicar tales criterios sustantivos a la hora de enjuiciar la validez de las normas jurdicas (Iglesias, 2001, pp. 224-225). En de-finitiva, si el positivismo jurdico niega, pues, que la moral legalizada o constitucionalizada determina tanto la existencia como el contenido del derecho, entonces no est realizando una adecuada descripcin de la realidad jurdica actual.

    El objetivo de este trabajo es, por tanto, dar cuenta del alcance, para la existencia y el contenido del derecho, de dicha moral legalizada o constitucionalizada desde el positivismo jurdico (excluyente). Para ello se partir, en primer lugar, del debate que tuvo lugar entre Herbert Hart y Ronald Dworkin y que sent las bases de la ulterior divisin en el seno del positivismo jurdico. A continuacin se intentar preci-sar el alcance del argumento del contraste con la prctica jurdica pre-guntando, precisamente, a qu tipo de moral se refieren los principios que funcionan en dicha prctica. Se seguir explorando la paradigm-tica posicin excluyente de Joseph Raz y los motivos por los cuales no resulta satisfactoria como respuesta al argumento del contraste con la prctica. Es en este punto donde se pretende defender un positivismo (excluyente) que mantiene que, en efecto, los principios morales pue-den determinar la existencia y el contenido del derecho, pero a condi-cin de que se entienda que tales principios se refieren a una moral no independiente de los seres humanos y que pueda ser reducida a hechos empricamente verificables. Con posterioridad, e ntimamente relacio-nado con lo anterior, se argumentar que el caso de la existencia de la moral objetiva deviene irrelevante para la prctica, ya que slo puede ser verificada una moral de tipo personal o social. Adems, se aventu-rar una hiptesis acerca de qu tipo de moral (personal o social) pro-bablemente determine, en su caso, tanto la existencia como el conteni-do del derecho. Finalmente, el ltimo apartado del trabajo no contiene una conclusin al uso, sino ms bien una justificacin de la tesis de las fuentes sociales del derecho como nica tesis del positivismo jurdico aqu sostenido.

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    II. El debate Hart-Dworkin como base del anlisis

    Es ampliamente conocido