El Problema Del Positivismo Juridico-Bobbio

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RAMA: DERECHO-TEORA FILOSOFCATEMA: "EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURIDICO DE BOBBIO"

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El problema del positivismo jurdicoNorberto Bobbio

Formalismo Jurdico.

a. La Rebelin contra el Formalismo.

El ttulo es tomado de la obra de Morton White, llamada precisamente la rebelin contra el formalismo. Bobbio nos dice que de los testimonios de dicha rebelin pueden sealarse dos: 1. Arturo Carlo Jemolo (Confesiones de un Jurista, 1947), expresa: Juristas y no juristas, nos hemos dado cuenta de que la vida moral no puede reducirse a frmulas, por ms que sean las ms seguras y omnicomprensivas, y; 2. Piero Calamandrei (Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, 1950), rechaza aquella especie de cortesa cientfica, que lleva a los autores del Derecho a creer que nuestras construcciones lgicas, y nuestros sistemas, son ms que verdaderos, ms reales [..] que aquellas realidad prcticas que se vive en tribunales.

Pero ocurre, que tal rebelin no es novedosa, pues formalismo y antiformalismo son posiciones extremas y recurrentes entre las que oscila la jurisprudencia. De modo tal que, esta rebelin no es ms que un momento normal en el evolucionar de los cambios jurdicos.

Ahora bien, expuesto el conflicto hace falta dilucidar el contenido de las expresiones que hemos empleado, en tal sentido el autor se cuestiona en forma de introduccin: Que entendemos por Formalismo Jurdico? La impresin apriorstica, es que el contenido lleva imbrincados varios significados como veremos a continuacin. En este captulo examino cuatro significados de formalismo jurdico, y no pretendo que sean los nicos.

1. La Concepcin Formal de la Justicia.

Por Formalismo entendemos: Una cierta teora de la Justicia, en particular, la teora segn la cual acto justo es aquel que es conforme a la ley, e injusto aquel que est en desacuerdo con ella. Podra llamarse Formalismo tico, pues valorativamente, consiste en la conformidad de un acto determinado con la norma, de donde lo bueno es el acto realizado para cumplir con la Ley, y malo aquel que se realiza para transgredirlo.

Incluso podamos llamarla como una concepcin Legalista. Tal concepcin Legalista de la Justicia, se llama Formal, pues define la accin justa como el cumplimiento del deber, con prescindencia de toda consideracin sobre la naturaleza o fin de ese deber. En el mismo sentido, hablamos de:

1. Verdad formal respecto de una proposicin, cuando nicamente verificamos la correspondencia con las reglas del discurso del que forma parte, prescindiendo de cualquier verificacin del acontecimiento por ella significado.2. Forma, entendida como modelo ideal.

As pues, un Sistema Normativo es considerado como un conjunto de modelos para las acciones humanas, y en consecuencia, la justicia de ese Sistema Formal, consistir en la adecuacin de ellas a los modelos establecidos.

Bobbio seala algunas consideraciones en torno al principio de legalidad, distinguindole de la concepcin legalista de la justicia (legalismo) y seala: La legalidad es un criterio para distinguir los actos jurdicos de los no jurdicos, y no sirve para formular un juicio acerca de la justicia e injusticia, mientras que la concepcin legalista de la justicia seala que: La ley positiva es justa por el solo hecho de ser Ley (reduccin de la Justicia a la Validez). Con todo pueden describirse, dos modelos, desde el punto de vista histrico, ellos son:

1. El Modelo Convencional(Hobbes), segn el cual no existe justicia o injusticia si antes no existe alguna convencin, pues por naturaleza todo es lcito, pero establecida una convencin, la justicia consiste en respetarla y la injusticia en infringirla. Se sintetiza en la siguiente frase: Slo se puede cometer injusticia respecto de aquel con quien se ha celebrado un pacto.

2. El Modelo Naturalista (Spinoza), segn el cual justo es aquello que cada uno por naturaleza puede hacer, y por tanto no hay otro criterio para distinguir lo justo de lo injusto que la regla impuesta por aquel que tiene el poder de hacerse respetar. Se sintetiza en la frase: Uniuscuiusque individue naturale ius eo usque se extendit, quo eius potentia.

La teora integral de la justicia formal era bastante rara, pero no menos rara es la forma extrema planteada por los iusnaturalistas, segn la cual: La Ley positiva es vlida slo si es justa (reduccin de la validez a la justicia). Sin embargo, esta expresin deja de lado la Teora de la Obediencia que acompaa al iusnaturalismo clsico, y con cuyo apoyo el formulado vara hasta decir como sigue: La Ley es vlida aun cuando sea injusta

Como vemos, seala Bobbio- ambas actitudes terminan por encontrarse, y se llega a la conclusin de que la Ley aunque sea injusta puede ser vlida. Ambas estn fundadas sobre la distincin entre validez y justicia, as: Una norma puede ser justa sin ser vlida y vlida sin ser justa.

Sin embargo, el llamado legalismo naturalista, frente a estas preguntas tiene dos respuestas: 1, La ley positiva es justa porque ordena cosas justas; o 2, La ley positiva es justa porque es conforme a la ley natural.

Con esta ltima expresin, llegamos al entendimiento que una concepcin formal o legalista no es slo propia del positivismo.

Esta consideracin satisface dos valores fundamentales, que contribuyen, conjunta o separadamente, a formar la nocin de justicia, a saber:

1. El Orden. Tal valor implica que las reglas sean efectivamente aplicadas (de cualquier forma, incluso mediante la fuerza) Ej.: Pacta Sunt. As, y conforme a al valor Orden, una regla, no establece lo que se debe hacer, sino que afirma que se debe hacer todo aquello que se ha convenido, cualquiera sea el objeto de la convencin.

2. La Igualdad (formal): Tal valor implica que los sujeto destinatarios de las normas se conformen a ellas, de lo que se deduce que deben ser tratado de igual manera. Perelman, seala: La igualdad de tratamiento no es ms que una consecuencia lgica del hecho de que se obedece la regla. En palabras de Bobbio: Aquel que viola la regla pretende para s un tratamiento diverso del que la regla ha establecido para los otros, [e] infringe el principio de igualdad por el slo hecho de que no respeta la regla. La violacin de la regla es la violacin del principio de igualdad, por cuanto la igualdad de tratamiento no es consecuencia del hecho de que la regla establezca esto o aquello, sino de que la regla exista y sea obedecida.

3. El Derecho como Forma y la Teora Formal del Derecho.

Aqu el trmino Formalismo, se refiere a una teora particular del Derecho, no ya una teora de la justicia. A una teora de lo Jurdico, esto es, aquella esfera de la actividad prctica del hombre que suele ser diferenciada de la moral, la costumbre y la economa.

Este concepto se diferencia de dado en el apartado anterior por sus objetivos:

a. Como Teora de la Justicia, el formalismo aspira finalmente, a una definicin de Derecho como aquello que debe ser, para distinguirlo de la esfera moral por ejemplo.b. Entender al Derecho como Forma, implica presentar al derecho como una forma (generalmente constante) respecto de un contenido (generalmente variable).

Nos preocupamos de definir al Derecho como forma, Seala Bobbio, pues todas las teoras que tienen cierto grado de sistematicidad son formales.

Ahora bien, hablamos ms propiamente de las teora que tratan de encontrar el elemento caracterstico del derecho como forma en los fenmenos sociales, cuando le llamamos Normativismo, esto es, aquella doctrina segn la cual un hecho(en el sentido ms amplio) es jurdico cuando es considerado en funcin de una norma jurdica que le atribuye determinadas consecuencias (tambin jurdicas).

La caracterstica ms esencial de la teora normativista es entonces que remite el criterio distintivo del derecho del hecho a la norma, o sea, de su contenido a su forma. De acuerdo a ello, no puede ser ms que ordenado, prohibido o permitido lo que establecido en la norma, entendiendo aqu la expresin forma, como recipiente.

La teora del Derecho como forma y el Normativismo, si bien suelen confundirse, no coinciden necesariamente, pues, la primera es una teora que responde a ala siguiente pregunta: Cul es la naturaleza del derecho?, mientras que la segunda es un modo de considerar los fenmenos jurdicos, ms precisamente, es un punto sobre la actividad jurdica en general, considerada como experiencia sub especie legis, y que responde a la pregunta Cmo se distinguen los hechos jurdicamente relevantes de los irrelevantes?

4. La ciencia del Derecho como ciencia formal.

Con esta expresin formalismo cientfico- no se alude a un mbito restringido, como en las clsicas distinciones existentes entre ciencias formales y causales, sino que la referencia es de carcter amplio, esto es, como forma del saber que no tiene por objetos del mundo fsico sino calificaciones normativas de hechos, y cuya tarea no es la explicacin sino la construccin del sistema.

La nocin de construccin, apunta Bobbio, adquiere relevancia, sobre todo con los aportes de Ihering, quien le comprende como el trmino ms usado por los juristas para indicar la opresin caracterstica del Derecho (diferente de la mera interpretacin legal o literal), y que consiste en definir un hecho, un acto, una relacin o una institucin con el fin de insertarlo en el sistema de conceptos jurdicos, de modo tal que queden subsumidos, tales hechos, actos, relaciones o instituciones, en esta o aquella categora jurdica, con el fin de atribuirle tal o cual calificacin normativa y ordenarle dentro de la construccin del sistema.

Esta nocin de construccin llevan necesariamente a la consideracin de la Dogmtica ( en el contexto del formalismo clsico claro est). As, para el autor, la dogmtica puede tener dos sentido:

1. Sentido dinmico, el cual se refiere a la construccin de los juristas2. Sentido esttico, el cual consiste en el conjunto de modelos proporcionados por obra de esa construccin. (juri

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