DV\755341SL.doc PE415.241v02-00

SL

JANUARY 2004

Oddelek za politiko CDržavljanske pravice in ustavne zadeve

FORUM O PRAVOSODNEM SODELOVANJU V CIVILNIH ZADEVAH:RAZPRAVA Z NACIONALNIMI PARLAMENTI

2. DECEMBER 2008

RAZPRAVA IVDRUŽINSKO IN DEDNO PRAVO

OSNOVNE INFORMACIJE

PRAVNE ZADEVE

XM

PRISPEVKI

PE 415.241

PE415.241v02-00 4/75 DV\755341SL.doc

SL

DV\755341SL.doc 5/75 PE415.241v02-00

SL

Generalni direktorat za notranjo politikoOddelek za politiko CDržavljanske pravice in ustavne zadeve

FORUM ZA PRAVOSODNO SODELOVANJE V CIVILNIH ZADEVAH:RAZPRAVA Z NACIONALNIMI PARLAMENTI

2. DECEMBER 2008

RAZPRAVA IVDRUŽINSKO IN DEDNO PRAVO

OSNOVNE INFORMACIJE

PE415.241v02-00 6/75 DV\755341SL.doc

SL

Te prispevke je naročil Odbor za pravne zadeve Evropskega parlamenta.

Ti prispevki so objavljeni v naslednjih jezikih: BG, CS, DA, DE, EL, EN, ES, ET, FI, FR, HU, IT, LT, LV, NL, PL, PT, RO, SK, SL, SV

Avtorji: Bruno Nascimbene, Univerza v Milanu, Milano; Nicole Gallus, pravnica pri Van Dieren, Gallus & Toussaint ob ter asistentka na Pravni fakulteti, Univerza v Bruslju; Christian Hertel, direktor nemškega notarskega inštituta (Deutsches Notarinstitut - DNotI), Würzburg; Švicarski inštitut za primerjalno pravo

Rokopisi zaključeni novembra 2008

Kopije je mogoče dobiti pri:ga. Roberta PANIZZATel: +32 2 2831433Faks: +32 2 2832365E-naslov: roberta.panizza@europarl.europa.eu

Informacije o publikacijah GD Ipol: http://www.ipolnet.ep.parl.union.eu/ipolnet/cms

Bruselj, Evropski parlament

Mnenja, izražena v teh dokumentih, so izključna odgovornost avtorja in niso nujno odraz uradnega stališča Evropskega parlamenta.

DV\755341SL.doc 7/75 PE415.241v02-00

SL

RAZPRAVA IV - DRUŽINSKO IN DEDNO PRAVO

KAZALO

1. Pristojnost in pravo, ki se uporablja v zakonskih sporih: uredba Rim III? Premoženjske pravice poročenih in neporočenih parov: predpisom EU o ureditvah premoženjskih razmerij med zakoncema naproti?

- Bruno Nascimbene, Univerza v Milanu, Milano

2. Čezmejna izterjava preživnin

- Nicole Gallus, pravnica pri Van Dieren, Gallus & Toussaint ob ter asistentka na Pravni fakulteti, Univerza v Bruslju

3. Kolizija predpisov o dedovanju v EU: evropskemu potrdilu o dedovanju naproti?

- Christian Hertel, direktor nemškega notarskega inštituta (Deutsches Notarinstitut - DNotI), Würzburg

4. Zaščita ranljivih odraslih: ali moramo ukrepati?

- Švicarski inštitut za primerjalno pravo [objavljeno ločeno]

PE415.241v02-00 8/75 DV\755341SL.doc

SL

DV\755341SL.doc 9/75 PE415.241v02-00

SL

PRISTOJNOST IN PRAVO, KI SE UPORABLJA V ZAKONSKIH SPORIH UREDBA RIM III? PREMOŽENJSKE PRAVICE

POROČENIH IN NEPOROČENIH PAROV: PREDPISOM EU O UREDITVAH PREMOŽENJSKIH RAZMERIJ MED ZAKONCEMA

NAPROTI?

PROF. BRUNO NASCIMBENEUNIVERZA V MILANU

PE415.241v02-00 10/75 DV\755341SL.doc

SL

1. Možnosti za usklajevanje mednarodnega zasebnega družinskega prava na ravni Skupnosti. Predlog uredbe Rim III

Kriza zakonske zveze je že bila obravnavana v zakonodaji Skupnosti, in sicer z vidika pristojnosti sodišč in priznavanja sodnih odločb že v Uredbi 1347/2000, ki jo je nazadnjenadomestila Uredba 2201/2003 (oziroma Bruselj II)1. Čeprav je stroka na to temo z različnimi utemeljitvami zastavila vprašanje, ali ima Skupnost in s tem Unija pristojnosti na področju družinskega prava (ki je že tradicionalno v pristojnosti držav), tesna povezanost z uresničevanjem temeljnih svoboščin iz Pogodbe, kot je prosti pretok oseb, in uresničevanje sodelovanja v pravosodnih zadevah v okviru svobode, varnosti in pravice, dajeta pritrdilen odgovor. Čeprav z omejitvami, ki upoštevajo nacionalne zakonodaje in tradicijo držav članic.

Z vidika postopne uskladitve se je zastavilo vprašanje, ali zadostuje sistem vzajemnega priznavanja sodnih odločb: takšen sistem pa ne omogoča nadzora nad pravom, ki se uporablja v državi, ki je odločbo sprejela na podlagi svojega sistema mednarodnega zasebnega prava. Čeprav postane z vzajemnim priznavanjem različnost nasprotujočih si sistemov manj očitna, pa to ni prava rešitev in ne more nadomestiti uskladitve kolizijskih pravil. Predlogi za spremembo uredbe Bruselj II naj bi to pomanjkljivost odpravili. Naslednji primer prikazuje, zakaj je uskladitev primerna: poročeni par, ki ga sestavljata italijanski državljan in francoska državljanka, s stalnim prebivališčem v Belgiji. Če se mož želi razvezati, se danes lahko odloči, na katerem sodišču bo začel postopek, ob upoštevanju meril iz Uredbe 2201/2003, vendar pa morda ne ve (ker ni obveščen), da na ta način izbere tudi pravo, ki naj se uporablja. Sodnik bo namreč določil zakonodajo, na katero se bo skliceval, in s tem pravo, ki se bo uporabljalo, na podlagi svojih naveznih okoliščin, ki pa se največkrat razlikujejo od države do države. Različica tega primera, ki pa je še bolj problematična, je neporočen par, ki živi v registrirani življenjski skupnosti. Najprej bi bilo treba priznati (in glede tega so mnenja različna), da se ureditev uporablja tudi za registrirano partnersko skupnost in s tem tudi za njeno prenehanje. Nato bi bilo treba poiskati rešitev težav, ki jih predstavlja dejstvo, da sodnik, ki bi bil teoretično pristojen (glede na sodno pristojnost) za sprejetje sodne odločbe o prenehanju, te odločitve ne more sprejeti, ker zanj zaradi nacionalne zakonodaje navedeni par tako rekoč ne obstaja: v tem primeru namreč ne obstaja predpogoj za skupnost, in sicer zakonska zveza. Pravo, ki se uporablja, če predpostavimo, da gre za pravo, na podlagi katerega je partnerska skupnost registrirana, je namreč v nasprotju z javnim pravom sodišča2.

1 O mnenjih na to temo prim. G. DE OLIVEIRA, A European Family Law?, v Familia, 2002, str. 1093, in v zadnjem času

bolj na splošno več avtorjev v Diritto di famiglia e Unione europea,, uredila S.M. CARBONE, I. QUEIROLO, Torino, 2008.

2 O tem primeru in o primeru poročenega para (ali para, ki živi v registrirani partnerski zvezi), ki se želi razvezati, so mnenja različna: prim. na primer R. BARATTA, Scioglimento e invaliditŕ del matrimonio nel diritto internazionale privato, Milano, 2004, str. 156.; R. CAFARI PANICO, Il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale nel nuovo regolamento Bruxelles II, v Lo scioglimento del matrimonio nei regolamenti europei: da Bruxelles II a Roma III, uredil S. BARIATTI, C. RICCI, Padova, 2007, str. 29. Uporaba uredbe po analogiji, ki pa ne velja za dejanske zveze, bi lahko bila upravičena samo v tistih pravnih ureditvah, ki registrirane partnerske skupnosti enačijo z zakonskimi zvezami. Omeniti je tudi treba, da je Svet GAI na zasedanju dne 19. in 20. aprila 2007, glede predloga za spremembo uredbe 2201/2003, poudaril, da bi bilo treba opredelitev zakonske zveze šteti kot zadevo, ki je v pristojnosti nacionalnega prava (kot so na splošno vprašanja materialnega prava in vprašanja glede veljavnosti zakonske zveze).

DV\755341SL.doc 11/75 PE415.241v02-00

SL

Sprejetje uredbe (Rim III), ki bi določila ne le sodno pristojnost, ampak tudi pravo, ki se uporablja za razvezo, in bi se spopadla s problematiko, ki je postala z razvojem družinskega prava še bolj očitna, bo koristna dopolnitev procesa usklajevanja, ki se je začelo leta 1980 z Rimsko konvencijo o pravu, ki se uporablja za obligacijska razmerja, ki je bila nazadnjespremenjena z uredbo (Rim I) in nadgrajena z uredbo o pravu, ki se uporablja za nepogodbene obveznosti (Rim II)1.

2. Predlog uredbe Rim III

2.1. Potreba po uskladitvi prava, ki se uporablja pri razvezi, na ravni Skupnosti, je posledica obstoječih razhajanj med nasprotujočimi si nacionalnimi sistemi in pomanjkanja pravne gotovosti. Komisija je v zeleni knjigi na to temo opozorila na številne vrzeli: na primer v primeru zakoncev, ki nimata skupnega običajnega prebivališča in sta državljana različnih držav2. Gre za problematičen primer, kot so vsi tisti, v katerih zakonec, ki „je hitrejši“ od drugega zakonca, prvi vloži pri nacionalnem sodišču vlogo za razvezo in s tem ustvari litispendenco, to sodišče pa uporabi svoje pravo.

a) Da bi našli rešitev je torej primerno, da se prepreči pojav, da nobeno sodišče ne bi bilo pristojno (par državljanov Skupnosti z različnima državljanstvoma, ki živita v tretji državi, pristojno pa ni ne sodišče te države ne sodišče države članice). Zato je primerno, da se spremeni pravilo o subsidiarni pristojnosti, ki jo danes ureja člen 73, in da se zakoncema omogoči, da izbereta pristojno sodišče na podlagi „dogovora o pristojnosti“4. Primerno bi bilo navesti primer, in sicer par, francoskega državljana in češko državljanko, ki živi v tretji državi, v kateri razveza ni mogoča. Sodišče v državi, kjer živita zakonca, ne more izreči razveze (pa tudi če bi jo navedena pravna ureditev predvidevala, bi se lahko sodišče štelo, da ni pristojno). Hkrati pa ne bi bilo pristojno nobeno sodišče Skupnosti. Četudi pa bi morda sodišče v navedeni tretji državi

1 „Rim I“ je Uredba Evropskega parlamenta in Sveta (ES) št. 593/2008 z dne 17. junija 2008 o pravu, ki se uporablja za

pogodbena obligacijska razmerja (Rim I), UL L 177 z dne 4. julija 2008, str. 6. (uredba se uporablja za pogodbe, sklenjene po 17. decembru 2009). „Rim II“ je Uredba Evropskega parlamenta in Sveta (ES) št. 864/2007 z dne 11. julija 2007 o pravu, ki se uporablja za nepogodbene obveznosti ("Rim II"), UL L 199 z dne 31. julija 2007, str. 40.

2 Zelena knjiga Komisije COM (2005) 82 konč.

3 Člen 7 predvideva možnost, da ni mogoče uporabiti meril iz uredbe, ki se pojavi v primeru, ko ni pristojno nobeno sodišče v smislu treh določb o različnih osnovah za pristojnost (členi 3, 4 in 5) V tem primeru bo zakonodaja vsake države članice presodila, ali na podlagi notranjega prava obstaja pravi naslov za pristojnost, na podlagi katerega bo mogoč postopke pred nacionalnim sodiščem. Če tega ni, nastane problem, ki je naveden v besedilu, ker nobeno sodišče v državi članici ni pristojno, hkrati pa se lahko zgodi, da ni pristojno niti nobeno sodišče v tretji državi. Četudi bi morda našli pristojno sodišče v tretji državi, pa bi lahko nastale težave pri priznavanju sodne odločbe, ki bi moralo biti izvršeno na podlagi nacionalnega prava ali na podlagi obstoječih pogodb in ne z uporabo uredbe. Glej tudi besedilo v nadaljevanju.

4 Dogovor o pristojnosti bi lahko pomagal pri zagotavljanju večje pravne gotovosti in pri reševanju problema, ki nastane v primeru, ko ni pristojno nobeno sodišče. Dogovor (kot je navedeno v nadaljevanju) je dovoljen z Uredbo št. 2201/2003 samo v zvezi s starševsko odgovornostjo in v mejah člena 12, ki predvideva dve možnosti dogovora o pristojnosti: prva je v primeru sodišča, ki je pristojno, da preuči vprašanja v zvezi z zakonsko zvezo nosilcev starševske pravice, druga pa v primeru, ko ima mladoletnik bistveno povezavo z državo članico.

PE415.241v02-00 12/75 DV\755341SL.doc

SL

izreklo razvezo, pa bi lahko nastale težave pri priznavanju sodne odločbe, ki bi moralo potekati na podlagi nacionalnega prava (ali na podlagi obstoječih pogodb) in ne z uporabo uredbe.

Možnost dogovora o pristojnosti, ki je sedaj dovoljen samo v zvezi s starševsko odgovornostjo in v mejah, ki jih predvideva člen 12, bi torej zapolnila to vrzel (sedanji člen 7 se nanaša na nacionalna pravila o mednarodni pristojnosti). Novi člen 7 bi v primeru državljanov, ki nimajo običajnega prebivališča v državi članici in niso državljani te države, predvideval subsidiarno pristojnost sodišča države članice, v kateri sta imela skupno prebivališče vsaj tri leta, ali sodišča države, katere državljan je eden od zakoncev.

b) Da bi preprečili prej omenjen „tek na sodišče“, bi bilo treba določiti prožnejša pravila o litispendenci,1 ki bi omogočila prenos zadeve na sodišče v državi, v kateri je zakonska zveza načeloma temeljila.

c) Spremembe uredbe pa bi morale tudi omogočiti, da se za urejanje razveze uporablja pristojnost in pravo, s katerima je bil par v najtesnejši povezavi, in da imata zakonca pri tem možnost izbire (s t.i. professio legis).

Videti je torej, da je uredba Rim III primerna tako za spremembe na področju sodne pristojnosti kot tudi za sprejetje novih pravil o pravu, ki se uporablja2.

2.2. Spremembe in novosti, ki poudarjajo avtonomijo strank in prožnost rešitev, imajo pozitivne učinke, ker zagotavljajo pravno gotovost in boljši dostop do pravice: kot je bilo že omenjeno, so to prednostni cilji3.

a) Avtonomija strank se izraža v izbiri sodišča, čeprav z določenimi omejitvami. Rim III dodaja člen 3(a), v katerem je določeno, da lahko stranki sporazumno izbereta pristojno sodišče za postopek razveze in prenehanje življenjske skupnosti, če je sodišče povezano z njunim položajem. Izbira je možen, če sodišče izpolnjuje enega od pogojev iz člena 3 Uredbe št.

1 Trenutno je omejeno odstopanje od litispendence predvideno v Uredbi št. 2201/2003 na področju

starševske odgovornosti: člen 15 predvideva prenos pristojnosti na sodišče, ki je bolj primerno za odločanje o zadevi.

2 COM (2006) 339 z dne 17. julija 2006, Predlog uredbe Sveta o spremembi Uredbe (ES) št. 2201/2003 glede pristojnosti in o uvedbi pravil v zvezi s pravom, ki se uporablja v zakonskih sporih. Pravna podlaga predloga je člen 61(c) Pogodbe ES. Glede pripomb prim. F. POCAR, Osservazioni a margine della proposta di regolamento sulla giurisdizione e legge applicabile al divorzio, v La famiglia nel diritto internazionale privato comunitario, uredil S. BARIATTI, Torino, 2007, str. 267; več avtorjev v Lo scioglimento del matrimonio, in v Diritto di famiglia e Unione europea (zlasti pa priporočamo La proposta di modifica del regolamento n. 2201/2003 nel quadro della libera circolazione delle persone, str.207.).

3 V zvezi s predlogom uredbe je treba pogledati tudi delovni dokument služb Komisije – Povzetek – Ocena učinka za predlog uredbe Svet o spremembi Uredbe (ES) št. 2201/2003 glede pristojnosti in o uvedbi pravil v zvezi s pravom, ki se uporablja v zakonskih sporih {COM(2006) 399 konč. }{SEC(2006) 949} SEC/2006/0950, in dokument o oceni učinka predloga „ Study to inform a subsequent Impact Assessment on the Commission proposal on jurisdiction and applicable law in divorce matters“, ki jo je pripravil Evropski konzorcij za ocenjevanje politik (EPEC) in je na voljo na spletni strani: http://europa.eu.int/comm/justice_home/news/consulting_public/news_consulting_public_en.htm.

DV\755341SL.doc 13/75 PE415.241v02-00

SL

2201/2003; če gre za zadnje skupno običajno prebivališče, ki je trajalo vsaj tri leta; če se izbere sodišče v državi državljanstva (ali „domicile“ v Združenem kraljestvu in na Irskem)1 enega od zakoncev.

b) Predvideno je, da lahko zakonca sporazumno izbereta pravo, ki se uporablja, vendar pod pogojem, da gre za pravo države zadnjega skupnega običajnega prebivališča (če vsaj eden od obeh tam še vedno prebiva), ali pa za pravo države, v kateri sta prebivala vsaj pet let, ali pa za pravo države državljanstva ali za pravo države, v kateri je vložena zahteva za razvezo ali prenehanje življenjske skupnosti. Manjka navedba o formalnostih izbire, razen pisnega obrazca s podpisom obeh zakoncev. Čeprav sta se stranki dogovorili o izboru v trenutku, ko sta se še lahko sporazumeli (v času trajanja zakona ali do trenutka vložitve zahteve za prenehanje zakonskih vezi), je težko dokazati, da je bila izbira opravljena takrat, če ni dokumenta, ki bi to potrjeval. Kot bo navedeno v nadaljevanju, spremembe Evropskega parlamenta zapolnjujejo vrzel in uvajajo pojem običajnega prebivališča ter standardizirajo triletno obdobje trajanja tako v primeru izbire pristojnosti in kot tudi prava, ki se uporablja. Kot je večkrat poudaril Evropski parlament, je to izbira, ki mora biti v vsakem primeru osveščena.

Če stranki nimata možnosti izbire, Rim III predvideva številna nadomestna merila. Prevladovati bi moralo merilo najtesnejše povezave z zakonskim življenjem. Uporabljati bi se torej moralo pravo države skupnega običajnega prebivališča (ali, če tega ni, zadnje običajno prebivališče, če tam še prebiva eden od zakoncev). Če se merilo prebivališča ne bi moglo uporabiti, ureja razvezo in prenehanje življenjske skupnosti pravo države državljanstva obeh, ali pa pravo države, kjer je bila vložena zahteva. To zadnje merilo prinaša določeno zmedo, saj omogoča stranki, ki vlaga zahtevo, da izbere tudi pravo, ki se uporablja, vsakokrat, ko se prej navedena merila ne morejo uporabiti: uporabila bi se lex fori, vendar v škodo splošnega merila bližine ali bistvene povezave.

2.3. Ko gre za razveljavitev zakonske zveze pa ni na voljo nobene možnosti izbire (treba je tudi poudariti, da niti drugega merila za povezavo). V tem smislu se glasita tako uvodna izjava 6 (za katero je razveljavitev tesno povezana s pogoji veljavnosti zakonske zveze in samostojnost strank ni primerna), kot tudi mnenja, izražena pri posvetovanju glede Zelene knjige, po kateri je bolje izbrati rešitev, ki za razveljavitev daje prednost merilom, ki jih predvidevajo različne nacionalne ureditve, ki se na splošno sklicujejo na zakonodajo kraja sklenitve zakonske zveze ali na nacionalno zakonodajo, ki je skupna zakoncema2.

2.4. Glede na težave in razprave in na težavno iskanje soglasja, ki je potrebno za odobritev, se lahko vprašamo, če ne bi bilo bolje ohraniti dva ločena profila: enega o posodobitvi in izboljšanju pravil o pristojnosti in drugega o vzpostavitvi usklajenega sistema pravil mednarodnega zasebnega prava. Videti je, da to možnost podpira odločno nasprotovanje nekaterih držav glede uskladitve pravil mednarodnega zasebnega prava. Združeno kraljestvo in Irska na primer podpirata zlasti uporabo prava pristojnega sodišča in sta (v odgovorih na Zeleno knjigo) nasprotovali predlaganim rešitvam. Tudi Švedska in Nizozemska sta se izrekli proti

1 Sklicevanje na državljanstvo vedno spremlja tudi „domicile“ v Združenem kraljestvu in na Irskem.

Vsakokrat ko bo v besedilu predloga omenjeno državljanstvo, se šteje, da gre tudi za „domicile“ kar zadeva Združeno kraljestvo in Irsko.

2 O nepriznavanju razveljavitve glej tudi stališče Sveta iz opombe 2.

PE415.241v02-00 14/75 DV\755341SL.doc

SL

potrebi po uskladitvi, vendar pa sta v določeni meri pripravljeni podpreti možnost izbire prava, ki se uporablja. Finska bi glede izbire prava, ki se uporablja, predlagala omejitev na lex fori, in izključila možnosti drugačne izbire prava. Tudi Slovaška republika je odgovorila na isti način, s tem da predpostavlja, da izbire prava ni potrebno predvideti. Številne države ne odobravajo možnosti izbire prava na tako občutljivem področju, ali pa vsaj predvidevajo potrebo po omejitvah. Tudi Italija, ki ne predvideva take možnosti izbire, predlaga, naj bi se omejila samo na prava, ki so na voljo, in jo izključila v vprašanjih v zvezi z otroki1. Med državami, ki so bolj naklonjene odprti izbiri prava (čeprav z omejitvami, da se prepreči sklicevanje na prava, ki niso povezana z zvezo), so Francija, Belgija, Estonija in Latvija.

Različna orientiranost držav je dejansko odsev neskladja obstoječih pravil s tega področja v nacionalnih ureditvah. Težava pri iskanju soglasja pa po drugi strani tudi potrjuje inovativen značaj Rima III2. Predlog, ki se je pojavil na Svetu ministrov za pravosodje in notranje zadeve 5 in 6. junija 2008 in je bil potrjen na Svetu ministrov za pravosodje in notranje zadeve 24. in 25. julija 2008, da se nadaljuje z okrepljenim sodelovanjem samo med državami, ki predstavljajo večino in podpirajo predlog, predstavlja pomemben napredek na obravnavanem področju3. V tem primeru bi bilo treba predvideti nujno sobivanje med državami, ki jih bo še naprej zavezovala Uredba 2201/2003, in državami, ki jih bo zavezoval novi instrument. Sprememba uredbe, ki bi omogočila dva ločena instrumenta, bi imela verjetno to prednost, da vsaj na pravnem področju ne bi bilo treba uvajati prisilnega sodelovanja.

3. UREDBA RIM III: STALIŠČE EVROPSKEGA PARLAMENTA

Evropski parlament je z resolucijo z dne 21. oktobra 2008 v okviru posvetovalnega postopka iz člena 67 Pogodbe ES zavzel stališče o predlogu Komisije4.

Med predlaganimi spremembami naj spomnimo na naslednje.

a) V člen 2 uredbe se izrecno dodaja pojem običajnega prebivališča, s pojasnilom, da to pomeni „kraj, kjer oseba običajno prebiva“. Opredelitev je manjkala, in pojasnilo, ki je nedvomno pozitivno, pomaga pri uresničevanju pravne gotovosti.

1 Tudi Češka republika, ki je sicer podprla (omejeno) možnost izbire prava, se sklicuje na zakone, ki so po možnosti

brez otrok.

2 Za primerjavo med različnimi rešitvami, ki so jih sprejele evropske države glede možne uporabe za uskladitev na ravni Skupnosti, in za kritično oceno težav, ki jih predstavljajo različna merila, ki obstajajo glede spremembe Uredbe 2201/2003, prim. A. BONOMI, Il diritto applicabile alla separazione e al divorzio nella recente proposta di regolamento comunitario, v Lo scioglimento del matrimonio, str. 91.

3 Odločitev je prvič omenjena na Svetu ministrov za pravosodje in notranje zadeve 5. in 6. julija 2008. Iz sporočila za medije o zasedanju z dne 24. in 25. julija 2008 Sveta ministrov za pravosodje in notranje zadeve je razbrati, da so nekatere države potrdile namero, da bodo zahtevale, naj Komisije predstavi predlog za okrepljeno sodelovanje na tem področju, druge pa so bile pripravljene podpreti morebiten predlog Komisije na tem področju. Predlog naj bi podprle Italija, Francija, Španija, Romunija, Avstrija, Madžarska, Grčija, Slovenija, Luksemburg; proti pa sta bili Malta in Švedska.

4 Zakonodajna resolucija Evropskega parlamenta z dne 21. oktobra 2008 o predlogu uredbe Sveta o spremembi Uredbe (ES) št. 2201/2003 glede pristojnosti in o uvedbi pravil v zvezi s pravom, ki se uporablja v zakonskih sporih (COM[2006]0399 –C6-0305/2006 – 2006/0135[CNS]).

DV\755341SL.doc 15/75 PE415.241v02-00

SL

b) Parlament predlaga, naj bi novi člen 3(a) o možnosti izbire pristojnega sodišča, upošteval časizbire. Izbira enega od meril sodne pristojnosti iz člena 3 mora biti opravljena ob upoštevanju obstoja teh meril v trenutku izbire (točka a): državljanstvo se kot merilo upošteva, če obstaja v trenutku izbire (točka c) in običajno prebivališče mora obstajati vsaj tri leta (o tem govori točka b). V primeru, da ob začetku postopka običajnega prebivališča v navedeni državi ni že več kot tri leta, izbira ne velja več. Čas izbire je poleg pristojnosti pomemben tudi za pravo, ki se uporablja (člen 20(a); merila, predvidena za obe možnosti, so, kot je bilo prej omenjeno, primerno poenotena). Ker gre za navezna merila, ki se s časom spreminjajo, je taka časovna določitev nedvomno videti primerna za določitev obstoja povezave v danem trenutku. Nekaj zmede lahko prinaša odločitev, da se ne upošteva prebivališče kot merilo za razveljavitev izbire: morda je bilo videti primerno, da pravna gotovost prevlada nad voljo strank.

c) Nekaj zmede lahko vnaša tudi navedba, v kateri državi članici izmed držav, ki so predmet izbire zakoncev (kar zadeva pristojnost in pravo, ki se uporablja), je bila sklenjena zakonska zveza (nova točka c a v členu 3(a) in členu 20(a)), ki bi lahko privedla do pravne ureditve, ki nima nobene dejanske povezave z zakonsko zvezo. Ni namreč nujno, da odločitev o sklenitvi zakonske zveze v eni državi pomeni tudi sprejetje prava ali pristojnosti navedene države1.

d) Kar zadeva pravo, ki se uporablja, se dodajata dve merili: eno, že omenjeno, je merilo države, v kateri je bila sklenjena zakonska zveza; drugo je pa merilo običajnega prebivališča zakoncev v času sklenitve dogovora.

e) Glede izbire prava Parlament predlaga, naj izbira upošteva tako temeljne pravice, kot so opredeljene v Listini o temeljnih pravicah, kot tudi načelo javnega reda. Izbira prava tretje države (ki po enem stališču, zlasti Odbora za pravne zadeve Evropskega parlamenta, ne bi smela biti dovoljena), je bistveno omejeno zaradi obveznosti skladnosti.

f) Izbira prava je omejena še z eno pomembno omejitvijo, in sicer z varstvom največjih koristi otroka, ki morajo biti vedno zagotovljene (dodana je posebna uvodna izjava o tem).

g) Parlament z vidika oblike izbire poudarja potrebo po spoštovanju formalnih zahtev izbire in pojasnjuje, da je treba spoštovati formalne zakonske zahteve vsaj ene države, kjer prebivata zakonca (v primeru držav, ki take zahteve predvidevajo) in zahteve pogodbe o zakonski zvezi (če je sporazum del pogodbe o zakonski zvezi). V ta namen morajo države sporočiti Komisiji nacionalne predpise o uradnih zahtevah (novi člen 20 e a)

h) Kar zadeva subsidiarno sodno pristojnost Parlament predlaga, da se omeji pristojnost države zadnjega skupnega običajnega prebivališča na tisto prebivališče, kjer sta zakonca prebivala vsaj tri leta in se to obdobje ni končalo več kot tri leta pred začetkom postopka (tako bi omejili izbiranje najugodnejšega sodišča).

i) Novi člen 7 a govori o forum necessitatis. To je nekakšno načelo favor za razveze, ker po eni strani priznava pristojnost države državljanstva enega od zakoncev ali države, v kateri je bila

1 Poročilo Gebhardt z dne 19. septembra 2008 utemeljuje to predvidevanje in izjavlja, da bi bilo logično, da bi izbira o sklenitvi zakonske zveze v neki državi pomenila tudi sprejetje prava te države.

PE415.241v02-00 16/75 DV\755341SL.doc

SL

sklenjena zakonska zveza, če se pristojno sodišče v smislu uredbe nahaja v državi članici, ki ne predvideva razveze ali ne priznava obstoja in veljavnosti zakonske zveze. Po drugi strani pa, kot je videti, poskuša najti rešitev za problem uporabe uredbe za zveze med istospolnimi pari, tako, da daje pristojnost sodišču države državljanstva ali kraja sklenitve zakonske zveze v primeru, ko zakonodaja države, ki bi bila pristojna, ne priznava obstoja ali veljavnosti zakonske zveze. Države pač ni mogoče prisiliti, da bi kot zakonsko zvezo (čeprav samo za namen razveze) priznala neko dejanje, ki v njeni zakonodaji ni priznano kot tako; niti ni mogoče prisiliti sodišča v eni državi, da razsodi o razvezi, če ta pojem v zakonodaji tiste države ne obstaja. To določbo se bere skupaj s predlogom za novi odstavek 2 a v členu 20 a, ki predvideva uporabo prava sodišča (tam, kjer je bila vložena zahteva za razvezo), če izbrano pravo ne priznava razveze ali prenehanja življenjske skupnosti ali ju priznava v obliki, ki je diskriminatorna do enega od zakoncev. To je potrebna določba, glede na možnost izbire prava, ki ni pravo držav članic, ki bi lahko bilo diskriminatorno do enega od zakoncev: zlasti do ženske.

l) Navezne okoliščine morajo obstajati v trenutku izbire pristojnega sodišča (v skladu z načelom pravne gotovosti).

m) Sodišče mora glede na občutljivost zadeve vedno preveriti, ali sta pristojnost in pravo, ki se uporablja, izbrana osveščeno, oziroma ali zakonca poznata pravne in socialne posledice svoje izbire. Komisija mora zagotoviti primerno obveščanje o nacionalnih pravilih, ki se uporabljajo, s pomočjo javnega sistema informiranja na podlagi interneta, ki deluje v okviru evropske pravosodne mreže na civilnem in gospodarskem področju.

Besedilo, ki ga je spremenil Evropski parlament, je bistveno izboljšano in lahko si samo obetamo pozitiven izid postopka v teku, čeprav težav, kot smo že omenili, ne manjka (zlasti političnih).

4. Pristojnost in pravo, ki se uporablja za ureditve zakonske zveze: problem registriranih partnerstev in življenjskih skupnosti

Uskladiti bi bilo treba tudi pravo, ki se uporablja za ureditve zakonske zveze: ureditev premoženjskega razmerja je tako ureditev premoženjskega stanja med zakonci, kot tudi ureditev premoženjskega stanja med neporočenimi pari. Uskladitev na tem področju poteka počasneje kot ureditev na področju razveze oziroma ureditev osebnih odnosov med zakoncema.

Prva poglobitev v to problematiko je bila študija, ki jo je pred nekaj leti opravil Consortium Asser-UCL, o zakonskih premoženjskih razmerjih med zakoncema in o premoženju neporočenih parov v mednarodnem zasebnem pravu in notranjem pravu1. Po omenjeni študiji naj bi bilo glavno navezno merilo „prvo“ skupno prebivališče zakoncev: to merilo po eni strani omogoča

1 Asser Institut, Haag, decembra 2002, Etude sur les régimes matrimoniaux des couples mariés et sur le patrimoine des

couples non mariés dans le droit international privé et le droit interne des Etats membres de l'Union, 30. aprila 2003, Consortium ASSER-UCL, študija, ki jo je naročila Evropska Komisija je na voljo na spletni strani http://europa.eu.int/comm/justice_home/doc_centre/civil/studies/doc_civil_studies_en.htm. Nekaj opomb na to točko je v članku CALŇ, L’influenza del diritto comunitario sul diritto di famiglia, Studi e materiali, Quaderni semestrali, v Consiglio nazionale del notariato, 2005, str. 625.

DV\755341SL.doc 17/75 PE415.241v02-00

SL

pravno gotovost, po drugi pa bi lahko zakoncema vsiljevalo uporabo pravne ureditve, s katero niso več povezani, če se je prebivališče medtem spremenilo.

Očitno je, da se tudi na tem področju družinskega prava vedno bolj kaže potreba po uskladitvi kolizijskih pravil za uporabo v tako imenovanih tradicionalnih družinah in za ureditev zakonov, ki se uporabljajo za premoženjska razmerja parov, ki so sklenili pogodbo ali sporazum o registrirani partnerski skupnosti. Čeprav se med seboj razlikujejo, si tako osebni odnosi kot tudi premoženjska razmerja zaslužijo pozornost z vidika zakonodaje.

4.1. Kot je znano, je Komisija predložila Zeleno knjigo o navzkrižju zakonov v zvezi z zakonskim premoženjskim razmerjem zakoncev, ki obravnava zlasti vprašanje sodne pristojnosti in vzajemnega priznavanja sodnih odločb1. Zelena knjiga ne obravnava samo vprašanja premoženjskega razmerja med zakoncema, ampak razširja svojo analizo tudi na registrirane partnerske skupnosti in na dejanske zveze ter zastavlja vprašanje, ali naj se prihodnji pravni instrument razširi tudi na te skupnosti, in če naj se, ali naj se uporabijo enaka pravila kakor za pare, ki so sklenili zakonsko zvezo.

Prva večja težava, ki se pojavlja tudi na posvetovanjih, ki so sledila zeleni knjigi, zadeva enotnost naveznih meril in premoženjske posledice, ki se uporabljajo med trajanjem zakonske zveze in v primeru prenehanja zakonske zveze2. Sprašujemo se, ali morajo biti merila ista ali se lahko razlikujejo glede na različni možnosti.

Pomislimo na naslednji primer. Švedski državljan se poroči na Švedskem z romunsko državljanko. Zakonca se preselita v Italijo in mož kupi stanovanjsko hišo. Zakon, ki ureja premoženjska razmerja, po predpisih italijanskega mednarodnega zasebnega prava, je kraj, kjer je večinoma temeljila zakonska zveza: uporablja se skupno imetje in hiša je skupna. Potem se zakonca preselita v države, kjer se uporablja sistem ločevanja premoženja; tukaj preživita več naslednjih let, nato pa se preselita na Švedsko, kjer zaprosita za razvezo. Švedski sodnik bo moral oceniti, ali je premoženje, kupljeno v času trajanja zakonske zveze, samo last moža ali tudi žene. Po italijanski zakonodaji, ki predvideva skupno premoženje razen če je navedeno drugače, se mora to premoženje šteti kot skupna lastnina v enakih delih. Švedski sodnik pa bi lahko menil, da bo njuno premoženjsko razmerje urejal na podlagi drugačne zakonodaje glede na svoja kolizijska pravila in bi menil, da kupljeno premoženje pripada samo možu.

Vsiljuje se torej potreba po enotnih naveznih merilih, ki ustrezajo večkrat omenjeni pravni gotovosti, toliko bolj glede na vedno bolj izrazito svobodo gibanja in prebivanja med državljani Skupnosti. Na posvetovanjih, ki so sledila zeleni knjigi, so nastala preferencialna merila: merilo običajnega prebivališča para in merilo skupnega državljanstva, kateremu se dodaja merilo volje

1 COM (2006) 400 konč. z dne 17. julija 2006.

2 Rezultati posvetovanja, ki se je začelo z zeleno knjigo, so v dokumentu Komisije z dne 5. februarja 2008 „Summary of replies to the Green Paper on the conflict of laws in matters concerning matrimonial property regimes, including the questions of jurisdictions and mutual recognition“.

PE415.241v02-00 18/75 DV\755341SL.doc

SL

strank (torej njuna izbira), ki mora biti izražena pisno, po možnosti s pomočjo tretje osebe, ki lahko stranki obvesti o posledicah take izbire1. Tudi to merilo se navezuje na Rim III, in potrjuje oceno, ki je glede urejanja osebnih in premoženjskih razmerij vsaj v nekaterih vidikih skupna.

4.2. Drugi izrazit problem je vedno večja razširjenost registriranih partnerstev v državah članicah Evropske unije. Glede na rezultate posvetovanja je videti, da je bolje poiskati kolizijska pravila, ki so značilna za te možnosti. Ni videti, da bi bila razširitev pravil, ki so predvidena za zakonsko zvezo, po analogiji v tistih državah, ki še nimajo urejenih registriranih partnerstev in ki se bojijo prevzeti partnerske skupnosti ali partnerstva, sprejemljiva možnost. Poleg tega se pravila, ki urejajo registrirane partnerske skupnosti, razlikujejo od ene do druge države, in ni nujno, da za družino, ki nastane z registrirano partnersko skupnostjo, veljajo v vseh državah enaka pravila kot za tisto, ki nastane z zakonsko zvezo.

Navezno merilo za te primere bi lahko bilo merilo prava kraja registracije: gre za splošno merilo, ki bi se uporabljalo, če stranki ne bi imeli možnosti izbire. Prav zaradi varovanja avtonomije strank na premoženjskem področju in zadovoljevanja potreb, ki jih prinaša prosti pretok oseb, je torej primerno, da se predvidi merilo za izbiro drugega prava, ki se uporablja, v skladu s spodbujanjem avtonomne volje strank, ki jo v zeleni knjigi poudarja Komisija, za pare, ki so sklenili zakonsko zvezo. Po drugi strani pa ima registrirano partnerstvo več profilov, ki ga približujejo pogodbenemu razmerju, in je torej primerno, da se v takem okviru določi natančna vloga volje strank. Ta vloga je morda celo večja od vloge volje strank v okviru parov, ki so sklenili zakonsko zvezo. Izbiro je treba navezati (in torej omejiti) na zakon, ki predvideva možnost sklepanja registriranih partnerstev, da bi preprečili neučinkovitost same izbire. Druga omejitev izbire bi lahko bila obstoj določene povezave. Izbira bi lahko bila pogojena s pravili o državljanstvu ali prebivališču vsaj enega od partnerjev, kakor je urejeno v premoženjskih razmerjih med zakoncema, pod pogojem seveda, da take pravne ureditve predvidevajo registrirano partnerstvo.

Pravila s področja prava, ki se uporablja, bi morala biti povezana s pravili s področja pristojnosti, ki bi določile pristojnost sodišča v kraju registracije partnerstva, in priznati strankama možnost izbire drugega sodišča, ki je tesno povezano s primerom2.

4.3. Drugi vidik, ki bi ga bilo treba obravnavati, so zunajzakonske skupnosti. Zaradi pomanjkljivosti v nacionalnih zakonodajah bi bila uskladitev z nekaterih vidikov dobrodošla (kot je bilo videti iz omenjenih posvetovanj, pa taki vidiki niso enotni). Tako bi se izognili uporabi obstoječih kategorij v nacionalnih zakonodajah po analogiji, zlasti pa predpisov o civilni odgovornosti in instrumentov kot so Rimska konvencija iz leta 1980 ali nova uredba Rim I o pogodbenih obveznostih v tistih primerih, ko je treba presojati dogovor ali pogodbo o življenjski skupnosti. Če je treba oblikovati možnost de jure condendo, je videti, da bi lahko prihodnji instrument skupnosti prilagodil pravila, ki jih zdaj z vidika mednarodnega osebnega prava predvideva Rim I, in z vidika sodne pristojnosti in priznavanja sodnih odločb Uredba št.

1 Prim. prejšnjo opombo.

2 Na podlagi načela favor za enotnost sodišča in prava, in z uporabo po analogiji z določbami Uredbe št. 44/2001 o pristojnosti sodnika v kraju registracije, je videti, da je obravnavana rešitev najbolj dosledna.

DV\755341SL.doc 19/75 PE415.241v02-00

SL

44/2001. Tudi v tem primeru še toliko bolj veljajo ugotovitve glede nerazširljivosti pravil, predvidenih za pare, ki so sklenili zakonsko zvezo, po analogiji na take možnosti.

Da bi poudarili sedanjo negotovost, ki jo še povečuje možnost, da se obveznosti, ki izvirajo iz dejanske zveze, ne uvrstijo med pogodbene obveznosti ampak med nepogodbene, naj omenimo, da tudi uporaba Uredbe Rim II po analogiji ne bi bila brez težav. V uredbi je namreč izrecno navedeno, da so iz področja uporabe izključene obveznosti, ki izvirajo iz družinskih razmerij in razmerij, ki imajo po pravu, ki se zanje uporablja, primerljiv učinek (vključno s preživninskimi obveznostmi in člena 1(2)(a)), in pojasnjeno, da se primerljivost določa na podlagi prava države članice pristojnega sodišča (deseta uvodna opomba). Če je res, da je s tega vidika zavarovana samostojna ocena držav članic, je tudi res, da je pomanjkljivost toliko bolj očitna in da bi bil previden poseg zakonodajalca Skupnosti dobrodošel.

PE415.241v02-00 20/75 DV\755341SL.doc

SL

ČEZMEJNA IZTERJAVA PREŽIVNINSKIH OBVEZNOSTI

NICOLE GALLUSPRAVNICA PRI VAN DIEREN, GALLUS & TOUSSAINT IN

ASISTENTKA NA PRAVNI FAKULTETI, UNIVERZA V BRUSLJU

DV\755341SL.doc 21/75 PE415.241v02-00

SL

Čezmejna izterjava preživninskih obveznosti

Uvod

1. Uvodni praktični primer težav, ki jih je doživel preživninski upravičenec

Gospa K, poljska državljanka, živeča na Poljskem, in gospod P, italijanski državljan, živeč v Italiji, sta oče in mati izvenzakonskega otroka, rojenega leta 1988.

Leta 1993 poljsko sodišče obsodi očeta na plačilo preživnine in odločba postane pravnomočna 15. julija 1993.

Ker do prostovoljnega plačila ne pride, ga. K sproži postopek izvršbe na podlagi njujorške konvencije z dne 20. junija 1956 o izterjavi preživninskih zahtevkov v tujini, konvencije, po kateri se izvršba opravi s posredovanjem upravnih in sodnih organov, določenih v vsaki državi pogodbenici: pristojni organ države, na katere ozemlju se nahaja preživninski upravičenec, in posredovalni organ države, pristojne za dolžnika.

Poljskemu organu, se pravi območnemu sodišču, je zadeva predložena maja 1994. Ministrstvo za notranje zadeve, tj. italijanski posredovalni organ, maja 1996 zadolži italijanskega tožilca, da sproži postopek izvršbe.

Januarja 1998 pristojno italijansko prizivno sodišče ugotovi, da je sklep o preživnini, ki ga je sprejelo poljsko sodišče, v Italiji izvršljiv.

Marca leta 1999 italijanski minister za notranje zadeve dolžnika pozove, naj spoštuje svoje obveznosti.

Ker do prostovoljne izpolnitve obveznosti ne pride, italijanski tožilec decembra 2000 sproži postopek izvršbe.Na rubež nepremičnine bo treba počakati do julija 2002.

Tako je preteklo devet let med izrekom pravnomočnega sklepa o preživnini in njegovo dejansko izvršbo.

S sodbo, ki jo sodniki soglasno izrečejo 20. julija 2004, Evropsko sodišče za človekove pravice razsodi, da gre za kršitev 1. odst. 6. člena Evropske konvencije, in sicer pravice do poštenega sojenja, ki vključuje zlasti pravico vsakogar da se v njegovi zadevi odloča v razumnem roku, pa tudi pravico do izvršbe sklepov sodišča1.

Pravica do poštenega postopka v smislu 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah vključuje pravico do odločitve, sprejete v razumnem roku, ob upoštevanju zapletenosti zadeve in

1 E.S.Č.P., 20. julij 2004, K/Italija (št. 38805/97)

PE415.241v02-00 22/75 DV\755341SL.doc

SL

narave spora, pri čemer se razume, da nekateri spori zahtevajo še posebej hitro obravnavo, zlasti kadar gre za osebno stanje ali odnose med starši in otroki1.

Pravice do sojenja ne bi bilo možno uveljaviti, če bi notranji pravni red države dopuščal neizvajanje pravnomočnega sklepa2.

Pozitivna obveznost države je, da sprejme ukrepe, potrebne za učinkovito izvajanje sodb proti posameznikom.

Ne gre za obveznost doseganja rezultata ali obveznost jamstva – državi torej ni mogoče očitati neizvajanja odločbe, kadar je edini razlog za to insolventnost zasebnega dolžnika3, temveč gre za obveznost uporabe ustreznih postopkov za dosego cilja : država mora sprejeti razumne ukrepe, s katerimi bo upornega dolžnika prisilila v izvršitev odločbe o sporu4.

2. Omejitve za preživninskega upravičenca

Opisani položaj ni izjema, temveč nasprotno, značilen primer omejitev, ki jih doživlja preživninski upravičenec.

Preživninski upravičenec, ki pridobi izvršilni naslov, pogosto trči ob težavo – ali celo neizvedljivost – njegove dejanske uveljavitve.

Neplačevanje ali neredno plačevanje preživnin je zaskrbljujoč pojav zaradi socialnih posledic za družine v težavah in škode, povzročene ugledu sodstva, katerega sklepi se ne spoštujejo.

Težavam pri izvršbah deloma botrujejo ekonomske težave, skrhane osebne vezi skozi potek ločitvenih postopkov in vse večje število enostarševskih družin.

Nacionalni javni organi se na problematiko odzivajo na različnih ravneh, in sicer poskušajo:

– zagotoviti predvidljivost z objektivacijo preživninskih rent, še posebej preživninskih prispevkov za otroke, s statističnimi metodami, ki omogočajo določitev stroškov za otroka glede na prihodke očeta in matere in določitev njune prispevne kvote po načelu sorazmernosti. Verjetno je vzrok za neplačevanje ali neredno plačevanje občutek dolžnika, da je odločba, ki mu nalaga po njegovem mnenju previsoko in premalo utemeljeno preživnino, nepoštena, in da se mu je zgodila krivica5

1 E.S.Č.P., 7. febr. 2002, Mikulič / Hrvaška ; 15. julij 2003, Berlin / Luxembourg ; 18. febr. 2003, Schaal / Luxembourg ; 29 junij 2004, Volesky / Češka republika ; 23 jan. 2000, Brumarescu / Romunija (prevlada prava je eden od elementov skupne dediščine držav pogodbenic) 2 E.S.Č.P., 12. april 2001, Logothetis / Grčija, 20. julij 2000, Antonetto / Italija, 15. febr. 1991, Pialopoulos / Grčija3 E.S.Č.P., 22. dec. 2004, Sanglier / Francija4 E.S.Č.P., 22. junij 2004, Pini, Bertani, Manera in Atripaldi / Romunija5 Cass., 16. april 2004, Rev.trim.dr.fam., 2004, str. 1014; Cass., 2. maj 2005, Rev.trim.dr.fam., 2006, str.. 543; R. RENARD, Divorce, coût de l’enfant, pension alimentaire et fiscalité, J.T., 1986, str. 101; R. RENARD in P.A. WUSTEFELD, Le calcul de contribution alimentaire (PCA), De Boeck-Larcier, 1996; J.L. FRANEAU, Proportionnalité, statistiques et arithmétique, opomba pri J.P. Soignies-le-Roeulx, 15. marec 2002, Rev.trim.dr.fam., 2002, str. 506; J.L. FRANEAU, La méthode Renard étendue aux familles recomposées, opomba pri J.P. Binche, 2. oktober 2003, Rev.trim.dr.fam., 2004, str. 700, v Belgiji, metoda PCA (predlog preživninskega prispevka) za izračun preživnin in zakonodajne reforme v postopku razprave. Predlog zakona o spremembi Kaz.

DV\755341SL.doc 23/75 PE415.241v02-00

SL

– izboljšati učinkovitost omejevalnih postopkov, zlasti s poenostavitvijo postopka nakazovanja zneskov, ki preživninskemu upravičencu omogoča, da zahteva dolgovani znesek preživnine neposredno od dolžnikovega dolžnika1

– vzpostaviti javni organ z dvojno funkcijo, ki je, upravičencu vnaprej nakazati dolgovane zneske in od dolžnika, ki ne izpolnjuje obveznosti, na podlagi subrogacije izterjati te zneske, kakor tudi zaostanke2

3. Posebne težave na področju mednarodnega prava

Vse bolj prost pretok ljudi, migracije, naraščajoče število parov različnih državljanstev in hkrati vse več sporov zaradi prekinjenih družinskih vezi med takšnimi partnerji in starši različnih nacionalnosti, so razlogi za to, da se v okvir preživninske obveznosti vključi element o tujem izvoru.

Ta element se lahko veže na različne situacije: običajni bivališči upravičenca in dolžnika v različnih državah, različno državljanstvo upravičenca in dolžnika ali, v primeru preživninskega razmerja, ki se ureja izključno po notranjem pravu, kraj prihodkov dolžnika in imetja, ki ga je mogoče zaseči, v državi, ki ni država, kjer je bila sprejeta odločba o preživnini.

Preživninskemu upravičencu se torej lahko zgodi, da se mora soočiti s še večjimi težavami, povezanimi z vprašanji mednarodnega zasebnega prava, kot so:

- izbira pristojnega sodišča - določitev veljavnega prava- izvršba odločbe o preživnini v državi, ki ni država, v kateri je bila odločba sprejeta.

Na ta vprašanja poskuša odgovoriti več mednarodnih konvencij; njihov cilj je vzpostaviti sodelovanje med upravnimi organi tudi pri izterjavah preživnine.

Novi belgijski zakon o mednarodnem zasebnem pravu, ki je začel veljati 1. oktobra 20043,vsebuje na področju preživnin dopolnilna pravila, ki se lahko uporabijo ob upoštevanju mednarodnega konvencijskega prava in prava Skupnosti1.

zak. zaradi objektivacije izračuna preživninskih prispevkov očeta in matere v korist njunih otrok, 28. februar 2008, Dok.parl., zasedanje 2007-2008, dok. 52-0899/001; Predlog zakona o spremembi nekaterih določb Kaz. zak., ki se nanašajo na prispevek očeta in matere za šolanje njunih otrok, 30. oktobra 2007, Dok.parl., zasedanje 2007-2008, dok. 52-0295/001 1 N. GALLUS, Les aliments, Rép.not., Bruselj, Larcier, 2006, str. 330; M.Th. MEULDERS-KLEIN, Les vicissitudes de la délégation de sommes à la lumière de la loi du 31 mars 1987, R.G.D.C., 1988, str. 72 V Belgiji, zakon z dne 21. februarja 2003 o ustanovitvi službe za preživninske terjatve v okviru zveznih finančnih služb, 28. marca 2003, str. 15784; N. GALLUS, „Le recouvrement des aliments en droit interne“, v Les ressources de la famille, Story-Scientia, 1992, str. 27; N. GALLUS, „Pour la constitution d’un fond de paiement des pensions alimentaires“, v L’argent pour vivre: vers une réforme de l’obligation alimentaire, Kluwer, Bruselj, 2000, str. 281; N. GALLUS, „Zakon z dne 21. fébruarja 2003 o ustanovitvi službe za preživninske terjatve v okviru zveznih finančnih služb“, 2004, str. 17; N. GALLUS, Les aliments, Rép.not., , Bruselj, Larcier, 2006, str. 349; P. SENAEVE, „Solidarité familiale et solidarité communautaire dans la société en crise “ v Famille, Etat et sécurité économique d’existence, Actes du 5e congrès mondial de l’Association internationale du droit de la famille, Bruselj, 1985, Story-Scientia, 1988, str. 447 3 Zakon z dne 16. julija 2004, Mon.b., 27. julij 2004, str. 57344

PE415.241v02-00 24/75 DV\755341SL.doc

SL

POGLAVJE I – VELJAVNO PRAVO ZA PREŽIVNINSKO OBVEZNOST

§ 1. MEDNARODNO KONVENCIJSKO PRAVO

A. Haaška konvencija z dne 24. oktobra 1956

4. Predmet konvencije

Haaška konvencija z dne 24. oktobra 1956 določa pravo, ki velja za preživninske obveznosti do otrok2.

Ta konvencija zadeva samo otroke, upravičene do preživnine v skladu z opredelitvijo iz 4. odst. 1. člena, in sicer: „vsakega zakonskega, nezakonskega ali posvojenega otroka, ki ni poročen in še ni dopolnil 21 let“.

Preživninska razmerja med drugimi sorodniki so po 5. členu izključena.

Sicer pa se v skladu s 1. in 6. členom konvencija omejuje na uporabo prava običajnega bivališča otroka v obdobju, za katero se zahteva preživnina, in pod pogojem, da gre pri tem za pravo ene od držav pogodbenic.

Za otroka, ki biva na ozemlju tretje države, velja torej skupno pravo.

Pri uporabi konvencije je državljanstvo vpletenih strank nepomembno. 3

5. Izjeme

1 Za bolj podrobno analizo glej: L’obligation alimentaire en droit international privé, vol. 1 et 2, Institut de recherches juridiques comparatives, poročila 1983-1987, izdal CNRS in M.VERWILGHEN, Les obligations alimentaires en droit conventionnel, zv. 2, str. 181 in M. VERWILGHEN in M. DECAT, Belgijsko poročilo, zv. 1, str. 28; M. LIENARD-LIGNY, „Créances alimentaires en droit international privé belge”, v Les ressources de la famille, zbirka Famille et Droit, Story-Scientia, 1992, str. 133; M. LIENARD-LIGNY, „L’exécution des obligations alimentaires envers les enfants“ v L’enfant et les relations familiales internationales, Bruselj, Bruylant, 2003, str. 165; M. BILMANS, Les conflits de lois en matière d’obligations alimentaires envers les enfants et la convention de La Haye du 24 octobre 1956, J.T., 1972, str.129; J. ERAUW, Duitse alimentatievorderingen en de openbare orde in België, R.W., 1979-1980, str. 1729; E. GROFFIER, Les pensions alimentaires à travers les frontières. Etude de droit international comparé, Montréal, Les Presses de l’Université de Montréal, Bruselj, Bruylant, 1980; E. GULDIX in K. CAUWELAERT, De onderhoudsvordering van het kind jegens zijn ouders in het Belgisch internationaal privaatrecht, R.W., 1982-1983, str. 258; F. HERZFELDER, Les obligations alimentaires en droit international privé conventionnel. Les deux Conventions de La Haye du 2 octobre 1973, Paris, L.G.D.J., 1985; A. HEYVAERT, „Onderhoudsgeld in het Belgische internationaal privaatrecht“, v X. (izd.), Onderhoudsgeld, Bruselj, C.E.D. Samson, 1978, str. 212; M. VERWILGHEN, Contribution à l’étude historique du droit international privé des obligations alimentaires, Mélanges VANDER ELST, Bruselj, Némésis, 1986, str. 863; Za dvostranske pogodbe glej predvsem Konvencijo z dne 29. aprila 1959 med Belgijo in Švico o priznanju in izvrševanju sodnih odločb in arbitražnih razsodb (Zakon z dne 21. maja 1962)2 Zakon z dne 17. julija 1970, Mon.b., 30. september 1970; Cass., 14. november 1997, Rev.not., 1998, str. 993 Bruselj, 18. februar 1981, Rev.not., 1982, str. 415 (zadeva uporabo belgijskega zakona glede preživljanja tunizijskega otroka, ki živi v Belgiji, proti očetu, ki je trdil, da je tunizijske narodnosti, ter bil napačnega mnenja, da se Haaška konvencija ne more uporabljati, ker Tunizija ne spada pod njo)

DV\755341SL.doc 25/75 PE415.241v02-00

SL

V haaški konvenciji z dne 24. oktobra 1956 je za veljavo prava običajnega bivališča otroka upravičenca predvidenih več izjem.

Na podlagi 3. člena lahko vsaka država pogodbenica določi veljavo svojega prava, kadar je bivanje otroka v tujini znotraj razmerja edini tuj element.

2. člen belgijskega zakona z dne 17. julija 1970 o odobritvi haaške konvencije z dne 24. oktobra 1956, uresniči to pravico, z določitvijo veljave belgijskega prava tudi, če ima otrok običajno bivališče v tujini, kadar je zahteva za preživnino vložena pri belgijskem sodišču, otrok in preživninski dolžnik pa sta belgijska državljana in ima dolžnik običajno bivališče v Belgiji.

Sicer pa 3. člen haaške konvencije zavrača uporabo zakona otrokovega običajnega bivališča, kadar ta ne priznava nikakršne pravice do preživnine.

V takšnem primeru sodišče uporabi nacionalne predpise o koliziji zakonov.

Po 4. členu pa je možno izključiti veljavo prava, ki ga določa konvencija, kadar je to očitno nezdružljivo z javnim redom države, v kateri poteka postopek.

A. Haaška konvencija z dne 2. oktobra 1973

6. Predmet konvencije

Haaška konvencija z dne 2. oktobra 1973 o pravu, ki velja za preživninske obveznosti, potrjuje veljavo prava običajnega bivališča preživninskega upravičenca za vse preživninske obveznosti, ki izhajajo iz družinskih razmerij, sorodstva, zakonske ali druge zveze.

Tako določeno pravo velja neodvisno od pogojev recipročnosti, tudi če gre za pravo države nepogodbenice.

Preživninsko obveznost po razvezi zakonske zveze izjemoma ureja pravo, ki velja za razvezo zakonske zveze; to se uporablja tudi pri reviziji odločb o preživninskih obveznostih razvezanih zakoncev1.

Te konvencije ni Belgija nikoli ratificirala.2

1 Cass., 17. oktober 2002, Rev.trim.dr.fam., 2003, str. 341, op. M. FALLON; R.W., 2002-2003, str. 1507, op. B. VOLDERS, Echts.J., 2003, str. 2, op. M. TRAEST2 Glej tudi Protokol o zakonu, ki se uporablja za preživninske obveznosti, in ki je bil sprejet 23. novembra 2007 v okviru 21. zasedanja Haaške konference (neratificiran)

PE415.241v02-00 26/75 DV\755341SL.doc

SL

§ 2. SKUPNO PRAVO

A. Skupno pravo pred zakonom o mednarodnem zasebnem pravu

7. 3. člen civilnega zakonika

Preden je stopil v veljavo zakon o mednarodnem zasebnem pravu, je tretji odstavek 3. člena civilnega zakonika določal skupno pravo za kolizijo zakonov, preživninska obveznost pa je bila običajno zajeta v osebnem statutu in s tem podrejena nacionalnemu pravu zainteresirane strani1, pod pogojem, da se upoštevata mednarodni javni red in krizne razmere.

Izjema javnega reda je omogočala zavrnitev uporabe tujega prava, kadar to ni dopuščalo nobene preživninske pravice, in namesto njega veljavo nacionalnega prava 2.

Kasacijsko sodišče je sicer priznalo, da je lahko ne glede na načelno veljavo nacionalnega prava, nujnost odločitve upravičila začasno uporabo belgijskega prava 3.

8. Preživninska razmerja med strankami različnih državljanstev

Sklic na veljavo nacionalnega prava v skladu s 3. členom civilnega zakonika je povzročal številne težave, kadar je preživninsko razmerje povezovalo osebe različnih državljanstev, torej podrejene različnim nacionalnim pravom.

V sodni praksi kot tudi v doktrini je vladala negotovost, saj se je enkrat odločalo za nacionalno pravo preživninskega upravičenca 4, drugič za njemu najugodnejše pravo, včasih za pravo običajnega bivališča upravičenca in drugič spet za pravo, ki velja za statusno razmerje, iz katerega izhaja pravica do preživnine 5.

Še posebej huda težava je nastopila v zvezi s preživnino po razvezi, ki se je zaradi različnih državljanstev urejala enkrat po nacionalnem pravu upravičenca, drugič po pravu prvega skupnega bivališča, pa spet po pravu, veljavnem za status, iz katerega pravica izhaja, ne da bi sploh uskladili ugotovitev, ali gre za status po razvezi ali za zakonski stan 6. 1 Cass., 26. maj 2006, Trim. rev. Druž .pr., 2006, str. 1101; 10. februar. 2006, Rev.trim.dr.fam., 2006, str. 1083; 18. junij 2007, Rev.trim.dr.fam., 2007, str. 1127; Civ. Liège, 30. marec 1988, R.G.D.C., 1989, str. 417; N. WATTE, Les droits et devoirs respectifs des époux en droit international privé, Bruselj, 1987, str. 2462 Bruselj, 9. maj 1989, Rev.trim.dr.fam., 1989, str. 37; Bruselj, 19. marec 1991, Pas., 1991, II, 129; Bruselj, 15. januar 2002, J.T., 2003, str. 55; Civ. Bruselj, 31. januar 1989, Rev.trim.dr.fam., 1989, str. 42, op. M. FALLON; Civ. Bruselj, 26. november 1992, Pas., 1992, III, 125; Civ. Namur, 17. maj 1990, Rev.trim.dr.fam., 1990, str. 431; J.P. Liège, 30. januar 1997, Div.Act., 1999, str. 523 Cass., 12. december 1985, Pas., 1985, I, 4794 Cass., 24. marec 1960, Rev.crit. D.I.P., 1961, str. 367, op. P. GRAULICH in R.C.J.B., 1961, str. 335, op. F. RIGAUX (zadeva preživnino za otroka, rojenega izven zakona); Bruselj, 18. februar. 1981, Rev.not., 1982, str. 415; Civ. Bruselj, 24. junij 1966, Ann.not., 1966, str. 193; Civ. Liège, 13. februar 1976, Jur.Liège, 1975-1976, str. 229 5 Zakon o družinskem domu, ki ureja vprašanja poroke, glej M. LIENARD-LIGNY, „Créances alimentaires en droit international privé belge“, v Les ressources de la famille, zbirka Fam. et dr., Story-Scientia, 1992, str. 1366 O tem vprašanju glej: Cass., 16. junij 1994, Rev.trim.dr.fam., 1994, str. 505, op. M. FALLON; Cass., 17. oktober 2002, J.L.M.B., 2003, str. 1135; Bruselj, 4. oktober 1988, Pas., 1989, II, 66 ; Bruselj, 19. marec 1990, Rev.trim.dr.fam., 1992, str. 54; Bruselj, 10.oktober 2000, Rev.trim.dr.fam., 2001, str. 669 et Div. Act., 2001, str. 66; Civ. Bruselj, 30. oktober 1990, R.G.D.C., 1991, str. 293; M. LIENARD-LIGNY, L’après divorce en droit international privé, J.L.M.B., 1995, str. 509; N. WATTE, Les

DV\755341SL.doc 27/75 PE415.241v02-00

SL

B. Zakon o mednarodnem zasebnem pravu

9. Preživninske obveznosti kot samostojna kategorija

Zakon z dne 16. julija 2004, o mednarodnem zasebnem pravu, je začel veljati 1. oktobra 2004, in obravnava preživninske obveznosti kot samostojno kategorijo v enem samem oddelku ne glede na to, kdo je upravičenec 1.

Za celotno področje preživninske obveznosti velja pravo običajnega bivališča upnika, ki ga je imel, ko je preživninska obveznost nastala.

Takšno izbiro, ki je skladna s konvencijskim pravom in zlasti haaško konvencijo z dne 24. oktobra 1956, opravičuje potreba po zaščiti preživninskega upravičenca – kar je ključni element zadevnega pravnega razmerja – s tem, da se mu zagotovi uporaba prava njegovega življenjskega okolja, ki se zdi najprimernejše2.

10. Izjeme od veljave prava bivališča upravičenca

Merilo običajnega bivališča preživninskega upravičenca se nadomesti z uporabo skupnega nacionalnega prava strank, kadar to pravo velja za običajno bivališče preživninskega dolžnika3.

Izjema se uporabi v izogib „prostovoljni preselitvi“ preživninskega upravičenca, ki bi se naselil v Belgiji ali izkoristil neko bivališče v Belgiji, da bi zahteval preživnino na podlagi veljave belgijskega prava 4.

Če na ta način določeno skupno nacionalno pravo ne priznava preživnine, je predvidena subsidiarna uporaba belgijskega prava 5.

conséquences juridiques du divorce en droit international privé, R.C.J.B., 1996, str. 5; F. RIGAUX in M. FALLON, Droit international privé, Knj. II, Droit positif belge, Bruselj, Larcier, 1993, str. 4321 Člen 73 do 75 Code D.I.P; Za analizo tega kodeksa glej: N. WATTE, Le droit international privé, J.T., 2000, str. 34; J. ERAUW, De codificatie van het Belgisch internationaal privaatrecht met het onderwerp van wetboek I.P.R., R.W., 2001-2002, str. 1557; J. ERAUW, Het vernieuwde internationaal privaatrecht van België wordt van kracht, R.W., 2004-2005, str. 121; G. STUER in C. TUBEUF, La codification en droit international privé, Rev.dr. U.L.B., 2003-2, str. 143; L. BARNICH, Présentation du nouveau Code belge de droit international privé, Rev.not., 2005, str. 6; J.Y. CARLIER, Le Code belge de droit international privé, Rev.crit. D.I.P., 2005, n° 1; Le nouveau droit international privé belge, sous la dir. de H. BOULARBAH, J.T., 2005, str. 173; M. FALLON in J. ERAUW, La nouvelle loi sur le droit international privé, Kluwer, Bruselj, 2004, str. 154; P. WAUTELET, „Les aliments et les régimes matrimoniaux“, v Le nouveau code de droit international privé, Journée d’étude organisée par le Département de droit international de l’U.C.L., oktober 2004, dokumenti, str. 212 C. D.I.P., Člen 74, § 1, odstavek 13 Člen 74, § odstavek 1 2, ki obravnava vprašanje o tem, da je prebivališče upravičenca edini tuji element4 S. SAROLEA, v „Le nouveau droit international privé belge“, J.T., 2005, str. 188; podobno bi lahko tudi nespoštovanje zakona (člen 18) ali klavzulo o izogibanju (člen 19) uporabljali, zato da bi v primeru odsotnosti skupnega državljanstva kaznovali upravičenca, ki bi se preselil v tujino zgolj s ciljem, da si pridobi določeno ugodnost, ki je ne bi mogel dobiti, če bi ostal v državi izvora; o tej temi glej M. FALLON in J. ERAUW, La nouvelle loi sur le droit international privé, Kluwer, Bruselj, 2004, str. 1555 Čl. 74 § 2

PE415.241v02-00 28/75 DV\755341SL.doc

SL

11. Vključitev mednarodnega javnega reda

Izjema javnega reda iz 2. odst. 74. člena se uporabi, kadar pravo običajnega bivališča upravičenca ne priznava pravice do preživnine.

V takšnem primeru se subsidiarno upošteva skupno nacionalno pravo upravičenca in dolžnika, subsidiarno od tega pa belgijsko pravo1.

Verjetno pa se ta izjema ne bo uporabila, kadar bi lahko upravičencu preživnine priznalo običajno veljavno tuje pravo, čeprav v manjšem znesku, kot bi ga odobrilo belgijsko pravo2.

Poleg te posebne izjeme v zvezi s preživninskimi obveznostmi vsebuje zakon o mednarodnem zasebnem pravu v splošnih določbah klavzulo o izjemi na podlagi javnega reda 3 , po kateri se tuje pravo zavrne, če bi bil njegov učinek očitno nezdružljiv z javnim redom.

Pri oceni nezdružljivosti je pomembno predvsem, koliko je položaj/primer navezan na belgijski pravni red in kako velik učinek bi imela uporaba tujega prava.

Ta splošna klavzula o javnem redu bi lahko prišla v poštev pri preživninah, kadar naj bi se v Belgiji uporabilo tuje pravo, ki ne bi upoštevalo potreb upravičenca in virov dolžnika ali ki bi vseboval preživninsko obveznost, ki je belgijsko pravo ne pozna ali bi dopuščalo, da zakonca pred razvezo skleneta dogovor, s katerim se po njej odpovedujeta vsakršni preživninski zahtevi4.

12. Področje veljavnega zakona

Pravo, ki ga zakon o mednarodnem zasebnem pravu določa kot veljavno, ureja naslednja vprašanja:

– v kakšnem obsegu in od koga lahko upravičenec zahteva preživnino?– kdo lahko toži za preživnino in v kakšnem roku?– kakšni so pogoji za spremembo in prenehanje obstoja preživninske terjatve? 5

13. Konvencije o preživninah

1 Prim. preteklo stanje v Zakonu o mednarodnem zasebnem pravu s Civ. Bruselj, 15. maj 1990, Revue trimestrielle de droit familial, 1991, str. 422 o uporabi belgijske zakonodaje in ne maroške, ki je običajno veljala, saj slednja polnoletnemu otroku, ki nadaljuje študij, odreka pravico do preživnine.2 P. WAUTELET, „Les aliments et les régimes matrimoniaux“, v Le nouveau code de droit international privé, študijski dan oddelka za mednarodno pravo Katoliške univerze v Leuvnu, oktober 2004, gradivo, str. 26.3 Člen 214 Mons, 19. januar 2000, R.G.D.C., 2002, str. 185, op. C. BARBE5 Nasprotno pa za subrogacijo v pravice upravičenca v korist tretjega plačnika velja zakon o izpolnjevanju obveznosti tretje osebe do upravičenca, in ne zakon o preživninski terjatvi (člen 76(2)). Kljub temu pa zakon o preživninski terjatvi velja za omejitve obveznosti dolžnika (člen 76(1)(5)). Če torej neka javna ustanova preživninskemu upravičencu dodeli predplačilo, bo v uporabi zakon, ki ureja odnos med ustanovo in preživninskim upravičencem. Ta rešitev je bila izbrana zaradi zaščite pravice do sodnega varstva za javne ustanove, zlasti za CPAS (javni centri za socialno delo). P. WAUTELET, Les aliments et les régimes matrimoniaux, in „Le nouveau code de droit international privé, Journée d’étude organisée par le Département de droit international de l’U.C.L.“, oktober 2004, dokumenti, str. 27 S. SAROLEA, „Le nouveau droit international privé belge“, J.T., 2005, str. 188

DV\755341SL.doc 29/75 PE415.241v02-00

SL

S sklenitvijo konvencije o preživninah, ki izhajajo iz sorodstvenih odnosov, zakonske ali druge zveze, lahko udeleženi stranki izbereta pravo, ki se bo uporabljalo, tako da se odločita za pravo države, katere državljanstvo nosi ena od strank, ali za pravo države, na katere ozemlju ima ena od strank običajno bivališče (1. odst. 75. čl. C. DIP).

Če do izbire ne pride, se bo uporabila nekonvencijska navezava, določena za preživninsko obveznost.

POGLAVJE 2 – MEDNARODNA PRISTOJNOST

§ 1. PRAVO SKUPNOSTI: UREDBA BRUSELJ I

14. Predmet uredbe

Uredba Sveta (ES) št. 44/2001 z dne 22. decembra 2000 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah je stopila v veljavo s 1. marcem 2002.

Uredba povzema in prilagaja Bruseljsko konvencijo z dne 27. septembra 1968 o pristojnosti in izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah, kakor je bila spremenjena z Luksemburško konvencijo z dne 9. oktobra 1978 o priključitvi Danskega kraljestva, Irske ter Združenega kraljestva Velike Britanije in Severne Irske1.

Velja se v zadevah, povezanih s preživninskimi obveznostmi, ne glede na to, kako jih opredeljuje notranje pravo, ne glede na njihovo funkcijo, morebitno pavšalno naravo, način plačevanja, in tudi če je vir teh obveznosti – položaj oseb, urejenost zakonskih zvez in dedovanja – s področja uporabe konvencije2 izključen.

15. Pravila neposredne pristojnosti

Uredba Bruselj I določa v preživninskih zadevah, dve pravili neposredne pristojnosti.

1 UL št. L 12/1, 16 janv. 2001, str. 3 ; O Bruseljski konvenciji in pravilniku glej : P. GOTHOT et D. HOLLEAUX, La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, Paris, Jupiter, 1985 ; M. LIENARD-LIGNY, „Créances alimentaires en droit international privé belge“, in Les ressources de la famille, Coll. Fam. et dr., Story-Scientia, 1992, str. 140; N. WATTE, A. NUYTS et H. BOULARBAH, Le règlement Bruxelles I sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, J.T.D.E., 2002, p. 161. Pour plus de développements sur le domaine matériel d’application de la Convention et sur son applicabilité dans l’espace (la Convention suppose en principe que le défendeur soit domicilié sur le territoire d’un Etat contractant), voy. F. RIGAUX et M. FALLON, Droit international privé, T. II, Droit positif belge, Bruselj, Larcier, 1993, str. 169 et s. 2 Sodišče Evropskih skupnosti, 27. marec 1979, zadeva 143/78, DE CAVEL proti DE CAVEL, Receuil, 1979, str. 1055 in 6 marec 1980, Receuil, 1981, str. 731: postopek v zvezi z zahtevo za plačevanje preživnine med zakoncema; Sodišče zapiše, da ni pomembno, ali je ta zahteva izražena v postopku razveze. Glej tudi Civ. Nivelles, 30. december 1994, J.L.M.B., 1995, str. 1530: Bruseljska konvencija ureja preživninske zahteve v okviru začasnih ukrepov v času postopka razveze, kljub temu da gre za nebistveni del spora, ki po svoji vsebini ne sodi v področje izvajanja konvencije

PE415.241v02-00 30/75 DV\755341SL.doc

SL

Prvo iz člena 2 potrjuje splošno pristojnost sodišča, kjer biva toženec, s tem da določa, da se lahko vsako osebo z bivališčem na ozemlju ene od držav članic, ne glede na njeno državljanstvo toži pred sodišči te države članice.

Člen 5(2) ureja posebne pristojnosti, ki omogočajo, da se toženca z bivališčem na ozemlju ene od držav članic toži pred sodišči druge države članice, in sicer v preživninskih zadevah, pred sodišči v kraju bivališča preživninskega upravičenca ali v kraju njegovega običajnega bivališča.

Isti člen 5(2) uredbe predvideva poleg pristojnosti glede razmerja oseb, še posebno pristojnost za preživninske obveznosti, ki izhajajo iz tega razmerja : uveljavljajo se lahko pred sodiščem, ki je pristojno za odločanje o glavnem tožbenem zahtevku, razen kadar njegova pristojnost temelji samo na državljanstvu ene od strank 1.

Namen te zadnje določbe je bil izogniti se možnosti, da bi pristojni nacionalni sodnik za odločanje v zakonskih sporih – zlasti za razvezo zakonske zveze – na podlagi prestrogih določb, kot je na primer prejšnji 15. člen belgijskega civilnega zakonika, po razvezi odločal o preživninskemu zahtevku 2.

16. Luganska konvencija z dne 16. septembra 1988

Konvencija, sklenjena med državami članicami Evropskih skupnosti in državami članicami Evropskega združenja za prosto trgovino (EFTA), temelji na enakih načelih kot Bruseljska konvencija z dne 27. septembra 1968, ki je postala uredba Bruselj I, in je odprta za pristop tretjih držav, tudi neevropskih3.

17. Začasni in varovalni ukrepi

Pravila pristojnosti uredbe Bruselj I zadevajo pristojnost glede temelja spora in sodiščem držav pogodbenic – razen državi pogodbenici, pristojni glede temelja spora – ne preprečujejo sprejetja začasnih in varovalnih odredb, ki jih predvideva njihovo pravo, glede pristojnosti v mednarodnih zadevah (čl. 31) 4.

1 Sodišče Evropskih skupnosti, zadeva. 170/79, 6. marec 1980, DE CAVEL proti DE CAVEL, Rec., 1980, str. 731 ; Cass., 29. marec 2001, Rev.trim.dr.fam., 2001, str. 729 ; Bruselj, 1. april 1977, Pas., 1977, II, 205 in J.T., 1978, str. 119, op. A.M. STRANART ; Bruselj, 19. sept. 1995, Div.Act., 1996, str. 57; Bruselj, 30. okt. 2001, Div.Act., 2003, str. 42, op. J.L. VAN BOXSTAEL ; M.Th. CAUPAIN, „Théorie et pratique de la reconnaissance et de l’exécution des décisions relatives aux aliments“, Act.dr., 1994, str. 1102 Spore glede pristojnosti v zvezi s stanom oseb – razveza, prenehanje življenjske skupnosti, razveljavitev zakonske zveze, starševska odgovornost – urejata uredbi Bruselj II in Bruselj II a: Uredba (ES) št. 1347/2000 Sveta z dne 29. maja 2000 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo, UL L 160, 30.6.2000, str. 19, in Uredba (ES) št. 2201/2003 Sveta z dne 27. novembra 2003 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo ter o razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1347/2000, UL L 338, 23.12.2003, str. 13 Zakon z dne 10. jan. 1997, Mon.b., 8. jan. 19984 F. RIGAUX in M. FALLON, Droit international privé, T. II, Droit positif belge, Larcier, Bruselj, 1993, str. 189

DV\755341SL.doc 31/75 PE415.241v02-00

SL

Pristojnost nacionalnih sodišč za odobritev začasnih in varovalnih ukrepov predvideva obstoj resnične povezave med predmetom želenega ukrepa in krajevno pristojnostjo države in pristojnega sodnika 1.

Sprejeti morajo biti tudi začasni ukrepi v smislu besedil Skupnosti, takšni, ki bodo ohranjali dejanski ali pravni položaj, da bi zavarovali pravice, o katerih mora odločati sodnik, ki odloča o temeljnem zahtevku, in ukrepi, ki jih bo mogoče prenašati ali spreminjati 2.

§ 2. SKUPNO PRAVO

18. Zakon o mednarodnem zasebnem pravu

Določbe novega zakona o mednarodnem zasebnem pravu so subsidiarne narave, ker se ne uporabljajo namesto uredb Skupnosti in dvostranskih sporazumov 3.

Poleg primerov, ki jih predvidevajo splošne določbe zakona, daje 1. odst. 73. člena zakonika belgijskim sodiščem pristojnost za vsako zadevo, povezano s preživninsko obveznostjo, kadar ima preživninski upravičenec ob vložitvi tožbe običajno bivališče v Belgiji ali kadar sta ob vložitvi tožbe upravičenec in preživninski dolžnik belgijskega državljanstva 4.

2. odst. 73. člena tudi širi pristojnost belgijskih sodišč, s tem da natančno določa, da je belgijski sodnik, pristojen za odločanje o zakonskih sporih, pristojen tudi za preživninski zahtevek, ki izhaja iz teh razmerij.

POGLAVJE III PRIZNAVANJE IN IZVRŠEVANJE SODNIH ODLOČB

19. Uvod

1 Sodišče Evropskih skupnosti, 17. november 1998, VAN UDEN MARITIME BV / DECO-LINE e.a., zad. C-391/95, Rec., 1998, str. 1-70912 Ta merila je težko upoštevati v preživninskih zadevah: kako bi lahko od preživninskega upravičenca zahtevali dokaze, da potrebuje pomoč in da je hkrati sposoben ponuditi jamstvo za povračilo? Zaradi teh težav je za izrekanje začasnih ukrepov bolj pogosta razširjena uporaba pristojnosti sodnika. Če so torej belgijska sodišča pristojna za izrekanje o dejanskem sporu, so pristojna tudi za izrekanje začasnih ukrepov in ukrepov zavarovanja: če preživninski upravičenec živi v Belgiji, ni nobenih ovir, ki bi preprečevale belgijskim sodiščem – zlasti t. i. referenčnemu sodniku – sprejetje potrebnih ukrepov, če ima tožena stranka stalno prebivališče bodisi v državi članici (člen 5(2) Uredbe (ES) št. 44/2001) bodisi v tretji državi (člen 73 Zakona o mednarodnem zasebnem pravu).3 Zakon o mednarodnem zasebnem pravu se uporablja, ko ima preživninski zavezanec stalno prebivališče zunaj Evropske unije; pregled bilateralnih konvencij, ki jih je sprejela Belgija, presega obseg pričujoče študije; kljub temu velja opozoriti, da se večina konvencij omejuje na priznavanje in izvajanje tujih odločb, ne vsebujejo pa neposrednih pravil o pristojnosti, ki bi določala pristojno sodišče za izrekanje o zadevi.4 Na določitev ustreznega zakona vpliva tudi merilo običajnega prebivališča, s čimer je zagotovljena enotnost zadeve. Člen 73(1)(1) o prebivališču upravičenca na nek način varuje upravičenca. Toda to ne pomeni nujno, da se preživninski zavezanec, ki ne izpolnjuje ali le delno izpolnjuje preživninske zahteve, ne bi mogel sklicevati na načelo običajnega prebivališča upravičenca; o tej temi glej tudi P. WAUTELET, „Les aliments et les régimes matrimoniaux“, v Le nouveau code de droit international privé, študijski dan Oddelka za mednarodno pravo Katoliške univerze v Leuvnu, oktober 2004, gradivo, str. 21.

PE415.241v02-00 32/75 DV\755341SL.doc

SL

To zadevo prvenstveno ureja uredba Bruselj I, haaška konvencija z dne 15. aprila 1958 o priznavanju in izvrševanju sodnih odločb o preživninskih obveznostih do otrok 1, njujorška konvencija z dne 20. junija 1956 o izterjavi preživninskih zahtevkov v tujini 2, dvostranski sporazumi in subsidiarno novi zakon o mednarodnem zasebnem pravu Belgije.

§ 1. PRAVO SKUPNOSTI IN KONVENCIJSKO PRAVO

A. Uredba Bruselj I z dne 22. decembra 2000

20. Predmet uredbe

Uredba Sveta (ES) št. 44/2001 z dne 22. decembra 2000, imenovana „uredba Bruselj I“, ureja pogoje, v katerih je lahko odločba o preživnini, izdana v eni od držav članic, priznana in izvršena v drugi državi članici.

Pozorni bomo tudi na Uredbo (ES) št. 805/2004 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 21. aprila 2004 o uvedbi evropskega naloga za izvršbo nespornih zahtevkov, ki je stopila v veljavo 21. oktobra 2005 3.

Njen namen je v vseh državah članicah zagotoviti prost pretok odločb in sodnih poravnav, kot tudi javnih listin, ne da bi bilo treba pred priznanjem in izvršitvijo v državi članici izvršitve uporabiti vmesni postopek.

Ta cilj se omejuje na nesporne zahtevke.

Odločba, potrjena kot evropski nalog za izvršbo v izvorni državi članici, se torej prizna in izvršuje v vseh drugih državah članicah – kot v primeru, ko odločbo izdajo sodišča teh držav članic – ne da bi bilo potrebno odločiti o njeni izvršljivosti in da ni možno izpodbijati njenega priznanja.

Vendar se predmet te uredbe omejuje na nesporne zahtevke, se pravi priznane in sprejete, ki pa še zdaleč ne predstavljajo večine preživninskih terjatev4.

21. Priznanje

1 Ta konvencija je začela veljati 1. januarja 1962 (zakon z dne 11.8.1961, Moniteur belge, 28.10.1961); Haaško konvencijo z dne 2. oktobra 1973 o priznavanju in izvajanju sodnih odločb o preživninskih zahtevah, ki izhajajo iz družinskih odnosov, starševstva, zakonske zveze ali partnerstva, je Belgija podpisala 9. novembra 1976, a še ni ratificirana; nadomestila naj bi Haaško konvencijo z dne 15. aprila 1958.2 Zakon z dne 6. maj 1968, Mon.b., 30. julij 19683 UL L. 143 z dne 30. aprila 20044 S. BRIJS in J.F. VAN DROOGHENBROECK, Un titre exécutoire européen, Bruselj, Larcier, 2006.V skladu z uredbo velja, da če ni dolžnika, ni ugovora. Nasprotno pa je po belgijski zakonodaji odsotnost dolžnika eden od načinov ugovora na zahtevo. Možno je torej, da se bodo pojavile težave, ko bodo belgijska sodišča morala kot evropski nalog za izvršbo potrditi odločbe, ki bodo sklenjene v odsotnosti (člen 3(1)(b) uredbe namreč določa, da se dolžnika, ki ne nasprotuje terjatvi, opredeli v skladu s pravili postopka v državi članici, iz katere prihaja)

DV\755341SL.doc 33/75 PE415.241v02-00

SL

V skladu s členom 33 uredbe Bruselj I se priznanje – tj. priznanje zavezujoče moči sodb –načeloma prizna po pravu samem, ne da bi bilo treba uporabiti kakršenkoli postopek.

Če oseba, na katero se odločba nanaša, te ne prizna, bo priznanje praviloma omogočil poenostavljeni postopek, predviden za izvršitev izpodbijane odločbe1.

Če se priznanje zahteva znotraj nekega drugega postopka med istima strankama pred sodiščem države članice, je za priznanje pristojna ta država članica.

Pogoji za zavrnitev priznanja so natančno opisani v členih 34 in 35 : V bistvu gre za očitno nasprotovanje javnemu redu vpletene države, kršitev pravic do obrambe toženca, ki se ne odziva, za odločbo, ki je nezdružljiva s sodno odločbo, izdano v sporu med istima strankama v državi članici, v kateri se zahteva priznanje, ali s predhodno sodno odločbo, izdano v drugi državi članici ali v tretji državi glede istega zahtevka med istima strankama, pod pogojem, da predhodna sodna odločba izpolnjuje pogoje za priznanje v državi članici, v kateri se zahteva priznanje.

Člen 36 uredbe izključuje vsako možnost revizije sodne odločbe glede vsebine.

Prav tako je izključen nadzor prava, ki ga uporabi sodnik izvora glede osebnega stanja ali sposobnosti oseb, zakonskih razmerij ali dedovanja, kadar je že prej reševal takšno vprašanje, kot predhodno vprašanje v glavni zadevi z materialnega področja uporabe uredbe.

Prepovedan je tudi nadzor pristojnosti sodišča izvora, razen v nekaterih zadevah, ki ne spadajo na področje preživninskih obveznosti.

22. Postopek razglasitve izvršljivosti

S tem postanejo v neki državi članici izvršljive tiste odločbe, ki so bile kot izvršljive izdane v drugi državi članici.

Cilj uredbe Bruselj I je, da se za razglasitev izvršljivosti, ki jo ureja člen 38 in naslednji členi, uvede le formalen nadzor, ki omogoča zelo hitro pridobitev odločitve o izvršbi2.

Zahteva za razglasitev izvršljivosti se sodišču ali pristojnemu organu, omenjenemu v prilogi uredbe, predloži v Belgiji, in sicer sodišču prve stopnje.

Krajevna pristojnost se po izbiri vlagatelja zahteve določi glede na bivališče nasprotne stranke, proti kateri se zahteva izvršba, ali glede na kraj izvršbe.

Odločba, izdana v državi članici, postane izvršljiva po preprosti preveritvi zahtevku priloženih listin: vsebovati morajo pogoje, ki dokazujejo pristnost v skladu s pravom kraja, kjer je bila

1 Glej spodaj št. 5312 N. WATTE, A. NUYTS in H. BOULARBAH, Le Règlement Bruxelles I sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, J.T.D.E., 2002, str. 161

PE415.241v02-00 34/75 DV\755341SL.doc

SL

izdana odločba, in potrdilo v skladu s prilogo V uredbe, ki organom države pojasnjuje domet in učinke odločbe, izdane v državi izvora.

V tej fazi se ne ugotavlja, ali obstaja razlog za neizvršitev, takšno preverjanje se namreč lahko opravi le če stranka, proti kateri je bila izvršba odobrena, vloži pravno sredstvo.

Oseba, proti kateri se zahteva izvršba, v tej fazi postopka ne more podati nobene pripombe.Na odločbo, izdano na zahtevo za razglasitev izvršljivosti, lahko stranki vložita pravno sredstvo.

Ugovor stranke, proti kateri se zahteva izvršba, se vloži s pravnim sredstvom pri sodišču prve stopnje v mesecu, ko je bila razglašena izvršljivost ali v roku dveh mesecev, če ima stranka stalno prebivališče v državi članici, ki ni država, v kateri je bila razglašena izvršljivost.

Pravno sredstvo se obravnava po pravilih za kontradiktorni postopek, sklicevati se je možno le na razloge za zavrnitev, ki jih predvideva uredba : ti razlogi so predvsem očitna kršitev javnega reda, kršitev pravic do obrambe toženca, ki se ne odziva, odločba, ki je nezdružljiva s sodno odločbo, izdano v sporu med istima strankama v državi članici, v kateri se zahteva priznanje, ali s predhodno sodno odločbo, izdano v drugi državi članici ali v tretji državi glede istega zahtevka med istima strankama, pod pogojem, da predhodna sodna odločba izpolnjuje pogoje za priznanje v državi članici, v kateri se zahteva priznanje.

Vsakršna revizija glede vsebine je prepovedana 1.

Stranka, ki želi izvršitev in nasprotuje zavrnitvi, vloži pravno sredstvo na prizivno sodišče, kjer je postopek kontradiktoren 2.

23. Prekinitev postopka

Sodišče, izbrano za pritožbo proti zavrnitvi izvršitve ali proti izjavi o izvršljivosti, lahko odloži odločitev – na zahtevo stranke, proti kateri se zahteva izvršitev – - na zahtevo dolžnika - prekine postopek, če je bilo zoper sodno odločbo vloženo redno pravno sredstvo v državi članici izvora, ali če se rok za to pravno sredstvo še ni iztekel3.

24. Ukrepi zavarovanja

Na podlagi priznane tuje odločbe, ki v izbrani državi še ni razglašena za izvršljivo, lahko vlagatelj zahteve uveljavlja začasne ukrepe ali ukrepe zavarovanja po pravu zaprošene države članice skladu z zakonom te države 4.

1 Čl. 34, 35 in 45-22 Čl. 43-33 Čl. 464 Že pred sprejetjem uredbe Bruselj I je belgijska zakonodaja predvidevala, da tuja odločba, ki jo je treba priznati v skladu z mednarodno konvencijo, velja za sodbo v smislu člena 1414 Zakona o zakonodajnem postopku in torej dovoljuje začasni zaseg. Uredba Bruselj I torej v tem pogledu ne prinaša nobene novosti. Nasprotno pa novi Zakon o mednarodnem zasebnem pravu bistveno spreminja ta načela, saj brez posebnega postopka samodejno priznava tuje odločbe; tako omogoča odredbo začasnega zasega tudi brez posebne mednarodne konvencije (glej pod št. 539)

DV\755341SL.doc 35/75 PE415.241v02-00

SL

Poleg tega razglasitev izvršljivosti omogoča sprejetje ukrepov zavarovanja v izbrani državi v predpisanem roku za pravno sredstvo zoper razglasitev izvršljivosti in vse do odločitve o tem pravnem sredstvu 1.

25. Tuje javne listine

Poenostavljeni postopek izvršitve velja v državi članici tudi za izvršljive javne listine.

Edini vzrok za zavrnitev je očitno nasprotovanje javnemu redu 2.

Javne listine v smislu uredbe Bruselj I vključujejo dogovore v zvezi s preživninskimi obveznostmi, sklenjene pred upravnimi organi ali potrjene z njihove strani.

Ista pravila se uporabljajo za sodne poravnave 3.

A. Haaška konvencija z dne 15. aprila 1958

26. Predmet konvencije

Predmet te konvencije je zagotoviti vzajemno priznavanje in izvajanje s strani držav pogodbenic odločb izdanih v zvezi s preživninskimi pravicami zakonskega, nezakonskega ali posvojenega otroka, neporočenega, ki še ni dopolnil 21 let, ne pa tudi preživninskih odločb za druge sorodnike.

Odločbo, ki vsebuje preživninske in druge določbe, je na podlagi te konvencije mogoče priznati in izvršiti samo v delu, ki se nanaša na preživnino 4.

Glede preživninskih obveznosti do otrok bi ta haaška konvencija lahko prišla v nasprotje z uredbo Bruselj I z dne 22. decembra 2000.

Člen 69 uredbe natančno pojasnjuje, da ta v zadevah, ki jih ureja, nadomešča dvostranske sporazume, sklenjene med državami članicami; člen 71 pa pojasnjuje, da uredbo nadomesti konvencija, ki ureja priznanje ali izvrševanje v posebnih zadevah.

Prednost konvencije velja glede preživninskih odločb, ki segajo v področje uporabe haaške konvencije z dne 15. aprila 1958.

1 Čl. 472 Čl. 57-13 Čl. 584 Civ. Termonde, 30.1.1986, R.W., 1985–1986, str. 2910 o odločbah v zvezi z ugotavljanjem izvenzakonskega starševstva in iz njega izhajajoče preživninske obveznosti.

PE415.241v02-00 36/75 DV\755341SL.doc

SL

Vendar vseeno lahko pride do spora, ker člen 11 haaške konvencije omogoča preživninskemu upravičencu, da se sklicuje na katero koli drugo določbo, notranjo ali konvencijsko, ki velja v državi, ali zahteva izvršbo odločbe 1.

27. Priznavanje in postopek ugotavljanja izvršljivosti

Odločbe, izdane na področju preživninskih zadev v državi pogodbenici, so priznane in veljajo za izvršljive, brez revizije glede na vsebino, v drugih državah pogodbenicah, kar omogoča združitev pogojev, ki se nekoliko razlikujejo od tistih, predvidenih v uredbi Bruselj I.

Ti pogoji se lahko povzamejo, kot sledi:

– organ, ki je odločal, mora biti pristojen v skladu z določbami konvencije 2– po zakonu države, katere organ je odločal, je treba toženca vedno citirati ali zastopati,

vendar je možno v primeru zamudne sodne odločbe priznanje in izvršbo zavrniti, če glede na okoliščine izvršilni organ meni, da neodzivanje stranke ni njena lastna krivda, da stranka za postopek ni vedela ali se ni mogla braniti

– odločba mora postati pravnomočna v državi, v kateri je bila izdana; vendar izvršilni organ odločbe, izvršljive z začasnimi ukrepi, čeprav je možno zoper njih vložiti pravno sredstvo, razglasi za izvršljive, če se enake odločbe lahko izdajo in izvršijo v državi, iz katere izhaja odločba

– odločba ne sme biti v nasprotju z odločbo, izdano o isti zadevi in med istimi strankami v državi izvora ; priznanje in izvršba se lahko zavrneta, če pred izrekom odločbe v državi, v kateri se priznava, pride do litispendence

– odločba pa tudi ne sme biti v očitnem nasprotju z javnim redom države v kateri se priznava 3.

Stranka, ki se sklicuje na odločbo ali zahteva njeno izvršbo, mora predložiti različne listine, med drugim o pogojih, potrebnih za njeno pristnost, dokazih za njeno izvršljivost in, v primeru zamudne sodne odločbe, izvirnik ali overjen prepis listine in dokazila, ki potrjujejo, da je bilo nasprotni stranki vročeno pisanje o začetku postopka ali enakovredno pisanje 4.

Poleg tega spada postopek priznanja izvršljivosti v področje notranjega prava izbrane države5.

1 Za primere izvajanja Haške konvencije, glej Cass., 24. oktober 1975, Pas., 1976, III, 251; Civ. Liège, 8. oktober 1976, Jur.Liège, 1976-1977, str. 117; Civ. Bruselj, 22. december 1976, R.W., 1976-1977, str. 2606, op. H. VAN HOUTTE ; Civ. Bruselj, 18. november 1981, Rev.trim.dr.fam., 1982, str. 2962 Člen 3 Haaške konvencije določa pristojnost glede na običajno prebivališče preživninskega zavezanca ali preživninskega upravičenca ali pa glede na sodišče, če se je preživninski zavezanec izrecno skliceval na pristojnost nekega sodišča ali če pri izrekanju o zadevi ni imel pridržkov glede pristojnosti. Uredba Bruselj I v preživninskih zadevah ne predvideva pristojnosti sodišč države izvora.3 Čl. 24 Čl. 45 Čl. 6

DV\755341SL.doc 37/75 PE415.241v02-00

SL

Konvencija tudi določa, da se v primeru, ko odločba, ki naj bi se izvršila, odreja obročno plačevanje preživnine, izvršba odobri za zapadla in tudi za prihodnja plačila1.

C. Njujorška konvencija z dne 20. junija 1956 o izterjavi preživninskih zahtevkov v tujini

28. Predmet konvencije

Konvencija z dne 20. junija 1956, ki jo je belgijski zakon potrdil dne 6. maja 1966, ne vsebuje pravil o koliziji zakonov in tudi ne pravil o pristojnosti ali priznavanju ter izvrševanju tujih odločb.

Njen namen je z upravnim in denarnim prevzemom olajšati izterjavo preživnine, do katere ima pravico upravičenec z bivališčem na ozemlju države pogodbenice, od dolžnika, ki spada pod sodno pristojnost druge države pogodbenice.

V skladu z 2. členom te konvencije vsaka država pogodbenica določi enega ali več upravnih ali sodnih organov, ki bodo izvajali funkcijo „predajnega organa“ in javni ali zasebni organ, ki bo izvajal funkcijo „posredovalnega organa“.

V Belgiji ti dve funkciji opravlja ministrstvo za pravosodje 2.

Predajni organ 3 za upnike, ki prebivajo na območju njegove teritorialne pristojnosti, v podporo preživninskim zahtevkom brezplačno pripravi dosjeje z listinami, ki jih zahteva država, v kateri prebiva dolžnik, in jih, običajno prevedene, posreduje posredovalnemu organu, ki ga določi država 4.

Ta brezplačno zastopa upnika v vseh korakih in postopkih, potrebnih za izterjavo preživnine.

Njegova vloga je v tem, da z dolžnikom doseže poravnavo.

Če ne uspe, v imenu upnika sproži ustrezni postopek.

6. člen konvencije določa funkcije posredovalnega organa : v imenu upravičenca sprejme vse ustrezne ukrepe, da zagotovi izterjavo preživnine, skuša doseči poravnavo in si, če je potrebno, vloži ustrezno pravno sredstvo za izvršitev sodbe, odredbe ali drugega sodnega akta 5.

1 Čl. 72 Pasin., 1966, str. 2303 Čl. 3 in 54 Čl. 65 M. LIENARD-LIGNY, „Créances alimentaires et droit international privé belge“, in Les ressources de la famille, Coll. Fam. in dr., Story-Scientia, 1992, str. 133; M.Th. CAUPIN in E. LEROY, “Le recouvrement des créances alimentaires : état des lieux et perspectives”, v L’argent pour vivre : naproti reformi o obveznem preživljanju, Kluwer, Bruselj, 2000, str. 274

PE415.241v02-00 38/75 DV\755341SL.doc

SL

Posredovalni organ torej zastopa upnika, upoštevati mora iste pravne predpise in se soočati z istimi težavami.

Pomembno je poudariti, da se njujorška konvencija v praksi pogosto uporablja pomanjkljivo: v glavnem ali celo izključno zato, da se v tujini izvršijo že izdane odločbe; konvencija posredovalnim organom tudi nalaga dolžnost začeti in zastopati pravna sredstva v zvezi s preživninami.

Pri tem je treba biti pozoren na dejstvo, da se včasih doseže hitrejši in večji učinek, če se preživninski zahtevek vloži pri sodišču v kraju bivališča dolžnika, da bi se izognili še enemu postopku, tj. postopku priznavanja izvršljivosti.

§ 2. SKUPNO PRAVO

29. Zakon o mednarodnem zasebnem pravu

Ta zakon ne vsebuje posebnih pravil glede izvajanja tujih sodnih odločb o preživninskih obveznostih v Belgiji.

To so torej splošna načela iz člena 22 in naslednjih členov, ki naj bi se uporabljala1.

30. Priznavanje tujih sodnih določb

Člen 22(1) zakona o mednarodnem zasebnem pravu pojasnjuje, da je v Belgiji po pravu samem in brez kakršnega koli postopka priznana vsaka sodna tuja odločba.

Ta določba ima pomembne posledice v preživninskih zadevah, saj pomeni, da tuja sodba, tudi če ni mednarodne konvencije, brez predhodne odobritve pristojnega sodnika, omogoča izvršbo.

Pred reformo, in če ni bilo sporazuma, je bil možen le varovalni začasni zaseg – dovoljen na zasebni ravni – medtem ko je bila za druge rubeže potrebna odobritev izvršilnega sodnika 2.

Če se priznanje tuje odločbe izpodbija, spor rešuje sodišče, ki odloča o glavni stvari ali sodišče prve stopnje v skladu s postopkom iz člena 23.

Postopek je odprt vsakomur, ki želi priznanje tuje odločbe ali ga ne želi – pravno sredstvo zoper priznanje ali nepriznanje tuje sodbe – se vloži pri ministrstvu za javno upravo glede vprašanj povezanih z osebnim stanjem.

1 Le nouveau Code de droit international privé belge, vodja H. BOULARBAH, J.T., 2005, str. 184 ; L. BARNICH, Présentation du nouveau Code belge de droit international privé, Rev.Not., 2005, str. 14 2 G. de LEVAL, Traité des saisies, izd. Fac. dr. Liège, 1988, str. 322; H. BOULARBAH, Le nouveau droit international privé belge, J.T. , 2005, str. 184

DV\755341SL.doc 39/75 PE415.241v02-00

SL

Pristojno sodišče je sodišče stalnega ali običajnega prebivališča toženca v Belgiji ali, če to ne obstaja, stalnega ali običajnega prebivališča tožnika, in če tudi tega ni, sodišče v Bruslju.

Pri postopku gre za enostranski zahtevek v skladu s členi od 1025 do 1034 sodnega zakonika, tožnik mora izbrati bivališče na območju sodišča, sodnik pa mora odločitev sprejeti v kratkem času v skladu s členom 23(3).

Člen 24 našteva listine, ki jih je treba predložiti.

31. Zahteva za razglasitev izvršljivosti

Izvršba tuje izvršljive odločbe v državi, v kateri je bila izdana, se obravnava na sodišču prve stopnje.

Postopek določa člen 23, tako za priznanje kot tudi za razglasitev izvršljivosti1.

Pristojno sodišče je sodišče v kraju bivališča ali običajnega bivališča toženca v Belgiji ali, če to ne obstaja, sodišče v kraju izvršbe.

Člen 23(5) zakona o mednarodnem zasebnem pravu odstopa od člena 1029 sodnega zakonika, s tem da dovoljuje le ukrepe zavarovanja na premoženje stranke, proti kateri se zahteva izvršba, in sicer v obdobju od tretjega ugovora na odredbo o izvršbi pa do odločbe o zahtevi.

Člen 23(4) pa določa, da lahko sodnik, kadar se proti tuji izvršljivi sodbi lahko vloži, ali se vloži pravno sredstvo v državi izvora, kot pogoj za začasno izvršbo določi vzpostavitev jamstva.

32. Pogoji za priznavanje ali izvršbo

Člen 25(1) zakona o mednarodnem zasebnem pravu omejeno našteva razloge za zavrnitev priznanja ali izvršbe tuje odločbe:

– očitno nasprotovanje belgijskemu mednarodnemu javnemu redu, vendar ne tuje odločbe same, temveč učinkov njenega priznanja ali izvršbe, zlasti ob upoštevanju močne povezave položaja z belgijskim javnim redom in resnostjo učinka, ki ga to povzroča

kršitev pravic do obrambe

– izigravanje zakona, ki praviloma velja v zadevi, ko osebe ne razpolagajo svobodno s svojimi pravicami, in da bi kaznovali vlagatelja zahteve, ki se seli v tujino, da bi tam dosegel, česar ni mogel doseči pri svojem naravnem sodniku

– nezdružljivost z odločbo, izdano v Belgiji, ali odločbo, predhodno izdano v tujini, ki bi bila lahko priznana v Belgiji; prihaja tudi do zavrnitve priznanja ali razglasitve

1 Glej zgoraj št. 539

PE415.241v02-00 40/75 DV\755341SL.doc

SL

izvršljivosti, če je bila zahteva vložena v tujini po vložitvi zahteve v Belgiji, ki še vedno ni rešena, med istimi strankami in o isti zadevi

– možnost rednega pravnega sredstva v skladu s pravom države izvora izključuje tudi priznanje in izvršbo, razen uporabe člena 23(4), ki zadeva začasne izvršilne ukrepe in morebitne pogoje vzpostavitve jamstva

– priznanje in izvršba se lahko zavrneta, če bi bila belgijska sodišča edina pristojna glede vsebine zahteve ali če je pristojnost tujega sodnika prevelika, utemeljena samo na prisotnosti toženca ali imetja v državi izvora brez neposredne povezave s sporom.

Člen 25(2) zakonika tudi izrecno prepoveduje vsakršno revizijo glede vsebine.

33. Priznavanje in izvršba javnih listin

V skladu s členom 27(1) so uradno overjene tuje javne listine v Belgiji priznane brez kakršnega koli postopka, če je njihova veljavnost ugotovljena v skladu s pravom, ki se uporablja, po kolizijskih pravilih zakona o mednarodnem zasebnem pravu in še posebej ob upoštevanju, da ni ugotovljeno izigravanje zakona in nasprotovanje javnemu redu.

Če neki organ ne prizna veljavnosti tuje javne listine ali če želi ena od strank doseči njeno izvršbo, se pri sodišču prve stopnje izvede postopek enostranskega zahtevka za priznanje in izvršbo tujih odločb1.

ZAKLJUČEK

34. Pri vsakem razmerju, kjer gre za preživninsko obveznost, in še posebej, če je prisoten element o tujem izvoru, ima upnik, potem ko je bila dokončno izrečena odločba o preživnini, potrebo in pravico do hitrega in cenenega postopka izvršbe.

Na mednarodni ravni ta pravica predvideva poenostavitev postopkov za razglasitev izvršljivosti, primerljivo s tem, kar je bilo doseženo z uredbo Skupnosti z dne 24. aprila 2004 o uvedbi evropskega naloga za izvršbo ali z Uredbo Sveta (ES) št. 2201/2003 z dne 27. novembra 2003 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo 2.

Upravičenec mora imeti tudi možnost dostopa do učinkovite pomoči pri čezmejnem izvajanju izvršilnih postopkov, pa tudi pri zbiranju informacij, najprej potrebnih za pridobitev izvršilnega naslova in nato za njegovo izvršbo: informacije o kraju bivanja dolžnika, njegovih prihodkih, premoženju, kraju, kjer se nahaja njegovo premoženje…

1 Glej zgoraj št. 5392 T. i. uredba Bruselj II a, ki ne velja za preživninske obveznosti, odpravlja razglasitev izvršljivosti v dveh primerih, ki ju opredeljujejo členi od 40 do 45: odločba o pravici do stikov ter odločba o vrnitvi otroka po neupravičeni premestitvi; odločitve iz teh odstavkov so samodejno veljavne v vseh državah članicah. Gre za nov mehanizem, ki državam članicam zagotavlja kroženje določenih odločb in temelji na popolnem zaupanju v sodnika v državi izvora

DV\755341SL.doc 41/75 PE415.241v02-00

SL

35. V zvezi s tem je treba poudariti pomen dela, ki ga je opravila konferenca v Haagu o mednarodnem zasebnem pravu, in še zlasti posebne komisije o preživninskih obveznostih, ki si je prizadevala za vzpostavitev novega svetovnega pravnega akta 1 za izboljšanje obstoječih haaških konvencij na področju preživninske obveznosti – konvencij z dne 24. oktobra 1956 in z dne 2. oktobra 1973:

- z določitvijo veljavnega prava 2

- pa tudi z mednarodno izterjavo preživnine za otroke in druge člane družine s posredovanjem in sodelovanjem na sodnem in upravnem področju.

Besedila, kot je konvencija o mednarodni izterjavi preživnin za otroke in druge člane družine ter protokol o pravu, ki se uporablja za preživninske obveznosti, so bila sprejeta na 21. zasedanju haaške konvencije 23. novembra 2007.

36. Konvencija o mednarodni izterjavi preživnin je bila pripravljena, da se zagotovi spoštovanje preživninskih obveznosti, tudi če upravičenec in dolžnik ne bivata v isti državi.

Besedilo je namenjeno vsem preživninskim obveznostim, omenja pa v prvi vrsti obveznosti do otrok, ki so temeljna skrb, izražena zlasti v členih 2, 3 in 27 konvencije Združenih narodov o otrokovih pravicah 3.

Konvencija ne vsebuje pravil o neposredni pristojnosti zaradi težav pri doseganju soglasja o teh vprašanjih.

Osredotoča se na učinkovitost mednarodne izterjave preživnin z razpoložljivimi, hitrimi postopki 4, ki so ekonomični, pošteni in prilagojeni različnim situacijam, in to po zaslugi sistema sodelovanja med državami pogodbenicami.

Sodelovanje poteka med osrednjimi organi, ki jih določi vsaka država pogodbenica 5, in ki imajo posebne funkcije, usmerjene v iskanje učinkovitosti odločbe o preživnini:

1 V tem sodelujejo tudi države, ki niso članice Haaške konvencije, zlasti pa države članice konvencije iz New Yorka z dne 20. junija 1956 o izterjavi preživnine v tujini; osnutek predloga konvencije o mednarodni izterjavi preživnine za otroke in druge člane družine, osnutek obrazložitvenega poročila, okvirni dokument št. 32, oktober 2007, www.hcch.net.2 Gre za izboljšanje konvencije z dne 2. oktobra 1973, s katero bi uskladili različne pristope v zvezi z zakoni v veljavi in določili skupno stališče o temah, kot so roki zastaranja, avtonomija strank v preživninskih zadevah, pravno zastopanje otroka itd. predlog protokola o zakonu, ki bi veljal za preživninske obveznosti, obrazložitveno poročilo, okvirni dokument št. 33, avgust 2007, www.hcch.net3 Besedilo ureja preživninske obveznosti do otrok, mlajših od 21 let, ter preživninske obveznosti med zakoncema in nekdanjima zakoncema. Konvencija daje vsem državam podpisnicam tudi možnost, da razglasijo razširitev uporabe konvencije še na druge preživninske obveznosti, ki izhajajo iz družinskih odnosov, odnosov roditelj-otrok, zakonske zveze ali partnerstva. Konvencija velja tudi za zahteve jasnih ustanov, ki terjajo povračilo zneskov, plačanih v zameno za neplačano preživnino4 Vključno z uporabo novih tehnologij za elektronski prenos ali informacijsko obdelavo dokumentov in njihovo posredovanje.5 Ta sistem je bil sprejet s Haaško konvencijo z dne 29. maja 1993 o zaščiti otrok in sodelovanju pri mednarodnih posvojitvah

PE415.241v02-00 42/75 DV\755341SL.doc

SL

- pomoč upniku – prejem in prenos zahtev, uvajanje potrebnih postopkov – za priznanje ali izvršbo odločbe, izdane v državi pogodbenici, pa tudi za pridobitev ali spremembo odločbe1

- sprejemanje primernih ukrepov za nudenje pravne pomoči, pomoč pri iskanju dolžnika 2, spodbujanje iskanja informacij o premoženju ali prihodkih dolžnika ter ugotavljanje kraja njegovega imetja 3, spodbujanje prijateljske poravnave, da bi dosegli prostovoljno plačevanje preživnine, omogočanje izvršbe preživninskih odločb, uvajanje postopkov za začasne ukrepe, da se zagotovi uresničitev zahteve, omogočanje vročanja in objave listin … 4.

37. Haaška konvencija vsebuje tudi pravila za priznanje in izvršbo preživninskih odločb, vključno s sporazumi in poravnavami.

Podlaga za priznanje in izvršbo je klasična 5 in prav tako razlogi za zavrnitev6.

Postopek priznavanja in izvršbe ureja pravo zadevne države.

Poudarek je predvsem na postopkih rubeža, pa tudi bolj izvirnih sredstvih, kot je odbitek od dajatev za socialno zavarovanje ali nadomestil za davke, pa tudi obveščanje kreditnih ustanov ali javljanje o nevročanju ali preklicu različnih dovoljenj, zlasti vozniškega dovoljenja.

Velika vrednost konvencije je v tem, da poudarja eno od bistvenih težav, s katerimi se sooča upravičenec, ko poskuša doseči uveljavitev svoje pravice, to je pomanjkanje dostopnih informacij o finančnem in premoženjskem stanju dolžnika.

Predstavlja tudi interes, da se izvajanje veže na mehanizem solidarnosti in sodelovanja, katerih učinkovita vzpostavitev bi odpravila veliko skrb glede stroškov in počasnega izvajanja po klasičnih nacionalnih poteh, ki so največkrat neprilagojene posebnostim razmerja, ki ga predstavlja preživninska obveznost.

38. Enaka zaskrbljenost glede učinkovitosti je značilna za predvideno ureditev predpisov o pristojnosti, pravu, ki se uporablja, priznavanju in izvajanju odločb ter sodelovanju na področju

1 Poseg je zelo širok, saj predvideva, da se odločba doseže v zaprošeni državi, če ni nobene druge odločbe – vključno z ugotovitvijo odnosa roditelj-otrok, če je to potrebno – pa tudi če priznavanje in izvajanje obstoječe odločbe ni mogoče ali se v skladu s konvencijo izpodbija na podlagi pomanjkanja pristojnosti sodišča v državi izvora. Posebna pozornost je namenjena tudi pravicam zavezanca, zlasti prek pomoči centralnih organov znotraj dostopnih postopkov za spremembo odločbe v zvezi s preživnino2 Vključno z informacijami, ki bi lahko morebitnemu prosilcu pomagale določiti, ali je potrebno vložiti zahtevek.3 Vključno z določitvijo možnosti za vložitev zahtevka.4 Centralni organi so zadolženi tudi za nudenje pomoči pri ugotavljanju odnosa roditelj-otrok, če je za poplačilo preživnine to potrebno.5 Predvsem pristojnost države izvora, zlasti glede prebivališča zavezanca ali upravičenca.6 Kršenje javnega reda v zaprošeni državi, kršenje postopka, že obstoječ spor z istimi strankami in glede iste zadeve pri organu oblasti zaprošene države, ki je prvi začel postopek, kršenje pravice do obrambe, nezdružljivost z odločbo, ki je bila že izrečena v sporu z istimi strankimi in glede iste zadeve v zaprošeni državi, ali z odločbo, ki jo ta država priznava.

DV\755341SL.doc 43/75 PE415.241v02-00

SL

preživninskih obveznosti, o čemer je bil sprejet sporazum na zasedanju Sveta Evropske unije 24. oktobra 2008.

Cilj sporazuma je zagotoviti, da se bodo, z odpravo postopka ugotavljanja izvršljivosti, odločbe o preživninah lahko prosto uporabljale v različnih državah članicah.

Na osnovi te ureditve se organizira tudi brezplačna pravna pomoč za vse postopke v zvezi s preživninskimi obveznostmi starša do otroka, ki še ni dopolnil 21 let, pa tudi upravno sodelovanje med državami članicami, ki omogoča izmenjavo informacij, zlasti podatkov o bivališču dolžnika.

PE415.241v02-00 44/75 DV\755341SL.doc

SL

KOLIZIJA PREDPISOV O DEDOVANJU V EU:EVROPSKEMU POTRDILU O DEDOVANJU NAPROTI?

CHRISTIAN HERTEL, LL.M.,DIREKTOR DNOTI (DEUTSCHES NOTARINSTITUT)

(NEMŠKI NOTARSKI INŠTITUT)

DV\755341SL.doc 45/75 PE415.241v02-00

SL

Ozadje

Status zakonodajnega projekta Dedovanje (vključno z oporokami) sodi med tistih nekaj področij, ki še niso pokrita z veljavnimi predpisi Skupnosti. Člen 1(2)(a) uredbe Bruselj I 1 izrecno izključuje „oporoke in nasledstva“ iz področja uporabe te uredbe. V letu 2009 bo Komisija verjetno predstavila svoj zakonodajni predlog uredbe o dedovanju.

Do sedaj izvedeni koraki Bodoči predlog se je dolgo in temeljito pripravljal.

– Leta 1998 je dunajski akcijski načrt2 navedel evropski akt o dedovanju kot eno svojih prednostnih nalog.

– Leta 2001 je Generalni direktorat za pravosodje in notranje zadeve Evropske komisije3

naročil pri Nemškemu notarskemu inštitutu DNotI 4 študijo, ki jo predstavljam. DnotI je izvedel to študijo skupaj s prof. Paulom Lagardom, univerza Pariz I (Sorbonne-Panthéon), Pariz, in prof. Heinrichom Dörnerjem, univerza v Münstru, Nemčija. Študija DNotI je bila objavljena leta 20025. O predlogih te študije so razpravljali tudi na mednarodni konferenci v

Bruslju maja 20046. Na podlagi haškega programa iz decembra 20047in 2005 je Komisija

objavila zeleno knjigo – dedovanje in oporoke8. Na podlagi tega je Evropski parlament

dne 16 novembra 2006 sprejel pozitivno odločitev9. Nadalje je Komisija ob izteku leta 2006

pripravila predstavitev10.

– Leta 2007 je skupina strokovnjakov, ki jo je imenovala Komisija, obravnavala prvi osnutek. Osnutek „dokumenta o razmisleku“ je bil nato posredovan vladam držav članic. Tako imamo sedaj prve neobjavljene osnutke, toda še nobenega uradnega zakonodajnega predloga.

1Uredba Sveta (ES) št. 44/2001 z dne 22. decembra 2000 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (v nadaljevanju: „uredba Bruselj“).2 Akcijski načrt Sveta in Komisije o najboljšemu načinu izvajanja določb Amsterdamske pogodbe na področju svobode, varnosti in pravice – Besedilo, ki ga je sprejel Svet za pravosodje in notranje zadeve, dne 3. decembra 1998, Uradni list C 019, 23.1. 1999, str. 1-15. 3 V vmesnem času preimenovan v: Generalni direktorat za pravosodje, svobodo in varnost. 4 DNotI – Deutsches Notarinstitut = Nemški notarski inštitut; internet: www.dnoti.de5 Študija o koliziji predpisov o dedovanju v Evropski uniji, internet: http://ec.europa.eu/justice_home/doc_centre/civil/studies/doc_civil_studies_en.htm6 „Conflict of Law of Succession in the European Union – Perspectives for a Harmonisation“ (Kolizija predpisov o dedovanju v Evropski uniji - možnosti za usklajevanje). Predstavitve in povzetek razprave na konferenci so objavljeni na internetu: http://www.dnoti.de/eu_studie/eu_studie_en.htm 7 Zaključki predsedstva, Evropski svet v Bruslju, 4-5 november 2004.8 COM(2005) 65 konč., 1.3.2005. Za pripombe na zeleno knjigo glej: http://ec.europa.eu/justice_home/news/consulting_public/ successions/news_contributions_successions_en.htm 9 http://ec.europa.eu/prelex/detail_dossier_real.cfm?CL=en&DosId=192591#381915 10 Obravnava prava, ki velja v Evropski Uniji za dedovanje in oporoke, 30. Novembra 2006, Bruselj, Berlaymont. Internet: http://ec.europa.eu/justice_home/news/events/events_2006_en.htm

PE415.241v02-00 46/75 DV\755341SL.doc

SL

– Zakonodajni postopek bi se lahko začel leta 2009. Takrat bi moral biti, po javnih izjavah osebja Komisije, zakonodajni predlog bodoče uredbe o dedovanju predstavljen javnosti in vložen v zakonodajni postopek.

Mešana uredbaBodoči pravni dokument bo, po zgledu uredb Bruselj in Rim, uredba in ne direktiva.

To bo „mešana“ uredba, ki bo urejala jurisdikcijo, priznavanje in izvrševanje v mednarodnih primerih – kot v dveh veljavnih uredbah Bruselj - ter mednarodno zasebno pravo - kot v dveh uredbah Rim. Ta kombinacija mednarodnega procesnega prava in mednarodnega zasebnega prava je nujna. Nemogoče bi bilo urediti procesna vprašanja brez uskladitve mednarodnega zasebnega dednega prava.

Zakaj naj bi ES urejala dedovanje? Ni potrebno poudarjati, da je za državljane EU iz ene države članice, ki prebivajo v drugi državi članici, izrednega pomena, da je lahko dedovanje po njih urejeno v obeh državah članicah.

Ne morem navesti točnega števila oseb, ki jih to zadeva. Za eno izmed naših študij smo se obrnili na statistični urad EU in razne nacionalne statistične urade in ministrstva za pravosodje. Nihče od njih ni imel podatkov o dedovanjih znotraj Skupnosti. Na podlagi odstotka državljanov EU, ki živijo v drugih državah članicah (in ob predpostavki, da se njihova razporeditev po starosti ni zelo razlikovala od tiste v splošni populaciji) ocenjujemo, da bi bilo v EU 15 (kakršna je bila takrat) nekje od 50.000 do 100.000 dedovanj znotraj Skupnosti. S širitvijo na EU 27 se je seveda ta številka še povečala. Tako lahko z gotovostjo rečemo, da gre približno za 100.000 ali celo več primerov vsako leto.

Razlike v mednarodnem zasebnem pravu

Zakaj lahko dedovanja znotraj Skupnosti povzročajo posebne težave? Nacionalni dednopravni redi se zelo razlikujejo med različnimi državami članicami, in ker za vsako velja svoje nacionalno mednarodno zasebno pravo, lahko veljajo različna pravila za isto zadevo.

DV\755341SL.doc 47/75 PE415.241v02-00

SL

Vzemimo enostavno dejansko stanje: Zapustnik je bil poljski državljan, ki je imel svoje običajno prebivališče v Franciji.– Če bi poljsko sodišče moralo odločiti o dedovanju, bi uporabilo poljsko dedno pravo, ker

velja po poljskem mednarodnem zasebnem pravu za dedovanje pravo države, katere državljan je bil zapustnik v času svoje smrti.

– Če pa bi francosko sodišče moralo odločati v isti dedni zadevi, bi za isto dejansko stanje uporabilo francosko dedno pravo. Skladno s francoskim mednarodnim zasebnim pravom, velja za dedovanje pravo države v kateri je imel zapustnik v času svoje smrti običajno prebivališče.

– Razhajanja glede veljavnega prava postanejo težava, če oba pravna sistema ne privedeta do istega rezultata. Predvidevajmo, da zapustnik, ki ni napravil oporoke, zapusti preživelega zakonca in enega otroka iz prve zakonske zveze, brez drugih potomcev. Po poljskem dednem pravu bi, če ni oporoke, preživeli zakonec dedoval polovico zapuščine, drugopolovico pa edini otrok1.

– Po francoskem pravu pa bi pri zakonitem dedovanju preživeli zakonec dedoval samo četrtino zapuščine (in brezplačno uporabo prebivališča iz zakonske zveze), otrok pa bi dedoval tri četrtine. Namesto svojega deleža pa bi preživeli zakonec lahko izbral užitek ali dosmrtno pravico na celotni zapuščini2.

– Deleži preživelega zakonca in otroka so tako odvisni od tega, katero sodišče odloča v zadevi.

Te težave se ne sme reševati z usklajevanjem materialnega dednega prava. Tako usklajevanje nikakor ni zaželeno. Vendar pa ES lahko in mora uskladiti pravila mednarodnega zasebnega prava o pravu, ki velja za konkretno dedovanje.

Veljavno pravo

Objektivno veljavno pravo Ena od najpomembnejših odločitev, ki jo mora sprejeti zakonodajalec ES glede bodoče uredbe o dedovanju, bo določiti veljavno pravo. Zakonodajalec ES ima dejansko tri možnosti: – pravo državljanstva zapustnika,

– pravo zadnjega običajnega prebivališča zapustnika, – ali kombinacijo obojega.

Sedanje stanje

Glej zemljevid 1 „Objektivno veljavno dedno pravo“ iz priloge.

– Trenutno velja v veliki večini držav članic EU za dedovanje pravo državljanstva: – V trinajstih državah članicah velja za dedovanje pravo državljanstva zapustnika, v

dvanajstih od teh za nepremično in za premično premoženje, to so Avstrija, Češka

1 Čl. 931 poljskega civilnega zakonika. 2 Čl. 757 francoskega civilnega zakonika.

PE415.241v02-00 48/75 DV\755341SL.doc

SL

republika, Nemčija, Grčija, Madžarska, Italija, Poljska, Portugalska, Slovaška, Slovenija, Španija in Švedska.

– V eni od teh 13 držav članic velja državljanstvo, toda z delitvijo dedovanja, tako da velja pravo kraja – ali lex rei sitae – za nepremično premoženje (to je pravo države v kateri se nahaja zemljišče), to je Romunija.

– V sedmih državah članicah velja pravo zadnjega običajnega prebivališča (ali domicila, kot ga pojmuje civilno pravo, med katerima – zaradi poenostavitve – ne bom razlikoval v tem dokumentu), samo v dveh od teh pa za celotno zapuščino: na Danskem in v Estoniji.

– Pogosteje je pravo zadnjega običajnega prebivališča za premičnine kombinirano z delitvijodedovanja (z veljavnostjo lex sitae za nepremično premoženje). To velja v petih država članicah, to so: Belgija, Bolgarija, Francija, Litva in Luksemburg.

– V dveh državah članicah velja kombinacija državljanstva in običajnega prebivališča, po zgledu Haaške konvencije o dedovanju1. Praviloma velja pravo državljanstva. Vendar pa

velja, po obdobju petih let običajnega prebivališča v drugi državi, pravo te države2. Tako pravilo velja na Finskem in Nizozemskem.

– Za štiri države pa velja mednarodno zasebno pravo kot obče pravo (Common Law) (Ciper, Irska, Malta in Združeno kraljestvo v vseh teh treh pravnih sistemih: Anglija in Wales, Škotska, Severna Irska), ki pa je prav tako deljeni sistem: Dedovanje nepremičnega premoženja ureja pravo države v kateri se nepremičnina nahaja3. Dedovanje premičnin ureja pravo domicila. Angleško pojmovanje domicila je blizu državljanstvu. To bi se lahko poenostavilo z rekom: Anglež ne spreminja svojega prebivališča; tudi če živi v tujini, ostane v svojem srcu Anglež – in še vedno prebiva v Angliji.

– Nazadnje se zdi, da v eni državi članici vedno velja pravo kraja, za premično in nepremično premoženje, to je Latvija.

Državljanstvo ali običajno prebivališče? Torej katero pravilo izbrati za bodočo uredbo ES? – Če samo pogledamo sedanje stanje, mora skladno z večinskim mnenjem zmagati

državljanstvo. Ta izbira bi bila tudi verjetno izglasovana, če vprašate navadne ljudi v različnih državah članicah.

– Strokovnjaki mednarodnega zasebnega prava pa so očitno večinoma za veljavo prava zadnjega običajnega prebivališča. Veliko strokovnjakov ne mara kriterija na podlagi državljanstva, ker menijo, da je ta kriterij zastarel, ali celo huje, diskriminatoren (kar po mojem mnenju ni).

Tehnično, imata obe možnosti enak obseg prednosti: – Državljanstvo je lažje določiti.

1 Haaška konvencija o pravu, ki velja za dedovanje zapuščine po umrlem, z dne 1. avgusta 1989. 2 Pravilo je dejansko nekoliko bolj zapleteno. Takšen pa je dejansko njegov učinek. 3 Na Cipru je to pravo, ki je določeno z mednarodnim zasebnim pravom kraja tega nepremičnega premoženja.

DV\755341SL.doc 49/75 PE415.241v02-00

SL

– Običajno prebivališče je pogosteje v povezavi s krajem, kjer se nahaja premoženje in prebivališčem dedičev.

Gre torej za politično odločitev zakonodajalca: obe možnosti sta enako možni. Na zakonodajalcu je, da odloči.

Zakaj ne bi ponovno preučili rešitve iz haaške konvencije? Svetoval bi celo tretjo možnost iz Haške konvencije o dedovanju,1 ki velja na Nizozemskem in - zelo podobno rešitev - na Finskem. Leta 2002, ko smo pri DnotI pripravljali osnutek naše študije, skupaj s prof. Lagardom in prof. Dörnerjem, smo zavrnili rešitev iz haaške konvencije, predvsem iz dveh razlogov:

- Haaška konvencija o dedovanju ni bila uspešna. Ratificirala jo je samo Nizozemska, podpisale (vendar ne ratificirale) pa samo tri druge države (Argentina, Luksemburg in Švica).

- Veliko je bilo povedanega in zapisanega zoper preveč zapletena pravila iz člena 3 konvencije, z izjemami in nasprotnimi izjemami.

Sedaj imamo več let izkušenj z izvajanjem pravil haaške konvencije v praksi na Nizozemskemod leta 1996 - in zelo podobnim pravilom na Finskem od leta 2002. Govoril sem zlasti z veliko mojimi nizozemskimi kolegi. Niso mi poročali o nikakršnih težavah pri izvajanju teh pravil.

Povedano enostavneje, člen 3 Haaške konvencije o dedovanju določa: - Dedovanje ureja pravo države v kateri je imel zapustnik ob svoji smrti običajno

prebivališče, če je tam prebival najmanj pet let neposredno pred svojo smrtjo.

- V drugih primerih velja za dedovanje pravo države, katere državljan je bil zapustnik ob smrti.

Priporočal bi svež pogled na ta pravila in njihovo vključitev med možnosti za zakonodajalca ES: - Pravila Haaške konvencije o dedovanju bi lahko predstavljala most med dvema različnima

pristopoma.

- Haaška pravila upoštevajo, da ljudje potrebujejo čas za ustalitev v svoji novi državi. Prilagajanje novi državi prebivališča je postopen proces, ki praviloma poteka več let.

- Obdobje, preden se pravo državljanstva spremeni v pravo običajnega prebivališča, daje tudi potreben čas, da lahko oporočitelj ugotovi, da bo zanj veljalo drugo pravo kot prej - in možnost, da ukrepa: tako, da sestavi oporoko.

Brez delitve zapuščine Katerokoli od teh treh možnosti zakonodajalec izbere, prosim, prosim odločite se za načelo enotnosti zapuščine in proti kakršnikoli delitvi zapuščine. Drugače povedano: Lex rei sitae ne

1 Haaška konvencija o pravu, ki velja za dedovanje zapuščine po umrlem z dne 1. avgusta 1989.

PE415.241v02-00 50/75 DV\755341SL.doc

SL

sme več veljati za nepremično premoženje, toda isto pravo mora veljati za premično in nepremično premoženje.

Delitev zapuščine je bila upravičena v prejšnjih časih, ko je bilo težko ugotoviti vsebino tujega prava - in ko ni bilo zaželeno, da je za nepremično premoženje, ki je bilo takrat najbolj vredno premoženje, negotovo, katero tuje pravo velja.

Delitev zapuščine, za katero veljata dva ali celo več pravnih redov dedovanja za isto osebo, povzroča v praksi številne težave. Mnoge od teh težav postanejo zanimivi primeri za razpravo v pravnih šolah, toda so nočna mora za vpletene stranke. Take težave lahko nastanejo za:

- poplačilo upnikov na zapuščini, - nujne deleže na zapuščini,

- ali enostavno za upravljanje razdeljene zapuščine.

Vzemimo primer ovdovele Angležinje, ki ima dva otroka. V lasti ima dve hiši, eno v Angliji in drugo v Franciji (toda – da poenostavimo ta primer - ničesar drugega vrednega). Angleško hišo zapusti svojemu sinu, francosko hišo pa svoji hčeri. Predpostavimo, da sta obe hiši enake vrednosti. Torej bi morala biti oba otroka zadovoljna s tem, kar vsak od njiju dobi.

Kaj pa če angleški sin toži svojo sestro v Franciji za svoj nujni delež? - Po francoskem pravu ima vsak od otrok pravico do nujnega deleža v višini ene tretjine

zapuščine. Francoska in angleška hiša sta obravnavani kot dve ločeni dediščini, ker za vsako do njih velja pravo države, v kateri se nahajata. Tako lahko sin toži svojo sestro za eno tretjino francoske zapuščine.

- Njegova sestra pa ne more storiti enako, ker angleško pravo ne pozna nujnega deleža na zapuščini.

- Verjetno bi na koncu francoski sodnik našel izjemo na podlagi dejstva, da je sin že dobil angleško hišo. Vendar pa je to kar težko utemeljiti.

Delitev zapuščine lahko tako povzroči veliko občutljivih vprašanj, ki bi se jim bilo bolje izogniti.

Zavračanje samo za države nečlaniceTako ne bi bilo nobenega renvoi (zavračanja) (ob upoštevanju mednarodnega zasebnega prava) med državami članicami. Če je objektivno veljavno pravo pravo države nečlanice in če pravila o izbiri prava te države določajo, glede celotne zapuščine ali njenega dela, pravo druge države nečlanice, ki bi uporabilo svoje pravo ali pravo države članice, bi moralo skladno s 4. in 17. členom Haaške konvencije o dedovanju veljati pravo slednje.

Pravica izbire prava (professio juris)

Sedanje stanje

DV\755341SL.doc 51/75 PE415.241v02-00

SL

Glej zemljevid 2 „pravica izbire prava“ in prilogo.

Trenutno je pravica izbire prava glede dedovanja dovoljena le v sedmih državah članicah EU, večinoma tistih z novejšimi kodifikacijami mednarodnega zasebnega prava:

- Belgija (nova kodifikacija mednarodnega zasebnega prava leta 2004, pravica izbire prava ne velja za nujne deleže),

- Estonija (2002, samo za premično premoženje),

- Finska (2002), - Nemčija (1986, z omejeno pravico izbire lex rei sitae za nepremično premoženje, ki se

nahaja v Nemčiji),- Italija (1995, pogoj za pravico izbire prava je, da je imel oporočitelj ob smrti svoje običajno

prebivališče še vedno v državi, katere pravo je izbral; pravica izbire prava prav tako ne velja za nujni delež za dediče, ki imajo svoje običajno prebivališče v Italiji),

- Nizozemska (1996)

- in Romunija (1992, samo za premično premoženje).

Bodoča uredba ESKaterokoli možnost bo zakonodajalec ES izbral, mora imeti oporočitelj možnost izbire veljavnega prava (professio juris) za oporoko (ali drugo razpolaganje za primer smrti).

- Politično se bo lažje sporazumeti glede skupnega kolizijskega pravila (bodisi po načelu državljanstva bodisi po načelu zadnjega običajnega prebivališča), če bi oporočitelji v državah članicah, ki se bodo morali odreči svojemu veljavnemu kolizijskemu pravilu, imeli možnost doseči prej navedene učinke z izbiro prava.

- Tehnično modernejše rešitve kolizijskih pravil vključujejo professio juris tudi glede dedovanja.

- Oporočitelj, ki živi v državi članici, katere ni državljan, mora imeti možnost, da zanj velja njegovo nacionalno pravo ali pravo njegovega običajnega prebivališča.

Za izbiro prava bi morali biti dovoljeni samo dve merili, bodisi v trenutku izbire bodisi v trenutku smrti oporočitelja1:

- državljanstvo,

- običajno prebivališče.

Drugi kriteriji ne smejo biti dovoljeni: zlasti ne bi smela biti dovoljena pravica izbire prava po situs (kraju) za nepremično premoženje. V nasprotnem primeru bi to pomenilo ponovno uveljavitev delitve zapuščine.

1 Slednje je pomembno, ker bi bilo morda lažje preveriti merilo v trenutku smrti kot – za nazaj – v trenutku, ko je bilo pravo izbrano.

PE415.241v02-00 52/75 DV\755341SL.doc

SL

Za oporoke, ki so sedaj veljavne po veljavnem pravu, toda za katere bi po novi uredbi veljalo drugo pravo in bi bile po novem veljavnem pravu neveljavne, bi morali predpostaviti vsebovano pravico izbire prava.

Na primer: nemški državljan, z običajnim prebivališčem v Italiji je v svoji oporoki določil dediče in dediče dedičev. Taka fidejkomisarična substitucija (substitutio fideicomissaria) je dovoljena po nemškem pravu1, vendar praviloma prepovedana po italijanskem2. - Sedaj je oporoka v celoti veljavna, ker tako z vidika nemškega kot italijanskega

mednarodnega zasebnega prava velja pravo državljanstva, ki je nemško pravo. - Če pa bi po bodoči uredbi ES glede dedovanja veljalo pravo zapustnikovega zadnjega

običajnega prebivališča, bi se oporoka presojala po italijanskem pravu in bi torej bila neveljavna.

- Tak izid ne bi bil sprejemljiv. Predlagam, da v takih primerih predvidimo (in priznamo) vsebovano pravico izbire prava. Potem bi staro pravo, po katerem je bila oporoka sestavljena, še vedno veljalo za celo oporoko3.

Nobene izjeme javnega reda proti drugi državi članiciZa pravico izbire prava − in nepristranost ne sme veljati izjema javnega reda (ordre public). Izjema javnega reda sme veljati samo za pravne rede tretjih držav, ne pa za druge države članice.

Težave, ki nastanejo zaradi razlik med nacionalnimi pravnimi redi

Rezervirani del v zapuščini „Izbira prava“ zveni kot zelo tehnično pravno vprašanje, ki ne zanima ali še manj vznemirja povprečne ljudi. Vseeno pa je zamisel Komisije, da vpelje pravne akte o dedovanju in oporokah, zlasti možnost klavzule o izbiri prava, prišla v naslovnice vodilnega irskega časopisa. No spominjam se besedila, toda zamisel v članku je bila - če lahko malo pretiravam: „Irci, pozor! Komisija namerava iz zapuščine vzeti nujni delež za vdove in sirote. Tako lahko pravica izbire prava zadeva vprašanje rezerviranega dela.

Rezervirani del je verjetno najpomembnejše vprašanje javnega reda v dednem pravu. Pravila glede rezerviranega dela se bistveno razlikujejo med državami članicami, glede njegove pravne narave, oseb, ki imajo pravico do njega in velikosti rezerviranega dela.

Glede pravne narave različnih pristopov lahko razlikujemo: - Rezervirani del je lahko obvezni del v zapuščini, ki privilegira sorodnike in zakonca kot

dediča na podlagi zakona, tudi če mu na podlagi oporoke ne gre noben del na zapuščini - in tudi če nujni dedič ne zahteva svojega deleža. Tak je zakon v Bolgariji, Češki republiki (čl. 479 CC), Grčiji (čl. 1892 CC), Litvi (čl. 5.20 CC), Slovaški (čl. 479 CC),

1 §§ 2100 ss. BGB (nemški civilni zakonik). 2 692. člen italijanskega civilnega zakonika dovoljuje fidejkomisarično substitucijo samo v korist oseb, ki so v skrbništvu. 3 Druga možna rešitev, vendar ne tako učinkovita, bi lahko bila nadnacionalna določba, po kateri bi oporoke, ki so bile veljavno sestavljene po veljavnem pravu, v času njihove izvršitve ne bi postale neveljavne le zaradi veljave novih pravil.

DV\755341SL.doc 53/75 PE415.241v02-00

SL

- Druga možnost je obvezni delež, ki pa ga privilegirani dedič mora zahtevati v določenem roku; sicer so določbe oporoke, ki ne upoštevajo rezerviranega dela, veljavne. Tak je zakon v Belgiji ( 920. čl. ss. CC), na Cipru (Sec. 42 zakona o oporokah in dedovanju), v Estoniji (§§ 104 ss. zakon o dedovanju), Franciji (920. čl. ss. CC), Italiji (457. čl. CC), Latviji (693. čl. CC), Luksemburgu (920. čl. ss. CC), na Portugalskem (2156 ss. CC), v Romuniji (841. čl. ss. CC), Sloveniji (40. čl. zakona o dedovanju), Španiji (806. čl. ss. CC) in na Švedskem (7. poglavje § 3 zakona o dedovanju). Rok za zahtevo nujnega deleža je lahko kratek le šest mesecev (na Švedskem) ali dolg 30 let po oporočiteljevi smrti (v Franciji).

- Tretja možnost je goli denarni zahtevek, izračunan glede na vrednost zapuščine, na podlagi katerega pa privilegirani dediči ne postanejo sodediči. Niso solastniki zapuščine in ne morejo odločati o delitvi zapuščine. Lahko zahtevajo samo določeno vsoto denarja. Tak je zakon v Avstriji (§ 762 ss. ABGB), na Danskem (25. čl. zakona o dedovanju), Finskem (7. poglavje zakona o dedovanju), v Nemčiji (§§ 2303 ss. BGB), na Madžarskem (666. čl. ss. CC), Irskem (za zakonca: 111. čl. zakona o dedovanju 1965), Malti 615. čl. CC), Nizozemskem (4:63. čl. ss. BW), Poljskem (991. čl. ss. CC) in Škotskem.

- Četrta možnost je prav tako denarni zahtevek, ki pa ni izračunan glede na vrednost zapuščine, ampak omejen z „razumno premoženjsko preskrbljenostjo vzdrževanih oseb“. To možnost imajo v treh sistemih in dveh državah članicah, kjer velja obče pravo (common law), to so: Anglija, Irska in Severna Irska.

Glej zemljevid 3 „Velikost rezerviranih delov“ v prilogi.

Še bolj pomembno je, da se velikost rezerviranih delov znatno razlikuje. Poglejmo največjo možno velikost rezerviranega dela: V nekaterih državah članicah lahko rezervirani del znaša tudi do 100 % zapuščine: če za

zapustnikom v Češki republiki (479. čl. CC) in na Slovaškem (479. čl. CC) ostanejo samo mladoletni otroci (ne pa odrasli otroci in preživeli zakonec), gre obvezno celotna zapuščina otrokom.

V Bolgariji lahko rezervirani del znese do 5/6 zapuščine (če za zapustnikom ostane preživeli zakonec in trije ali več otrok, 29. čl. zakona o dedovanju).

V nekaterih drugih državah lahko rezervirani del znaša do ¾ zapuščine, to so Belgija (916. čl. CC, v primeru treh ali več otrok), Ciper (41. del ss. zakona o oporokah in dedovanju), Francija (913. čl. CC) Luksemburg (913. čl. ss. CC), Malta (615. in 631. čl. ss. CC) in Romunija.

Rezervirani del lahko znaša do 2/3 zapuščine na Poljskem (991. čl. CC), Portugalskem (2156. čl. ss. CC) in v Španiji (806. čl. ss. CC).

V 14 pravnih sistemih lahko oporočitelj razpolaga vsaj s polovico zapuščine; rezervirani del lahko znaša največ do ½ zapuščine v Avstriji (§ 765 ABGB), Estoniji (104. čl. ss. zakon o dedovanju), na Finskem (7. poglavje § 1 zakona o dedovanju), v Nemčiji (§ 2303 BGB), Grčiji (765. čl. CC), na Madžarskem, Irskem (109. del ss. zakona o dedovanju), v Italiji (540. čl. CC), Latviji (425 čl. ss. CC), Litvi (5.20 čl. ss. CC), na Nizozemskem (4:63 čl. ss. BW), Škotskem (samo za premičnine), v Sloveniji 25. čl. zakona o dedovanju), na Švedskem (7. poglavje § 1 zakona o dedovanju).

PE415.241v02-00 54/75 DV\755341SL.doc

SL

Rezervirani del je omejen na največ ¼ zapuščine na Danskem (10. čl. zakona o dedovanju). V tradicionalnih sistemih občega prava (common law), pa velikost nujnih deležev ni določena. Sodišče pa vseeno lahko dosodi družini ali drugi osebi, ki jo je zapustnik preživljal, premoženjsko preskrbljenost iz zapuščine, če jim ni zagotovil razumne premoženjske preskrbljenosti: Tak zakon velja v Angliji, Walesu1 in na Severnem Irskem2.

Zapleti in možne rešitve Oporočitelj, ki je pod jurisdikcijo z velikim obsegom rezerviranega dela, bi tako lahko izbral drugo jurisdikcijo z nobenim ali znatno manjšim obsegom rezerviranega dela.

Kot primer vzemimo razlike med nujnimi deleži v Republiki Irski in na Severnem Irskem: - Po irskem pravu, ima preživeli zakonec zakonsko pravico do 1/3 zapuščine, če zapustnik

zapusti potomce, sicer pa do 1/2 zapuščine (kar znaša do polovico deleža, ki bi šel preživelemu zakoncu po zakonu)3.

- Na Severnem Irskem preživeli zakonec nima pravice do nujnega deleža. Vendar pa „sodišče lahko, če meni, da zaradi oporočnega razpolaganja zapustnika z zapuščino, na podlagi zakonitega dedovanja ali kombinacije oporočnega in zakonitega dedovanja, tožnik ni razumno premoženjsko preskrbljen,“ prisodi možu ali ženi „tako premoženjsko preskrbljenost, ki bi bila razumna glede na vse okoliščine primera, ne glede na to ali je to potrebno za njegovo ali njeno preživljanje“ 4. Taka razumna premoženjska preskrbljenost lahko znaša do ene tretjine zapuščine (ali celo več), toda praviloma je to precej manj kot bi šlo preživelemu zakoncu po irskem pravu.

- Irski oporočitelj, ki želi razdediniti svojega zakonca, se tako lahko odloči za nekaj časa preseliti svoje običajno prebivališče na Severno Irsko. Tam lahko izbere pravo Severne Irske in sestavi oporoko, s katero razdedini svojo ženo5.

Če na tabeli pogledamo največji rezervirani del, so Danska, Anglija in Severna Irska najverjetnejši cilji za tak način izognitve nacionalnim predpisom o rezerviranem delu. Glede na okoliščine pa lahko izbira drugega dednega prava celo zniža rezervirani del.

Ali so te razlike dejanska težava?- V večini sistemov, ki smo jih videli, lahko rezervirani del znaša do ene polovice zapuščine.

Raven zaščite se lahko razlikuje v posameznih primerih. V nobenem sistemu pa bližnji sorodniki in zakonec niso čisto brez kakršnega koli deleža na zapuščini. Celo v Angliji in na Severnem irskem zahtevajo „razumno premoženjsko preskrbljenost“ zakonca in oseb, ki jih

1 Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act 1975; internet: http://www.statutelaw.gov.uk 2 Inheritance (Provision for Family and Dependants) (Northern Ireland) Order 1979;

internet: http://www.statutelaw.gov.uk

3 111. čl. irskega zakona o dedovanju; internet: http://www.irishstatutebook.ie 4 deli 3(1), 4(2) in 2(2) Uredbe o dedovanju (preživljanje družine in oseb, ki jih je zapustnik preživljal), 1979 (Inheritance (Provision for Family and Dependants) (Northern Ireland) Order 1979); internet: http://www.statutelaw.gov.uk5 Za razdedinjenje otrok ta način ne deluje enako dobro, ker imata Irska in Severna Irska podobne zakonske določbe glede „razumne premoženjske preskrbljenosti“ otrok.

DV\755341SL.doc 55/75 PE415.241v02-00

SL

je zapustnik preživljal. V večini primerov tako dejanske razlike med različnimi pravnimi sistemi niso tako velike, da bi učinke enega od teh sistemov imeli za nesprejemljive.

- Tudi izbiro nacionalnega prava oporočitelja bi težko šteli za problem. S tako izbiro, lahko oporočitelj izbere samo sistem, ki je sedaj pravo v večini držav članic EU.

- Zapleteni so lahko samo primeri v katerih je oporočitelj izbral pravo svojega običajnega prebivališča in se je naknadno preselil v drugo državo (zlasti nazaj v domačo državo).

Skrajni primer bi lahko bil tak: - Češki državljan študira v Londonu. Še vedno je samski. Vseeno pa izbere angleško dedno

pravo, ker si želi svobode oporočnega razpolaganja. - Kasneje se vrne nazaj v Češko republiko, sklene zakonsko zvezo in dobi otroke. Po nekaj

letih se spre z ženo in otroki. Nato na podlagi predhodne klavzule o izbranem pravu razdedini svojo ženo in otroke. Po češkem pravu pa so, če so otroci še mladoletni, žena in otroci nujni dediči celotne zapuščine.

- Po angleškem dednem pravu pa bi sodišče dosodilo samo razumno premoženjsko preskrbljenost. Odvisno od velikosti zapuščine in njihovih potreb, bi žena in otroci zagotovo dobili prisojene denarne zneske, toda verjetno ne cele zapuščine.

Kaj naj lahko in mora zakonodajalec ES storiti glede takih skrajnih primerov? - Prva možnost je bila sprejeta v italijanskem pravu1: Po italijanskem pravu je izbira prava po

oporočiteljevem prebivališču veljavna samo, če ima oporočitelj svoje običajno prebivališče v tej državi v trenutku svoje smrti. Na podlagi tega pravila pa je do trenutka smrti nejasno, ali je izbira prava veljavna.

- Drugo možnost je sprejel belgijski zakonodajalec (delno tudi italijanski)2: izključujepravico izbire prava glede določb o nujnih deležih. Tako pravilo pa lahko privede do veljave dveh različnih dednih pravnih redov za zapuščino.

- Tretja možnost je lahko zahteva po čakalni dobi preden bi lahko izbrali pravo: Tako bi bila izbira prava običajnega prebivališča veljavna samo, če je oporočitelj tam živel nekaj let, lahko je to tri ali pet let. Ta možnost pomeni večjo pravno varnost kot prejšnja, ker zaradi kasnejših dogodkov izbira prava ne more postati neveljavna.

- Zakonodajalec lahko prepusti sodišču, da razveljavi skrajne primere kot je naš, na podlagi načela fraus legis (izigravanje zakona). Ta rešitev mi je osebno najljubša. Po mojem mnenju pomeni že „gola“ klavzula o izbiri prava brez oporočnih razpolaganj z zapuščino tako izigravanje zakona.

Oporoke in druga razpolaganja za primer smrti

Oporočna sposobnost

1 46. čl. italijanskega zakona o mednarodnem zasebnem pravu. 2 79. čl. belgijskega zakona o mednarodnem zasebnem pravu. Isto velja skladno s 46. členom italijanskega zakona o mednarodnem zasebnem pravu za nujne deleže dedičev, ki imajo svoje običajno prebivališče v Italiji v trenutku svoje smrti.

PE415.241v02-00 56/75 DV\755341SL.doc

SL

Posebna določba bi morala veljati za oporočno sposobnost, to je vprašanje najmanjše starosti in najmanjše sposobnosti za razsojanje, ki jo mora imeti oseba, da lahko napravi oporoko. Najbolj primerna bi bila veljava nacionalnega prava oporočitelja v trenutku, ko je napravil oporoko (ali drugo razpolaganje za primer smrti).

Formalna veljavnost

V vseh pravnih sistemih je za oporoko potrebna določena obličnost. Zahteve po obličnosti so namenjene preprečevanju ponaredkov - in tudi izogibanju sporov glede pristnosti oporoke.

Obličnostne zahteve pa niso enake v vseh pravnih sistemih. Oporoka, ki je v celoti formalno veljavna v eni državi, bi lahko v drugi veljala za pomanjkljivo glede oblike.

Glej zemljevid 4 „Formalna veljavnost oporok sestavljenih v lokalni obliki“ v prilogi.

Verjetno boste pritrdili spodnji trditvi: „Oporočno razpolaganje je veljavno glede oblike, če je ta v skladu z notranjim pravom kraja, kjer jo je oporočitelj napravil“. To je določba odstavka (a) 1. člena Haaške konvencije glede oblike oporočnih določb1.

- Vendar je samo 16 držav članic ratificiralo to konvencijo: to so Avstrija, Belgija, Danska, Estonija, Finska, Francija, Nemčija, Grčija, Irska, Luksemburg, Nizozemska, Poljska, Slovenija, Španija, Švedska in Združeno kraljestvo;

- devet drugih držav članic pa ima bolj ali manj enako določbo v svojem nacionalnem mednarodnem zasebnem pravu, na podlagi katere priznavajo veljavnost oporoke, ki je skladna z obličnimi zahtevami države v kateri jo je oporočitelj sestavil, to so Bolgarija (90. čl. zakona o mednarodnem zasebnem pravu), Češka republika (18. čl. zakona o mednarodnem zasebnem pravu), Madžarska (36. čl. Zakona o mednarodnem zasebnem pravu), Italija (48. čl. zakona o mednarodnem zasebnem pravu), Litva (1.61. čl. zakona o mednarodnem zasebnem pravu), Malta (682. čl. CC), Portugalska (66. čl. CC), Romunija (3. odst. 68. čl. zakona o mednarodnem zasebnem pravu), Slovaška (18. čl. zakona o mednarodnem zasebnem pravu).

- Vendar pa obstajata dve državi članici, za kateri ni jasno, ali bi veljavnost glede oblike v kraju sestavljanja oporoke zadostovala, to sta Ciper in Latvija (16. in 21. čl. zakona o mednarodnem zasebnem pravu).

Poglejmo primer Cipra ali Latvije: ne ena ne druga nista podpisnici Haaške konvencije glede oblike oporočnih določb. Ne ena ne druga nimata izrecne določbe, ki priznava veljavnost oblike oporoke, ki ustreza zahtevam v kraju, kjer jo je oporočitelj sestavil. - Tako je možno, da tudi notarska oporoka ne bi zadostovala, če pri zapisu nista bili prisotni

dve priči. Nacionalni predpisi o overovitvi, na primer v Nemčiji, na Poljskem ali v Španiji, ne zahtevajo prisotnosti prič.

- Podobno na Cipru ne bi zadostovala lastnoročna oporoka, tudi če je bila veljavno sestavljena v kraju, kjer jo je oporočitelj sestavil.

1 Haaška konvencija o koliziji zakonov glede oblike oporočnih določb, z dne 5. oktobra 1961.

DV\755341SL.doc 57/75 PE415.241v02-00

SL

Bodoča uredba mora tako vsebovati sklicevanje na določbo 1. člena Haaške konvencije glede oblike oporočnih določb ali pa podobno določbo.

- Enako pravilo mora veljati za veljavnost oblike skupnih oporok in dednih pogodb1.

- Enako pravilo bi moralo veljati tudi za veljavnost oblike preklica oporoke ali dedne pogodbe2.

Materialna veljavnost

Materialno veljavnost oporočnih določb ali preklica oporočnih določb praviloma ureja pravo, ki velja za oporočitelja v trenutku izpolnitve oporoke (to je predvideno dedno pravo). To bi moralo veljati tudi po bodoči uredbi.

1 Za skupne oporoke glej tudi 4. člen Haaške konvencije glede oblike oporočnih določb. 2 Glej tudi 2. člen Haaške konvencije glede oblike oporočnih določb.

PE415.241v02-00 58/75 DV\755341SL.doc

SL

Dedna pogodba ali skupna oporoka

Dedna pogodba

Glej zemljevid 5 „dedne pogodbe“ v prilogi.

Dedne pogodbe ali skupne oporoke predstavljajo posebne težave. Dedne pogodbe obvezujoče določajo dedovanje ene ali več pogodbenih strank in so dovoljene samo v nekaterih pravnih redih:

- Dedna pogodba je dovoljena v Avstriji (§ 1253 ABGB samo med zakoncema, omejeno do ¾ zapuščine, Estoniji (§§ 102 ss. zakona o dedovanju), Nemčiji (§ 2278), Latviji (604 čl. ss CC) in v nekaterih pokrajinskih zakonih Španije (Aragon, Baskija, Katalonija, Galicija, Navarra, Ibiza in Formentera v Balearskih otokih).

- Drugi sistemi ne poznajo določb o dednih pogodbah, dovoljujejo pa zavezujoče skupne oporoke, to sta Danska in Litva (5.43. čl. ss. CC).

- Madžarska dovoljuje dedno pogodbo samo v zameno za obveznost preživljanja (655. čl. CC).

- V drugih državah so dedne pogodbe prepovedane, vendar pa je zavezujoče donatio mortis causa možno, to sta Grčija (368. čl. 2032 CC) in Nizozemska (4:42, 4:44. čl. BW).

- Države občega prava (common law) ne urejajo dedne pogodbe kot razpolaganje za primer smrti, dovoljujejo pa obligacijsko pogodbo z obveznostjo napraviti oporoko, ali je ne napraviti. To velja v Angliji in Walesu, na Irskem, Severnem Irskem in Škotskem, verjetno tudi na Cipru.

- V 15 državah članicah pa so dedne pogodbe prepovedane (čeprav nekatere država dopuščajo izjeme v predporočnih pogodbah), to so Belgija (1130. čl. CC), Bolgarija, Češka republika (476. čl. CC), Finska (10:5. čl. zakona o dedovanju), Francija (722. čl. CC), Italija (598., 635. čl. CC), Luksemburg (1130. čl. CC), Malta (568. čl. CC), Poljska (1047. čl. CC), Portugalska (1755., 2028. čl. CC), Romunija (965. čl. CC), Slovaška (476. čl. CC), Slovenija (103. čl. zakona o dedovanju), Španija (1271. čl. CC), Švedska (17. poglavje § 1 zakona o dedovanju).

Primer: Nemški par sklene dedno pogodbo o dedovanju obeh zakoncev. To je v Nemčiji zelo pogosto. V lasti imata tudi počitniški dom v Italiji. - Po nemškem in italijanskem mednarodnem zasebnem pravu velja za dedovanje pravo

državljanstva, v tem primeru tudi nemško pravo, ki dovoljuje dedno pogodbo. - Italijansko pravo prepoveduje dedno pogodbo. Nekatere sodbe in nekateri avtorji v italijanski

sodni praksi menijo, da je ta prepoved del italijanskega javnega reda (ordre public). Če je to del javnega reda, bo moralo italijansko sodišče ali italijanska zemljiška knjiga šteti tako dedno pogodbo za neveljavno, tudi če velja nemško pravo.

Bodoča uredba bo morala urediti take primere. Zgledovali bi se lahko po določbah od 8. do 12. člena Haaške konvencije o dedovanju, z manjšimi spremembami:

DV\755341SL.doc 59/75 PE415.241v02-00

SL

- skladno z 10. členom, kjer pogodba ureja zapuščino več kot ene osebe, je vsebinsko veljavna, samo če je veljavna po pravu, ki bi urejal dedovanje zapuščine vseh teh oseb, če bi vsaka od njih umrla na datum pogodbe.

- Po mojem mnenju bi zadostovalo presojati razpolaganja vsake pogodbene stranke dedne pogodbe po dednem pravu, ki velja za dedovanje po njej. To pravo bi tudi določalo posledice, če so razpolaganja drugih pogodbenih strank neveljavna.

- Pravica izbire prava (professio juris)1 in prepoved uporabe izjeme javnega reda (ordre public)2 za pravo druge države članice bi postalo zelo pomembno zlasti za taka pogodbena dedovanja.

Skupne oporoke Podobne razmere veljajo za skupne oporoke.

- Nekatere države članice dovoljujejo zavezujoče skupne oporoke, to so Danska, Estonija (§§ 87 ss. zakona o dedovanju), Nemčija (§ 2270 BGB), Litva (5.43. čl. ss. CC) in Španija in v nekaterih regionalnih pravnih redih (Aragon, Baskija, Galicija, Navarra).

- Druge države članice dovoljujejo skupne oporoke, ki jih je možno prosto preklicati in niso zavezujoče, to so Avstrija (§ 1248 ABGB), Anglija in Wales, Finska, Irska, Severna Irska, Latvija (604. čl. ss. CC), Malta (592. čl. CC), Škotska, Slovenija in Švedska (10. poglavje § 7 zakona o dedovanju).

- V drugih državah članicah so skupne oporoke prepovedane in neveljavne, to so Belgija (968. čl. CC), Bolgarija, Češka republika (476. čl. CC), Francija (968. čl. CC), Grčija (1717. čl. CC), Madžarska (73. čl. CC), Italija (598. čl. CC), Luksemburg (968. čl. CC); Nizozemska (4:42. čl. BW); Poljska; Portugalska (2181. čl. CC), Romunija (857. čl. CC), Slovaška (476. čl. CC) in Španija (po splošnem španskem pravu, 669. in 733. čl. CC, skupne oporoke pa so prepovedane tudi v Kataloniji in na Balearskih otokih).

Ker bo uredba pokrivala poleg oporok tudi skupne oporoke in dedne pogodbe, je splošni termin „razpolaganje za primer smrti“ ustreznejši od termina „testament“ ali „oporoka“.

Področje uporabe

Dedno pravo Dedno pravo pokriva več pravnih področij. Če samo imenujemo nekatere:

- Kdo so dediči v primeru zakonitega dedovanja (to je, če ni oporoke)? - Kakšno obliko zahteva oporoka? Kakšne določbe lahko oporočitelj zapiše v svoji oporoki? - Kakšen je nujni delež za otroke, zakonca in druge bližnje sorodnike?

- Kakšen je način upravljanja zapuščine in njenega prenosa na dediče in volilojemnike? 1 Glej odst. 2.2. 2 Glej odst. 2.2.3.

PE415.241v02-00 60/75 DV\755341SL.doc

SL

- Kako se poravnajo dolgovi zapustnika? Kakšna je odgovornost dedičev?

DV\755341SL.doc 61/75 PE415.241v02-00

SL

Upravljanje zapuščine po običajnem pravu (common law) Britanska vlada1 želi omejiti obseg področja uporabe bodočega akta glede vprašanja, kaj dobi kdo po smrti. Uredba pa ne bi smela pokrivati upravljanja zapuščine.

V večini kontinentalnih sistemov postanejo dediči lastniki zapuščine ali neposredno ob smrti zapustnika ali po tem ko jo sprejmejo. Po angleškem pravu pa ob smrti zapustnika upravitelj zapuščine, ki ga postavi sodišče, postane lastnik zapustnikovega premoženja in upravlja zapuščino. Upravitelj zapuščine se imenuje izvršitelj oporoke, če ga je določil zapustnik ali upravitelj zapuščine, ki ga je imenovalo sodišče. Upravitelj zapuščine popiše premoženje, poplača dolgove in razdeli preostanek zapuščine med volilojemnike.

Na Cipru, Irskem, Severnem Irskem in Škotskem mora zapuščino prav tako upravljati upravitelj zapuščine (vendar ne na Malti, ki z materialnim dednim pravom sledi pristopu civilnega prava).

Sodni komisarji v Avstriji, Češki republiki in na Slovaškem V Avstriji, Češki republiki in na Slovaškem, sodno določeni sodni komisarji (Gerichtskommissär), praviloma je to notar civilnega prava, sestavi popis premoženja, ugotovi beneficiarje in pripravi končni sodni sklep o razdelitvi premoženja med beneficiarje. Madžarski sistem je podoben, vendar tam civilni notarji ne delujejo kot sodni komisarji, ampak so pristojni tudi za sprejem končnega sklepa o razdelitvi.

Možnosti za bodočo uredbo ESBritanska vlada je predlagala, da se izključi upravljanje zapuščine iz področja uporabe bodoče uredbe ali veljavnega dednega prava.

To pa bi pomenilo težave za večino držav članic, v katerih je devolucija in upravljanje zapuščine del materialnega dednega prava. Težave lahko nastanejo zlasti pri upravljanju dolgov zapuščine, če ni zagotovljeno, da isto pravo velja za upravljanje in druga vprašanja dednega prava. Osebno zato zagotovo zagovarjam vključitev upravljanja v področje uporabe. Posledično bi upravljalska pooblastila upravitelja zapuščine glede zapuščine, za katero velja angleško pravo, ali pooblastila avstrijskega sodnega komisarja, veljala v vseh državah članicah.

Tretja možnost in možna srednja pot je lahko uveljavitev posebnega postopka upravljanja, ki velja v prej navedenih državah članicah (kjer upravljanje vodi upravitelj zapuščine ali sodni komisar), samo za premoženje v taki državi članici, ne glede na veljavno dedno pravo. Taka rešitev bi razdelila upravljanje zapuščine v nekaterih primerih, toda omejila delitev – za razliko od obsežne izjeme, ki jo predlaga britanska vlada.

Premoženje v zakonski zvezi

1 Združeno kraljestvo nasprotuje tudi predlogu, da bi dedno pravo urejalo vprašanje ali morajo biti darila, ki jih je zapustnik dal za življenje, vračunana v nujni delež. Tako želi zagotoviti, da uporaba tujega dednega prava ne razveljavi daril in drugih razpolaganj zapustnika med živimi.

PE415.241v02-00 62/75 DV\755341SL.doc

SL

V večini držav članic gre preživelemu zakoncu zapustnika del zapuščine ali skupno premoženje zakoncev, ne na podlagi dednega prava, ampak ureditve premoženjskopravnih razmerij med zakoncema. To velja za zakonsko urejena premoženjskopravna razmerja med zakoncema v večini držav članic, z edino izjemo sistema občega prava (common law). Dedovanje lahko tako zajema samo polovico zapustnikovega premoženja.

Bodoča uredba o dedovanju mora biti usklajena z bodočo uredbo o skupnem premoženju zakoncev, ki je prav tako na dnevnem redu generalnega direktorata za svobodo, pravico in varnost Evropske komisije, za katero pa še ni nobenega osnutka v kroženju1. Uredba o skupnem premoženju zakoncev bo pokrivala veljavno pravo (to je mednarodno zasebno pravo) jurisdikcijo, priznavanje in izvrševanje odločb, ter izvrševanje javnih listin, izdanih v drugih državah članicah.

Lastninsko pravo

Nova uredba bo morala določiti mejo med dednim in premoženjskim pravom. To je posebej občutljivo vprašanje upoštevajoč, da skladno s členom 295 Pogodbe ES Skupnost ne sme posegati v predpise, ki v državah članicah urejajo sistem lastninskih pravic. Naj vam dam dva primera s tem povezanih vprašanj:

- Nekateri nacionalni pravni redi dovoljujejo pogodbo med solastniki za primer smrti enega od njih, na podlagi katere zapustnikov delež samodejno priraste preostalim solastnikom. To je vprašanje lastninskega prava, v katerega bodoča uredba o dedovanju ne sme posegati.

- Podobno je vprašanje zaradi različnih pravnih učinkov volila ali leagata. V nekaterih državah članicah pomeni volilo samo obligacijsko obveznost dediča. V drugih državah članicah volilojemnik postane lastnik predmetov, ki mu jih je oporočitelj naklonil po smrti. Če torej italijanski oporočitelj nakloni premoženje v Nemčiji, katero pravo naj velja: Italijansko pravo skladno s katerim volilojemnik samodejno pridobi lastninsko pravico, ali nemško po katerem je potrebno ločeno dejanje prenosa lastninske pravice od dediča na volilojemnika. Po nemški sodni praksi2 mislim, da dedno pravo ne more razveljaviti veljavnega lastninskega prava. Prenos lastninske pravice s samim dejstvom smrti lahko velja le, če to dopušča veljavno lastninsko pravo.

Po mojem mnenju je potrebno ta vprašanja rešiti z izrecno izključitvijo lastninskega prava iz področja uporabe bodoče uredbe o dedovanju.

1 Glej primerjalnopravno študijo o pravu, ki ureja kolizije med jurisdikcijami in zakoni o premoženjskopravnih razmerjih med zakonci in izvajanja premoženjskih vprašanj pri prenehanju zunajzakonske skupnosti v državah članicah, internet: http://ec.europa.eu/justice_home/doc_centre/civil/studies/doc_civil_studies_en.htm 2 BayObLG (Bayerisches Oberstes Landesgericht – Vrhovno bavarsko pravdno sodišče), sodba z dne 10.01.1961, BayObLGZ 1961, 1, 19 = IPRspr 1960/61, No 143; odločba z dne 26.10.1995 - 1Z BR 163/94, BayObLGZ 1995, 366 = DNotI-Report 1996, 125 = FamRZ 1996, 694 = MittRhNotK 1996, 366 = Rpfleger 1996, 199; OLG Hamm, NJW 1954, 133. Podobno je BGH (Bundesgerichtshof – nemško zvezno pravdno sodišče) zavrnil ustanovitev užitka ali dosmrtne pravice preživelega zakonca na podlagi zakona, ker bi to kršilo načela lastninskega prava; užitek mora tako ustanoviti dedič za vsako premoženje posebej: BGH, sodba z dne 28.09.1994 – IV ZR 95/93, DNotZ 1995, 704 = FamRZ 1994, 1585 = IPRax 1996, 39 = MittBayNot 1995, 224 = NJW 1995, 58 = Rpfleger 1995, 213 = ZEV 1995, 298.

DV\755341SL.doc 63/75 PE415.241v02-00

SL

Skladi V državah občega prava (common law) je običajno, da se z namenom ureditve prenosa lastnine na naslednjo generacijo ustanovi sklad. Tako nastanejo vprašanja, ali naj bodoča uredba o dedovanju vključuje tudi določbe glede oporočnih skladov.

Osebno močno nasprotujem taki vključitvi. V dosedanjih razpravah sem tudi zasledil, da take vključitve ne podpira nobena močnejša stranka.

- Ne bo možno urediti samo oporočnih skladov, ne da bi uredili tudi življenjske sklade, ker sta oba pogosto prepletena, tako da se ustanovi življenjski sklad h kateremu se z oporoko nakloni dodatni sklad.

- Priznavanje skladov v državah s civilnim pravom bi povzročilo več težkih pravnih vprašanj, zaradi česar še nekaj let ne bi prišli do akta o dedovanju, če bi sploh prišli do sporazumne rešitve.

Sodna pristojnost, priznavanje in izvrševanje

Bodoča uredba o dedovanju bo kot „mešani akt“ vsebovala določbe o mednarodnem zasebnem pravu in določbe o sodni pristojnosti, priznavanju in izvrševanju. Mnoge od teh določb bi lahko oblikovali po zgledu določb Uredbe Bruselj I in Uredbe Bruselj II bis.

Sodna pristojnost

Sodna pristojnost na splošno Po splošnem soglasju bo imela splošno sodno pristojnost država članica, v kateri je imel zapustnik zadnje običajno prebivališče.

Določba o subsidiarni sodni pristojnosti bo zajela primere v katerih zapustnik ni imel običajnega prebivališča v nobeni državi članici (ali v katerih ni mogoče določiti običajnega prebivališča).

Prorogacija in prenos sodne pristojnosti Pravdne stranke morajo imeti pravico prorogacije sodne pristojnosti (izbirne krajevne pristojnosti). Prorogacija zavezuje samo pogodbeni stranki sporazuma o prenosu sodne pristojnosti, ne pa drugih strank ali dedičev.

Isto pravilo bi moralo veljati v nespornih primerih, na primer pri uporabi potrdila o dedovanju, če se dediči (in izvršitelji, če je oporočitelj imenoval določene osebe kot izvršitelje) dogovorijo za sodno pristojnost druge države članice.

Po zgledu 15. člena Uredbe Bruselj II bis bi moral biti prav tako možen prenos pristojnosti na sodišče, ki je bolj primerno za odločanje o zadevi. Tak prenos bi lahko uporabili, na primer

PE415.241v02-00 64/75 DV\755341SL.doc

SL

- če dedno pravo v državi članici, na katero je bila prenesena pristojnost, velja za to dedovanje,

- če večina dedičev prebiva v tej državi članici,

- ali če se večina zapuščine nahaja v tej državi članici.

Nepremična in vknjižena lastnina Po zgledu členov 22(1) in (3) Uredbe Bruselj I, bi morala izključna sodna pristojnost veljati za nepremično lastnino ali drugo registrirano lastnino pri pristojnih organih države članice v kateri se lastnina nahaja1.

To bi moralo veljati za sodno pristojnost v pravdnih zadevah in tudi v nepravdnih zadevah zlasti za postopek registracije. Tu bi lahko uporabili besedilo, kot ga predlaga GEDIP2 iz leta 19933 . Po tej določbi država članica, v kateri se nahaja nepremičnina ali registrirana lastnina, zahteva intervencijo svojih pristojnih organov, da ukrepajo glede upravljanja, akt prenosa ali registracijo take lastnine, potem imajo pristojni organi te države članice izključno pristojnost sprejeti te ukrepe.

Sprejem dediščine in odpoved dediščini Zaradi praktičnih razlogov bi morali vključiti določbo o posebni sodni pristojnosti za sprejem dediščine in odpoved dediščini ter podobne izjave (kot sestava seznama ali razglasitev insolventnosti zapuščine) pri pristojnih organih države članice, v kateri ima oseba, ki sprejema dediščino ali se ji odpoveduje (naj bo to dedič ali volilojemnik) svoje običajno prebivališče. Dedič bi moral drugače potovati v drugo državo članico samo zato, da bo podal izjavo o odpovedi dediščini.

Priznavanje in izvrševanje

Določbe o priznavanju in izvrševanju bodo verjetno oblikovane po zgledu določb uredbe Bruselj I4. Glede izvrševanja je bila kot zgled v razpravi malo drugačna določba uredbe Bruselj II bis5 . V obeh primerih bi bil potreben eksekvaturni postopek, toda v omejenem obsegu preizkusa v državi članici, v kateri se izvršuje. Priznanje ali izvršitev je lahko zavrnjena na podlagi enakih razlogov, kot so določeni v teh uredbah, zlasti če je priznanje ali izvršitev očitno v nasprotju z javnim redom v državi članici katere priznanje in izvršitev se zahteva.

Za javne listine bi bil po mojem mnenju člen 57 uredbe Bruselj I dober zgled.

1 Druge izključne sodne pristojnosti iz člena 22 Uredbe Bruselj I niso pomembne za dedovanje. 2 GEDIP = Groupe Européen de Droit International Privé. 3 Article 5 Proposition pour une Convention concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière familiale et successorale, Heidelberg 1993. 4 Členi 33 ss., 38 ss., 57 uredbe Bruselj I. 5 Uredba Sveta (ES) št. 2201/2003 z dne 27. novembra 2000 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v zakonskih sporih in sporih v zvezi s starševsko odgovornostjo ter o razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1347/2003 „uredba Bruselj II bis“).

DV\755341SL.doc 65/75 PE415.241v02-00

SL

Evropsko potrdilo o dedovanju

Učinki bodočega evropskega potrdila o dedovanju

Komisija želi vključiti v svoj predlog evropsko potrdilo o dedovanju. - To potrdilo bi pomenilo zadosten dokaz, da je nekdo dedič ali izvršitelj oporoke. Potrdilo bi

dokazovalo, kdo je upravičen prodajati ali kako drugače razpolagati z zapuščino.

- Dobra vera tretje osebe glede vsebine potrdila o dedovanju je varovana, če pridobi lastninsko pravico na zapuščini ali poplača dolgove zapuščine, pri poslovanju z osebo, ki ima pooblastilo na podlagi potrdila o dedovanju.

Evropski certifikat o dedovanju (ali evropski certifikat izvršitelja oporoke) bi lahko olajšal dediču ali izvršitelju oporoke, da dokaže svoj položaj – in po drugi strani olajšal tretji osebi poslovanje z dediči ali izvršiteljem oporoke iz druge države članice.

Sedanje stanje

Glej zemljevid 6 „potrdilo o dedovanju“ v prilogi.

Tako potrdilo sedaj ni enako prisotno v vseh državah članicah: - Potrdilo o dedovanju (Erbschein) se šteje kot dokazilo položaja dediča v večini

srednjeevropskih in vzhodnoevropskih držav, to so Bolgarija, Estonija (§ 140 Zakona o dedovanja), Nemčija (§§ 2353 ss. BGB), Grčija (1956. čl. CC), Latvija, Litva (66. čl. s. CC), Poljska (669. čl. ss. zakona o civilnem postopku), portugalska (2031. čl. ss. CC in 82. čl. ss. zakona o notariatu), Romunija (68. čl. ff. zakona o notariatu). V Franciji velja v treh departmajih Alzacije in Lorene (certificat d’héritier) in Italiji v provincah Bolzano-Bozen (Južna Tirolska), Trento, Gorica in delih provinc Belluna in Vidma (certificato ereditario). V nekaterih državah je dobra vera glede potrdila o dedovanju izrecno varovana (v Estoniji § 140 zakona o dedovanju, Nemčiji § 2366 BGB, Grčiji 1963. čl. CC in v zgoraj navedenih delih Francije in Italije).

- V državah civilnega prava, ki temeljijo na različicah Code Napoleon, se položaj dediča dokazuje z notoričnim aktom (acte de notorité), ki ga praviloma sestavi notar. Dobra vera glede vsebine notoričnega akta je v nekaterih državah varovana na podlagi zadnjih sprememb civilnih kodeksov (Francija 730-3. čl. CC; Nizozemska 4:187. čl. BW). V drugih državah dobra vera tretjih oseb ni varovana (Belgija, Italija, Luksemburg in Španija).

- V nordijskih državah članicah (Danska, Finska, Švedska) šteje popis zapuščine, ki so ga sestavili dediči, in ki ga mora na Danskem in Finskem potrditi sodišče ali pristojni organ lokalne skupnosti, kot dokaz položaja dediča. Dobra vera glede takega popisa je varovana po finskem in švedskem pravu.

- V nekaterih srednjeevropskih državah članicah sodno imenovan sodni komisar(Gerichtskommissär) ugotavlja beneficiarje in pripravlja razdelitev stvari med njimi. Razdelitev mora biti naknadno potrjena s sodno odločbo (v Avstriji: Einantwortung), na podlagi katere pride do prenosa lastnine na beneficiarje in služi kot dokazilo o lastninski

PE415.241v02-00 66/75 DV\755341SL.doc

SL

pravici. Če bi morali dediči pred končno razdelitvijo dokazati svoj položaj upravljavca, lahko sodni komisar potrdi njihov položaj. Tak je zakon v Avstriji, Češki republiki in na Slovaškem – in podobno na Madžarskem. Lahko bi tudi Slovenijo uvrstili v to skupino, kjer mora sodišče uvesti postopek dedovanja (164. čl. zakona o dedovanju).

- V državah občega prava (common law) sodno imenovani upravitelj zapuščine upravlja zapuščino. Tak je zakon na Cipru, v Angliji, na Irskem, Severnem Irskem in Škotskem. V teh sistemih ima upravitelj zapuščine s sodno odredbo pooblastilo, da sklepa posle glede zapuščine, podelitev pravice zastopanja. Bolj določena izraza sta pri oporoki sodni sklep o pravnomočnosti oporoke, če pa ni oporoke, podelitev pooblastila upravitelju zapuščine. Sodni sklep o pravnomočnosti oporoke hkrati priznava veljavnost oporoke: Odločilo bo, alije bila pripeta oporoka pravilno sestavljena in je tudi sicer veljavna. Ko upravitelj zapuščine posluje z zapuščino in prenaša lastnino na beneficiarje, dokazilo o njegovem položaju zadostuje; druga potrdila o položaju dedičev niso potrebna.

- Na Malti ni nikakršnega potrdila. Dediče je mogoče ugotoviti samo z vpogledom v register oporok.

Trenutno ni splošnega pravila o vzajemnem priznavanju različnih potrdil: - Haaška konvencija o mednarodnem upravljanju zapuščine po zapustnikih, z dne 2. oktobra

1973 ni bila uspešna. Ratificirale so jo samo tri države: Češka republika, Portugalska in Slovaška1.

- Nekatere države priznavajo tuja potrdila o dedovanju skladno s svojim nacionalnim pravom.

To je torej priložnost za evropsko potrdilo o dedovanju. Zlasti v državah občega prava (common law) je pomembno, da lahko to potrdilo dobi izvršitelj oporoke.

Možnosti za evropsko potrdilo o dedovanjuZa evropsko potrdilo o dedovanju ne more biti dovolj samo priznavanje potrdil, ki izvirajo iz drugih držav članic, ker se vsebina in učinki listinskih dokazil razlikujejo. Evropsko potrdilo o dedovanju mora zato postaviti določene minimalne standarde.

- Ena možnost je lahko, da bi uredili povsem nov postopek za evropsko potrdilo o dedovanju. Pri mednarodnih dedovanju, bi se lahko dediči odločili za evropsko potrdilo o dedovanju namesto nacionalnega potrdila.

- Druga možnost je model evropskega naloga za izvršbo za nesporne zahtevke2: Nacionalno potrdilo - lahko eno od zgoraj navedenih - bi moralo biti priznano v drugi državi članici, pod pogojem da je bilo v državi izvora izdano kot evropsko potrdilo o dedovanju. Za postopek potrjevanja bodo morda potrebni dodatni koraki za nadgradnjo nacionalnega potrdila, če ta sam po sebi ne izpolnjuje vseh zahtev evropskega potrdila o dedovanju (na primer če

1 Konvencija je začela veljati dne 1.7.1993, ko je bivša Češkoslovaška republika razpadla na Češko in Slovaško republiko. 2 Uredba Evropskega parlamenta in Sveta (ES) št. 805/2004 z dne 21. aprila 2004 o uvedbi evropskega naloga za izvršbo nespornih zahtevkov

DV\755341SL.doc 67/75 PE415.241v02-00

SL

nacionalno pravo izrecno ne zahteva sprejem dediščine vseh dedičev ali ne zahteva zaprisežene izjave vložnika, ali če nacionalno potrdilo ni izdala uradna oseba).

Osebno imam raje drugo možnost, ki manj vpliva na nacionalno pravo.

Z evropskim potrdilom o dedovanju bo moral zakonodajalec ES obvezno urediti poleg vzajemnega priznavanja tudi materialno pravo, ker varovanje dobre vere glede takih potrdil v vseh državah članicah ni urejeno.

Drugi ukrepi

Sodelovanje med nacionalnimi registri oporok

Poglobljeno sodelovanje med raznimi nacionalnimi registri oporok bi olajšalo ugotavljanje vseh dednih razpolaganj za primer smrti znotraj Skupnosti.

Objava nacionalnih predpisov o dedovanju na internetu

Pri mednarodnih dedovanjih težave nastanejo že pri iskanju relevantnega tujega prava. Večina držav članic je sedaj že objavila svoje nacionalne predpise na internetu. Pogosto – zaradi razumljivih razlogov – so zakoni objavljeni samo v uradnih jezikih. Prevod ali vsaj povzetek bistvenih določb bi olajšal delo pravnikom iz drugih držav članic - naj bodo to sodniki, notarji ali odvetniki - pri dedovanjih znotraj Skupnosti. Zelo koristno je, da so nekatere države članice že prevedle nekatere od svojih najpomembnejših predpisov v angleščino (na primer baltske države, ali Finska, druge pa vsaj nekatere izbrane predpise). (To seveda ne sme biti del uredbe, ampak pristop mehkega prava).

PE415.241v02-00 68/75 DV\755341SL.doc

SL

Zemljevid 1:Objektivno veljavno dedno pravo

temno rdeče = državljanstvoživo rdeče = državljanstvo + lex rei sitae (za nepremičnine) (Romunija) temno rumeno = zadnje običajno prebivališče (ali prebivališče po civilnem pravu)živo rumeno = zadnje običajno prebivališče + lex rei sitae (za nepremičnine)temno oranžno = državljanstvo, po petih letih: običajno prebivališče živo oranžno= prebivališče po občem pravu + lex rei sitae (za nepremičnine)sivo= verjetno lex rei sitae tudi za premično premoženje

DV\755341SL.doc 69/75 PE415.241v02-00

SL

Zemljevid 2: Izbira dednega prava

Belgija (2004, ne velja za nujne deleže)Estonija (2002, samo premičnine)Finska (2002)Nemčija (1986, samo nemške nepremičnine)Italija (1995, pod pogojem običajnega prebivališča v trenutku smrti; ne velja za nujne deleže dedičev, ki prebivajo v Italiji)Nizozemska (1996)

PE415.241v02-00 70/75 DV\755341SL.doc

SL

Romunija (2002, samo premičnine)

DV\755341SL.doc 71/75 PE415.241v02-00

SL

Zemljevid 3: Velikost rezerviranega dela

temno modro = rezervirani del lahko zajema do 100% zapuščine temno vijolično= do 5/6 zapuščinesvetlo vijolično= do ¾ zapuščinetemno rdeče = do 2/3 zapuščineživo rdeče = do ½ zapuščine („standard“)živo oranžno = do ¼ zapuščine

PE415.241v02-00 72/75 DV\755341SL.doc

SL

rumeno = ni določenega deleža, je pa „razumna premoženjska preskrbljenost“

DV\755341SL.doc 73/75 PE415.241v02-00

SL

Zemljevid 4: Formalna veljavnost tujih oporok sestavljenih v lokalni obliki

vijolično = 16 držav članic je ratificiralo Haaško konvencijo glede oblike oporočnih določb, z dne 5. oktobra 1961

rdeče = 9 držav članic, ki niso ratificirale Haaške konvencije glede oblike oporočnih določb, vendar izrecno priznavajo formalno veljavnost oporok sestavljenih v lokalni obliki

sivo = 2 državi članici v katerih je formalna veljavnost tujih oporok sestavljenih v lokalni obliki je nejasna (Ciper in Latvija)

PE415.241v02-00 74/75 DV\755341SL.doc

SL

Zemljevid 5: Dedne pogodbe

temno rdeče = dedne pogodbe dovoljeneživo rdeče = ni dedne pogodbe, ampak zavezujoča skupna oporokatemno oranžno = dedne pogodbe samo v zameno za preživljanje živo oranžno = samo darila za primer smrtirumeno = samo obligacijske pogodbe, brez pogodbenih določb za primer smrti

DV\755341SL.doc 75/75 PE415.241v02-00

SL

sivo = dedne pogodbe neveljavne

PE415.241v02-00 76/75 DV\755341SL.doc

SL

Zemljevid 6: Potrdilo o dedovanju

rdeče = potrdilo o dedovanjuoranžno = acte de notorité (tradicija po Code Napoleon) rumeno = spisek (nordijske države) vijolično = sodni komisar ali sodna odločitev (Avstrijska tradicija) modra = podelitev pravice zastopanja (sodni sklep o pravnomočnosti oporoke/podelitev

pooblastila upravitelju zapuščine) za upravitelja zapuščine (države občega prava)

DV\755341SL.doc 77/75 PE415.241v02-00

SL

sivo = potreben vpogled v register oporok (Malta)