do positivismo jurÍdico À teoria crÍtica do direito

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Introduo ao Direito

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DO POSITIVISMO JURDICO TEORIA CRTICA DO DIREITOMayra de Souza Scremin1

SUMRIO: 1. Introduo. 2. Consideraes acerca do Direito Tradicional Moderno. 3. A necessidade de uma nova dimenso para o Direito. 4. O Direito como instrumento de emancipao. 5. Concluso.

1 INTRODUO O direito estudado por juristas, socilogos, cientistas polticos, filsofos, historiadores, antroplogos, entre outros. O que se verifica que no h consenso acerca da melhor definio para o direito, tampouco acerca de seu papel na sociedade. A nica certeza a de que o direito faz parte da sociedade e, portanto, merece ser objeto de anlise. Dessa anlise pode-se extrair que o direito um fato social, um mecanismo de dominao, um fator da ao social, um instrumento contra-hegemnico, um aparelho ideolgico do Estado ou um subsistema do sistema social, entre outras definies, dependendo

do contexto em que est inserido, do momento histrico que o envolve e dos agentes que dele fazem parte. Em se restringindo ao contexto moderno, vislumbram-se inmeras avaliaes do fenmeno jurdico, que, certamente, dependem, no apenas das circunstncias externas presentes quando da realizao da anlise, mas tambm dos olhos do avaliador. Urge destacar que se h uma srie de explicaes e compreenses diversas do fenmeno jurdico inseridas na modernidade, no se pode olvidar que esse feixe de possibilidades permanecer em outro paradigma. A ps-modernidade que vem sendo anunciada, ainda que haja uma interminvel divergncia acerca de seu advento ou no, traz consigo tantas outras formas de se

Mestranda em Direito das Relaes Sociais na UFPR, professora de Sociologia Jurdica nas Faculdades Integradas Curitiba, campus Guarapuava.

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pensar o direito. Se for considerado que a sociedade atual intervalar, haja vista essa 149

crise paradigmtica, o direito ter de ser novamente repensado. Hodiernamente, diante da globalizao e da era da informatizao, em que tudo gira em torno do mercado econmico, o direito pode ser constatado como mais um mecanismo esttico, institudo e instrumentalizado das classes dominantes. No entanto, no se pode acreditar que seja apenas isso o direito, sob pena de a sociedade tornar-se escrava cega e desorientada de seu prprio caminho. Foi-se o tempo da mera observao e descrio dos fenmenos sociais. preciso que o direito, como fator necessariamente existente na sociedade, seja estudado, buscado e construdo tambm com vistas na libertao. A emancipao do homem depende de ferramentas e o direito tem de ser uma delas, ainda que seja utilizado muitas vezes de forma diversa. Esta a inteno deste trabalho: apresentar as caractersticas principais do positivismo jurdico, demonstrar algumas das crticas que sofreu de um modo geral no Brasil para, finalmente, focar uma forma especfica de crtica, que lastreada no pensamento de Poulantzas e Thompson, em que o direito visto como um espao de luta, ou seja, pode ser utilizado como mecanismo de dominao em alguns momentos e, de outra forma, pode tambm ser instrumento de libertao e emancipao. 2 CONSIDERAES ACERCA DO DIREITO TRADICIONAL MODERNO O perodo medieval foi o momento em que a f sustentava as premissas da sociedade. Assim, os dogmas, as crenas e o misticismo embasavam todas as reas do conhecimento. Com o advento da Ilustrao no sculo XVIII, 150

o elemento basilar f substitudo pela razo, sendo considerado vlido somente aquilo que possa ser comprovado cientificamente. Com a possibilidade de o prprio homem escolher o que deve ou no ser aceito como verdadeiro, mediante o empirismo, diz-se que aflora nesse momento a exaltao da subjetividade, isto , o homem, porque dotado de racionalidade, um ser praticamente imbatvel. Na modernidade, pois, verifica-se o fortalecimento da subjetividade,2 eis que se a razo governa o mundo, significa que o poder de comando est no homem que a detm, e no em explicaes transcendentais como outrora. O reflexo dessa transio paradigmtica verifica-se nas cincias naturais, matemticas e fsicas, bem como nas cincias humanas. Se antes o direito era transcendental fundamentado em deus, na modernidade3

2 O sujeito passa a ser a referncia da poltica, da sociedade, do conhecimento e tambm do direito. A organizao do poder, a forma de encarar a sociedade, o modo de fundamentar as reflexes e a forma de regulamentar a vida social, tudo isso ter como referncia mediata ou imediata (de acordo com as diversas fases histricas particulares) a figura do sujeito. Poder privilegiar-se nesses mbitos um sujeito tomado de maneira mondica e egostica (como nas concepes mais radicais do liberalismo) ou poder enquadrar-se o sujeito como modo coletivista e social (como, no limite, o fizeram certas leituras do socialismo). Mas, no processo de formao da modernidade ser progressivamente o sujeito a referncia bsica da anlise e o substrato do sistema poltico, social, cientfico e jurdico. A modernidade , por excelncia, a poca da subjetividade. (FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e contrato de trabalho do sujeito de direito sujeio jurdica. p. 68). 3 Direito moderno, aqui, conota o direito (positivo) produzido pelo chamado Estado moderno, datado da Revoluo Francesa. Objeto a partir e em torno do qual os juristas desenvolvem uma atividade tcnica e no poltica , esse modelo de direito o modelo de direito do modo de produo capitalista (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. p. 101).

ele adquire um novo formato transcendental, baseado na razo.4 O positivismo jurdico foi uma manifestao tpica do direito moderno, tendo este se pautado nas premissas daquele, quais sejam5: a) o direito como fato, no como valor; b) o direito definido em funo do elemento da coao; c) a teoria da legislao como fonte preeminente do direito; d) a teoria da norma jurdica; e) a teoria do ordenamento jurdico; f) a teoria da interpretao mecanicista e g) a teoria da obedincia. Mister adentrar em cada uma dessas diretrizes.6 a) A abordagem avalorativa do direito origina-se da inteno de que o direito seja considerado uma cincia, tal qual as cincias naturais e fsicas. Sendo a cincia composta apenas de juzos de fato, nunca de valor, a realidade deve ser contemplada de forma meramente informativa, sem qualquer influncia do observador para com o objeto de observao. Inserido nessa avaloratividade est o formalismo jurdico, em que o direito definido em funo de sua estrutura formal,

sem levar em considerao o contedo que o direito estabelece. b) No que tange concepo coercitiva do direito, pauta-se no direito emanado e institudo pelo Estado. A coao compatvel com a noo kantiana do direito como fundamento da liberdade externa, eis que somente com a coao o indivduo v-se constrangido a no praticar um ato de abuso de sua liberdade que atinja a liberdade do outro. Jhering, 7 admitindo a coao como uma realizao de uma finalidade por meio da subjugao da vontade alheia, entende o direito fundado no poder coercitivo do Estado a fim de garantir as condies vitais da sociedade. A concepo coercitiva do direito no coadunada por muitos juristas, mesmo por positivistas, uma vez que se vincula a uma concepo puramente estatal-legislativa do direito, ou seja, limita-se a vislumbrar o direito traduzido na lei emanada pelo Estado. Jhering pertenceu teoria clssica ou tradicional da coero, em que a sano era o meio para realizar a norma jurdica. Ocorre que posteriormente, na chamada teoria moderna da coero, a sano passa a ser entendida como elemento da norma, e o direito definido como um conjunto de regras que tm por objeto a regulamentao do exerccio da fora numa sociedade. Fizeram parte da teoria moderna da coero Kelsen e Ross. c) A diretriz positivista acerca da lei como nica fonte de qualificao do direito parte do pressuposto da existncia de um ordenamento

A determinao do que o direito deixa de pertencer transcendncia, muito bem representada no mundo terreno por seus epgonos, para estar disposio da prpria criao humana. O mal en se gradualmente substitudo pelo mala prohibita. O crime paulatinamente conquista sua distncia do pecado e aproxima-se de vises cientificistas. Mundaniza-se o direito. (...) A busca da chamada segurana jurdica torna-se um imperativo e uma ideologia. (ARRUDA JNIOR, Edmundo Lima de. Fundamentao tica e hermenutica alternativas para o direito. p. 51). BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. p. 131. Bobbio esclarece que para ser considerado positivista no preciso aceitar e seguir todas as diretrizes que ele aponta como inerentes ao positivismo. (BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. p. 147).6 5

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JHERING, Rudolf Von. A finalidade no direito. v. I, p. 441.

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jurdico complexo e hierarquizado, isto , em que h mais de uma fonte do direito, as quais se organizam conforme uma hierarquia. O Estado a nica fonte do direito e a lei a nica expresso do poder normativo do Estado. d) Correlacionada diretriz supra apresentada est a teoria imperativista da norma jurdica, que enuncia o direito como comando. Bobbio8 afasta certas caracterizaes do imperativo jurdico que normalmente so trazidas pelos juristas, entendendo como vlida apenas a caracterizao do direito como imperativo hipottico, em contraste com o imperativo categrico. Este prescreve uma ao que boa em si mesma, diferentemente daquele, que comanda uma ao que boa apenas condicionalmente, ou seja, para atingir um fim. As normas jurdicas pertencem ao imperativo hipottico, haja vista a existncia da sano que torna obrigatria a realizao da ao prescrita, ou seja, a ao prescrita no deve ser cumprida simplesmente pelo seu contedo, mas pelo fato de o no cumprimento decorrer na imposio de uma sano. Nota-se que h duas fases, no tocante ao imperativismo jurdico: na primeira, chamada de imperativismo ingnuo, o direito considerado como um conjunto de comandos dirigidos pelo soberano aos cidados, sem analisar a estrutura do imperativo jurdico;

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