positivismo jurídico - norberto bobbio

Download Positivismo Jurídico - Norberto Bobbio

Post on 06-Dec-2014

582 views

Category:

Law

2 download

Embed Size (px)

DESCRIPTION

Fichamento

TRANSCRIPT

  • 1. 1 Faculdade Nacional de Direito - FND Leonardo Jos Canaan Carvalho DRE: 114029928 Fichamento para avaliao de Histria do Direito e do Pensamento Jurdico Professor: Renato Valadares ''O Positivismo Jurdico'' Edio portuguesa por Joo Baptista Machado, Armnio Amado-EDITOR, Coimbra, 1979 Verso brasileira publicada pela Freitas Bastos PARTE I Norberto Bobbio Maio de 2014
  • 2. 2 SUMRIO DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO NO PENSAMENTO CLSSICO------3 DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO NO PENSAMENTO MEDIEVAL------3 DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO SEGUNDO OS JUSNATURALISTAS-4 RELAES ENTRE DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO------------------4 MONOPOLIZAO DA PRODUO JURDICA POR PARTE DO ESTADO------5 ''COMMON LAW'' E ''STATUTE LAW'' NA INGLATERRA--------------------------5 DIREITO NATURAL E O RACIONALISMO DO SCULO XVIII-------------------6 AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURDICO NA ALEMANHA--------------------7 A ESCOLA HISTRICA DO DIREITO. C. F. SAVIGNY----------------------------8 CDIGO DE NAPOLEO E AS CODIFICAES JUSTINIANA E NAPOLENICA-9 INFLUNCIA DO ILUMINISMO NA CODIFICAO FRANCESA-----------------9 OS PROJETOS DE CODIFICAO DE INSPIRAO JUSNATURALISTA---------9 O PROJETO DEFINITIVO DO CDIGO POR PORTALIS-------------------------10 RELAES ENTRE O JUIZ E A LEI SEGUNDO O CDIGO CIVIL FRANCS----10 ESCOLA DE EXEGESE: HISTRIA, EXPOENTES E CARACTERSTICAS--------12 POSITIVISMO JURDICO NA INGLATERRA: BENTHAM E AUSTIN------------13 TEORIA DA CODIFICAO E A CRTICA COMMON LAW POR BENTHAM---15 AUSTIN: TENTATIVA DE MEDIAO E O DIREITO POSITIVO-----------------16 AUSTIN E O PROBLEMA DA CODIFICAO-------------------------------------17 O FUNDAMENTO DO JUSPOSITIVISMO E A LEGISLAO---------------------19 CODIFICAO NA ALEMANHA E O MTODO DE JHERING-----------------19-20
  • 3. 3 DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO NO PENSAMENTO CLSSICO A saber, a expresso ''Positivismo Jurdico'', ao contrrio de todos os indicativos, deriva da locuo ''direito positivo'', e no de ''positivismo'' em seu sentido filosfico. Direito positivo esse que contraposto ao ''direito natural''. Essa distino no recente na tradio jurdica. Na verdade, faz-se a comparao entre os direitos positivo e natural, conceitualmente, desde o pensamento grego e latino. Desde ''Notti Attiche'', do romano Aulo Gellio, j se usa o termo ''positivus'', que se refere natureza da linguagem aquilo que convencionado pelo homem. No latim ps-clssico, no entanto, a expresso j se refere ao direito, justia, que se dividia entre: justia positiva (leis reguladoras da vida social); justia natural (cosmologia). Na Grcia antiga, Aristteles estabelece dois critrios de distino entre os direitos positivo e natural: 1) Direito natural est presente em tudo, enquanto o direito positivo s se faz presente onde posto e convencionado pelo homem; 2) O direito natural existe autonomamente de ser bom ou ruim, sua bondade objetiva, no dependendo de juzo sobre ela, pois. J para o positivus s importa aquilo que determinado pela lei, independente se a prescrio seja ou no boa ''por natureza'' a conduta est normatizada, portanto correta e necessria. Em Roma, tambm se faz tal distino entre os direitos, mas se utiliza diferentes termos: jus civile (direito positivo: posto e limitado a um certo povo, mutvel) e jus gentium (direito natural: no tem limites e posto pela naturalis ratio, imutvel). DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO NO PENSAMENTO MEDIEVAL Continuemos a traar a linha do tempo da distino entre as locues ''direito positivo'' e ''direito natural'' no mbito jurdico-filosfico. Abelardo, no fim do sculo XI, j se posiciona: para ele, o direito positivo tem a caracterstica de ser construdo pelo homem, enquanto o outro posto por alguma fora
  • 4. 4 alm deste, natureza ou fora divina, pois. A viso do filsofo ser muito difundida durante toda a idade mdia, como nos estudos de Santo Toms, que estabelece a existncia de dois tipos de leis, que fundamentariam a distino dos direitos positivo e natural, respectivamente, a lex humana e lex naturalis. DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO NO PENSAMENTO DOS JUSNATURALISTAS DOS SCULOS XVII E XVIII Grcio, pai do direito internacional, segundo Bobbio, faz a mais inteligente das distines: ''O direito natural um ditame da justa razo destinado a mostrar que um ato moralmente torpe ou moralmente necessrio segundo seja ou no conforme prpria natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato , em consequncia disso vetado ou comandado por Deus, enquanto autor da natureza.'' (GRCIO, SC. XVII) Ainda, o direito positivo fruto da ao do Estado, que pode submet-lo s duas instituies importantes: 1) a famlia (direito patronal); 2) comunidade internacional (que regula as atividades entre os povos). Distingue-se baseado na forma como os direitos advm conscincia humana: o natural por meio da razo e olhar da natureza, o positivo, ao conjunto das leis fundamentadas no exerccio do legislador. A novidade est presente na maneira como os destinatrios vm a ter conhecimento das normas naturais e positivas. RELAES ENTRE DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO A diferena que se estabelece entre as espcies quanto ao grau de cada uma, ou seja, um tipo de direito considerado superior que o outro. O mais importante entender que no havia, ainda, distino em termos de
  • 5. 5 qualificao. Em outras palavras, ambos eram qualificados como direito na mesma acepo do termo. No perodo clssico, o direito positivo era colocado acima do direito natural, quando existia um conflito. O direito institucionalizado era considerado superior ao ''direito comum''; ''no-codificado''; ''provido dos deuses''. Durante a Idade Mdia, entretanto, o direito natural considerado superior, fundamentado na vontade divina. um direito de inspirao crist que influencia o Jusnaturalismo a considerar o naturalis como sua base terica. O Positivismo Jurdico ''[...] uma concepo do direito que nasce quando o ''direito positivo'' e ''direito natural'' no mais so considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado como direito em seu sentido prprio. Por obra do positivismo jurdico ocorre a reduo de todo o direito a direito positivo, e o direito natural excludo da categoria do direito: o direito positivo direito, o direito natural no direito.'' .''[...] o positivismo jurdico aquela doutrina segundo a qual no existe outro direito seno o positivo.'' (BOBBIO, Norberto, p.26). MONOPOLIZAO DA PRODUO JURDICA POR PARTE DO ESTADO O Estado Primitivo no se preocupava em produzir normas jurdicas. Esse era o papel da prpria sociedade civil. Para se entender a transio ideolgica do Jusnaturalismo ao Juspositivismo, deve-se atentar formao dos Estados Nacionais. A sociedade pluralista passa a ser monista, o Estado domina todo e qualquer tipo de poder existente, inclusive o de criar o direito. De fato, direito o conjunto de regras que so consideradas obrigatrias, cujo no cumprimento cabvel de sano. ''COMMON LAW'' E ''STATUTE LAW'' NA INGLATERRA A tradio jurdica inglesa importante para o esclarecimento das origens do positivismo jurdico. um pas que tem a sua prpria tradio, tendo
  • 6. 6 sido pouco influenciada pelo direito comum romano. H, no pas, a distino entre dois tipos diferentes de direito: 1) Common law ; 2) Statue law. 1) Direito comum ou consuetudinrio no o direito comum de origem romana; surge pelas relaes sociais e acolhido pelos juzes nomeados pelo rei, desenvolvido, ser um direito de elaborao judiciria; primado pela tradio jurdica desde as monarquias medieval e moderna; limitava o poder do soberano (rei) e influenciou o desenvolvimento liberal politicamente falando. 2) Direito estatutrio ou legislativo se contrape ao Common law; posto pelo soberano, desenvolvido, institucionalizado pelo rei juntamente com o parlamento; vale enquanto no contrariar o direito comum. As tendncias autoritrias e ditatoriais na Inglaterra tiveram atrito com o Direito Comum, privilegiando o Direito estatutrio, proclamando a incapacidade de os juzes resolverem controvrsias fundamentados no Common law. Justificativa de Thomas Hobbes contra o Common Law O Common Law tem sua legitimidade negada por Hobbes, precursor do positivismo jurdico, terico do poder absoluto e fundador da primeira teoria do Estado moderno. Ele trata o direito comum anglo-saxnico como um direito preexistente ao Estado e independente deste. Em sua teoria contratualista, Hobbes pensa que deve existir mecanismos suficientes para que o poder absoluto do Estado sobre os homens. Assim, a partir do momento em que se constri o Estado, o nico direito que ter validade ser o civil. Em suma, percebe-se que a formulao do filsofo no especificamente relacionada ao direito comum ingls, mas tange lguns aspectos relacionados a ele. O DIREITO NATURAL NAS CONCEPES JUSFILOSFICAS DO RACIONALISMO DO SCULO XVIII O Racionalismo, sobretudo no sculo XVIII, tem o sua consolidao como corrente filosfica. Com ele, desenvolve-se, cada vez mais, o Juspositivismo. No entanto, no significa que os jusnaturalistas caram por terra. Na verdade, h uma grande influncia destes na formao das
  • 7.