calvo garcía - positivismo jurídico

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POSITIVISMO JURDICO Y TRANSFORMACIONES DEL DERECHOMANUEL CALVO GARCAUniversidad de Zaragoza

1.

PRESENTACIN

El positivismo jurdico ha sido la corriente de mayor influencia en el panorama de la Teora del derecho desde el siglo XIX1. Los escritos en defensa o para matizar los planteamientos de esta lnea de pensamiento jurdico han sido tan abundantes como las crticas recibidas. Al respecto, puede decirse sin lugar a dudas que el positivismo jurdico ha sido la temtica dominante en la Teora del derecho e, incluso, podra afirmarse que en unas u otras variantes el positivismo jurdico ha sido la orientacin predominante en la historia reciente de la teora jurdica2. Ahora bien, amn de subrayar su importancia,RODILLA, M.A.; Entrevista a Delgado Pinto, Doxa, n 25, 2002, p. 753. SCHAUER, F.; Positivism as Pariah, en George, R.P (ed.), The Autonomy of . Law. Essays on Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1996, p. 36. Desde la publicacin de la segunda edicin de El concepto de derecho de Hart (HART, H.L.A.; The Concept of Law, 2 ed., Oxford, Clarendon Press, 1994) se ha producido una eclosin bibliogrfica sobre el positivismo jurdico. Como muestra se pueden destacar: GEORGE, R.P (ed.), . The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism, cit.; CAMPBELL, T.D.; The legal theory of ethical positivism, Aldershot, Dartmouth, 1996; CAMPBELL, T.D. (ed.), Legal Positivism, Aldershot, Ashgate, 1999; KRAMER, M.H.; In Defence of Legal Positivism: Law Without Trimmings, Oxford, Oxford University Press, 1999; COLEMAN, J.L. (ed.), Harts Postcript: Essays on the Postscript of the Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 2001; TUORI, K.; Critical legal positivism, Aldershot, Ashgate, 2002; CAMPBELL, T.; Prescriptive Legal Positivism: Law, Rights and Democracy, London, UCL, 2004; AA. VV.; El positivismo jurdico a examen. Estudios en Homenaje a Jos Delgado Pinto, Salamanca, E. U. Salamanca, 2006.2 1

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esta constatacin puede llevar tambin a la pregunta sobre la pertinencia de volver a escribir en torno a un tema sobre el que parece estar casi todo dicho, tanto en positivo como en negativo, y sobre el que las clasificaciones y las matizaciones respecto de sus tesis fundamentales se acumulan y pueden llegar a ser consideradas, en relacin con los asuntos ms tpicos, irrelevantes o incluso pedantes3. Sin obviar la oportunidad de esta pregunta y la necesidad de no incurrir es tales riesgos, todava quedan numerosos resquicios que merecen ser explorados. En este sentido, recientemente se han publicado varios trabajos que desde orientaciones diversas buscan poner en conexin la Teora positivista del derecho con una perspectiva socio-jurdica4 y ello me ha animado a volver sobre un tema que considero crucial para la revisin de las teoras iuspositivistas: el vnculo de estas teoras con los presupuestos fcticos de la estructura y las dinmicas jurdicas que buscan describir conceptualmente y el impacto de las transformaciones de ese substrato en las mismas5. En lo anterior, por lo dems, pueden atisbarse las razones por las que se soslayarn los debates ms tpicos sobre el positivismo jurdico y sus clasificaciones, aunque por razones obvias habrn de afrontarse algunas cuestiones relacionadas con sus tesis fundamentales. Tampoco podrn eludirse algunas precisiones conceptuales. InclusoSegn una reiterada cita de SCHAUER, para un gran nmero de profesores americanos la jurisprudencia analtica y el positivismo jurdico en particular no son sino preocupaciones en gran parte irrelevantes de un reducido grupo de pedantes obsesionados por cuestiones filosficas e insensibles a las cuestiones sociales. Cfr. SCHAUER, F.; Positivism Through Thin and Thick, en Campbell, T.D. (ed.), Legal Positivism, Aldershot, Ashgate, 1999, p. 195. En realidad este autor utiliza esta afirmacin para deslindar los acercamientos al positivismo jurdico, separando los discursos que todava presentan inters de los desenfoques y la retrica sobre los tpicos del positivismo jurdico. La intencin del autor no ha evitado que la cita se haya sacado muchas veces de contexto para utilizarla como crtica sin matices. 4 Cfr. TAMANAHA, B.Z.; A General Jurisprudence of Law and Society, Oxford, OUP , Oxfor socio-Legal Studies, 2001; TWINING, W.; Derecho y Globalizacin, trad. O. Guardiola-Rivera et al., Bogot, Siglo del Hombre, 2003; COTERRELL, R.; The Politics of Jurisprudence. A Critical Introduction to legal Philosphy, 2 ed., LexisNexis-UK, 2003; GALLIGAN, D.; Law in Modern Society, Oxford, OUP-Clarendon Law Series, 2007. 5 Obviamente, aqu hay una opcin sobre el modo de entender qu es el positivismo jurdico. Mejor dicho, el positivismo jurdico que nos interesa es el que busca describir aunque sea conceptual y con carcter general los sistemas jurdicos existentes. Se dejan fuera de estas reflexiones otras formas de entender el positivismo jurdico como una corriente de pensamiento orientada a esclarecer la naturaleza esencial del derecho o a describir sistemas jurdicos angelicales.3

Positivismo jurdico y transformaciones del Derecho

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puede ser oportuno hacer alguna consideracin previa y dejar claro, antes de nada, que cuando se habla de positivismo jurdico es importante distinguir entre el positivismo jurdico como ideologa y paradigma histrico-evolutivo del derecho y la Teora positivista del derecho. Incluso ser necesario precisar cul es su relacin. A tal efecto, voy a sostener que el desarrollo de la Teora positivista del derecho supone opciones tericas y epistemolgicas, pero que su propio desenvolvimiento como teora analtica y conceptual tambin estara condicionado por la estructura y las dinmicas del paradigma evolutivo del derecho que conocemos como positivismo jurdico o si nos referimos a su consolidacin modelo jurdico liberal del positivismo jurdico. Lo cual, obviamente, lleva a la pregunta sobre si la transformacin de las estructuras y las dinmicas jurdicas operadas como consecuencia del desenvolvimiento del derecho a partir de ese momento y, en particular, en las ltimas dcadas no debera llevar a corregir algunos o los planteamientos fundamentales de la Teora positivista del derecho. Desde una perspectiva ms general, la cuestin aqu abordada pudiera presentarse tambin al socaire de un planteamiento interdisciplinario. En este sentido, Denis Galligan se ha planteado recientemente que de la misma manera que la Teora del derecho y, en particular la Teora positivista del derecho, puede ser til para el anlisis socio-jurdico; reflexivamente, el enfoque socio-jurdico tambin puede ser til para la Teora del derecho, en particular para adecuar la teora al cambio jurdico6. Ciertamente, una Teora general del derecho no puede limitarse a describir el contexto y la praxis de un sistema jurdico; pero el anlisis socio-jurdico con frecuencia desborda el marco de los sistemas legales individualizados estableciendo correlaciones y oposiciones entre diversas culturas jurdicas y nada impide que se pueda plantear incluso la reflexin sobre la naturaleza del derecho a partir de fundamentos de tipo fctico. De hecho, Hart present su libro El concepto de derecho como un ensayo de sociologa descriptiva7, lo que no es ni mucho menos obstculo para que pueda y deba ser considerado como una teora analtico-conceptual del derecho. En definitiva, tomando pie en las cuestiones que se han avanzado, este trabajo abordar, en primer lugar, la distincin entre el positivis6 7

GALLIGAN, D.J.; Law in Modern Society, cit., pp. 11-12. Vid. HART, H.L.A.; The Concept of Law, cit., p. v.

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mo jurdico como ideologa y paradigma histrico-evolutivo del derecho y la Teora positivista del derecho y sus vnculos. En segundo lugar, una vez perfilada la propuesta analtica de la Teora positivista del derecho y sus presupuestos bsicos, se contrastarn algunas de las tesis y conceptos fundamentales de esta corriente con las transformaciones del derecho ms relevantes en las ltimas dcadas. Por ltimo, se concluir esbozando unas breves reflexiones de carcter general. 2. POSITIVISMO JURDICO Y TEORA POSITIVISTA DEL DERECHO

Como se ha apuntado en la introduccin, es importante distinguir entre el positivismo jurdico en tanto que ideologa y paradigma histrico-evolutivo del derecho y la Teora positivista del derecho en tanto que construccin analtica y conceptual desde unos presupuestos positivistas. Al respecto, la Teora positivista del derecho, va a estar determinada por la estructura y las dinmicas del paradigma evolutivo del derecho que conocemos como positivismo jurdico o si nos referimos a su consolidacin modelo jurdico liberal del positivismo jurdico. Una cierta perspectiva genealgica puede ayudar a vislumbrar esa conexin y a determinar cmo se produce esa interrelacin8. La modernizacin de las formas polticas tradicionales determin la eclosin de un nuevo paradigma evolutivo en relacin con las formas jurdicas que representa el trnsito desde el descubrimiento (ius dicere), propio de la Edad Media, y la produccin de la ley por una voluntad poltica soberana9. Con la aparicin de los Estados modernos y la secularizacin del poder poltico, la ley deja de ser un fatum profundo del poder, desaparece la permanente omnipresencia del cielo que envolva y dominaba las actuaciones de los rganos del poder reduciendo sus funciones al mero descubrimiento del derecho mediante la iuris dictio, y el derecho pasa a ser considerado como un producto del poCfr., con mayor amplitud al respecto, CALVO GARCA, M.; Los fundamentos del mtodo jurdico. Una revisin crtica, Madrid, Tecnos, 1994, pp. 32 ss. 9 GARCA PELAYO, M.; La idea medieval del derecho, en Del mito y de la razn en la historia del pensamiento poltico, Revista de Occidente, 1968, p. 86. Es coincidente MARAVALL, J.A.; Estado Moderno y mentalidad social (siglos XV a XVII), tomo II, Madrid, Revista de Occidente, 1972, p. 405: los textos medievales no atribuyen a las palab