el nuevo desafío del positivismo jurídico - hart

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Artículo de HLA Hart

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  • El Nuevo Desafo del Positivismo Jurdico*

    Herbert L.A. Hart

    I

    En los ltimos diez arios ha surgido en el mundo de habla inglesa una sealada reaccin contra dos doctrinas que han dominado largo tiempo la filosofa jurdica y poltica inglesa: el Utilitarismo y el Positivismo jurdico. En la primera formulacin a l dada por Jeremy Bentham y despus matizada y modificada por John Stuart Mill y Henry Sidwick, el Utilitarismo fue para la mayor porte del siglo XIX la inspiracin de la gran reforma jurdica y social, y la principal base terica del pensamiento social progresivo. Y aunque en realidad sobrevive todava en nuevas y sofisticadas formas est siendo ahora intensamente enfrentado por doctrinas de los derechos humanos fundamentales que tienen muchas afinidades, sin perjuicio de sus muchas diferencias, con las doctrinas de los Derechos del Hombre del siglo XVIII contra las cuales Bentham dirigi su ms custica y acerada crtica.

    Del mismo modo, el Positivismo en la teora jurdica, ms conocido en la formulacin que le diera el discpulo de Bentham, John Austin, que en la original y ms compleja del mismo Bentham, domin largo tiempo el pensamiento especulativo ingls acerca de la naturaleza general del Derecho. Sin embargo es ahora un objetivo central de crtica, y doctrinas que a primera vista al menos parecen aproximarse a las teoras clsicas del Derecho Natural son presentadas ahora como saludables correcciones de los errores Positivistas.

    El ms importante, interesante y filosficamente significativo, de estos ataques contra el Utilitarismo y el Positivismo Jurdico ha sido realizado por escritores americanos contemporneos y cuyas obras son ahora muy influyentes en Inglaterra y han empezado a abrirse camino en el Continente. He considerado en otro lugar algunos aspectos de la nueva crtica americana al Utilitarismo y de la nueva filosofa de los derechos fundamentales que la acompaa1, y en esta conferencia me centrar exclusivamente en la crtica del Positivismo jurdico en la formulacin que le ha dado el ms importante filsofo del derecho americano actual, Ronald Dworkin, mi sucesor como profesor de Teora del Derecho en Oxford. La principal obra de Dworkin en la que monta este ataque al Positivismo Jurdico es una coleccin de ensayos llamada Taking Rights Seriosusly2. En esta brillante y provocativa obra, mi propio libro The Concept of Law3 es considerado como una representativa versin moderna del Positivismo Jurdico; por ello, esta conferencia ser, aunque slo en parte, un examen de la crtica de Dworkin a mi obra.

  • La primera cuestin es: Qu entenderemos por Positivismo Jurdico o por Positivismo en Filosofa Jurdica? Planteo la pregunta de esta forma en lugar de preguntar lisa y llanamente qu es el Positivismo Jurdico, porque la expresin Positivismo usada por los filsofos del Derecho no tiene un significado establecido o unnime, y no s de ningn filsofo cuya obra tenga todas las variadas caractersticas que en un tiempo o en otro han sido etiquetadas como Positivistas. No tratar por ello de dar ninguna definicin genrica de positivismo o de establecer cul es su esencia. En lugar de ello, seleccionar tres tesis acerca de la naturaleza del Derecho. Tales tesis no slo se encuentran en la obra de todos los filsofos del derecho, incluidos Bentham, Austin y yo mismo, cuya obra es considerada como parte de una tradicin positivista anglosajona, sino que son tambin elementos de su obra a los que tanto los autores mismos como sus crticos antipositivistas atribuyen una importancia central. En efecto, mi actual crtico, Dworkin, que se proclama antipositivista, encuentra estas tres tesis en mi obra y cree que se hallan entre los errores cardinales de la teora positivista. Al evitar de esta forma una discusin del anlisis correcto o definicin verdadera de positivismo, no me propongo en absoluto afirmar que otras tesis acerca de la naturaleza del Derecho, que son a veces descritas corno positivistas, no sean dignas de discusin son, sin embargo, al mismo tiempo lgicamente independientes de las tres tesis que considero centrales y no han provocado en los aos recientes una controversia de inters o importancia comparables.

    Mis tres tesis positivistas son las siguientes. La primera, que llamar la tesis de La separacin conceptual del derecho y la moralidad. Arguye que aunque existen numerosas e importantes conexiones entre el derecho y la Moralidad, de modo que frecuentemente, hay una coincidencia o solapamiento de facto entre el derecho de algn sistema y las exigencias de la Moralidad, tales conexiones son contingentes, no necesarias lgica ni conceptualmente.

    Los antiguos positivistas, Bentham y Austin, expresaban esta tesis insistiendo en la distincin entre el derecho que es y el derecho que debe ser. En efecto, Bentham pensaba que en la terrible historia de las sociedades humanas ambas cosas haban diferido con demasiada frecuencia y leyes moralmente inicuas haban sido frecuentemente creadas, obedecidas e impuestas; a pesar de ello tales iniquidades eran leyes. Por ello, el cientfico del derecho que Bentham llama El Expositor ocupado en describir el sistema jurdico, debe realmente incluir leyes, aunque sean moralmente malas, al lado de leyes buenas, y no confundir su tarea de descripcin como expositor con tareas prescriptivas propias del crtico moral o, como lo llam Bentham El Censor. El discpulo de Bentham, Austin, hizo la misma puntualizacin en una famosa frase: La existencia del derecho es una cosa; su mrito o demrito, otra.

    La pretensin de que tesis de la separacin conceptual del derecho y la Moral es falsa y de que existe alguna forma de conexin necesaria, no meramente contingente, entre la validez jurdica y las exigencias de la Moralidad, es, desde luego, un rasgo central de las teoras clsicas del Derecho Natural. Sin embargo, el moderno antipositivista, al tiempo que insiste en esta necesaria conexin conceptual, distingue su propia teora de lo que

  • llama Teora Ortodoxa del Derecho Natural4 y no sostiene que lo que es jurdicamente correcto es siempre moralmente correcto5. Por el contrario, ofrece una teora, que ms tarde expondr y criticar, como una tercera alternativa o va media entre el Derecho Natural y el Positivismo.

    La segunda tesis positivista la llamar la tesis de las Fuentes Sociales del derecho. sostiene que para que el derecho exista debe haber alguna forma de prctica social que incluya a los jueces y a los ciudadanos ordinarios, y esta prctica social determina lo que en cualquier sistema jurdico dado son las fuentes ltimas del derecho o criterios ltimos o tests, ltimos de validez jurdica. Para los antiguos positivistas la prctica social relevante era la obediencia habitual por parte de la mayora de la poblacin a un determinado legislador soberano o cuerpo de personas soberano cuyos mandatos son derecho; as mandado por el Soberano era el test maestro o ltimo criterio de identificacin de las leyes de cualquier sistema. La misma tesis general, de que los ltimos tests o criterios de validez del derecho descansan en una prctica social, aparece, aunque de forma especficamente diferente, en la obra de los ltimos positivistas como yo mismo. Pero ellos, sin embargo, rechazan como totalmente desorientadora la identificacin de Bentham y Austin de todo el derecho como una especie de mandato o permiso. Y rechazan tambin su concepcin de la prctica relevante meramente como un hbito general de obediencia a un soberano que manda o legisla. Es obvio por supuesto que hay importantes conexiones entre esta tesis de las fuentes sociales del derecho que considera el ltimo criterio de validez jurdica determinado por alguna forma de prctica social, y la tesis de la separacin conceptual del derecho y la moralidad. Ambas tesis son rechazadas por los actuales antipositivistas como, por ejemplo, Dworkin.

    La tercera tesis positivista la llamar la Tesis de la Discrecionalidad jurdica. Sostiene que en todo sistema jurdico habr siempre ciertos casos no previstos y no regulados legalmente, es decir, casos para los que ningn tipo de decisin es dictado por el derecho claramente establecido y, en consecuencia, el derecho es parcialmente indeterminado o incompleto. Para tales casos Dworkin emplea una expresin ad hoc caso difcil, y yo en esta conferencia la usar en el mismo sentido. Si el juez ha de llegar por s mismo a una decisin en tales casos y no inhibir su jurisdiccin o (como Bentham defenda) remitir el asunto al Legislativo, debe ejercitar su discrecionalidad y crear derecho para el caso, en lugar de aplicar meramente derecho ya preexistente y establecido, aunque al hacerlo pueda muy bien estar sujeto a muchas cortapisas jurdicas que limitan su eleccin, de las que una legislatura est perfectamente libre. As, en tales casos no previstos o no regulados, el juez, simultneamente crea nuevo derecho, y aplica el derecho establecido, que, al tiempo, confiere y limita sus poderes de crear derecho. Este retrato del derecho como algo indeterminado o incompleto en parte, y del juez llenando las lagunas al ejercer sus poderes limitados de crear derecho, es rechazado por el moderno antipositivista como un retrato desfigurado tanto del derecho como del razonamiento judicial. Pretende que lo que es realmente incompleto no es el derecho sino el retrato positivista, de l, y que tal cosa es as se evidenciar en la mejor descripcin que el antipositivista da de lo que los

  • jueces hacen y debieran hacer cuando encuentran que el material jurdico standard identificado por referencia a las fuentes sociales del Derecho se prueba indeterminado.

    El nfasis dirigido por los antipositivistas hacia la naturaleza del proceso judicial puede sorprender a los juristas y filsofos del derecho europeos. Siempre pienso ha sido la caracterstica ms llamativa de la Teora del derecho americano pensar que una comprensin clara del proceso judicial es la mejor clave para el entendimiento de lo

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