norberto bobbio y el positivismo jurídico [mario losano]

ISSN: 1133-0937 DERECHOS Y LIBERTADESNmero 17, poca II, junio 2007, pp. 17-44

NORBERTO BOBBIO Y EL POSITIVISMO JURDICO

NORBERTO BOBBIO AND THE LEGAL POSITIVISM

MARIO G. LOSANOUniversit del Piemonte Orientale Amedeo Avogadro

Fecha de recepcin:1-11-06Fecha de aceptacin:10-11-06

Resumen: Este trabajo da cuenta del inters de Bobbio por el positivismo jurdico y sutrayectoria desde que se inicia en el ao 1949 hasta los aos Ochenta. Dichorecorrido comienza con la defensa de un positivismo normativo de raigambrekelseniana y desemboca en un positivismo crtico, finalizando con un periodoque podramos llamar postpositista, centrado en el estudio de la funcin delDerecho.

Abstract: This work studies the development of the interest that Bobbio has shown in legalpositivism from 1949 to the 1980s. Its development starts as a defence ofnormative positivism closely linked to kelsenian theory, leads to critical positivismand culminates in what could be denominated a post- positivism, period that iscentred on the study of the function of Law.

PALABRAS CLAVE: Positivismo normativo. Positivismo crtico. Postpositivimo.KEY WORDS: Normative positivism. Critical positivism. Post-positivism.

1. BOBBIO Y EL POSITIVISMO JURDICO DE HANS KELSEN

El inters de Bobbio por el positivismo jurdico empieza en 19491, sigueen los aos Sesenta y Setenta y termina en los Ochenta; sin embargo, se con-

* Giornata lincea in ricordo di Norberto Bobbio, 18 ottobre 2005, Academia Nazionale diLincei, Bardi Editori, Roma, 2006. Traduccin de M. Isabel Garrido Gmez (Universidad deAlcal). El resumen y las palabras clave han sido elaborados por la traductora.

1 Escribe Bobbio: Si tuviera que establecer una fecha de la que arrancan mis obras demadurez, escogera 1949, ao en el que publiqu en Italia un anlisis y un comentario a la Teoriagenerale del diritto de Francesco Carnelutti (en dicho artculo Bobbio defenda el positivismo kel-

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centra en una poca concreta de su vida entre los aos Cincuenta y Sesenta(cf. infra, 3). Inters que fue precedido y seguido por otras muchas predi-lecciones terico-jurdicas, filosficas, metodolgicas e histricas, las cualesno se podrn ni siquiera mencionar en las prximas pginas. Baste aqu re-cordar que los comienzos del inters por el positivismo jurdico se entrela-zan con un fuerte apego a la metodologa de cua neopositivista y con elacercamiento a la filosofa analtica, de la que nacera una pujante escuela2.Estos importantes aspectos del pensamiento de Bobbio debern permaneceren la sombra en las pginas siguientes que, en cambio, se centrarn exclusi-vamente en sus relaciones con el positivismo jurdico.

Hablar del positivismo jurdico en el siglo XX significa inevitablemente ha-blar de Hans Kelsen. Su teora pura del Derecho es el meridiano de Greenwichde la ciencia jurdica del siglo pasado: todas las teoras jurdicas acaban por sermedidas en funcin de su distancia o de su cercana a la teora pura del Dere-cho, enunciada por l en las primeras dcadas del siglo y afinada despus ince-

1seniano, como se ver ms adelante): N. BOBBIO, Prlogo a la edicin espaola, en N. BO-BBIO, Contribucin a la Teora del Derecho, ed. a cargo de A. Ruiz Miguel, Fernando Torres, Va-lencia, 1980, p. 10. En la presentacin a ese volumen, se contiene una concisa reconstruccindel pensamiento terico-jurdico de Bobbio: A. RUIZ MIGUEL, Bobbio y el positivismo jur-dico italiano, pp. 15-58 y, sobre todo, en el libro que hace de A. RUIZ MIGUEL el bobbilo-go en titre no slo en Espaa: Filosofa y Derecho en Norberto Bobbio, Centro de Estudios Cons-titucionales, Madrid, 1983, 509 pp.

2 N. BOBBIO, Scienza del diritto e analisi del linguaggio, en VV.AA., Saggi di criticadelle scienze, Silva, Torino, 1950, pp. 23-66 [edic. en castellano: Ciencia del Derecho y anli-sis del lenguaje, en Contribucin a una Teora del Derecho, edic. a cargo de A. Ruiz Miguel,cit., pp. 171-196]. Aqu encuentran su origen los estudios de Giacomo Gavazzi y, mxime, deUmberto Scarpelli (1924-1993), que se haba acercado ya en un corto escrito de 1948 (Scien-za del diritto e analisi del linguaggio, Rivista di diritto commerciale, 1948, pp. 212-216). Deaqu naci una escuela de filosofa analtica del Derecho, reconstruida a fondo por Marangeles Barrre Unzueta, en La Escuela de Bobbio. Reglas y normas en la filosofa jurdica italianade inspiracin analtica, Tecnos, Madrid, 1990, 274 pp. Justamente, la autora habla de la Es-cuela de filosofa analtico-jurdica como de una escuela jurdicamente heterognea, en elsentido de que no toda la Escuela de Bobbio sigui el camino analtico, ni se pueden ins-cribir en ella todos los seguidores de la filosofa analtica del Derecho. Adems, el propioBobbio precisa: Nunca me he considerado un neopositivista, ni siquiera un filsofo analti-co en el sentido estricto del trmino (Prlogo a la edicin espaola, cit., p. 11). Sobre lasposteriores evoluciones, cf. C. FARALLI, La filosofia del diritto contemporanea, Laterza, Roma-Bari, 2005, pp. 3-15; V. VILLA, Storia della filosofia del diritto analitica, Il Mulino, Bologna,2003, 182 pp.; L. FERRAJOLI, La cultura giuridica nellItalia del Novecento, Laterza, Roma-Bari,1999, pp. 83-113.

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santemente hasta los ltimos aos de su vida3. En particular, Bobbio llega alpositivismo jurdico a travs de Kelsen y, como veremos, fue ms all; perotambin sigui siendo un punto de referencia en la fase postpositivista.

El pensamiento kelseniano era conocido en Italia desde los aos Veinte,entre otras cosas porque una revista vinculada al movimiento fascista habapublicado algunos de sus ensayos, si bien acompandolos de una nota quesubrayaba su trascendencia cientfica aunque, al mismo tiempo, se distancia-ba de su posicin ideolgica, favorable a la despreciada democracia4. Para dis-tanciarse de esta colocacin engaosa, en 1993, Kelsen insisti a Giorgio delVecchio para que el ensayo que sintetizaba la teora pura del Derecho fuerapublicado en Italia en la Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto. De hecho,en 1933, Kelsen se preparaba para el segundo exilio mandando a los colegasextranjeros ms conocidos una sntesis magistral de su teora jurdica, con laesperanza de que contribuyera a abrirle las puertas de una Universidad en laque encontrar acogida. El manuscrito lleg as a manos de Del Vecchio, queconfi su traduccin a Renato Treves, porque ste, turins y discpulo comoBobbio de Gioele Solari, haba visto personalmente a Kelsen en Alemania pa-ra preparar su libro sobre la filosofa neokantiana5. Ese manuscrito constituyla primera edicin de la obra fundamental de Kelsen y esa traduccin se con-virti, en 1934, en la primera edicin italiana de la Dottrina pura del diritto[edic. en castellano: La teora pura del Derecho. Introduccin a la problemtica cien-tfica del Derecho, trad. de J. G. Tejerina, Losada, Buenos Aires, 1946]. De estamanera, la Biblia del positivismo jurdico ms riguroso entraba en Italia en es-trecho contacto con la Escuela de Turn6.

3 M.G. LOSANO, Hans Kelsen: una biografa cultural mnima, Derechos y Libertades,nm. 14, 2006, pp.113-127.

4 Sobre este primer contacto de Kelsen con Italia, cf. M.G. LOSANO, Reine Rechtslehrein Italien, en Der Einflu der Reinen Rechtslehre auf die Rechtstheorie in verschiedenen Lndern,Manz, Wien, 1978, pp. 151-179; retomado en La fortuna di Hans Kelsen in Italia, Quadernifiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, nm. 9, 1979, pp. 465-500, y en M.G. LOSA-NO, Forma e realt in Kelsen, Comunit, Milano, 1981, pp. 179-212.

5 Este contacto entre Kelsen y Treves, con la intermediacin de Del Vecchio, se exponedetalladamente en M.G. LOSANO, Renato Treves, sociologo tra il Vecchio e il Nuovo Mondo. Conel registro de un archivo desconocido y la bibliografa de Renato Treves, Unicopli, Milano,1998, VIII-210 pp.

6 Como se ha visto en la nota 2, el grupo de estudiosos que en distinta medida liderBobbio se denomina de diferentes maneras: con el nombre de Escuela de Turn se designa aaquel grupo en su acepcin ms amplia. Sobre los orgenes de la Escuela de Turn, he publicado

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De Treves se puede hacer partir la suerte de Kelsen en Italia escribeBobbio en el prefacio a la recopilacin de los ensayos kelsenianos7. TambinBobbio contribuy en gran medida a esta suerte, pero slo a partir de 1954:sus estudios iusfilosficos anteriores afrontaban temas ajenos al positivismokelseniano (como la analoga) o asuman posiciones antiposivistas (como enel anlisis de la costumbre)8.

El propio Bobbio, como se ha citado, indica 1949 como la fecha de su con-versin a Kelsen, cuando asume la defensa del positivismo kelseniano contralas crticas (verdaderamente, un poco fatuas) de Carnelutti9. El encuentro inte-lectual con l coincide con la necesidad de renovacin que estaba en boga en Ita-lia tras el final de la guerra y con la insatisfaccin de Bobbio respecto a la filoso-fa puramente especulativa, a la que contrapona la filosofa positiva de CarloCattaneo10. Empezaba as el periodo destinado a durar cerca de treinta aosen el que se acerc de forma crtica al positivismo jurdico de Kelsen y contribu-y de modo decisivo a difundir la doctrina pura del Derecho en Italia.

En 1992, cuando ya su poca kelseniana haca tiempo que haba concluido,Bobbio recogi en un volumen los ensayos sobre Kelsen que haba publicado

6Un secolo di filosofia del diritto a Torino: 1872-1972, Teoria politica, nm. XXV vol. 2-3,1999, pp. 471-517; adems: Un siglo de filosofa del Derecho en Turn: 1872-1972, trad. deM. Laclau, Anuario de Filosofa Jurdica y Social, nm. 19, 1999, Buenos Aires, pp. 197-255 y, conel mismo ttulo, en Derechos y Libertades, nm. 9, 2000, pp. 411-458.

7 N. BOBBIO, Diritto e potere. Saggi su Kelsen, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1992, p. 5.8 C. VIOLI ha realizado una detallada y monumental bibliografa de los escritos de Bo-

bbio: Bibliografia degli scritti di Norberto Bobbio, 1934-1993, Laterza, Roma-Bari, 1995, XLII-489pp.; adems en la pgina web www.erasmo.it/bobbio, a cargo del Centro Studi Piero Go-betti de Turn, se puede acceder a la Biblioteca professionale di Bobbio, a su bibliografa y a mu-chos estudios sobre sus escritos digitalizados.

9 En 1946, se publicaba la segunda edicin de F. CARNELUTTI, Teoria generale del di-ritto, Societ Editrice del Foro Italiano, Roma, 1946, VII-388 pp. [edic. en castellano: Teorageneral del Derecho, ed. dirigida por J.L. Monereo Prez, Comares, Granada, 2003]; Bobbioapoy a Kelsen en el mbito de un anlisis general de esta obra: Francesco Carnelutti, teori-co generale del diritto, Giurisprudenza Italiana, 1949, col. 113-127. Este ltimo ensayo fue ree-ditado no en la coleccin de los ensayos sobre Kelsen, sino, de forma ms adecuada, en N.BOBBIO, Studi sulla teoria generale del diritto, Giappichelli, Torino, 1955, pp. 1-26.

10 Hablo de conversin porque nicamente as explico, por un lado, el olvido en elque he dejado que se hundan mis escritos jurdicos anteriores y, por otro, la confesin que hehecho ms de una vez, segn la cual la ruptura violenta con el pasado producida en la histo-ria de nuestro pas entre 1934 y 1946 correspondi a una fractura entre mi vida privada y p-blica, intelectual y moral. Incepit vita nova N. BOBBIO, Diritto e potere, cit., p. 7.



entre 1954 y 1986. Efectivamente, los trabajos de Bobbio que analizan la teorapura del Derecho presentan una peculiar trayectoria cronolgica. Ese volumense abre con el ensayo de 1954 en el que analiza a los crticos (excluyendo, por lotanto, la ya recordada crtica a Carnelutti de 1949), al que siguen, no obstante,ms de diez aos de silencio sobre los temas kelsenianos. En 1967, un estudiosobre el ser y el deber ser asienta el principio de la revisin crtica de la teorapura del Derecho, al cual sigui, en 1971, otro sobre las fuentes del Derecho. Porcontra, en 1981-82, se suceden convenientemente tres ensayos sobre el proble-ma del poder en la concepcin sealada. El poder es el tema con el que el Bo-bbio filsofo de la poltica vuelve al Bobbio filsofo del Derecho11 y, en la teorakelseniana, es un punto crucial en la separacin entre el mundo de la realidad yel mundo de la normatividad, entre el ser y el deber ser. En consecuencia, nopor casualidad, la relacin entre Derecho y poder da ttulo no slo a la partecentral, sino tambin a todo el volumen dedicado, ms tarde, a Kelsen. Pero,precisamente, este tema demuestra cmo los intereses jurdicos y los polticoshan estado siempre presentes en el pensamiento de Bobbio: ya en 1966 habaimpartido un curso sobre el poder desde el punto de vista politolgico, dentrodel Curso de Licenciatura en Ciencias Polticas (que originariamente no era au-tnomo, sino que formaba parte de la Facultad de Derecho)12. Finalmente, losltimos ensayos incluidos en el volumen de 1992 comparan el pensamiento deKelsen con el del socilogo Max Weber y con la teora de la argumentacin deCham Perelman. El ejemplar de 1992 no es, por consiguiente, unitario ni po-dra serlo una coleccin de ensayos que se distribuyen en un periodo de ms detreinta aos, de 1954 a 1986, pero exactamente por esto permite seguir la evolu-cin del pensamiento de Bobbio sobre el positivismo kelseniano.

11 La teora jurdica y la teora poltica se integran y se completan recprocamente, la pri-mera centrndose en el concepto de norma y la segunda en el de poder (N. BOBBIO, Pr-logo, en A. GREPPI, Teora e ideologa en el pensamiento poltico de Bobbio, Marcial Pons, Madrid,1988, p. 10). El amplio y documentadsimo estudio de Greppi (as lo define el mismo Bobbio)analiza en distintas ocasiones el nexo entre teora poltica y teora jurdica, tema que no es po-sible desarrollar en este trabajo. En particular, sealo las pginas sobre Elementos del neo-po-sitivismo y de la filosofa analtica durante los aos Cincuenta, pp. 93-101.

12 N. BOBBIO, Il problema del potere. Introduzione al corso di scienza della politica. Lezioni delProf. Norberto Bobbio raccolte da Iliana Secchieri, Cooperativa Libraria Universitaria Torinese,Torino, 1966, 91 pp. Bobbio distingue la ciencia de la poltica y, entre los numerosos autorescitados, se menciona no a Kelsen, sino a Karl Schmitt (p. 75), en aos en los que ste estabaproscrito por los estudios sociales y jurdicos. Ese cuaderno de apuntes est menoselaborado que los otros apuntes de Bobbio, quizs, por eso no se public a continuacin.

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Sin embargo, ese positivismo inspir a Bobbio la creacin de una obraunitaria, que, no obstante, conoci una curiosa trayectoria editorial. En losaos Cincuenta Bobbio imparti dos cursos (que repet varias veces) sobrela teora de la norma13 y sobre la teora del ordenamiento14, que justamentese han definido como de clara inspiracin kelseniana15. En Bobbio, el frutoms sobresaliente de tal periodo fue la visin del Derecho no como norma,sino como ordenamiento de normas, que expuso a lo largo de los aos aca-dmicos 1957-58 y 1959-60. En ellos, la teora de la norma se resuelve en lateora del ordenamiento, siguiendo la concepcin de Kelsen: es ms, diceBobbio, quizs, yendo ms all16.

Los apuntes reproducidos mediante ciclostil de estos dos cursos unosobre la teora de la norma, y el otro sobre la teora del ordenamiento fue-ron editados varias veces y muchos profesores los adoptaron como texto,uno de los cuales fue el profesor Eduardo Rozo Acua, a quien haba cono-cido en mis estancias en Colombia. ste haba traducido los dos apuntes pa-ra sus alumnos; y as fue cmo un da, no sin recproca sorpresa, Bobbio medijo que le haban pedido que publicara su Teora general del Derecho en Bo-got: un libro que no exista en italiano, pero que, con un prefacio de Bobbio,se public en 1987 en Colombia17 y en 1991 en Madrid18. La unidad del dise-o global e, incluso, el ttulo de la futura obra unitaria haban sido ya enun-ciados por Bobbio en la apertura del curso sobre el ordenamiento jurdico19,

13 N. BOBBIO, Teoria della norma giuridica, Giappichelli, Torino, 1958, 245 pp.; apuntes re-producidos por medio de ciclostil, sin fecha en la portada: el colofn indica se acab de im-primir el 25 de junio de 1958.

14 N. BOBBIO, Teoria dellordinamento giuridico, Giappichelli, Torino, 1960, 218 pp.; apun-tes reproducidos por medio de ciclostil, sin fecha en la portada; el colofn apunta se acab deimprimir el 16 de septiembre de 1960.

15 N. BOBBIO, Diritto e potere, cit., p. 8.16 Ibid., p. 9.17 N. BOBBIO, Teora general del Derecho, Temis, Bogot, 1987, XIV-269 pp.; la indicacin

de Eduardo Rozo Acua como traductor se encuentra en la parte de atrs de la portada. 18 N. BOBBIO, Teora general del Derecho, trad. de E. Rozo Acua, Debate, Madrid, 1991,

278 pp. 19 Este curso enlaza directamente con el de 1958, titulado Teoria della norma giurdica y

constituye su continuacin. Ambos juntos forman una completa Teora del Derecho bajo un as-pecto fundamentalmente formal. En el primer curso estudiamos la norma jurdica, considera-da de forma aislada; en este nuevo, examinaremos ese conjunto o complejo o sistema de nor-mas que constituye un ordenamiento jurdico (N. BOBBIO, Teoria dellordinamento giuridico,cit., p. 3).



pero de esta explicacin no sac ninguna consecuencia editorial. Por contra,el xito de las ediciones en espaol hizo que Bobbio superase finalmente susdudas los dos apuntes por primera vez en un solo volumen [me incitan] aconsiderarlos un nuevo libro20 y publicase tambin en 1993 la edicin ita-liana de los cursos que haba impartido haca ms de treinta aos21. Pero, ob-viamente, en esos treinta aos su pensamiento haba ido evolucionando res-pecto a la teora pura del Derecho.

Esta referencia a Amrica del Sur induce a una digresin. Los escritos deBobbio han tenido una enorme fortuna en aquel Continente, donde la vidauniversitaria en general, y la de los filsofos del Derecho en particular, no esfcil. El chileno Agustn Squella Narducci, refirindose al libro citado conanterioridad por Mara ngeles Barrre Unzueta sobre la Escuela de Bobbio,afirma que en el mbito sudamericano no puede encontrarse nada pareci-do a la Escuela de Bobbio existente en Italia, al menos, en esa zona es posibleencontrar un buen nmero de discpulos y seguidores del Maestro. Entien-do por discpulos a quienes han aprendido de l, del planteamiento y de laorientacin general de su pensamiento, tratando de profundizarlo y desa-rrollarlo, mientras que por seguidores entiendo quien sobre todo, en la ta-rea de docentes hace referencia slo a las ideas y a los textos del autor, in-cluso, sin llegar a tener con l un grado de identificacin y compenetracinintelectual y emotiva tan elevado e intenso como el que se ve en sus discpu-los. [] Discpulos y seguidores, consecuentemente: he aqu quienes, a mijuicio, siguen a Bobbio en Iberoamrica. Se trata de un nmero significativo,porque la cantidad de ambos debe ser apreciada no en trminos absolutos,sino en relacin al nmero mucho ms escaso de personas que, en nuestrospases, se dedican de verdad y seriamente a los problemas de la Filosofa delDerecho y de la Filosofa poltica22. En Espaa, la influencia de Bobbio fue

20 N, BOBBIO, Prlogo a la edicin castellana, en N. BOBBIO, Teoria general del Derecho,cit., p. VII. En este Prlogo, se indican algunas erratas de imprenta: el artculo de Bobbio ThePromotion of Action in the Modern State se public en 1969 (y no en 1960: p. IX); en la nota deldirector Eduardo Rozo Acua el escrito incluido en el volumen por Ambrosio L. Gioja (y noGiogia) se cita como: Hacia una teora fundamental del Derecho (p. IX, en nota), mientrasque es Hacia una teora funcional del Derecho: sobre este ltimo artculo, cf. infra, nota 47.

21 N. BOBBIO, Teoria generale del diritto, Giappichelli, Torino, 1993, 297 pp. 22 A. SQUELLA NARDUCCI, Presencia de Bobbio en Iberoamrica, Edeval, Valparaso,

1993, p. 20. Agustn Squella ha dirigido tambin el volumen Norberto Bobbio. Estudios en su ho-menaje, Edeval, Valparaso, 1987, 437 pp., amplia coleccin de contribuciones sudamericanasy europeas.

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vivsima en dos figuras centrales de la resistencia al franquismo y del rena-cimiento democrtico, Elas Daz y Gregorio Peces-Barba, que escribe esto:Tanto en la Filosofa del Derecho, como en la Filosofa poltica, como en losinnumerables temas que ha tratado y que yo quera conocer ms a fondo, haejercido sobre m una considerable influencia, y he colaborado directa o in-directamente en la publicacin de sus obras en espaol23. Tambin indirec-tamente: de hecho, Elas Daz y Gregorio Peces-Barba son los jefes de escue-la de una numerosa legin de jvenes filsofos del Derecho, ahoraesparcidos por toda Espaa, los cuales fueron orientados por ellos al estudiode Bobbio. Casi todas las investigaciones sobre el autor nombradas en estaspginas presentan este origen comn. Y uno de los doctorados honoris causafue en 1994, en la Universidad Carlos III de Madrid, de la que era (y es) Rec-tor Gregorio Peces-Barba24.

En Sudamrica, tuvieron xito las obras de Bobbio, tanto las de Filosofadel Derecho como las de Filosofa poltica. En la reconstruccin de su fortu-na brasilea, el filsofo del Derecho Celso Lafer, de So Paulo, subraya queBobbio fue presentado en Brasil por Miguel Reale (nacido en 1910 y, por lotanto, coetneo), patriarca de los filsofos del Derecho de esa tierra y juristapositivo de primera lnea, como lo demuestra la decisiva contribucin quedio al nuevo Cdigo civil brasileo de 2002. Segn Lafer, el inters de losjuristas de nuestro pas por sus trabajos deriva de su visin de la Filosofadel Derecho concebida sub specie iuris. Su filosofa del Derecho es la de un ju-rista que se ha detenido en los problemas concretos que plantea la experien-cia jurdica. Sus respuestas minuciosas y rigurosas son tan relevantes que sehan convertido en un punto de referencia para el mundo jurdico brasileo.Como prueba de esta influencia de Bobbio sobre la praxis del Derecho, Cel-so Lafer cita un leading case que, en septiembre de 2003, caus escndalo enBrasil (y a cuya solucin colabor el mismo Lafer con un parecer decisivo):El Tribunal Supremo Federal [la Casacin brasilea] conden por el delito

23 G. PECES-BARBA, La democracia en Espaa. Experiencias y reflexiones, Temas de Hoy,Madrid, 1996, p. 93.

24 Para comprender la influencia de Bobbio sobre estas dos figuras centrales de la filoso-fa jurdica y poltica espaola es suficiente ver sus obras, donde Bobbio est muy presente.Sobre sus figuras remito a dos notas mas: Elas Daz: i vecchi maestri e la nuova Spagna,Sociologia del diritto, nm. XXII vol. 3, 1995, pp. 197-206; y sobre Gregorio Peces-Barba, que, enEspaa, ha creado una extensa y asentada escuela dedicada al estudio de los derechos funda-mentales, Una doppia militanza nella Spagna della transizione alla democracia, Teoria poli-tica, nm. XII vol. 2, 1997, pp. 81-95.



de prctica del racismo a Sigfried Ellwanger, un editor de Porto Alegre deexplcita orientacin nazi que se dedicaba de forma sistemtica y repetida apromover el odio racial, tanto por medio de publicaciones antisemitas, co-mo a travs de un libro escrito por l, en el que negaba el Holocausto. El jui-cio dur desde diciembre de 2002 hasta septiembre de 2003 y Bobbio fueabundantemente aludido por los jueces de la Casacin, que en sus motiva-ciones se valieron de su enseanza en la Et dei diritti, cuya primera edicinbrasilea es de 1992 [edic. en castellano: El tiempo de los derechos, trad. de R.de Ass Roig, Sistema, Madrid, 1991], y de sus reflexiones sobre la naturale-za del prejuicio racista y del racismo actual, expuestas en el Elogio della mi-tezza, cuya edicin brasilea es de 2002 [edic. en castellano: Elogio de la tem-planza, trad. de F.J. Ansutegui Roig y J.M. Rodrguez Uribes, Temas deHoy, Madrid, 1997]25. Creo que ste es el ejemplo ms convincente de cmola Filosofa del Derecho de los juristas practicada por Bobbio puede servirde ayuda a los juristas positivos en la resolucin de casos especialmentecontrovertidos.

De Bobbio se ha dicho que procede por problemas y no por sistemas,por anlisis y no por sntesis. l mismo recuerda cmo el cansancio causadopor los grandes sistemas filosficos, tpico de la postguerra, le anim a con-centrarse en problemas individuales, desmenuzndolos con el rigor concep-tual tomado del neopositivismo y con el cuidado de las palabras derivadode la filosofa analtica. Por esto, el encargo editorial de escribir un manualde Filosofa del Derecho, que le hizo Adolfo Rav, su predecesor en Padua,lo sinti como una pesadilla, y no lo realiz nunca. El instrumento con elque cultivaba la Filosofa del Derecho no era un potente tractor: eran lastijeras de jardinero26. En consecuencia, la dimensin ideal de Bobbio comoescritor no es el libro, sino el ensayo, de tal manera que la mayor parte deaqullos son recopilaciones de ensayos. As, para hacerse una idea de las

25 A. FILIPPI y C. LAFER, A presena de Bobbio. Amrica Espanhola, Brasil, Pennsula Ibrica,Editora Unesp, So Paulo, 2004, pp. 128 y ss. El ensayo de Filippi analiza el rea lingsticaespaola, (sobre todo, Argentina, Mxico, Venezuela y Espaa, pp. 15-122), mientras que Cel-so Lafer se fija en Brasil (pp. 125-168). Todo el volumen est publicado tambin en espaol. Elensayo de A. FILIPPI, Bobbio nella cultura di lingua spagnola, y de C. LAFER, Bobbio inBrasile, pp. 95-121, se encuentran tambin en italiano en el volumen de V. PAZ (dir.), Lope-ra di Norberto Bobbio. Itinerari di lettura, Franco Angeli, Milano, 2005, 176 pp.

26 N. BOBBIO, Prlogo a la edicin espaola, en N. BOBBIO, Contribucin a la Teoradel Derecho, ed. a cargo de Alfonso Ruiz Miguel, cit., p. 11.

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distintas fases de su pensamiento, hay que mirar no la fecha de publicacindel libro, sino la de los ensayos que lo componen.

En particular, la teora general del Derecho de Bobbio, aunque se publi-ca en italiano en 1993, se refiere a su visin terico-jurdica de los aos Cin-cuenta y Sesenta. Anlogamente, la summa de su pensamiento sobre el posi-tivismo jurdico ve la luz en 196527 y cubre el lapso de tiempo que va del1959 al 1964. A la aparicin de esta ltima recopilacin contribuy muchoRenato Treves (y, realmente, este libro se dedica a Treves y a AlessandroPasserin dEntrves), en un contexto de renovacin cultural sobre el que vol-ver en breve. Tambin en dicho caso, la nica publicacin unitaria estconstituida por los apuntes del curso sobre el positivismo jurdico de 196128,que se presentaba como la continuacin de los cursos sobre la teora de lanorma y del ordenamiento y que, como ellos, reservaba una estimable aten-cin al positivismo kelseniano.

El volumen de Bobbio de 1965 encara los temas eternos de la Filosofadel Derecho: qu es la Filosofa del Derecho; qu es el positivismo jurdico; yqu es el iusnaturalismo. As que es imposible dar cuenta de ello en pocaspginas. Del mismo modo que la recopilacin de ensayos de 1992 recoge laprimera fase del Bobbio kelseniano, la recopilacin de 1965 es, en cierta me-dida, una retirada de la Filosofa del Derecho tradicional, anunciada ya en lapresentacin: Hoy las cosas, si no me equivoco, han cambiado. Cuando enlos aos Treinta Bobbio se acerc a la Filosofa del Derecho, sta tena quefundarse en uno de los grandes sistemas filosficos: era una filosofa del De-recho de los filsofos. A mediados de los aos Sesenta, por el contrario, loque contaba era el resultado de la investigacin, y no el posicionamiento:era una filosofa del Derecho de los juristas. A la alternancia de escuelas encuestin se aada, sin embargo, un desgarro ntimo entre nuestra educa-

27 N. BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Comunit, Milano, 1965, 241 pp. Elvolumen recopila ensayos publicados entre 1956 y 1964.

28 N. BOBBIO, Il positivismo giuridico, Lezioni di filosofia del diritto raccolte da Nello Morra,ao acadmico 1960-61, Cooperativa Libraria Universitaria Torinese, Torino [1961], 324 pp.[edic. en castellano: El positivismo jurdico. Lecciones de Filosofa del Derecho reunidas por el DoctorNello Morra, trad. de R. de Ass Roig y A. Greppi, Debate, Madrid, 1993]; apuntes reproduci-dos mediante ciclostil sin indicacin de fecha, ya que falta el colofn, reeditado en 1996 (Giappi-chelli, Torino, 1996, X-258 pp.) con una Premessa alla nuova edizione de FrancescoDAgostino y una Premessa de Norberto Bobbio, fechada en enero de 1979, que describela gnesis del volumen y concluye: La presente reedicin reproduce exactamente la primeraedicin, salvo alguna leve correccin formal (p. X).



cin cientfica y nuestras exigencias morales. Por lo tanto, por un lado, es-taba la educacin positivista recibida: Nos habamos resignado a conside-rar que fuera de algunos cnones transmitidos por las escuelas positivistasno haba espacio para el jurista que quisiera ejercer seriamente su oficio.Despus, con el fin de la guerra y de la dictadura, las posiciones se invirtie-ron29: el positivismo fue abandonado por muchos, que encontraron en elDerecho natural antes rechazado el blsamo para las angustias que aque-llos duros aos dejaban atrs. Como ejemplo de este estado de nimo, Bobbiorecordaba a menudo (no en este prefacio, sino ya en las clases que escuchabade estudiante) el radical replanteamiento de Gustav Radbruch, positivistaque se pas al iusnaturalismo despus de la guerra.

En este contexto, el autor introduce una distincin que no es posible de-sarrollar, pero que resulta fundamental para comprender los muchos malen-tendidos sobre los que se fundaron las speras polmicas de la postguerra.El positivismo poda asumir un valor liberal cuando induca a respetar lasnormas democrticas en el momento en el que el poder dictatorial las ponaen peligro; mas, tras la consolidacin de este poder, el positivismo asumaun valor autoritario porque impona aplicar las normas dictatoriales sinplantearse interrogantes ticos. De forma similar, al iusnaturalismo conser-vador se poda contraponer un iusnaturalismo progresista, recordado fre-cuentemente por Kelsen. El positivismo jurdico nos seduce como cientficosneutrales; en cambio, el iusnaturalismo nos permite sustentar nuestros valo-res morales Existe, pues, concluye Bobbio un lmite entre positivismo yiusnaturalismo que parte por la mitad nuestra persona y por el cual somos opositivistas o iusnaturalistas no segn los tiempos y las ocasiones, sino se-gn el sector que representamos en la sociedad30. Un ejemplo de relativis-mo de los valores que, sin duda, habra gustado a Kelsen.

Ya que me separan de Bobbio treinta aos exactos, no poda haber expe-rimentado la laceracin del jurista de la que hablaba. De ella tena una idealibresca y vaga. Creo haberla entendido mejor cuando me ocup del Dere-cho alternativo en Amrica del Sur y, en concreto, del Movimiento de losSin Tierra en Brasil. En efecto, los jueces brasileos deben aplicar el Estatu-to de la Tierra promulgado en 1964 por la dictadura militar y, con simulta-neidad, la Constitucin democrtica de 1988, que aprueba la funcin social

29 N. BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., pp. 10 y ss. 30 Ibid., p. 13.

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de la propiedad31. Habitualmente, la nica solucin es salvar la ley, y cerrarlos ojos ante la dureza de la condicin humana, o bien apelar a la funcincreativa del juez y entrar en el campo del uso alternativo del Derecho.

Como conclusin, en 1965, Bobbio adverta este cambio progresivo deparadigmas, afirmaba haber hecho siempre lo posible para favorecerlo ypresentaba la recopilacin de sus ensayos sobre el positivismo jurdico y so-bre el iusnaturalismo como un estmulo para moverse haca nuevas visio-nes de la Filosofa del Derecho32.

2. POSITIVISMO Y IUSNATURALISMO EN NORBERTO BOBBIO

Tras este somero examen de la evolucin del pensamiento de Bobbio so-bre el positivismo jurdico, es pertinente hacer una pausa analtica para res-ponder (o, mejor, para esbozar una respuesta) a la pregunta: qu es el posi-tivismo jurdico para Bobbio? La respuesta se encuentra en los textosdescritos en el pargrafo precedente, es decir, en los tres cursos universita-rios y en los dos volmenes que recogen los escritos en los que se ocup delpositivismo jurdico. Sintetizando, los cursos se celebraron en 1958, en 1959y en 1960 y a ellos corresponden los apuntes titulados Teoria della norma giu-ridica, Teoria dellordinamento giuridico y, finalmente, Il positivismo giuridico:son las etapas de un itinerario que explora las distintas teoras sobre esos te-mas y se concluye con la aceptacin crtica del positivismo jurdico de HansKelsen. Los dos volmenes son las recopilaciones de los ensayos Giusnatura-lismo e positivismo giuridico de 1965 y Dalla struttura alla funzione de 1977: am-bos constituyen una reflexin sobre el positivismo jurdico, que enriquecenal tomar en consideracin la funcin del Derecho. Sobre cada uno de estos

31 M.G. LOSANO, Gesetz und Hacke: Ursprnge und Entwicklungen des alternativenRechts in Europa und Sdamerika, en R. HELMHOLZ y otros (Hrsg.), Grundlagen des Re-chts. Festschrift fr Peter Landau, Schningh, Paderborn, 2000, pp. 1023-1063; Id., La legge e lazappa: origini e sviluppi del diritto alternativo in Europa e in Sudamerica, Materiali per unastoria della cultura giuridica, XXX, 2000, pp. 109-151; Id., La ley y la azada: orgenes y desarro-llo del Derecho alternativo en Europa y Sudamrica, Derechos y Libertades, nm. 8, 2000, pp.275-324. Adems, he expuesto los problemas jurdicos de la reforma agraria (hasta ahorainexistente) y de las ocupaciones de tierras en Brasil en el volumen Latifundios ocupados y fun-cin social de la propiedad. Los Sin Tierra de Brasil, Cuadernos del Instituto de Derechos Huma-nos Bartolom de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid-Dykinson, Madrid,2006.

32 N. BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit, p. 10.



volmenes volveremos ms tarde; por ahora, slo querra tratar de explicarlo que aqul fue para Bobbio.

2.1. Los tres cursos, o la definicin del positivismo jurdico

En los tres cursos, Bobbio explor la experiencia jurdica [como] expe-riencia normativa33, el sistema de normas que constituye el ordenamientonormativo34 y, por ltimo, el positivismo jurdico tanto en su evolucin his-trica, como en su problematicidad terica, llegando as al corazn de estacorriente jurdica, porque la teora del ordenamiento jurdico [es] la con-tribucin original del positivismo jurdico a la Teora general del Derecho35.En este punto, dispone de material histrico y analtico para establecer sietemodos que sirvan para definirlo (que por motivos de espacio nos limitamosa enunciar):

desde el punto de vista de la aproximacin al Derecho, el positivis-mo jurdico lo observa como hecho, y no como valor; por lo tanto,el Derecho es vlido no porque se considere bueno, sino porque seproduce de modo formalmente correcto (teora formalista del Dere-cho);

desde el punto de vista de la definicin del Derecho, el positivismo lorepresenta a travs del elemento de la coercin, porque una normasin sancin resultara ineficaz (teora de la coactividad del Derecho);

desde el punto de vista de las fuentes del Derecho, el positivismo con-sidera la legislacin como fuente preponderante del mismo, reducien-do al mnimo la relevancia de la costumbre (teora del normativismolegislativo);

desde el punto de vista de la teora de la norma jurdica, el positivismoconcibe el Derecho como mandato, que puede ser destinado a las par-tes y a los jueces (teora imperativista del Derecho);

desde el punto de vista de la teora del ordenamiento jurdico, el positi-vismo comprende el Derecho como un sistema completo y coherente,esto es, carente de contradicciones y lagunas (teora sistemtica delDerecho);

33 N. BOBBIO, Teoria della norma giuridica, cit., p. 3.34 N. BOBBIO, Teoria dellordinamento giuridico, cit., p. 3.35 N. BOBBIO, Il positivismo giuridico, cit. p. 253.

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desde el punto de vista del mtodo cientfico-jurdico, el positivismolimita la actividad del jurista a la pura interpretacin declarativa omecnica de la norma, excluyendo la funcin creativa del juez, osea, el judge made law o Richterrecht (teora de la interpretacin nocreativa);

desde el punto de vista de la sujecin o vnculo con la ley, el positi-vismo prescribe la obediencia estricta o, incluso, absoluta a la ley(teora de la obediencia incondicional). Especficamente, esta con-cepcin es la que expone al positivismo a la acusacin de haber fa-vorecido la total aceptacin de las normas impuestas por las dicta-duras36.

2.2. La revisin crtica del positivismo jurdico

En el periodo de la postguerra, al positivismo jurdico acusado de con-nivencia con las dictaduras se le contrapuso el iusnaturalismo. En la litera-tura jurdica de esos aos, los asuntos ms frecuentes eran, indiscutiblemen-te, la crisis del positivismo jurdico y el renacimiento del iusnaturalismo.Adems, en Bobbio el tema del positivismo jurdico est siempre unido aldel iusnaturalismo, pero en una tensin que no se resuelve a favor de ningu-no de los dos, sino que permanece en su conciencia como en la de muchosotros juristas de esos aos como una laceracin: por un lado, el positivismojurdico como expresin de la exigencia de austeridad cientfica y, por otro,el iusnaturalismo como exigencia de libertad moral. De su comparacin sur-gen ms claramente las caractersticas de uno y de otro: contraria juxta se po-sita magis elucescunt.

En las recopilaciones de ensayos Giusnaturalismo e positivismo giuridicode 1965 y Dalla struttura alla funzione de 1977, encuentra expresin esta cri-sis del positivismo jurdico (que en Bobbio se acompaa, sin embargo, deuna crtica del iusnaturalismo de esos aos) y un creciente inters por lafuncin del Derecho en la sociedad. Mientras del funcionalismo se ocupa-rn los prximos pargrafos, querra ilustrar la lesin entre positivismo ju-

36 En la postguerra, Gustav Radbruch haba sealado que el positivismo era la causadel servilismo de los juristas a las dictaduras; ms tarde, se entendi que sus comporta-mientos respondan a condicionamientos sociales anteriores a la propia dictadura: cf.M.G. LOSANO, Sistema e struttura nel diritto, vol. 2: Il Novecento, Giuffr, Milano, 2002,pp. 194-201.



rdico y iusnaturalismo con dos fragmentos extrados de un escrito pococonocido de Bobbio, la Introduzione a unopera che non ho mai scritta37,que comienza con estas palabras: El contraste entre iusnaturalismo y po-sitivismo jurdico se presenta, bien como una sucesin natural e histricade escuelas, bien como anttesis entre dos concepciones opuestas e inconci-liables del Derecho, bien como laceracin ntima entre nuestra educacincientfica y nuestras exigencias morales. Cualquier estudioso de mi gene-racin, en un pas como Italia, ha vivido a fondo la contraposicin en to-dos estos aspectos38. Los escritos de Arturo Carlo Jemolo y de Piero Cala-mandrei, de Guido Fass y de Giuseppe Capograssi expresan laconsternacin por la arbitrariedad de las leyes dictatoriales y el intento desuperar la injusticia legal recurriendo a un Derecho supralegal39, osea, al iusnaturalismo.

La posicin de Bobbio no est ligada a una eleccin de campo, sino a laconviccin de que toda eleccin de este tipo est condicionada por el trancehistrico que el individuo est viviendo: Precisamente, por haber vivido afondo los motivos de la contraposicin entre positivismo jurdico e iusnatu-ralismo, no he credo nunca que pudiera inclinarme categricamente haciauna parte o la otra. Si he demostrado simpatas iusnaturalistas, lo he hechoen los tiempos del positivismo triunfador; as como he mostrado simpataspositivistas (de la defensa de Kelsen hasta la bsqueda de argumentos con-trarios al Derecho natural) en estos ltimos aos de renovado iusnaturalis-mo. Ms que inclinarme hacia una parte o hacia otra, he preferido aclarar lacomplejidad de los trminos de la contraposicin en las pginas siguientes, laimposibilidad de reducir el problema de sus relaciones a una sola alternati-

37 N. BOBBIO, Introduzione a unopera che non ho mai scritta, en la Miscellanea per lenozze di Enrico Castelnuovo e Delia Frigessi, Einaudi, Torino, 1962, pp. 7-9: no se encuentra libroque no est en venta escrito por los einaudianos para dos einaudianos. Estas pginas deBobbio vuelven en la Introduzione de marzo de 1965 a Giusnaturalismo e positivismo giuridi-co (pp. 11-13); respecto a la Introduzione, la Miscellanea contiene un aadido inicial y unofinal, que reproduzco en este pargrafo. Por lo tanto, uniendo estas dos citas al contenido dela Introduzione de 1965 el lector puede reconstruir el texto ntegro publicado en la imposi-ble de encontrar Miscellanea de 1962.

38 N. BOBBIO, Introduzione a unopera che non ho mai scritta, cit., p. 7. 39 G. RADBRUCH haba publicado el artculo Gesetzliches Unrecht und bergesetzli-

ches Recht, en la Sddeutsche Juristenzeitung de 1946; el ensayo se retoma en su Rechtsphiloso-phie, dirigida por E. WOLF KOEHLER, Stuttgart, 1956, pp. 347-357 [edic. en castellano: Filoso-fa del Derecho, edic. de J.L. Monereo Prez, Comares, Granada, 1999].

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va y, en definitiva, mostrar las razones por las que el inclinarse por una par-te o por otra a menudo es ms el fruto de una eleccin irracional que de unameditada reflexin40.

En las pginas siguientes: Bobbio pensaba entonces en el libro quenunca he escrito y que, por consiguiente, no habra seguido a ese prefacio.En realidad, aunque en forma de recopilacin de ensayos, ese libro vio la luzpocos aos despus, en 1965, en un contexto que permiti a Bobbio retomaresas materias y usar como prembulo del volumen la parte central del prefa-cio extemporneo y aislado.

3. LA REVISIN DEL POSITIVISMO JURDICO

Los cursos sobre la norma y sobre el ordenamiento marcan, escribe Bo-bbio, la conclusin del periodo de estudios que dediqu preferentementea la Teora del Derecho, durante el cual asumi orgullosamente la defen-sa de Kelsen41. Esta etapa intensamente kelseniana abarca, pues, aproxi-madamente, desde la postguerra hasta el famoso 68, a partir del cual losintereses culturales de Bobbio se desplazan de la Filosofa jurdica a la Fi-losofa poltica y se definen con su paso en 1972 a la Facultad de CienciasPolticas.

Hasta 1967 Bobbio haba aceptado la concepcin kelseniana que distin-gua el Derecho, por un lado, y la ciencia del Derecho, por otro. De esta distin-cin deriva el carcter prescriptivo con respecto a las normas jurdicas y el ca-rcter descriptivo en relacin a las proposiciones con las que la ciencia jurdicaenuncia las normas. Innovando su terminologa original, Kelsen hablaba denorma jurdica (Rechtsnorm) en el primer caso y de proposicin jurdica(Rechtssatz) en el segundo, mantenindose siempre fiel a esta distincin con-ceptual y terminolgica. Bobbio, por el contrario, en 1967, se distanci de estemodelo, sosteniendo que la ciencia jurdica de Kelsen tena adems un carc-ter prescriptivo, ya que deca al jurista cmo hacer ciencia jurdica: es decir, leprescriba describir42. Facticamente, el prototipo descriptivo kelseniano con-tiene tambin las reglas para construir el propio modelo, y esto explica la pre-sencia de un lenguaje bien descriptivo bien prescriptivo en la doctrina pura

40 N. BOBBIO, Introduzione a unopera che non ho mai scritta, cit., p. 9, la cursiva es ma. 41 N. BOBBIO, Teoria generale del diritto, cit., p. VII. 42 N. BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., 241 pp.



del Derecho43. Se trataba, en suma, de indicar dnde estaba la frontera entre larealidad y la normatividad, entre el mundo del ser y el mundo del deber ser,entre los que aseveraba Kelsen no deba existir ninguna relacin.

En esos aos, el tema neokantiano de las relaciones entre ser y deber ser te-na que estar en el ncleo del debate filosfico-jurdico, tanto que se le dedic elCongreso de la Internationale Vereinigung fr Rechts- und Sozialphilosophie (IVR) deseptiembre de 1967, en Gardone Riviera, donde Bobbio present una ponenciasobre el ser y el deber ser en Kelsen. En tal Congreso, nosotros los turinesesnos habamos preparado con un Simposio sobre el mismo tema, en marzo de196744. Ese Congreso en Gardone fue tambin ocasin de memorables encuen-tros personales, destinados a durar dcadas y a hacer circular el pensamiento deBobbio: yo conoc a Miguel Reale; Elas Daz conoci a Bobbio45. Sin embargo, in-dependientemente de estas oportunidades de encuentro y de discusin, el posi-tivismo kelseniano estaba ya desde haca tiempo en el centro de los estudios in-dividuales de muchos de nosotros y haba marcado tanto el comienzo denuestras carreras acadmicas como nuestros primeros planteamientos tericos.

De hecho, los aos Sesenta fueron, para Bobbio, los aos de la profundiza-cin de la teora pura del Derecho y, en particular, de su naturaleza sistemtica.En este anlisis estuvieron implicados los discpulos ms cercanos, cuyos traba-

43 En esa misma poca, acababa de publicar la traduccin italiana de la segunda edicin dela Dottrina pura del diritto [edic. en castellano: Teora pura del Derecho, trad. de R.J. Vernengo, Po-rra, Mxico, D.F., 2003] y en 1968, en Pars, bajo la influencia de Bobbio, habl varias veces deeste problema con el lgico Georges Kalinowski, que haba analizado crticamente la ponenciade Bobbio en el Congreso de Gardone (como este ltimo recuerda en Diritto e potere, cit., p. 41,nota). Hasta diez aos despus no publiqu los resultados finales de esos encuentros, que elMayo parisino haba interrumpido bruscamente: M.G. LOSANO,Sulla presenza di un lingua-ggio ora descrittivo ora prescrittivo nella dottrina pura del diritto, Materiali per una storia dellacultura giuridica. Momenti e figure della teoria generale del diritto, 1978, pp. 211-219, retomado pos-teriormente en Forma e realt in Kelsen, Comunit, Milano, 1981, pp. 117-151).

44 En la reunin turinesa, en la que participaban los entonces jvenes filsofos del Dere-cho, yo present la ponencia Per unanalisi del Sollen in Hans Kelsen, publicada despuscon las dems contribuciones en Rivista internazionale di filosofia del diritto, nm. XLIV, vol. 3,1967, pp. 546-568.

45 Me lo present con mucha efusin y afecto Renato Treves, el gran amigo y maestro,siempre tan cercano y preocupado por las personas que venan de Espaa, de esa Espaa quehaba aprendido a conocer y a amar estableciendo amistad con los exiliados republicanos enAmrica Latina, cuando l mismo estaba all exiliado del fascismo italiano (E. DAZ, Nor-berto Bobbio: una filosofa poltica para la izquierda, en E. Daz, Los viejos maestros. La recons-truccin de la razn, Alianza, Madrid, 1994).

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jos pueden ser vistos como profundizaciones de aspectos singulares de las sieteacepciones del positivismo jurdico vistas previamente: es suficiente citar el vo-lumen de Amedeo G. Conte sobre la completud de los ordenamientos jurdicos(1962), el estudio de Giorgio Lazzaro sobre la interpretacin sistemtica (1965) ymi libro sobre la nocin de sistema y de estructura en el Derecho desde los orge-nes hasta la Escuela histrica del Derecho (1968). En resumidas cuentas, por usarlas palabras del propio Bobbio, los aos Sesenta son los dedicados a la profun-dizacin del anlisis estructural, de cuyo seno fecundo naci nada menos queuna disciplina nueva y fascinante, la Lgica dentica46. A ella aadira la Infor-mtica jurdica, a la que llegu pasando de la lgica formal (cuya abstraccin mepareca inconciliable con la funcin prctica del Derecho) a la lgica de la progra-macin, que daba los primeros pasos. Pero en esos aos la Ciberntica era anuna disciplina oscilante entre las aplicaciones prcticas de la Informtica y lasconstrucciones tericas de la Ciberntica social. sta se adaptaba bien a la teorafuncional del Derecho: Bobbio consideraba correcto definir el Derecho, desde elpunto de vista funcional, como forma de control y de direccin social47, remitien-

46 N. BOBBIO, Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria generale del diritto, Comu-nit, Miln, 1977, Prefazione, p. 8. El nuevo rumbo est indicado en el ttulo, mientras queel subttulo distingue este libro del anterior volumen Studi per una teoria generale del diritto,Giappichelli, Torino, 1970, 202 pp.

47 N. BOBBIO, Dalla struttura alla funzione, cit., p. 88, en el ensayo Verso una teoria funzio-nalistica del diritto. ste ofrece una articulada comparacin entre la doctrina de Kelsen y laconcepcin funcionalista a la que Bobbio se estaba acercando. El artculo especifica Bobbioen la nota 1, escrito originariamente para un volumen en memoria del filsofo del Derechoargentino Ambrosio Gioja, se public por primera vez en l. En tal sentido, resulta til haceruna precisin, que me es posible gracias a la cortesa de Oscar L. Sarlo, el filsofo del Derechode la Universidad de la Repblica de Montevideo. El volumen argentino se proyecta, en rea-lidad, en honor y no en memoria de Ambrosio L[ucas] Gioja (1912-1971), porque habradebido publicarse en 1972 por los sesenta aos del filsofo. Las contribuciones se pidieron entorno a 1970, pero como advierte el autor del volumen, Genaro Carri Ambrosio L. Gioja,de cincuenta y nueve aos, muri de repente a principios de 1971. El ttulo no pudo modi-ficarse y permaneci as: Derecho, filosofa y lenguaje. Homenaje a Ambrosio L. Gioja (Astrea, Bue-nos Aires, 1976, XVI-236 pp.). Entre la muerte de Gioja y la publicacin de ese libro transcu-rrieron, pues, cinco aos: el colofn advierte que la impresin se realiz en la segundaquincena del mes de julio de 1976. Bobbio tuvo noticia de la muerte de Gioja, pero probable-mente no recibi el ejemplar (o, al menos, no lo recibi antes de la publicacin de la recopila-cin de sus ensayos en el libro de 1977): de aqu su conviccin de que su artculo estuvieraan indito en 1977 y que el volumen argentino fuera en memoria de Gioja. Ciertamente,este ensayo de Bobbio se incluye en el ejemplar argentino: Hacia una teora funcional delDerecho, en VV.AA., Derecho, filosofa y lenguaje. Homenaje a Ambrosio L. Gioja, Astrea, Buenos



do a la ciencia de la direccin social (que hoy llamaramos management) cuantohaba escrito en 1969 sobre Ciberntica y Derecho48.

Ya que la teora de Kelsen es una teora estructural del Derecho, Bobbio alu-da por aadidura a la importancia de examinar la construccin kelseniana a laluz del estructuralismo, en pleno auge entre los lingistas49. Por esto, propuso ala editorial Einaudi traducir el libro de Raymond Boudon que lo aplicaba a lasciencias humanas50. Pero, en la cultura francesa, las ciencias humanas no inclu-yen el Derecho. En consecuencia, no me limit a traducir la obra, sino que lacomplet indagando qu se haba escrito sobre el estructuralismo jurdico. Losresultados publicados en el apndice del volumen en 1970 demostraban quelos juristas no iban ms all de la intencin de aplicar el estructuralismo al Dere-cho. Dado que no exista un estructuralismo jurdico comparable con el lingsti-co, prefer hablar de estructuralismo y Derecho (esto es, indicando que, en esemomento, los dos mbitos de investigacin tenan aspectos en comn, pero nose fusionaban) tanto en el subttulo del libro traducido, como en la publicacinde ese escueto escrito mo en la Rivista di diritto processuale51, publicacin auspi-ciada por Giovanni Conso, que fue mi profesor en la Universidad de Turn.

Sistema, estructura, estructuralismo: con 1970 la vista de conjunto del me-canismo interno del ordenamiento jurdico poda considerarse completa. Pero

47Aires, 1976, pp. 9-30. La ya mencionada Bibliografa degli scritti di Norberto Bobbio, dirigida por CarloVioli, reproduce exactamente bajo el ao 1976 el artculo argentino (n. 7620), remitiendo adems ala publicacin en italiano de 1977 (n. 7710). Cf. la nota 20 sobre el error material referente a este ttu-lo, citado en el Prlogo a la edicin castellana, en N. BOBBIO, Teora general del Derecho, cit.

48 Me parece muy significativo que en las nuevas tendencias de la teora jurdica sovi-tica el Derecho se incluya en el mbito ms amplio de la ciencia de la direccin social, escri-be Bobbio, y remite a mi Giuscibernetica, Einaudi, Turn, 1969, pp. 199 y ss. (N. BOBBIO, Dallastruttura alla funzione, cit., p. 88, n. 28).

49 En 1973, Bobbio escriba: La tendencia que nace con Kelsen hacia una teora del Dere-cho como sistema de normas relacionadas internamente entre s no puede obtener iluminado-ras sugerencias de la comparacin con el viraje saussuriano en la lingstica (en N. BOBBIO,Diritto e potere, cit., p.78), y un poco ms adelante: Es innegable que la tendencia de Kelsen aestimar el Derecho como un universo estructurado responde a la misma exigencia de la quehan partido las investigaciones estructurales en lingstica y antropologa (p.79).

50 R. BOUDON, Strutturalismo e scienze umane. Con un apndice sobre estructuralismo yDerecho de M.G. LOSANO, Einaudi, Torino, 1970, 212 pp.

51 M.G. LOSANO, Strutturalismo e scienza giuridica contemporanea, Rivista di dirittoprocessuale, nm. XXV vol. 3, 1970, pp. 465-76. Sobre este tema, cf. el captulo Strutturalismoe diritto, en M.G. LOSANO, Sistema e struttura nel diritto, vol. 3: Dal Novecento alla postmoder-nit, Giuffr, Milano, 2002, pp. 117-192.

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por este reconocimiento no se satisfacan las exigencias tericas de Bobbio. Enrealidad, la visin jurdica de Kelsen (como afirmaba el ltimo) era la continua-cin del positivismo jurdico dieciochesco, y esta visin jurdica (como constata-ba Bobbio) fue llevada por l a un nivel insuperable de refinamiento y de per-feccin. Mientras tanto, no obstante, la sociedad que rodeaba a Bobbio y suescuela ya no era la del siglo XIX: razn por la que a mediados de los aos Se-senta su mirada fue alejndose cada vez ms de la visin puramente estructuraldel Derecho, es decir, del positivismo de cua kelseniana.

La insatisfaccin intelectual de Bobbio surgi de la constatacin de que elmoderno Estado social haba impregnado a esas alturas tan a fondo la socie-dad que el Derecho, en cuanto regulador de la sociedad, resulta transforma-do. Peculiarmente, a su funcin represiva de los comportamientos indeseadoshaba ido unindose cada vez ms una funcin promocional, que se manifes-taba en los incentivos con que el Estado induca los comportamientos desea-bles. En las teoras jurdicas estructurales, la funcin del Derecho se limitaba ala amenaza o a la aplicacin de la sancin: era el Estado castigador de Tho-mas Paine. Simultneamente, el Estado se haba transformado adems en pa-gador y promotor: la teora sistemtica del Derecho ya no bastaba.

Cada vez con ms frecuencia en los escritos de Bobbio la concepcin siste-mtica de Kelsen se contrapona a la sociolgica del segundo Jhering, donde lafuncin promocional del Derecho tiene una posicin especialmente relevante.

El creciente inters por una concepcin funcional del Derecho haba em-pujado a Bobbio a proponer la traduccin del Scopo nel diritto a la editorialEinaudi, que, a su vez, me la haba confiado a m. En distintas ocasiones, ha-bamos discutido sobre el trmino con el que traducir Lohnrecht acuadopor Jhering en oposicin a Strafrecht, Derecho penal y, al final, nos pareciadecuado el neologismo Derecho premial, que us en el texto de Jhering yBobbio lo emple en sus ensayos sobre la funcin del Derecho52. Este inters

52 R. JHERING, Der Zweck im Recht, Erster Band, Breitkopf & Hrtel, Wiesbaden, 1904,reedicin anasttica: Georg Olms, Hildesheim-New York, 1970, p. 141; Id., Lo scopo del diritto,Einaudi, Torino, 1972, p. 140 [edic. en castellano: El fin en el Derecho, trad. de D. Abad de San-tilln, estudio preliminar de J.L. Monereo Prez, Comares, Granada, 2000]; el trmino Lohnrechtes un neologismo tambin para Jehring, el cual subray que el Derecho premial es un con-cepto desconocido para nosotros. En el volumen de 1977, Bobbio, sobre la base de la tra-duccin entonces reciente de Jhering, actualiz su artculo de 1969 citando, precisamente, lafrase En Roma, el Derecho penal se corresponda con un Derecho premial (N. BOBBIO, Da-lla struttura alla funzione, cit., p. 20, nota 11, donde remite a la p. 139 de Lo scopo del diritto).



turins por las normas premiales tuvo tambin su funcin promocional,en cuanto que se reflej en una tesis milanesa, que segu por Renato Tre-ves53, y en un libro de Alessandra Facchi54.

El aceptar la funcin como elemento esencial del Derecho no implica, sinembargo, el rechazo a su visin estructural. Se trata no de un repudio, sino deuna manera de completar: la explicacin estructural del Derecho conserva in-tacta su fuerza heurstica, pero ha de ser completada con una explicacin fun-cional, que falta en Kelsen porque haba seguido con rigor la eleccin metodol-gica de fijarse en su aspecto estructural, y no en el funcional. Las dos visionesdel Derecho son para Bobbio complementarias pero muy distintas: No creoque sea necesario insistir en este lugar en el nexo estrechsimo entre teora es-tructural del Derecho y punto de vista jurdico, por un lado, y teora funcionaldel Derecho y punto de vista sociolgico, por otro: baste pensar en la expulsinde la perspectiva sociolgica en la teora pura del Derecho de Kelsen55 La for-mulacin es an ms clara en el prefacio a la edicin colombiana de su Teoria ge-nerale del diritto: Los elementos de este universo [del Derecho] que ha sacado ala luz el anlisis estructural son distintos de aquellos que pueden ser expresa-dos por el anlisis funcional. Los dos puntos de vista no son slo perfectamentecompatibles, sino que se integran de forma recproca y de forma siempre til56.La trayectoria terica de Bobbio converga as con la del amigo Treves, que enesos aos estaba introduciendo la Sociologa del Derecho en Italia.

4. LA FASE POSTPOSITIVISTA: LA FUNCIN DEL DERECHO

En 1973, la muerte de Hans Kelsen indujo a Bobbio a hacer un balancede la doctrina kelseniana57. Este balance aprecia los resultados alcanzados

53 La tesis de P. MORA, Sanzioni positive, fue presentada por Renato Treves en el ao acad-mico 1972-73, en la Facultad de Derecho de la Universidad Pblica de Miln, y fue recordadapor Bobbio, cuando volvi a publicar el ensayo Le sanzioni positive en la recopilacin de 1977[edic. en castellano: Las sanciones positivas, en Contribucin a la Teora del Derecho, edic. de A.Ruiz Miguel, cit., pp. 387-394]. La referencia falta obviamente en el original de ese ensayo, publi-cado en 1971 en los Studi dedicati ad Antonio Raselli, vol. I, Giuffr, Milano, 1971, pp. 229-249.

54 A. FACCHI, Diritto e ricompense. Ricostruzione storica di unidea, Giappichelli, Torino,1995, XIV-198 pp.

55 N. BOBBIO, Dalla struttura alla funzione, cit., p. 90.56 N. BOBBIO, Teora general del Derecho, cit., pp. IX y ss.57 El ensayo de Bobbio se public como necrolgico en la Rivista internazionale di filosofia del

diritto, con el ttulo de Hans Kelsen y con una breve nota editorial omitida en las reediciones

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por el positivismo jurdico y, sincrnicamente, expone los objetivos que,despus de l, debe perseguir una teora del Derecho que quiera ir al com-ps de los tiempos. Ciertamente, Bobbio haba anunciado su apertura al fun-cionalismo jurdico con el ensayo de 1969 sobre la funcin promocional delDerecho [edic. en castellano: La funcin promocional del Derecho, enContribucin a la Teora del Derecho, edic. a cargo de A. Ruiz Miguel, cit., pp.371-394], inspirado en un escrito del argentino Genaro R. Carri58. El Estadoindustrial no se restringe ya a ejercer un control social, sino que intervieneprogresivamente en la gestin de la sociedad y, en concreto, de la economa,con un poder de orientacin que se refuerza por los incentivos. El Estado in-dustrial ya no se limita a castigar los comportamientos indeseables recu-rriendo a una sancin aflictiva, sino que tiende a conseguir los comporta-mientos deseados recurriendo a una sancin positiva, a un incentivo, a unpremio: junto al Derecho penal est el Derecho premial. Es un tema queBobbio considera fundamental para una Teora general del Derecho reno-vada, pero al mismo tiempo es un tema al que el positivismo jurdico slohaba contribuido y poda contribuir limitadamente.

Por otra parte, el positivista Kelsen se haba distanciado explcitamentedel problema de la funcin del Derecho. Los puntos de partida de Hans Kel-sen relativismo tico, irracionalidad de los valores, neutralidad de la cienciaincitaban a evitar ocuparse de los fines que el Derecho puede perseguir: segnl, el Derecho es una tcnica para el control social que persigue el fin que leasigna, a su vez, quien detenta el poder coercitivo, es decir, el Estado. Por con-57sucesivas (Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1973, pp. 425-449); en el volumen de 1977,Dalla struttura alla funzione, ese ensayo se volvi a publicar con el ttulo Struttura e funzionenella teoria del diritto di Kelsen (pp. 187-215; y, entre las fuentes, en la p. 12, se le indicacomo extrado de la Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1973, pp. 426-449 [donde, sinembargo, ese 426 debe leerse como 425]) [edic. en castellano: Estructura y funcin en la teo-ra del Derecho de Kelsen, en Contribucin a la Teora del Derecho, edic. de A. Ruiz Miguel,cit., pp. 235-254]; en el volumen de 1992, Diritto e potere, el mismo escrito se recoge con igualttulo (pp. 65-87; y entre las fuentes, en la 215, se le seala como sacado de la Rivista interna-zionale di filosofia del diritto (1973), pero errneamente ubicado en las pp. 187-215). Como con-clusin, Dalla struttura alla funzione, 1977, refleja la fuente de forma correcta (salvo ese 426, enlugar de 425); el volumen Diritto e potere, 1992, reproduce la fuente aunque confundiendo elnmero de las pginas de la revista con el del volumen de 1977 (es decir, indica las pp. 187-215, en lugar de las pp. 425-449). Infalible Carlo Violi que, en su bibliografa de Bobbio, sealael nmero correcto de la Rivista internazionale di filosofia del diritto, pp. 425-449.

58 G.R. CARRI, Sul concetto di obbligo giuridico, Rivista internazionale di filosofia deldiritto, 1966, pp. 141-155.



siguiente, en la progresiva construccin de su teora pura del Derecho, Kelsense haba ensimismado cada vez ms en la estructura del ordenamiento, mien-tras que haba reducido al mnimo toda referencia a su finalidad.

Si en la General Theory of Law and State (1945) [edic. en castellano: Teora ge-neral del Derecho y del Estado, trad. de E. Garca Mynez, Universidad NacionalAutnoma de Mxico, Mxico, D.F., 1995] Kelsen haba sostenido que el findel Derecho es la paz, en la ltima edicin de la Dottrina pura del diritto (1960)sustitua el concepto de paz por el de seguridad colectiva, que es un vagoideal-lmite, no un fin preciso que perseguir. Esta actitud explica por qu elpositivismo kelseniano se concentra en la estructura del Derecho y descuida,hasta evita, un anlisis de su funcin. Se trata de una autolimitacin explcitaque no invalida la teora pura del Derecho, pero circunscribe su mbito. ParaBobbio, los resultados alcanzados por el positivismo kelseniano en la descrip-cin de la estructura jurdica son indiscutidos: Lo que Kelsen ha dicho en tor-no a la estructura del ordenamiento se mantiene perfectamente en pie, inclu-so, tras los desarrollos ms recientes del anlisis funcional59. Salvando as elanlisis estructural del Derecho, Bobbio quiere ir ms all.

En 1969, como se ha indicado precedentemente, Bobbio haba publicadoel ensayo Sulla funzione promozionale del diritto, que marc el paso deun anlisis puramente estructural del Derecho a una visin tambin funcio-nal. En aquel 1969, su fraternal amigo Renato Treves consigui, tras muchosesfuerzos, que se instituyera la ctedra de Sociologa del Derecho en la Uni-versidad Pblica de Miln60. Esta coincidencia es un signo del cambio de lacoyuntura: al recopilar sus artculos sobre la concepcin funcional del Dere-cho, Bobbio advierte que en casi todos se siente que la Sociologa del Dere-cho llama a la puerta61. El anlisis del Derecho como sistema en s queda,por lo tanto, concluido y se termina con un rico elenco intelectual; ahorabien, ste va acompaado del ms vasto anlisis del Derecho como sistema

59 N. BOBBIO, Struttura e funzione in Kelsen, cit., p. 215.60 sta fue la primera ctedra de Sociologa del Derecho en Italia, como recuerda el escri-

to con el que se abre el primer nmero de la revista fundada por Renato Treves: Enseanzaque, si no nos equivocamos, comenz en al ao acadmico 1969-70, en la Facultad de Derechode la Universidad de Miln, y que se imparte hoy en diez Facultades (Presentazione, So-ciologia del diritto, nm. 1, 1974, p. VIII). Para todo lo relacionado con Renato Treves y la So-ciologa jurdica, remito a mi volumen Renato Treves, sociologo tra il Vecchio e il Nuovo Mondo,citado en la nota 5.

61 N. BOBBIO, Dalla struttura alla funzione, cit., Prefazione, p. 9.

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entre los sistemas, es decir, como uno de los subsistemas que forman el sis-tema social.

Aqu sera natural hacer una referencia a Parsons, en cuya teora del siste-ma social se insertara perfectamente el subsistema jurdico kelseniano. Por elcontrario, en una obra como la de Parsons, observa Bobbio, que, sin em-bargo, concede tanto espacio al problema del control social, falta cualquier re-ferencia al Derecho y no se ve huella alguna, a pesar de las muchas ocasionesque hay, de cierto prstamo de la ciencia jurdica. En particular, la GeneralTheory of Law and State de Kelsen fue publicada en los Estados Unidos en 1945,es decir, pocos aos antes que The Social System de Parsons (que es de 1951)[edic. en castellano: El sistema social, trad. de J. Jimnez Blanco y J. Cazorla,Alianza, Madrid, 1999]: y eso que Parsons no demuestra tener la mnima co-nexin con Kelsen, un autor con el que debera haber congeniado62. Es ms,hoy podemos constatar que sucedi lo contrario: la teora de Parsons entr enla ciencia jurdica a travs del pensamiento (intilmente) complicado del te-rico y socilogo del Derecho63 Niklas Luhmann y mediante un proceso de re-cepcin en el que el Derecho (y, concretamente, el positivismo jurdico) estmuy poco presente64. Esta dificultad de contactos entre juristas y socilogosfue uno de los rasgos caractersticos de aquellos aos: segn Bobbio, ms porculpa de los socilogos que de los juristas.

Con el fin de secundar estos contactos, indispensables para la afirma-cin de la Sociologa del Derecho, Treves fund en 1965 una coleccin de li-bros y, en 1974, la revista Sociologia del diritto.

4.1. La coleccin Diritto e cultura moderna

La continua interaccin entre Bobbio y Treves haba hecho que la colec-cin Diritto e cultura moderna con la que Renato Treves aspiraba a pro-mover las nuevas corrientes del pensamiento terico-jurdico y, singular-

62 N. BOBBIO, Dalla struttura alla funzione, cit., p. 60; el ensayo lleva por ttulo Diritto escienze sociali en esta recopilacin [edic. en castellano: Derecho y ciencias sociales, en Con-tribucin a la Teora del Derecho, edic. a cargo de A. Ruiz Miguel, cit., pp. 219-234], pero se pu-blica en 1971 con el ttulo Diritto en el volumen Le scienze umane in Italia, oggi, Il Mulino, Bo-logna, 1971, pp. 259-277.

63 N. BOBBIO, Dalla struttura alla funzione, cit., p. 120, n. 38.64 Para esta recepcin remito al captulo Il sistema autopoietico del diritto, en M.G.

LOSANO, Sistema e struttura nel diritto, vol. 3: Dal Novecento alla postmodernit, Giuffr, Mila-no, 2002, pp. 237-348.



mente, la Sociologa del Derecho fuera inaugurada en 1965 por el volumende los ensayos de Bobbio sobre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico65.Bobbio no fue, desde luego, ajeno a la redaccin del programa de dicha co-leccin, en el que se refleja la situacin espiritual de aquellos aos, divididaentre teoras jurdicas refinadas pero lejanas de la realidad e intentos de irms all con referencias a doctrinas cerradas y dogmticas.

Para poner en relacin los estudios jurdicos con una cultura ms com-prometida y abierta se lee en el programa de la coleccin, tres vas pare-cen ser ms seguras que las dems. La va de la sociologa: estimar y explicarlas estructuras del Derecho y los roles del jurista en los contextos sociales alos que pertenecen. La va de la metodologa y del anlisis del lenguaje: ha-cer participar al universo jurdico en el esfuerzo de clarificacin y recons-truccin racional de los mtodos y del lenguaje, que es una de las formasms avanzadas y combativas de la filosofa de hoy. Y la va de la crtica delos valores: poner de relieve las elecciones y los fines correspondientes a lasdistintas tcnicas jurdicas y alumbrar sus implicaciones66.

Esta coleccin se inaugur en 1965 con el rememorado libro de Bobbiosobre el positivismo jurdico y acogi en 1977, como dcimoctavo volumen,el libro que agrupaba sus ensayos sobre la visin funcional del Derecho: losdos volmenes de esta coleccin recogen, pues, la evolucin del pensamien-to de Bobbio desde la estructura hasta la funcin del Derecho, es decir, todala evolucin del Bobbio filsofo del Derecho. Efectivamente, sobre la baseadquirida de una visin detallada del ordenamiento jurdico como sistema,pasaba a analizar el mecanismo con el que el Estado orienta a los ciudada-nos a travs de las normas premiales, los incentivos.

4.2. La revista Sociologia del diritto

Bobbio bautiz no slo la coleccin de Comunit, sino tambin la revistaSociologia del diritto, fundada por Treves en 1974. En las primeras pginas del

65 N. BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., 241 pp.66 Todo el programa de la coleccin se imprime en la parte de atrs de cada volumen. Se-

ra interesante reconstruir el nacimiento y la evolucin incluso editorial de esta coleccin; pe-ro, desafortunadamente, cuando las Ediciones de Comunit fueron compradas por la edito-rial Mondadori, todo el archivo de Comunit se fue a la basura con una rapidez brbara. Nofue posible salvar ni siquiera un fragmento: as se perdi un archivo que habra permitido se-guir el germen de las ciencias sociales en la Italia de la postguerra.

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primer nmero, pona de relieve la distincin entre Teora general del Dere-cho y Sociologa jurdica, y precisaba as las relaciones entre ambas discipli-nas: Me parece, en definitiva, que en lugar de decir que hay una manera dehacer de la Sociologa del Derecho que se resuelve, o que invade, la Teorageneral, es preferible decir que [ los socilogos del Derecho] tienen la ten-dencia a formular teoras generales del Derecho que por algunas de sus ca-ractersticas () pueden ser consideradas con buenas razones teoras sociol-gicas del Derecho. Toda la historia de la Teora general en estos ltimos cienaos, por lo menos de Jhering en adelante, es la historia de una continuacontraposicin entre teoras sociolgicas y teoras no sociolgicas del Dere-cho67. Por tanto, la Sociologa del Derecho tiene la tarea de ayudar a la teo-ra tradicional del Derecho respecto al problema de sus funciones, porqueel progreso de los estudios de Teora general depende hoy ms que nuncadel uso que el terico sabe hacer de los instrumentos que le ofrecen las cien-cias sociales68.

Consecuentemente, en los aos en los que se produjo su paso de la teo-ra sistemtica a la teora funcional y, en trminos an ms generales, de laFilosofa jurdica a la poltica, la posicin del Bobbio terico del Derecho esclara: la Teora general del Derecho, precisamente por ser general, debe ofre-cer tambin una explicacin de su funcin promocional, que constituye elaspecto ms reciente de la evolucin del Estado. Puede hacerlo slo englo-bando en sus construcciones tericas los conocimientos empricos prove-nientes de la Sociologa del Derecho, pero sin identificarse con ella, o sea,permaneciendo como teora sociolgica del Derecho.

Al ao siguiente, en aquella misma revista, Bobbio vuelve sobre lafuncin del Derecho69. En primer lugar, analiza los autores del pasado pa-ra hacer pblico su escaso inters por la finalidad del Derecho; despus,investiga cmo cambia progresivamente su funcin en la sociedad indus-trial; y, finalmente, estudia tres dificultades que obstaculizan el anlisis

67 N. BOBBIO, Teoria sociologica e teoria generale del diritto, Sociologia del diritto,nm. 1, 1974, pp. 9 y ss.

68 Ibid., pp. 14 y ss.69 N. BOBBIO, Intorno allanalisi funzionale del diritto, Sociologia del diritto, 1975, pp.

1-25, recogido con el ttulo Lanalisi funzionale del diritto: tendenze e problemi, en N.BOBBIO, Dalla struttura alla funzione, cit., pp. 89-121 [edic. en castellano: El anlisis funcionalde Derecho: tendencias y problemas, en Contribucin a la Teora del Derecho, edic. a cargo deA. RUIZ MIGUEL, cit., pp. 255-278].



funcional. La primera dificultad puede sintetizarse en la pregunta: Seplantea el problema [sobre] cul es la funcin del Derecho respecto a la so-ciedad como totalidad o respecto a los individuos que forman parte deella?70. El segundo problema es resumible en el interrogante: el juristafuncionalista es consciente de que las funciones que ha definido no seencuentran siempre al mismo nivel, sino que representan grados o mo-mentos distintos de la influencia del Derecho en la sociedad?71. Y el tercerobstculo es sintetizable en la cuestin: si las respuestas a las dos pregun-tas anteriores pueden haber aclarado el significado del trmino funcin,en la expresin funcin del Derecho qu se entiende especficamentepor Derecho?72. A esta tercera pregunta Bobbio responde con una seriede distinciones tiles y complejas, que ahora no es posible indagar, peroque resulta indispensable tener presentes, porque el concepto de Derechoes tan amplio que hace de escasa utilidad un anlisis funcional que no pro-ceda a las debidas distinciones73.

Diez aos despus de este artculo, el propio Bobbio hace un recuentode su salida del positivismo jurdico y de su acercamiento a una visin fun-cionalista o sociolgica del Derecho en una conferencia de 1983, que recorretodo el itinerario cultural, enumera los autores que habra sido necesarioconsiderar y que, sin embargo, no figuran en los primeros ensayos sobre lateora funcional del Derecho y, por ltimo, discute las crticas dirigidas a suvisin postpositivista74. Es de este ensayo del que, en el futuro, tendr quepartir quien quiera reconstruir la fase funcionalista de la teora jurdica deBobbio, mientras que, por el contrario, no puede detenerse en ella quien tie-ne la tarea, adems en pocas lneas, de examinar la fase positivista. Bobbiohaca el balance dirigiendo su mirada a una poca intelectual que en ese mo-mento juzgaba concluida. Ese retorno a la funcin premial del Derecho eraen parte una visita de despedida porque, precisaba, sin la invitacin aesa conferencia no habra encontrado otra oportunidad para volver sobreel tema; era tambin en parte una visita de retirada, porque, al haber cam-biado en estos ltimos aos la orientacin de mis estudios, me preocupan

70 N. BOBBIO, Dalla struttura alla funzione, cit., p. 111.71 Ibid., p. 113.72 Ibid., p. 115.73 Ibid., p. 117.74 N. BOBBIO, La funzione promozionale del diritto rivisitata, Sociologia del diritto,

nm. 3, 1984, pp. 7-27.

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otras cuestiones. A los apremiantes, nuevos temas de la Filosofa poltica elBobbio de setenta y cinco aos aada ahora otra preocupacin: Las pocasde la recoleccin son todava, presumiblemente, pocas75.

Ha llegado la hora de concluir. Hemos tratado de trazar sintticamentela trayectoria que el pensamiento jurdico-terico de Bobbio recorri desdeel positivismo normativo de cua kelseniana a un positivismo que podra-mos llamar crtico76, hasta una visin tanto estructural como funcionalistadel Derecho; y no uso el adjetivo estructural-funcionalista porque podrainducir a un acercamiento indebido entre Bobbio y Parsons. Las aclaracio-nes que Bobbio ha aportado a la concepcin funcional del Derecho alientanan actualmente un amplio campo de investigacin tanto para los tericoscomo para los socilogos del Derecho.

MARIO G. LOSANO

Universit del Piemonte Orientale Amedeo AvogradoVia Cavour 81

15100 AlessandriaItalia

e-mail:[email protected]

75 Ibid., p. 7.76 El propio Bobbio define como interpretacin crtica del positivismo jurdico la se-

gunda parte precisamente la dedicada al positivismo de su Giusnaturalismo e positivismogiuridico, cit., p. 17, Premessa.

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norberto bobbio y el positivismo jurídico [mario losano]

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