El problema del positivismo jurídico

Norberto Bobbio

Formalismo Jurídico.

a. La Rebelión contra el Formalismo.

El título es tomado de la obra de Morton White, llamada precisamente la rebelión contra el

formalismo. Bobbio nos dice que de los testimonios de dicha rebelión pueden señalarse

dos:

1. Arturo Carlo Jemolo (Confesiones de un Jurista, 1947), expresa: Juristas y no

juristas, nos hemos dado cuenta de que la vida moral no puede reducirse a fórmulas,

por más que sean las más seguras y omnicomprensivas, y;

2. Piero Calamandrei (Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, 1950),

rechaza aquella especie de cortesía científica, que lleva a los autores del Derecho a

creer que nuestras construcciones lógicas, y nuestros sistemas, son más que

verdaderos, más reales [..] que aquellas realidad prácticas que se vive en tribunales.

Pero ocurre, que tal rebelión no es novedosa, pues formalismo y antiformalismo son

posiciones extremas y recurrentes entre las que oscila la jurisprudencia. De modo tal que,

esta rebelión no es más que un momento normal en el evolucionar de los cambios

jurídicos.

Ahora bien, expuesto el conflicto hace falta dilucidar el contenido de las expresiones que

hemos empleado, en tal sentido el autor se cuestiona en forma de introducción: ¿Que

entendemos por Formalismo Jurídico? La impresión apriorística, es que el contenido lleva

imbrincados varios significados como veremos a continuación. “En este capítulo examino

cuatro significados de formalismo jurídico, y no pretendo que sean los únicos.

1. La Concepción Formal de la Justicia.

Por Formalismo entendemos: “Una cierta teoría de la Justicia, en particular, la teoría según

la cual acto justo es aquel que es conforme a la ley, e injusto aquel que está en desacuerdo

con ella”. Podría llamarse Formalismo Ético, pues valorativamente, consiste en la

conformidad de un acto determinado con la norma, de donde lo bueno es el acto realizado

para cumplir con la Ley, y malo aquel que se realiza para transgredirlo.

Incluso podíamos llamarla como una concepción “Legalista”. Tal concepción “Legalista”

de la Justicia, se llama “Formal”, pues define la acción justa como el cumplimiento del

deber, con prescindencia de toda consideración sobre la naturaleza o fin de ese deber. En el

mismo sentido, hablamos de:

1. “Verdad formal” respecto de una proposición, cuando únicamente verificamos la

correspondencia con las reglas del discurso del que forma parte, prescindiendo de

cualquier verificación del acontecimiento por ella significado.

2. “Forma”, entendida como modelo ideal.

Así pues, un Sistema Normativo es considerado como “un conjunto de modelos para

las acciones humanas”, y en consecuencia, la justicia de ese Sistema Formal, consistirá

en la adecuación de ellas a los modelos establecidos.

Bobbio señala algunas consideraciones en torno al principio de legalidad, distinguiéndole

de la concepción legalista de la justicia (legalismo) y señala: “La legalidad es un criterio

para distinguir los actos jurídicos de los no jurídicos, y no sirve para formular un juicio

acerca de la justicia e injusticia”, mientras que la concepción legalista de la justicia señala

que: “La ley positiva es justa por el solo hecho de ser Ley” (reducción de la Justicia a la

Validez). Con todo pueden describirse, dos modelos, desde el punto de vista histórico, ellos

son:

1. El Modelo Convencional(Hobbes), según el cual no existe justicia o injusticia si

antes no existe alguna convención, pues por naturaleza todo es lícito, pero

establecida una convención, la justicia consiste en respetarla y la injusticia en

infringirla. Se sintetiza en la siguiente frase: “Sólo se puede cometer injusticia

respecto de aquel con quien se ha celebrado un pacto”.

2. El Modelo Naturalista (Spinoza), según el cual justo es aquello que cada uno por

naturaleza puede hacer, y por tanto no hay otro criterio para distinguir lo justo de lo

injusto que la regla impuesta por aquel que tiene el poder de hacerse respetar. Se

sintetiza en la frase: “Uniuscuiusque individue naturale ius eo usque se extendit,

quo eius potentia”.

La teoría integral de la justicia formal era bastante rara, pero no menos rara es la forma

extrema planteada por los iusnaturalistas, según la cual: La Ley positiva es válida sólo si es

justa” (reducción de la validez a la justicia). Sin embargo, esta expresión deja de lado la

Teoría de la Obediencia que acompaña al iusnaturalismo clásico, y con cuyo apoyo el

formulado varía hasta decir como sigue: “La Ley es válida aun cuando sea injusta”

Como vemos, –señala Bobbio- ambas actitudes terminan por encontrarse, y se llega a la

conclusión de que “la Ley aunque sea injusta puede ser válida”. Ambas están fundadas

sobre la distinción entre validez y justicia, así: “Una norma puede ser justa sin ser válida y

válida sin ser justa”.

Sin embargo, el llamado legalismo naturalista, frente a estas preguntas tiene dos respuestas:

1, La ley positiva es justa porque ordena cosas justas; o 2, La ley positiva es justa porque

es conforme a la ley natural.

Con esta última expresión, llegamos al entendimiento que una concepción formal o

legalista no es sólo propia del positivismo.

Esta consideración satisface dos valores fundamentales, que contribuyen, conjunta o

separadamente, a formar la noción de justicia, a saber:

1. El Orden. Tal valor implica que las reglas sean efectivamente aplicadas (de

cualquier forma, incluso mediante la fuerza) Ej.: Pacta Sunt. Así, y conforme a al

valor Orden, una regla, no establece lo que se debe hacer, sino que afirma que se

debe hacer todo aquello que se ha convenido, cualquiera sea el objeto de la

convención.

2. La Igualdad (formal): Tal valor implica que los sujeto destinatarios de las normas se

conformen a ellas, de lo que se deduce que deben ser tratado de igual manera.

Perelman, señala: “La igualdad de tratamiento no es más que una consecuencia

lógica del hecho de que se obedece la regla”. En palabras de Bobbio: “Aquel que

viola la regla pretende para sí un tratamiento diverso del que la regla ha establecido

para los otros, [e] infringe el principio de igualdad por el sólo hecho de que no

respeta la regla. La violación de la regla es la violación del principio de igualdad,

por cuanto la igualdad de tratamiento no es consecuencia del hecho de que la regla

establezca esto o aquello, sino de que la regla exista y sea obedecida”.

3. El Derecho como Forma y la Teoría Formal

del Derecho.

Aquí el término Formalismo, se refiere a “una teoría particular del Derecho, no ya una

teoría de la justicia. A una teoría de “lo Jurídico”, esto es, aquella esfera de la actividad

práctica del hombre que suele ser diferenciada de la moral, la costumbre y la economía”.

Este concepto se diferencia de dado en el apartado anterior por sus objetivos:

a. Como Teoría de la Justicia, el formalismo aspira finalmente, a una

definición de Derecho como aquello que debe ser, para distinguirlo de la

esfera moral por ejemplo.

b. Entender al Derecho como Forma, implica “presentar al derecho como una

forma (generalmente constante) respecto de un contenido (generalmente

variable)”.

Nos preocupamos de definir al Derecho como forma, Señala Bobbio, pues todas las teorías

que tienen cierto grado de sistematicidad son formales.

Ahora bien, hablamos más propiamente de las teoría que tratan de encontrar el elemento

característico del derecho como forma en los fenómenos sociales, cuando le llamamos

Normativismo, esto es, “aquella doctrina según la cual un hecho(en el sentido más amplio)

es jurídico cuando es considerado en función de una norma jurídica que le atribuye

determinadas consecuencias (también jurídicas).

La característica más esencial de la teoría normativista es entonces que remite el criterio

distintivo del derecho del hecho a la norma, o sea, de su contenido a su forma. De acuerdo a

ello, no puede ser más que ordenado, prohibido o permitido lo que establecido en la norma,

entendiendo aquí la expresión forma, como recipiente.

La teoría del Derecho como forma y el Normativismo, si bien suelen confundirse, no

coinciden necesariamente, pues, la primera es una teoría que responde a ala siguiente

pregunta: ¿Cuál es la naturaleza del derecho?, mientras que la segunda es un modo de

considerar los fenómenos jurídicos, más precisamente, es un punto sobre la actividad

jurídica en general, considerada como experiencia sub especie legis, y que responde a la

pregunta ¿Cómo se distinguen los hechos jurídicamente relevantes de los irrelevantes?

4. – La ciencia del Derecho como ciencia formal.

Con esta expresión –formalismo científico- no se alude a un ámbito restringido, como en

las clásicas distinciones existentes entre ciencias formales y causales, sino que la referencia

es de carácter amplio, esto es, “como forma del saber que no tiene por objetos del mundo

físico sino calificaciones normativas de hechos, y cuya tarea no es la explicación sino la

construcción del sistema”.

La noción de construcción, apunta Bobbio, adquiere relevancia, sobre todo con los aportes

de Ihering, quien le comprende como “ el término más usado por los juristas para indicar la

opresión característica del Derecho (diferente de la mera interpretación legal o literal), y

que consiste en definir un hecho, un acto, una relación o una institución con el fin de

insertarlo en el sistema de conceptos jurídicos, de modo tal que queden subsumidos, tales

hechos, actos, relaciones o instituciones, en esta o aquella categoría jurídica, con el fin de

atribuirle tal o cual calificación normativa y ordenarle dentro de la construcción del

sistema.”

Esta noción de construcción llevan necesariamente a la consideración de la Dogmática ( en

el contexto del formalismo clásico claro está). Así, para el autor, la dogmática puede tener

dos sentido:

1. Sentido dinámico, el cual se refiere a la construcción de los juristas

2. Sentido estático, el cual consiste en el conjunto de modelos proporcionados por obra

de esa construcción. (jurisprudencia).

Ambos puntos de vista, develan el parentesco que existe entre la ciencia jurídica y el

normativismo, pues sobre la base del formalismo científico de encuentra aquella

concepción del Derecho (Normativismo), según la cual este es un “conjunto de

calificaciones normativas de comportamiento”. En este sentido, la tarea de la investigación

científico-jurídica y formal, se traduce en una reducción a las estructuras y en una –por

cierto- continua constitución y reconstitución del sistema.

Finalmente, debemos distinguir entre las investigaciones estructurales, de las

investigaciones de la lógica jurídica, llamada también formal. Para no confundirnos, nos

referiremos a la lógica jurídica, como aquella que investiga sobre la estructura de las

proposiciones normativas y sobre el razonamiento jurídico. En sentido estricto no cabe esta

definición en ninguna de las definiciones de formalismo que hemos visto, señala el autor.

Con todo, puede hablarse de lógica jurídica en dos sentidos:

1. Como lógica de las proposiciones normativas. (estricto)

2. Como investigación del razonamiento de los juristas.

Así pues, las distinciones (como en Kant) entre imperativos positivos, negativos,

categóricos e hipotéticos, son distinciones lógicas, propias de la lógica jurídica en sentido

estricto.

5. - La interpretación formal del Derecho.

Este es el cuarto sentido en que debemos entender la expresión formalismo jurídico.

Son sus características, las que siguen:

1.- El Método adoptado para interpretar y aplicar las leyes.- En este sentido, se considera

formalista, la preferencia que tiene la interpretación lógica y sistemática frente a la histórica

y teleológica.

2.- La Función del Intérprete.- En este sentido, la disputa antiformalista se vuelve

ideológica. Y según el autor, existe una notoria toma de posición, la que depende sólo de la

valoración del status quo.

Lleva a concluir que podrá ser formalista quien esté contra los cambios, de modo que si el

cambio es progreso, entonces el formalista será conservador, pero si es sentido de la

reacción, el formalista será progresista.

Finalmente, arguye Bobbio, el formalismo entendido como interpretación [método + toma

de posición], carece de un valor en sí mismo, pues su valor o disvalor dependerá –

conforme a lo dicho- de la ideología a la cual sirven y que nosotros aceptamos o

rechazamos.

Conclusiones.

1º. – Los 4 significados de formalismo, no se implican recíprocamente y de forma

necesaria. Por tanto, no podemos confundirles.

2º. – La tendencia al formalismo surge de la naturaleza misma y de las funciones del

Derecho en sociedad. El formalismo sigue al Derecho como la sombra al cuerpo, intentar

eliminarlos sería lo mismo que intentar hacerlo con la sombra a cuesta del cuerpo.

3º. - En cuanto a los significados de formalismo y a la vinculación entre experiencia

jurídica y valores formales, se concluye que la polémica antiformalista, resulta injusta y

vana, pues examinado el adversario es – como el demonio- menos feo de lo que se lo pinta.

Positivismo Jurídico.

1. El formalismo jurídico y el positivismo jurídico.

Conviene recordar, que la rebelión contra el formalismo (§1) se desarrolla paralelamente a

la crítica al positivismo jurídico, tanto es así que es fácil confundirles: más precisamente, el

formalismo es uno de los motivos de acusación del positivismo jurídico.

En tal orden, la crítica al positivismo ha tomado (en Italia) dos direcciones: primera, una

Iusnaturalista, en la que se superpone al Derecho positivo, uno superior que proporciona

criterio de valoración del primero; y segunda, una Realista, según la cual, el Derecho

positivo se ubica junto a un derecho diverso, llamado derecho espontáneo, que emana

directamente del comportamiento de los sujetos.

Ambas direcciones implican notas antiformalistas:

1) El iusnaturalismo, se propone como una teoría jurídica porque define al Derecho, no

mediante su creación o aplicación, sino a través de su contenido y finalidad.

2) - El Derecho espontáneo, por su parte, se propone como una crítica al formalismo

de las fuentes del Derecho, según la cual, el Derecho sería sólo aquello establecido

en determinadas circunstancias y, según procedimientos particulares, por los

órganos de producción jurídica disciplinados por las normas de producción

normativa.

Sin embargo, más allá de las direcciones que ha tomado la polémica, las nociones de

formalismo y positivismo, coinciden en dos cosas:

3. En su extensión, y

4. En su utilización (pues se usan a menudo como sinónimos).

2. – Tres aspectos del positivismo jurídico.

Se distinguen a su vez tres rasgos característicos a nivel histórico:

Como modo de acercarse al estudio del Derecho.

En este caso, nos dice Bobbio, debe entenderse al positivismo, como algo diverso del

“Método”, pues no importan demasiado en este punto, las técnicas o instrumentos

empleadas en la investigación, sino más bien, debemos atender a la delimitación del objeto

de la investigación, lo que develará la inclinación hacia unos problemas y no a otros y una

actitud determinada frente a la función de la investigación.

Como Teoría del Derecho.

Debemos entender por “Teoría”, “un conjunto de aseveraciones vinculadas entre sí con las

cuales cierto grupo de fenómenos son descritos, interpretados, y llevados a un nivel muy

alto de generalización y unificación dentro de un sistema jurídico coherente”.

Como Ideología de la Justicia.

Debemos entender por “Ideología”, “cierta toma de posición frente a la realidad dada, todo

lo cual se basa en un sistema más o menos conciente de valores, expresado en juicios que

tienden a ejercer influencia sobre la realidad, ora conservándola –si la valoración es

positiva-, ora modificándola –si es negativa-.

Es importante distinguirlos por que (v. gr.): el positivismo como Approach, no produce

necesariamente, ni implica una teoría del derecho, y menos aún, esta Teoría produce de

modo necesario, ni implica la Ideología que se atribuye a los sostenedores del positivismo.

La distinción permite formular dos criterios metodológicos:

1. Criterio Descriptivo. Por ejemplo: “A”, adhiere a la teoría positivista del Derecho,

pero eso no hace que “A”, sea ideológicamente positivista; puede ser incluso

naturalista.

2. Un segundo criterio nos permite observar que este caso la aprobación o condena de

unos aspectos del positivismo no implica la aprobación o condena de los demás.

3. - El positivismo como modo de acercarse al estudio del Derecho.

Entendido así el positivismo será aquel que asume frente la derecho una actitud a-valorativa

o éticamente neutral, esto es, que acepta como criterio para distinguir una regla jurídica de

una no jurídica la derivación de hechos verificables, y no la mayor o menor

correspondencia con cierto sistema de valores. Para decirlo con la formula weberiana,

Wertfriheit

4. – El positivismo como teoría.

Como Teoría se le vincula al fenómeno de la formación de un poder soberano capaz de

ejercitar coacción. El nexo que tiene lugar, en virtud de esta concepción del positivismo

entre positivismo como teoría y como approach es doble:

1. Fáctico: esto es como un paso necesario den la evolución de la filosofía del derecho

hacia una filosofía positiva en la que se disuelve la teoría del derecho natural.

2. Histórico: Pues positivismo como approach y como teoría surgen conjuntamente.

5. – El positivismo como ideología.

Como ideología, el positivismo representa la creencia en ciertos valores y, sobre la base de

esta creencia, confiere al derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor positivo,

prescindiendo de toda consideración acerca de su correspondencia con el derecho ideal.

5. - Un criterio para distinguir los tres aspectos del positivismo.

El positivismo como Approach.

En este caso el positivismo se apoya sobre un juicio de conveniencia u oportunidad

(“partir del derecho tal como, y no del derecho como debe ser, sirve mejor al fin principal

de la ciencia jurídica que es el de proporcionar esquemas de desición a la jurisprudencia y

elaborar un sistema del derecho vigente”.

En este sentido, el positivismo se preocupa antes que todo de la realidad de los tribunales, y

se aprecia como un conjuntó de reglas cuya validez deriva del hecho de estar puestas por

cierta autoridad o bien por el hecho de ser efectivamente seguidas por aquellos que deben

aplicarlas.

El positivismo como Teoría.

En este caso el positivismo de apoya sobre una serie de juicios de hecho (“Es tácticamente

verdadero que el derecho vigente es un conjunto de reglas de conducta que directa o

indirectamente son formuladas y aplicadas por el estado”).

La ideología positivista.

Se entiende por tal, la expresión de un sistema más o menos coherente de valores (“El

derecho, como es y por los fines a que sirve, cualquiera sea su contenido, tiene un valor

positivo en sí y debe por tanto prestarse obediencia incondicionada a sus prescripciones”)

6. – Defensa del positivismo como ideología.

Acusación:

El positivismo fue responsable, por lo menos en parte, de algunos fenómenos típicos del

totalitarismo, entre otras por la obediencia moral de obedecer las leyes en el Régimen

Nacional Socialista Alemán.

Defensa:

Es falso, desde le punto de vista histórico, que la doctrina de la obligación moral de

obedecer las leyes positivas sea una doctrina positivista, esta teoría es también

iustnaturalista. La distinción entre obligación moral, entendida como respeto por la Ley y la

obligación jurídica como fundada en el temor ala sanción, en realidad importa muy poco y

es una acusación que acusadores y acusados se implican uno al otro.

Acusación:

Se vincula la positivismo con el fenómenos político de las dictaduras.

Defensa:

Esta afirmación olvida los valores fundantes del positivismo jurídico, tales como el

principio de legalidad, el orden y la certeza; y que fueron sustanciados desde Montesquieu

a Kant, entre otros, como un modo de contener el despotismo durante el s. XVIII, esto es,

en definitiva, la instauración de valores como frenos al arbitrio del príncipe, los que se

traducen en la defensa de la libertad individual contra la extralimitación del orden ejecutivo

o bien la garantía de igualdad de trato frente a los fueros o privilegios, entre otros.

La ideología positivista no es, pues, ni mejor ni peor, considerada en abstracto que otra. No

conduce a la dictadura más de lo que conduce al estado de libertad.

Defensa del positivismo como Teoría.

Acusación:

Proviene de la sociología jurídica y trasunta las diferencias existentes entre jurisprudencia

conceptual y de intereses, como ya hemos anotado

Defensa:

Negando los errores que se le atribuyen, acusando una severa incomprensión.

En este punto, señala Bobbio, es importante recordar la discusión sobre la plenitud

del orden jurídico y las lagunas normativas, planteado por la escuela del Derecho Libre,

luego de la evaluación desde la exégesis, sobre todo en Francia. En respuesta el positivismo

crea: 1º. - La “Teoría del Espacio Vacío” (Bergbohh, Romano), según la cual “el caso no

regulado por las leyes positivas no es una laguna del orden, sino un hecho jurídico

irrelevante”; y 2º. – La “Teoría de la Norma jurídica Exclusiva” (Zitelmann, Donati), según

la cual el caso no regulado por la norma especial cae en el ámbito de la norma general que

excluye la reglamentación de la norma especial todos los casos posibles que no entran en

ella.

Modificando sus tesis para responder a estas críticas.

Así pues, apunta Bobbio, tal nociones dejada de lado por considerarla no esencial para una

teoría del derecho positivo que sea coherente.

Reconociendo el error y adaptando la teoría para poder responder a las críticas.

Esta se manifiesta en lo que respecta a la teoría de las fuentes del Derecho. En tal sentido el

, autor señala, que el positivismo esta históricamente vinculado a la consideración de la ley

como fuente principal en desmedro del derecho judicial. Así se ha entendido el

“codicismo”. En general, la crítica realista, ha considerado que lo propio del positivismo es

la “el silogismo mecánico judicial” y el desconocimiento del poder creador del juez. Frente

a esta actitud el positivismo ha debido adecuar su forma de actuación de cara al creación

del derecho de cara a la potencia e los argumentos dados por la realidad jurídica, en que el

juez, no ni un autómata ni carece de poderes creadora de de derecho. Con ello, si bien no se

condena al ostracismo al mecanicismo interpretativo del juez, si se le otorga el lugar que

merece ni más ni menos, esto es, como una de las tantas actitudes que el juez puede asumir

de cara a la interpretación de las normas.

9. – Defensa del approach positivista al Derecho.

La consideración del derecho como es y no como debe ser es la que conduce al autor a

descifra una buena defensa y a señalar que el hecho de que la actividad del jurista no sea

meramente lógica –como vimos-, sino también valorativa, y que esté éticamente orientada (

ya no es éticamente neutral; cuestión ampliamente criticada), no modifica el hecho que esas

valoraciones no lleguen a ser derecho por ser justas o buenas sino por ser válidas dentro de

la construcción del sistema jurídico.

Jusnaturalismo y Positivismo Jurídico

1. Definición de los dos términos:

“La distinción entre los diferentes significados de la expresión “positivismo jurídico”

presentadas en el capítulo anterior sirven también para eliminar los mucho equívocos en la

disputa tradicional entre los partidarios del Jusnaturalismo y los de positivismo jurídico. Lo

“encarnizado”, apunta Bobbio, de la disputa puede hacer creer que se trata de dos

concepciones totalmente opuestas. Pero el autor nos dice que en realidad es todo lo

contrario ya que afirma que: primero, las expresiones Jusnaturalismo y positivismo han

adoptado expresiones tan diversas que las relaciones entre las dos corrientes se colocan en

diversos planos según se trate de uno u otro significado; y segundo, solo en uno de estos

significados constituyen una verdadera y auténtica alternativa.

“Por Jusnaturalismo entiendo aquella corriente que admite la distinción entre derecho

natural y derecho positivo y sostiene la supremacía del primero sobre el segundo. Por

positivismo jurídico entiendo aquella corriente que no admite la distinción entre derecho

natural y derecho positivo. Por lo tanto podríamos decir que cuando hablamos de derecho

natural hablamos de supremacía de este sobre aquel, y que cuando hablamos de derecho

positivo hablamos simplemente de una exclusividad. Pero ni una un otra concepción

agotan las concepciones generales posibles del derecho. Podemos observar tres mas:

1) Existe tanto derecho natural como el derecho positivo, pero no en relación de

dependencia, sino de indiferencia. Se contrapone tanto al Jusnaturalismo como al

positivismo jurídico. Aquí se sitúan los autores que los consideran como dos

especies de un mismo genus (independencia).

2) Existe solo el derecho natural. Sería antitética a aquella que hemos considerado

como típica del positivismo jurídico. No encuentra ejemplos en la historia.

3) Existe el derecho natural y el derecho positivo, pero el derecho positivo es superior

al derecho natural. Representa la antítesis de la teoría que hemos considerado como

típica del Jusnaturalismo. Pienso que se puede ubicar históricamente en esta

corriente todos aquellos autores que admiten el derecho natural pero no le

reconocen otra función que la de integrar el derecho positivo, en caso de lagunas.

Podríamos llamarlo “subsidiario”.

2. Tres formas del Jusnaturalismo:.

La superioridad del derecho natural ha sido sostenida de tres diversas

formas:

a. Escolástico: El derecho natural es el conjunto de primeros

principios éticos, muy generales, de los cuales el legislador

humano debe tomar su inspiración para la formulación de las reglas

del derecho positivo. Señala el autor que es un sistema compuesto

de poquísimas reglas, sino es que, como muchos apuntan, nada mas

de una.

b. Racionalista moderno: El derecho natural es el conjunto de

dictamina rectae rationis que proporcionan la materia de la

reglamentación. En esta acepción, el derecho natural es el producto

de las relaciones de coexistencia de los individuos fuera del estado,

y tiene, por lo tanto, como destinatarios a más del legislador a los

individuos singulares.

c. Hobbesiano: El derecho natural es el fundamento o sostén de todo

el orden jurídico positivo. A diferencia del anterior, aquí el

contenido de la reglamentación esta exclusivamente determinado

por el legislador humano (el soberano): la función del derecho

natural es pura y simplemente la de dar un fundamento de

legitimidad al poder del legislador humano, prescribiendo a los

súbditos la obediencia a todo aquello que ordena el soberano. En

esta concepción la ley natural sirve únicamente para poner en

movimiento el sistema, pero una vez puesto en marcha este

funciona por sí mismo.

3. Tres momentos de la crítica positivista

Cada una de las tres formas de Jusnaturalismo representa un modo de

afirmar que el derecho positivo depende del derecho natural; los tres

principales momentos de la critica positivista representan las diversas

maneras como el derecho natural ha sido desplazado, cuando no totalmente

eliminado.

a. En contra del Jusnaturalismo escolástico, el positivismo se ha

valido de la crítica historicista, que no admite principios éticos

evidentes por sí mismo, con valor absoluto y universal. Las

pretendidas leyes naturales primarias son meramente formales y

por consiguiente pueden ser llenadas con cualquier contenido e

interpretadas por cada uno a su manera.

b. En contra del Jusnaturalismo racionalista, la crítica positivista ha

venido afirmando cada vez con mayor claridad que no existen

materias jurídicas privilegiadas y que, por consiguiente, todo

comportamiento puede llegar a ser contenido de una norma

jurídica. Lo que hace que una regla de conducta sea una norma

jurídica no es que sea de este o aquel contenido, sino el modo de su

creación o de su ejecución.

c. En contra del Jusnaturalismo Hobbesiano, se encuentra el principio

positivista por excelencia de la fundamentación del derecho, no

sobre otro derecho sino sobre un hecho, es decir, el principio de

efectividad. Un conjunto de reglas forman un sistema no cuando

hay un deber de obediencia de los súbditos sino el simple hecho,

históricamente verificable de que el orden es obedecido

habitualmente por la mayor parte de las personas a quienes se

dirige.

4. Algo más acerca de las tres formas de Positivismo jurídico:

Si observamos estos tres momentos de la crítica positivista, veremos surgir

de cada uno de ellos las tres formas principales en las que se ha presentado

históricamente el positivismo jurídico.

a. En su primer aspecto (positivismo ideológico), me limito a señalar,

expresa Bobbio, que esta concepción puede ser considerada como

una respuesta a la posición escéptica en que algunas veces

desemboca la polémica historicista y relativista contra el

Jusnaturalismo. “Cuando no hay una ley natural accesible a la

razón humana, acudimos a la ley artificial.”

b. Como teoría general del derecho, me parece que esta corriente

puede ser iluminada por la apelación al segundo momento a través

del cual se produce un desplazamiento radical desde una

consideración material del derecho a una consideración

meramente instrumental.

c. En la base de la Teoría de la Ciencia Jurídica se encuentra la

aceptación de una clara distinción entre validez y valor del

derecho, entre las reglas que pueden ser válidas sin ser justas y

aquellas que pueden ser justas sin ser válidas, sólo las primeras son

objeto de estudio científico del derecho. Se observa aquí la

conexión entre este aspecto del positivismo jurídico y el tercer

momento crítico en la oposición del Jusnaturalismo.

5. La relación entre el Jusnaturalismo y el positivismo jurídico como

ideologías:

Despues de haber mostrado que existen tres formas diversas de positivismo

jurídico, el paso siguiente en esta investigación consiste en mostrar que la

relación entre positivismo y Jusnaturalismo se presenta de manera diversa en

cada una de las tres formas; de modo tan diverso que la sola contraposición,

por ser demasiado genérica, puede extraviarnos. Pero esta contraposición

vale únicamente entre positivismo jurídico como ideología (se debe

obedecer las leyes como tales) y Jusnaturalismo como ideología (se debe

obedecer las leyes solo si son justas). En el primero, las leyes son el criterio

mismo de justicia y también podemos hablar de ética legalista (ya

explicada), según la cual, sólo existe lo justo legal. En la segunda, las leyes

son sometidas a un criterio superior de valoración y además existe también

(sino es que únicamente) lo justo natural.

Hasta ahora la posición se presenta así por que hemos tenido presente las

versiones más extremas de las dos ideologías. Pero del mismo modo se

pueden distinguir dos versiones moderadas de ambas ideologías. Por

consiguiente, es posible enumerar no dos, sino cuatro formas típicas de la

ideología de la justicia:

a. Positivismo ideológico extremo, según la cual las leyes deben ser

obedecidas en cuanto tales por que son justas.

b. Positivismo ideológico moderado, según la cual las leyes deben ser

obedecidas en tanto tales por que la legalidad, por sí misma,

garantiza la realización del valor específico del derecho, es decir, el

valor de orden o de la paz social.

c. Jusnaturalismo Ideológico extremo, obedecer a las leyes sólo si son

justas. Por eso, existe en los hombres el derecho a la

desobediencia.

d. Jusnaturalismo Ideológico moderado, las leyes pueden ser injustas

y deben ser obedecidas aún así, salvo casos extremos.

6. Relación entre el Jusnaturalismo y el positivismo jurídico en tanto teorías

generales del derecho:

Cuando las dos posturas son tomadas, no como ideologías, sino como

teorías, es decir, como modos de entender y de explicar el fenómeno jurídico

se viene una vieja distinción entre una concepción voluntarista y una

racionalista del derecho.

El positivismo jurídico, sostenido por los juristas, no es una exaltación del

estado como fuerza moral, no tiene nada que ver con el culto al estado

simplemente es la elaboración teórica del voluntarismo jurídico. Una vez

entendido esto, siguen los dogmas de la supremacía de la ley sobre otras

fuentes y de la norma como imperativo.

Ahora bien, con lo que respecta al Jusnaturalismo, se observa que sus

doctrinas no coinciden siempre con una ética de la resistencia a la opresión,

de la defensa de la persona frente a las pretensiones del Estado, etc sino

muchas veces a cosas contrarias. Esto es posible explicarlo por que el

Jusnaturalismo no es una determinada moral (cristianismo, hedonismo, etc),

sino un modo de fundar la moral (cualquier moral).

De la fundamentación iusnaturalista del derecho derivan normalmente

algunas tesis sobre aspectos principales de la experiencia jurídica que están

en clara oposición con las respectivas tesis positivistas: las leyes de la

conducta no como mandatos, sino como dictamina rectae rationis, la

naturaleza de las cosas, y no la legislación por ejemplo.

7. Relación entre el Jusnaturalismo y el positivismo jurídico como modos

diversos de aproximarse al estudio del derecho:

Sólo en esta posición el positivismo jurídico tiene algo en común con el

positivismo filosófico, se puede decir, en realidad, que lo propio del

positivismo jurídico en esta acepción es la adopción del método positivo

(filosófico) para el estudio del derecho positivo (jurídico).

Amparo Directo 28/2010

“La Jornada vs Letras Libres”

La Primera Sala de la Suprema Corte resolvió que las opiniones contenidas en una columna

–publicada en marzo del 2004- de la revista Letras Libres y que hacen referencia al

periódico La Jornada, deben ser enmarcadas “en el ejercicio de la libertad de expresión”.

La sala primera de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, falló a favor de letras libres

por cuatro votos contra uno en su litigio de más de siete años con la Jornada. El fallo es

definitivo e inapelable, por lo que el caso ha terminado en términos jurídicos.

La Corte explicó que en este caso se resolvió un conflicto entre la libertad de expresión y el

derecho al honor entre medios de comunicación.

La resolución, de la cual fue ponente el ministro Arturo Zaldívar y en la que confirmó la

sentencia de una Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal –de negar

el amparo-, deriva de un juicio ordinario civil en el cual la empresa periodística del diario

demandó a la revista mensual por el daño moral que en su opinión le habría causado la

publicación de la columna intitulada “Cómplices del terror”.

Junto con Zaldívar votaron los ministros José Ramón Cossío Díaz, Olga Sánchez Cordero y

Jorge Mario Pardo Rebolledo. En contra estuvo el ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia.

El origen del conflicto, que derivó en diversos procesos judiciales, incluido el amparo

mencionado, se debió a que en la columna publicada en marzo del 2004 se calificaba a La

Jornada de parcial en favor del grupo terrorista ETA, sobre la base de, por ejemplo, como

cita la Corte, un acuerdo de colaboración en proyectos informativos que firmaron el diario

mexicano “y Gara, periódico del brazo político del grupo separatista vasco que vino a

sustituir al periódico Egin, cerrado por el juez Baltazar Garzón, por su complicidad con

dicho grupo”.

En primer lugar -detalló la Corte- la Primera Sala calificó el problema como un caso de

conflicto de derechos fundamentales entre particulares; identificando, por un lado, el

derecho al honor del diario y, por el otro, el derecho a la libertad de expresión de la revista.

Así, los ministros consideraron que la libertad de expresión goza de una posición

preferencial frente al derecho al honor, alcanzando un nivel máximo cuando se ejerce por

los profesionales del periodismo a través del vehículo institucionalizado de formación de la

opinión pública, y que es la prensa. “Precisamente por su finalidad de garantizar el libre

desarrollo de una comunicación pública que permita la libre circulación de ideas y juicios

de valor inherentes al principio de legitimidad democrática”, indicaron los ministros.

Asimismo, la Primera Sala sostuvo que el tema abordado por la columna es de relevancia

pública y que la empresa periodística es un medio de comunicación, “el cual, además de

gozar de la más amplia libertad para increpar el actuar de figuras públicas, también debe

tolerar un amplio escrutinio respecto de su propia conducta, igual al que ejerce y cuya

protección invoca”.

“Las expresiones son fuertes y graves, pero no las convierte en violaciones al derecho al

honor”, dijo el ministro Cossío, quien recordó que esa misma Sala ya privilegió el derecho

a la libertad sobre el derecho al honor cuando le negó un amparo a Marta Sahagún, en su

demanda de daño moral contra la revista

“Lo anterior, en virtud de su poder como líder de opinión y por su rol dentro del Estado

democrático, convirtiéndose así en una figura pública como aquéllas sobre las cuales opina

e informa”.

Los ministros hicieron notar que, además, la quejosa pudo hacer uso de su derecho de

réplica para refutar las opiniones con las cuales no estaba de acuerdo.

Tras conocerse la resolución de la Suprema Corte, el portal de Letras Libres mantuvo en un

lugar destacado, pero no principal, la publicación que habían subido desde la mañana: la

columna “Plaza Pública” de Miguel Ángel Granados Chapa publicada en el periódico

Reforma en junio de este año. Ahí, el columnista opina: “Cuando una publicación acude a

los tribunales para denunciar la conducta de otra publicación, me parece que estamos ante

una deformación del propósito legal, dañina para la prensa en su conjunto”.

Por otra parte, el portal del diario La Jornada subió como principal una nota titulada “Niega

Corte amparar a La Jornada por daño moral”, en la que se indica que el máximo tribunal

aclara que la medida no significa que “comparta las manifestaciones o los juicios

expresados” y destacó la postura del ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, que votó en

contra del proyecto.

Amparo Directo 12/2009

“Marta Sahagún vs Olga Wornat”

La Primera Sala desestimó el planteamiento de la quejosa de que la revista Proceso afectó

su derecho de intimidad.

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación negó un amparo a Martha

Sahagún Jiménez que reclamaba a CISA, Comunicación e Información, editora de la revista

Proceso, el pago de una indemnización por daño moral, por la publicación de la nota

“Historia de una anulación sospechosa”.

Los ministros desestimaron el planteamiento de la quejosa en cuanto a que la editora afectó

su derecho a la intimidad. Determinaron que es un personaje público que, si bien en el

momento en que se realizó dicha publicación impugnada no ocupaba un cargo público o de

elección popular, lo cierto es que por su situación personal e incluso sus actividades

políticas, contaba con una proyección nacional e internacional de tal magnitud, que

conlleva a un mayor interés o escrutinio público en sus acciones o conductas, por tanto, un

interés legítimo de la sociedad de recibir cierta información acerca de la aquí quejosa.

Los ministros dejaron firmes los criterios del TSJDF sobre el derecho a la libertad de

expresión de la revista y con respecto a que Sahagún sí era un personaje público, que por

sus actividades de “primera dama” tenía una imagen y proyección nacional e internacional,

que sus actos eran de interés y del escrutinio público.

Los ministros por unanimidad consideraron que la referida publicación ejerció su derecho a

la libertad de expresión, no actuó de mala fe y no violó la intimidad ni la privacidad de la

demandante.

Por tal razón, la Sala ratificó el fallo del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal

que absolvió a CISA, Comunicación e Información, de todas y cada una de las prestaciones

que le fueron reclamadas por la ahora quejosa.

Asimismo, la Primera Sala consideró que fue legal que se haya ordenado publicar un

extracto de la sentencia en El Sol de México, toda vez que de acuerdo al Código Civil, en

los casos en que el daño derivara de un acto que haya tenido difusión en los medios

informativos, el juez ordenará que los mismos den publicidad al extracto de la sentencia,

con la misma relevancia que hubiera tenido la difusión original.

Disposición, precisó la Sala, que no implica de ninguna manera, que el medio de difusión

deba ser exactamente aquél en el que se difundió originalmente el acto.

Finalmente, determinó que el TSJDF sí fundamentó y motivó la indemnización por daño

moral a cargo de Olga Wornat.

En cuanto al amparo promovido por la periodista Wornat, los ministros decidieron

sobreseer el asunto, debido a la inactividad procesal por parte de la promovente, puesto que

durante el lapso que tenía para impulsar dicho procedimiento (300 días), no hizo promoción

alguna.

En razón de lo anterior, quedó firme la sentencia del tribunal capitalino que liberó a la

revista del pago “solidario”, junto con la escritora argentina Olga Wornat, de un millón 958

mil 580 pesos por el delito de daño moral.

El asunto de Wornat se resolvió en votación dividida de tres votos contra dos (Sergio Valls,

Juan N. Silva Meza y José de Jesús Gudiño votaron por el sobreseimiento, mientras que

José Ramón Cossío y Olga Sánchez Cordero pretendían que la sala discutiera el fondo del

asunto)-, queda firme únicamente la sentencia de daño moral contra la escritora.

De acuerdo con la Sala, la trascendencia del juicio tiene que ver con la necesidad de

garantizar tanto el pleno ejercicio de la libertad de expresión y la libertad de información

como los derechos de personalidad, entre ellos el derecho al honor y el derecho a la

intimidad.

En el caso del derecho a la intimidad, los ministros dijeron que el caso puede llevar a emitir

criterios "sobre el espacio que puede legítimamente reconocerse a la intimidad de las

personas famosas y el tipo de intereses públicos que respaldan la publicación de ciertas

informaciones".