iusnaturalismo y positivismo - norberto bobbio

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  • 5/10/2018 iusnaturalismo y positivismo - Norberto Bobbio

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    EL pnOBLEMA DEL POSITIVISMO .runioicoco n t ien e :It

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    EL PROBLEMA DEL POSiTIVISMO JURfDICO

    POl' 10 pronto, intento rcdefinir las dos expresiones"jusnaturalismo" y "positivisrno jurtdico". Por "jusna-turalisrno" entiendo aquella corriente que admire la dis-tinci6n entre derecho natural y derecho positive y sostienela suprernacla del primero sobre el segundo. POI' "positi-visrno jurldico" entiendo aquella corriente que no admitela distinciori entre derecho natural), derecho positivo yafirrna que no existe otro derecho que el derecho positive.Observese la asirnetrIa de las dos defmiciones. Mientrasque el jusnaturalismo afirma la superioridad 'del derechonatural sobre el derecho positivo, el positivismo juridicono afirrna la superioridad del derecho positivo sobre el de-recho natural, sino la exclusividad del derecho positivo.Por otra parte, mientras que el positivismo jurfdico afirmala exclusividad del derecho positive, eljusnaturalismo noafirrria que e xista unicarnente .el derecho natural, sinoque existe tarnbien el derecho positive: aunque en unaposicion de inferioridad con respecto al derecho natural.Mas brevernente: por jusnaturalismo entiendo la teoria dela superioridad del derecho natural sobre el derecho po-sitivo; por positivisrnojurfdico la teo ria de la exclusiui-da d del derecho positivo. El jusnaturalisrno es dualista;el positivismo jurfdico, monista.

    De esta manera de definir el jusnaturalismo y elpositivismo jurfdico se puede obtener una primera ob-servaci6n: ni una ni otra concepcion agotan las concep-ciones generales posibles del derecho. Es posible imaginarpOl' 10 menos tres mas: 1 ) existe tanto el derecho naturalcomo el derecho positive, pero no en relaci6n de depen-dencia, sino de independencia 0 de indiferericia; 2) existesolo el derecho natural; ~) existe el derecho natural yel derecho positive, pero el derecho positivo es superioral derecho natural.

    La .primera de estas tres teorias se contrapone tantoal jusnaturalismo -porque niega la superioridad del de-recho natural sobre el positivo- como al positivismojurfdico -porque niega la exclusividad del derecho po-68

    r,

    JUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURfDICO

    510VO. Aqui se sinian todos aquellos autores que hanconsiderado al derecho natural y aJ derecho positivo noya como dos 6rdenes dispuestos jcrarquicamcnte, sinocomo dos especies de un mismo genus. Guando Aristoteles,al comienzo del capftulo VII del Libro V de la Etica a .Nicomaco dice que una parte de 10 justo civil es natural,y la otra legal, distingue y delimita dos esferas de norrnas,distintas pOI~ el ambito y el fundamento de la validez,pero no necesariarnente contrapuestas y mucho menos rc-dprocamente excluyentes. La misrno sucede can Paulo,cuando expone una de las celebres clist incioncs entre de-recho posit ive y derecho natural del Corpus iuris, intro-ducieridola can estas palabras: "Ius pluribus modis dici-tur: uno modo ... altero modo ... " (D. I , 1 , 1 1 ) .

    La teoria sub 2 se ria antitctica a aquella gue hernosconsiderado como tipica del positivismo ju rtdico. Perono encuentro ejernplos en !a historia. La existencia delderecho natural como unico derecho es caracteristica deaquel estado particular de la hurnanidad que es el estadode naturaleza. Pero el estado natural puro en el cu allos hombres viven siguiendo exclusivamente las lc ye s n a-turales, es corisiderado generalmente como imaginario,una hip6tesis cientifica como en Hobbes, lin ideal regula-tivo como en Locke. En el estado hist6rico ell el queviven los hombres, el derecho natural esta entrcrnezclaclocan el derecho positivo cua ndo no total mente desplazadopor este.

    La teoria su b 3 representa la antitesis de la tcoriaque hemos considerado como tipica del jusnaturalisrno:admire la existencia de let distinci6n entre derecho natu-ral y derecho positive, pero invierte la relaci6n de depen-dencia, sosteniendo la superioridad del segundo sabre elprimero. Pienso que se puede ubicar hist6ricamente enesta corriente todos aquellos autores que admiten e! dcre-cho natural pero no le reconocen otra funci6n que lade integrar el derecho positivo, en caso de lagunas Eneste sentido, el derecho natural no queda expulsado del

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    CL PIWBLEMA DEL POSlTIV1SMO JUR1D~CO

    sistema, perc vive, pOl' aS I decirlo,

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    EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURiDICO

    superior", Como se ve, en esta concepci6n la ley naturalsi rve unicame nte para poner en rnovimie nto el siste-ma; pero una vez puesto en ma rch a , este funcionapo r sf 111is1110. La ley natural, asl concebida tiene pOl'destinata rios exclusivamerue a los subditos. Confrontan-dola con la concepcion precedente, se invierten aqui lospapeles entre el derecha natural y el positive. Aqui elderecho natural hace posible la aplicaciori del derechoposi[iv~ en el sentido de que funda su legitimidad; alllel dereeho positive hace posible la aplicaci6n del derechonatural en el sentido de que asegura su efectividad; aliiel derecho es todo natural salvo en el mecanismo de lacoaccion: aquf es todo positive, salvo en el procedimientode legitimacion. Esta scgunda concepcion represcnta, tarn-bien historicarnente, el paso del jusnaturalisrno al posi-tivisrno jurtdico. .

    3 . Tres -mom entos de La critica positiu istaLa distinci6n entre las [res principales formas de

    jusnatui-alisrno, presenr.adas en el paragrafo anterior, per-mite fijar y retornar los tres principales mementos de lacruica posirivista. Cada una de las (res formas de jusna-turalismo representa un modo de afirmar que el derechopositive depende del derecho natural; los tres principa-les rnome ntos de la crftica positivista representan lasdiversas maneras como el derecho natural ha sido des-plazado cuando no totalmente eliminado, de las posicio-nes en las que se habia situado repetidamente.En contra de la prirnera posicion del jusnaturalismo-aquella tradicional 0 escolastica, segun la cual el dere-cho natural es el conjunto de los primeros principioseticos- el positivisrno juridico seha valido de la criticahistoricista, que no admire principios eticos evidentes porsf misrno, can valor absolute y universal , Las pretendidasleyes naturales prirnarias son meramente formales (como72

    r,

    JUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JUHiOICO

    bonum faciendum, m ale uitaruiuni) y por co n si gu ie n t epueden ser Ilenadas con cualquier conteniclo e interpre-tadas por cada uno a su maner a. Toclas las principalescor rientes filosoficas del siglo pasado han sido, dcscle esrepunto de vista, antijusnaturalistas, desde el histo ric ism ode derecha al de izquierda, desde el p os iti vi srn o e vo lu ci o-nista al sociol6gico, desde el utilitar isrno al pragmarismoy hasta el irracionalismo. EI positivisrno juddico ha sacaclode allf codas las consecuencias, tales son: si no h

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    EL PROBLEMA DEL POSITIVfSMO JUR/Drco

    La te rccra y ultima posicion del jusnaturalismo esaquclla que, como h emos visto , atribuye a la ley naturalla Fun cio n de atlante del sistema jurfdico positive, 0 denorma fundamental del sistema. En contra de esta posi-cion sc encuenr.ra el principio positivista por excelenciade la fu n damentacion del derecho, no sobre otro derecho(10 que im p licarta u n regreso ad infinitum), sino sobreu n hecho, cs clccir, cl principia d e ' cfectividad. Aquelloque haec que un conjunto de rcglas de conducta cons-tituya u n ord cn juddico en una d eter rrrina da socicdad ,no cs ya la e xistericia de un dcber de obediencia de susmic mb ros , c1erivado de una ley ext.rapositiva, sino elhe ch o , e l simple hecho, hisr.or ia m e n te verificable, deque ('1 orden es obedecido habitualme nre por la mayorpane de las personas a quienes se dirige. Cuando algunauto)' ha querido seg uir mantenien'do la teor ia jusnatu-ralista u e la norma fundamental, esta ha sido transfor-mada, como en 11doctrina de Kelsen y sus partidar ios,no en una norma igual a todas las dernas, sino en unahiporesis cicntffica, 0 en una norma, respecto de la cualno sc pucde plantcar el problema de la validez, como seplantca r cspccto de las otras nor mas, toda vez que soloSC pu ccl e a dm ii r la cxistencia de ella cuando se verificaS Ll c ficac i a.

    4. Algo uuis acerca de las ires [ormasde iJOSlivtstno jw-idico

    Si obse rvamos aho ra atentamente estos tres momen-tos de la crttica positivista, veremos surgir de cada unode cllos las tves for mas principalesen las que se ha pre-sc n ta d o histor ica me ntc el positivismo jur idico y 'sob relas cuales he llamad o ya la atencion, individualizando encl vasto y complejo fcnorneno del positivisrno jurfdicoalgunas vcccs u n a ideologfa de la justicia (una etica), 0una tcoria general del clerecho, 0 bien un modo de en-74

    ~.

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    JUSNATURALISMO Y pOSfTTvrSMO JURiDfCO

    tender la ciencia jurfdica (en u n sentido muy a m pl io ,un metodo) .En su primer aspecto, 0 sea, como ideologfa. el posi-tivismo jurfdico se reduce en ultimo analisis a la a fir-

    maci6n de que las leyes valid as deben ser obedecidasincondicionalmente, esto es , con independencia de StJcontenido, 0 de que existe una obligaciori moral de obe-decer todas las leyes valid as. Otras veces he llarnado aesta posici6n formalismo etico, definiendolo sinteticamcn-te como aquella concepci6n que reduce la justicia a lavalidez. desde el memento en que considera justas a lasleyes por el solo hecho de ser validas." Aqu ime limitoa sefialar que esta concepcion puede ser consider-ada comouna respuesta a la posici6n esccp tica en que algunas ve-ces desemboca la polernica

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