ALTIŞVEREN

Özcan AYMA

ALTİŞVEREN KAVRAMININ TANIMI VE

UNSURLARI

Alt işveren, bir işyerindeki mal ya da hizmet üretimini dışsallaştırmanın tipik örneğini oluşturmaktadır. Çünkü,

işveren kendi işyerinde kendi işçileri ile gerçekleştireceği ve yarar sağlayacağı bir üretimi başka bir işveren ve

onun işçileri aracılığıyla sonuçlandırmaktadır. Üretim, asıl işverene ait işyerinde gerçekleştirilmekle birlikte,

burası alt işverenin ayrı bir işyeri olmakta ve asıl işverenle herhangi bir hukuki ilişki içinde olmayan bu ikinci

işverenin işçileri tarafından yerine getirilmektedir. Asıl işin sahibi, bir anlamda, dışarıdaki bir işveren aracılığı ile

ürettiği mal veya hizmetten kazanç elde etmektedir. Bu nedenle, alt işveren aracılığıyla üretimi gerçekleştirme,

İş Hukuku kuralları tarafından yasaklanmamakla birlikte, bir istisna gibi algılanmaktadır. Çünkü, İş Hukukunda

asıl olan, işverenin kendi işyerinde, kendi işçileri ile üretim yapmasıdır. Asıl işveren ile alt işveren arasındaki

temel hukuki ilişki istisna sözleşmesi olabileceği gibi taşıma veya kira sözleşmesi de olabilecektir. Öğretide, bazı

yazarlar tarafından asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkiyi ifade etmek amacıyla “alt işveren (taşeron)

sözleşmesi” deyimi kullanılmaktadır. Bu deyim ile asıl işveren - alt işveren arasındaki belirli bir temel hukuki

ilişkiden (örneğin istisna sözleşmesi) ziyade, uygulamada asıl-alt işverenlerin aralarındaki ilişkileri genel olarak

düzenlemek amacıyla yaptıkları ve yüklenicilik sözleşmesi, teknik şartname vb. isimlerle anılan sözleşmelerin

kastedildiği kanısındayız. Sözü edilen deyim, öğretide, asıl işveren ile alt işveren arasında söz konusu

olabilecek temel hukuki ilişki çeşitlerinin genel nitelemesi olarak da kullanılmaktadır.

ALT İŞVEREN KAVRAMININ TANIMI

Aracı işveren veya öğretide kullanılan deyimlerle “taşeron”, “alt işveren”

veya “alt müteahhit” kavramı, pratik bir amacın gerçekleşmesi için ortaya

çıkmıştır. Bazı işverenler çoğunlukla kendi uzmanlık alanlarına girmeyen

belirli işleri başka işverenlere yaptırma yoluna gitmektedirler. Bu nedenle

yapılan bir sözleşme ile ( bu bir eser veya taşıma sözleşmesi olabilir )

diğer bir işveren, asıl işverenin işyerinde veya eklentilerinde kendi

işçilerini çalıştırmayı ve belli bir eseri veya işi yapmayı üstlenmektedir.

Asıl işverenin adına ve hesabına değil kendi adına ve hesabına iş yapar.

Alt işveren asıl işverene ait asıl işin bir bölümünde veya yardımcı

işlerinde kendisine iş sözleşmesi ile bağlı işçileri çalıştırır. Çalıştırdığı

işçiler ücretlerini ve diğer haklarını ondan alırlar, onun talimatlarına

uygun olarak iş görme borçlarını yerine getirirler. Alt işverenin işçilerini

çalıştırdığı işyeri bölümü, onlar yönünden ayrı bir işyeri niteliğini taşır.

BASIN İŞ KANUNU VE DENIZ İŞ KANUNU AÇISINDAN ALT

İŞVEREN

Basın çalışanlarıyla ilgili 5953 sayılı yasada ve Deniz İş Kanunu’nda alt işverenle ilgili düzenlemelere yer

verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu, anılan yasalar karşısında genel yasa konumunda olmadığından, 4857 sayılı

İş Kanunu’nun 2. maddesinde doğrudan ya da 116. madde yollamasıyla kıyasen uygulanması mümkün

olmayacaktır. Bununla birlikte her iki yasa kapsamında bu tür üçlü sözleşmesel ilişkilerin ortaya çıkabileceği kabul

edilmelidir. Üstelik bu tür ilişkilerde, 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesi uygulanma imkanına sahip

olmayacağından anılan maddedeki sınırlandırmalardan da söz edilemeyecektir. Bir başka anlatımla asıl işin bir

bölümünün teknolojik nedenler ve uzmanlığı gerektiren bir iş koşulu aranmaksızın alt işverene devri her iki yasa

bakımından olanaklıdır. Muvazaa yönünden de Borçlar Kanunun hükümlerine göre değerlendirme yapılacak ve

4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde sözü edilen muvazaa kriterleri dikkate alınmayacaktır. Öte yandan,

bahsi geçen kanunlar kapsamındaki bir işyerinde asıl işveren uygulamasına gidildiğinde, işçi karşısında

işverenlerin sorumluluğunu belirleyen bir düzenleme her iki yasa da bulunmamaktadır. Aynı şekilde Borçlar

Kanunu’nun hizmet akdine ilişkin hükümleri arasında da bu konuda bir kurala yer verilmemiştir. Sorunun, Borçlar

Kanunu’nun 141. vd. maddelerinde belirtilen müteselsil borçların düzenlendiği hükümler çerçevesinde çözümü

mümkün olabilir

ALT İŞVEREN İLIŞKISININ UNSURLARI

Yürürlükten kaldırılmış olan 1475 sayılı yasaya göre diğer işverenin asıl işverene ait

işyerinde asıl iş veya yardımcı iş niteliğinde her türlü işi üstlenmesi olanağı vardı. İşçilerin

korunması açısından bu işten yararlanan asıl işveren işçilik hakları ile ilgili olarak diğer

işverenle ilgili birlikte sorumlu kılınmıştı. Buradaki tek koşul işin bütününün değil bir

bölümünün devri ve diğer işverenin işçilerini münhasıran asıl işverene ait o iş yerinde ve

eklentilerinde çalıştırılması idi. 4857 sayılı yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkraları,

gerekçesinden de anlaşıldığı gibi yaygın biçimde kötüye kullanılan alt işverenlik

uygulamasını kısıtlamayı amaçlamaktadır. 2.maddenin altıncı ve yedinci fıkraları anlaşılması

zor kanun tekniği yönünden hatalı, çok geniş olarak yorumlanabilecek bir tanım yapmıştır.

Maddenin ilgili fıkraları iki işverenden söz ediyor; biri diğer işveren (alt işveren) diğeri asıl

işveren. İkisi arasındaki hukuki ilişki (sözleşme) istisna, vekalet, kira, taşıma veya işletme

sözleşmesi olabilir.2. maddenin ilgili fıkraları gereği alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için şu

unsurların varlığı gereklidir

İŞYERINDE İŞÇI ÇALIŞTIRAN ASIL İŞVERENIN VARLIĞI

İş Kanunu’nun 2.maddesinin 6.fıkrası uyarınca asıl işveren alt işveren

ilişkisinin ortaya çıkabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir.

Bunlardan ilki, iş yerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin olmasıdır. Diğer

bir deyimle, asıl işverenin o iş yerinde işçi çalıştırarak işveren sıfatını

koruması, işin bütününün yapılmasını başka bir işverene devretmemiş

bulunması gerekir. Bu nedenle, anahtar teslimi bir binanın yapımını

üstlenen kişi alt işveren değil, işveren niteliği taşır

İŞIN ASIL İŞVERENIN İŞYERINDE YAPILMASI

Alt işveren ilişkisinin ortaya çıkabilmesinin bir diğer şartı alt

işveren tarafından icra edilen işin asıl işverene ait işyerinde

yapılmasıdır. İş yerinden kastımız işyerinden sayılan yerler

olduğu gibi, eklentiler ve araçlarda olabilir. Alt işverene devirde

bir nevi işyeri fonksiyonunun devri söz konusudur. Ancak, işyeri

bölümü devralındıktan sonra, devralanın bura ile ilgili olarak

yasal sınırlar içerisinde alt işverenlik ilişkisi kurmasına bir engel

yoktur

İŞÇILERIN SADECE ASIL İŞVERENIN İŞYERINDE

ÇALIŞTIRILMASI

Alt işveren ilişkisinin doğabilmesinin 3. Koşulu, alt işverenin bu iş için

görevlendirdiği işçilerini sadece bu iş yerinde çalıştırmasıdır. İş kanunun 2.

Maddesinin 6. fıkrasında “bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu

işyerinde aldığı işte çalıştıran” şeklindeki ifadeden de anlaşılacağı üzere, alt

işveren ilişkisinin doğabilmesinin diğer şartı, alt işverenin bu iş için

görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde çalıştırmasıdır. Kanun koyucu,

alt işverenin bütün işçilerinin asıl işverenin işyerinde çalıştırılmasını şart

koşsa idi, “bu iş için görevlendirdiği işçilerini” ifadesine metinde yer

vermezdi. İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6’ncı fıkrasında öngörülen

müteselsil sorumluluğunun kalktığı da söylenmemelidir. Ancak, geçici

görevlendirme süreklilik arz etmemelidir

İŞIN İŞYERINDE YÜRÜTÜLEN MAL VE HIZMET ÜRETIMINE

İLIŞKIN OLMASI

Alt işverenlik ilişkisinin gerçekleşmesinin bir diğer şartı işin işyerinde

yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin olmasıdır. Alt işverenin bir

işverenden işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı

işlerinde veya teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren asıl işin bir

bölümünde iş alması gerekmektedir. Alınan iş işyerinde yürütülen mal

ve hizmet ile ilgili olmalıdır. Bu şartın gerçekleşmesi için ise asıl

işverenini işyerinin bulunması ve işçilerini bu işyerinde çalıştırması

gereklidir

İŞLETMENIN VE İŞIN GEREĞI ILE TEKNOLOJIK

NEDENLERLE UZMANLIK GEREKTIREN BIR İŞ OLMASIİş Kanunu’nun 2’nci maddesine göre, işveren ilişkisinin tanımında, söz konusu ilişkinin “mal

veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve

işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde” kurulabileceği

düzenlenmiştir. Demek ki, İş Kanunu, alt işverenlere verilebilecek işler hakkında bir

sınırlandırma getirmiş ve alt işverence üstlenebilecek işler olarak, yardımcı iş ve asıl işin

bölümü olarak sayılmış ve 2’nci maddede sayılan hukuki sonuçların doğabilmesi bazı

koşullara bağlanmıştır. Burada önemli olan iki husus vardır: ilk olarak hüküm gereği asıl işe

belli bir sınırlandırılma getirilirken, yardımcı işlerde alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için

herhangi bir sınırlama getirilmemiştir. Yani yardımcı işler herhangi bir sınırlama olmadan

taşeronlara verilebilmektedir. 1Ayrıca İş Kanun’un 2. maddesinin 6 ve 7. fıkralarına ilişkin

değişiklik önergesinin gerekçesinde de yardımcı işlerin herhangi bir sınırlama olmaksızın alt

işverenlere verilebileceği belirtilmiştir. Anılan gerekçeye göre yapılan düzenlemeyle,

doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan yükleme, boşaltma, temizlik, yemek

hizmetleri, odacılık ve çay hizmetleri, personel taşıma, güvenlik, teknik bakım gibi iş

yerlerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde, asıl işveren alt

işveren ilişkisine herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın kurulabileceği hüküm altına

alınmıştır

İŞI ALAN KIŞI DAHA ÖNCE O İŞYERINDE

ÇALIŞTIRILMAMIŞ OLMALIDIR

1475 sayılı İş Kanunu döneminde, alt işveren olacak kişinin, daha önce

asıl işverenin bu iş yerinde(işi aldığı iş yerinde) çalıştırılmış olup olmaması

bir farklılığa yol açmamakta idi. Ancak zamanla, halen veya kısa bir süre

önce asıl işverenin iş yerinde genellikle yönetici konumunda çalışan

kimseler, bu iş yerindeki kimi işlerde alt işveren olarak iş alıp işçi

çalıştırmaya kalkışmış ve bu noktada kimi kötüye kullanma olguları ile

karşılaşılmıştır. Böyle bir durumda kanuna karşı hile ve muvazaa dışında

bunu önleyen herhangi bir özel kurala yasada yer verilmemişti. 4857 sayılı

kanun özel bir düzenleme getirerek “daha önce o iş yerinde çalıştırılan

kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz” demiştir

. İŞ HUKUKU YÖNÜNDEN ALT İŞVEREN ASIL

İŞVEREN İŞ İLİŞKİSİAlt İşverenlik Sözleşmesi

Alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra

hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. Buna göre alt işverenin, gerekli belgelerle ve alt işverenlik sözleşmesi ile birlikte

işyerinin unvan ve adresini, çalıştırdığı işçi sayısını, çalışma konusunu, işin başlama ve bitme gününü, kendi adını ve soyadını

yahut unvanını, adresini varsa işveren vekili veya vekillerinin adı, soyadı ve adreslerini bir ay içinde bölge müdürlüğüne bildirmesi

gerekmektedir.Bizim de isabetli bulduğumuz bir görüşe göre maddede “alt işverenlik sözleşmesi” ile kastedilen, alt işverenlik

ilişkisini kuran temel sözleşme ( istisna, taşıma vb. ) değildir. Burada anılan alt işverenlik sözleşmesi, alt işverenlik ilişkisinin

varlığını, kurulmuş olduğunu kanıtlayan ve bu bağlamda da alt işverenin işyerinin tescili açısından önem taşıyan belgelerden

birisidir. Yazılı şekil şartı, geçerlilik şartı değil, ispat şartıdır. Alt işverenlik sözleşmesinin yapılmamış olması, yaptırımı idari para

cezasından ibaret olan hukuka aykırı bir durum oluşturur. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanan “Alt

İşverenlik Yönetmeliği” 2008 yılında yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu Yönetmeliğin 10. maddesinde ise, alt işverenlik

sözleşmesinde bulunması gereken hususlar ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Buna göre söz konusu sözleşmede hususlar

şunlardır : “a) asıl işveren ile alt işverenin işyeri unvanı ve adresi, b) Asıl işveren ile alt işverenin tüzel kişiliği ya da tüzel kişiliği

olmayan kurum ve kuruluş olması halinde işveren vekillerinin adı soyadı adresi, c) İşyerinde yürütülen asıl işin ne olduğu, ç) Alt

işverene verilen işin ne olduğu, d) Alt işverene asıl işin bir bölümü veriliyor ise; verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik

sebeplerle uzmanlık gerektirme koşuluna ilişkin teknik açıklama, e) Taraflarca öngörülmüş ise işin başlama ve bitiş tarihleri, f) Alt

işverenin faaliyetlerini işyerinin hangi bölümünde gerçekleştireceği, g) Kanunun 2’nci maddesinde yer alan; asıl iş verenin, alt

işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş

sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden, alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı, ğ) Alt işverenlik sözleşmesinin yapılmasından

önce asıl işveren tarafından çalıştırılan işçilerin alt işveren tarafından işe alınması halinde, bu işçilerin haklarının kısıtlanmayacağı,

h) Alt işverene verilen işin taraflar açısından yürütülme esasları, ı) Asıl işveren veya vekili ile alt işveren veya vekilinin imzası,

hususlarına yer verilir”

27.09.2008 TARIHINDEN ÖNCE KURULAN VE HALEN

DEVAM EDEN ALT İŞVEREN İLIŞKILERI

Yönetmelik geç. mad. 1 ile bir geçiş hükmü getirilerek; bu yönetmeliğin yürürlüğe

girdiği tarihten önce kurulan ve halen devam eden asıl işveren alt işveren

ilişkisinde 10. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen belgelerin aranmayacağı kabul

edilmiştir. mad.10/2 işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık

gerektiren bir işin alt işverene verilmesi halinde sözleşmeye eklenmesi gereken

belgeleri düzenlemektedir. Bu belgeler; alt işverenin uzmanlığını belgelendirmesi

amacıyla sözleşme kapsamındaki işe uygun iş ekipmanı listesi, iş bitirme

belgesi, operatör ve teknik eleman sertifikalarıdır.

Geçici madde ile salt bu belgelerin verilmesi zorunluluğunun bulunmadığının

açıkça belirtildiği dikkate alındığında, alt işverenlik sözleşmesinin yazılı olması ve

iş müfettişlerince yapılacak denetim noktasında tüm asıl işveren alt işveren

ilişkileri İş K. mad. 3 ve Yönetmelik hükümlerine tabidir

. 4857 SAYILI YASAYA GÖRE ASIL İŞVEREN-ALT İŞVEREN

İLIŞKISI

10.06.2003 tarihinde Resmi Gazete’nin 25134 no.lu sayısında yayınlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı yeni

İş Yasası’nın 2.maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında asıl işveren-alt işveren ilişkisini yeniden

düzenlemiştir. Yeni bir düzenlemeyi gerektiren nedenler arasında eski düzenlemenin işçilerin bireysel ve

kolektif haklarının özellikle sendika üyeliği konusunda ciddi ve yaygın bir kısıtlamaya olanak tanıması öne

çıkmaktadır. İşçilerin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış sendika üyeliği ve buna

bağlı olarak toplu sözleşme yapma haklarının birçok işin gerekli gereksiz alt işverenlere verilmesi suretiyle

kullanımı olanaksızlaştırılmıştı. Yargının bu yolda verdiği ve alt işverenliğin muvazaalı olduğunu belgeleyen

kararları caydırıcı olmuşsa da uygulamayı tam olarak önleyememiştir. 4857 sayılı yasanın 2. maddesinin bu

konuda getirdiği yeni düzenlemede Yargıtay’ın görüşlerinin dikkate alındığı açıktır. Madde gerekçesi de bu

hususu destekleyen bir biçimde kaleme alınmıştır.Alt işveren konusunda 4857 sayılı yasa ile getirilen yeni

düzenlemede eskisinde yer alan bazı esaslar korunmuş olmakla birlikte ilişkiyi daraltan önemli farklılıklar

vardır. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere yeni düzenlemeyle bir iş yerinde yürütülen mal veya hizmet

üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde iş alan diğer işverenler işçilerini sadece bu

işyerinde çalıştırdıkları zaman asıl işveren- alt işveren ilişkisi doğacak, asıl ve yardımcı işler dışında bina

yapımı, bahçe tanzimi gibi bir işi üstlenen diğer işveren alt işveren olarak nitelenemeyecektir. Yasa

uygulamada müteahhit, taşeron olarak anılan diğer işvereni alt işveren olarak tanımlayarak kavram

kargaşasını da önlemek istemiştir

4857 SAYILI İŞ KANUNU

a) Madde 2 : (ilgili bölüm)

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde

veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık

gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu iş yerinde

aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl

işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o iş

yeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu

toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte

sorumludur.Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya

devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan

kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt

işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri

başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin

gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt

işverenlere verilemez

b) 1475 Sayılı Yasanın 1/son Maddesi : (mülga)

Bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde veya eklentilerinde iş alan ve işçilerini

münhasıran o işyerinde ve eklentilerinde çalıştıran diğer bir işverenin kendi işçilerine

karşı o işyeri ile ilgili ve bu kanundan veya hizmet akdinden doğan yüklemlerinden asıl

işveren de birlikte sorumludur

ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN İLIŞKISI GENEL OLARAK

İş yerinde alt işverene iş verilmesi çalışma hayatının gereksinimlerinden biri ve

hukuki dayanakları bulunan bir ilişki olduğu bilinen bir gerçektir. Bazı işlerin bir

ihtisası gerektirmesi ya da bazı zorunluluklar bazı işverenlerin işçilerini başka bir

işverenin işyerinde çalıştırmasını gerekli kılabilmektedir. Özellikle inşaat

işlerinde, nakliye işlerinde veya asıl işin gerektirdiği bazı tali işlerde bu

durumlarla karşılaşılabilir. Her şeyden önce asıl işveren-alt işveren ilişkisi, asıl

işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine yönelmek zorundadır.

Buna göre, asıl işverenin mal veya hizmet üretimi ile ilgisi bulunmayan işlerde

söz konusu ilişki ortaya çıkamayacaktır. Bilgi, ulaşım ve iletişim teknolojileri

başta olmak üzere uzmanlığa dayanan bütün üretim sektörlerinde, kalitenin

artırılması ve ürünün ucuza mal edilmesi amacı ile yoğun bir alt işveren

kullanımı söz konusudur

ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN İLIŞKISININ HUKUKI NITELIĞI

Asıl işveren ve alt işveren arasındaki hukuki ilişkininse adı alt işverenlik ilişkisi veya alt işverenlik

sözleşmesidir. Ama bu deyim sadece ilişkinin adı bakımındandır. Yoksa, bu ilişkinin temelinde

hangi sözleşmenin yattığını anlatmaz. Alt işverenlik ilişkisinin temelinde genellikle bir eser

sözleşmesi olduğu fakat sadece bununla sınırlı kalmayıp kira (9.HD.19.12.2005-

35194/35194/39733), taşıma sözleşmesi (9. HD. 18.01.1989-10312/139), işyerinin devri gibi

sözleşmelere de dayanabileceği kabul edilirBir hukuki muameleden söz edilebilmesi için birden

çok tarafın ortak iradesi gerekli ise, burada iki ya da çok taraflı sözleşme söz konusudur. Bu tür

sözleşmeler de , “tek tarafa borç yükleyen sözleşmeler” ve “iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler”

olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. “Tek tarafa borç yükleyen sözleşmeler” de, taraflardan biri borç

altına girerken, diğer tarafın böyle bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. “İki tarafa borç yükleyen

sözleşmeler” de ise, sözleşmenin her iki tarafı da birbirlerine karşı yükümlülük altına girmektedirler.

Bu tür sözleşmelerde, tarafların her biri diğer tarafın edimini elde etmek için bor altına girer.

Burada bir tür edimlerin değişiminden bahsetmek de mümkündür.Asıl işveren- alt işveren ilişkisinin

kurulmasında da, her iki işverenin ortak iradelerinin varlığı gerekir. Bu nedenle, asıl işveren ile alt

işveren arasında yapılan işlemin, her şeyden önce iki taraflı bir sözleşme olduğunu söylemek

gerekir. Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşmeler, iki taraflı olmalarının yanı sıra, her

iki tarafa da borç yükleyen sözleşmelerdendir.

Taraflardan biri, bir işin yapılmasını üstlenirken diğer tarafta yapılan iş karşılığında

diğer tarafa bir edimde bulunma borcu altına girmektedir. Mesela, asıl işveren ile alt

işveren arasında yapılan bir eser sözleşmesinde, alt işverenin borcu, taahhüt ettiği

eseri meydana getirmektir. Asıl işveren ise, alt işverene bu çalışması karşılığında ücret

ödeme borcu altına girmektedir. Görüldüğü üzere, her iki taraf da, birbirlerine karşı

yükümlülük altına girmektedirler. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edebilmek için;

öncelikle asıl işverene ait belli bir işin diğer bir işveren tarafından üstlenilmesi gerekir.

Buna yönelik olarak, asıl işveren ile alt işveren arasında, belirli bir işin yapılmasına

yönelik olan bir sözleşme bulunması gerekmektedir. Her iki işveren arasındaki ilişkinin

belirli bir sözleşmeye dayanması, ortada serbest irade açıklaması ile kabul edilmiş

hukuki bir borç ilişkisinin varlığını gerektirir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi, istisna,

vekalet, kira, taşıma, işletmecilik gibi iş sözleşmesi dışında bir sözleşmeye dayanır.

Ancak alım-satım sözleşmesi ile bu ilişkinin kurulması mümkün değildir. Aradaki

sözleşmenin üretim ve hizmet konusunda olması gerekir. İş sözleşmesi dışında hangi

tür bir sözleşme yapılırsa yapılsın, taraflar konusunda işçiler için öngörülen korumayı

bertaraf eden bir sözleşme hükmü kabul edemezler

İş yasasının md.2/6. fıkrasında belirtildiği üzere “bir işverenden ..iş alan” alt işveren

ile asıl işveren arasındaki sözleşmenin niteliğine bir sınırlama getirilmemiştir.

“sözleşme özgürlüğü ilkesi” gereğince, bir sözleşmenin konusu, sözleşmeyi

yapanlar tarafından yasaların çizdiği sınırlar içerisinde istedikleri gibi belirlenebilir. İş

Yasası’nın aradığı diğer şartların da tekemmül etmesi sureti ile herhangi bir

sözleşme (alım-satım sözleşmesi gibi bazı istisnalar hariç) ile bu ilişki

kurulabilecektir. Önemli olan bu işin nasıl üstlenildiği değil, bir işin üstlenilmesidir.

Bu sözleşmenin türü, bu ilişkinin kurulması açısından değil, ancak tarafların hak ve

yükümlülükleri bakımından önem arz edecektir.

Sonuç olarak, asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkinin hukuki niteliğinin;

istisna, kira, nakliye gibi sözleşmelere dayanan, bu sözleşmelerin niteliği gereği her

iki tarafın da ortak iradelerinin arandığı ve sözleşme ile her iki tarafında birbirlerine

karşı bazı yükümlülükler altına girdiği bir hukuki muamele olduğunu söylemek

mümkündür

İŞ KANUNU’NDA ALT İŞVERENLIK ILE İLGILI

DÜZENLEMELER

Alt işverenlik ilişkisi esas itibariyle İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6 vd. fıkralarında düzenlenmiştir. 5538

sayılı Kanun’un 18’nci maddesi ile de kamu kurum ve kuruluşları açısından aynı maddenin 8 vd. fıkralarında

ilave düzenlemeler yapılmıştır. İş Kanunu’nun alt işverenlere kendi işyerlerini bildirme yükümlülüğünü getiren

3’ncü maddesi ile diğer kamu makamlarının ve asıl işverenlerin hak edişlerinden ücret kesme

yükümlülüğünü düzenleyen 36’ncı madde alt işverenler ile ilgili diğer düzenlemelerdir.

Asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişki iş hukukunun kapsamı dışındadır. Bu ilişki, istisna veya kira

sözleşmesi olabileceği gibi bir taşıma sözleşmesi de olabilir. Hatta, bu ilişki, özel hukuk sözleşme olabileceği

gibi idari sözleşme dahi olabilir. Asıl işveren ile alt işveren arasındaki akdin hukuki niteliği, İş Kanunu’nun

2’nci maddesi açısından önem taşımaz. Ayrıca, nasıl ki, İş Kanunu’nun 6’ncı maddesi anlamında işyeri

devrine bağlanan sonuçların ortaya çıkabilmesi için, devir sözleşmesinin geçersiz olmasının bir etkisi yoksa,

asıl işverenin müteselsil sorumluluğu açısından alt işveren ile asıl işveren arasındaki temel ilişkinin İş

Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen sınırlar dışında başka sınırlara tabi olması şartına riayet

edilmemesinin de bir etkide bulunmaması gerekir. Örneğin, banka işletmesinde destek hizmet alımı ile ilgili

olarak, Bankaların Destek Hizmet Almalarına ve Bu Hizmeti Verecek Kuruluşların Yetkilendirilmesine İlişkin

Yönetmelikte öngörülen şartlara aykırı olarak destek hizmet alınması durumunda, İş Kanunu’nun 2’nci

maddesinin 6 ve 7’nci fıkrasında öngörülen şartlara uygun alt işverenlik ilişkisi kurulmuşsa, asıl işveren

bankanın 2’nci fıkrada öngörülen müteselsil sorumluluğu söz konusu olacaktır. Şüphesiz, yönetmeliğe aykırı

devir, aynı zamanda muvazaa teşkil ediyorsa, İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 7’nci fıkrasında düzenlenen

müeyyidenin uygulanması gündeme gelecektir

ALT İŞVERENIN İŞÇILERINE KARŞI ASIL İŞVERENIN

MÜTESELSIL SORUMLULUĞU

Yasa koyucu alt işveren işçilerinin işçilik haklarından onların gerçek işvereni olan alt

işverenin yanında asıl işverenin de sorumlu olduğunu belirtmektedir. İlgili hüküm şöyledir,

“…diğer bir işverenin kendi işçilerine karşı o işyeri ile ilgili ve bu kanundan veya hizmet

akdinden doğan yüklemlerden asıl işveren de birlikte sorumlu olur” (İş. K. 1/5). Burada alt

işveren aracılığıyla iş yaptıran işverenlerin işi fiilen yapan alt işveren işçilerinin işçilik hakları

konusunda alt işverenle birlikte sorumluluğu düzenlenmiştir. Buradaki sorumluluk bir

müteselsil sorumluluk olup, alt işveren işçisi hakkını alabilmek için asıl ve alt işvereni birlikte

dava edebileceği gibi önce birine gitme zorunluluğu taşımadan alacağını bunlardan herhangi

birisinden de isteyebilirYasa koruyucu, işyerlerinde iş alan alt işverenlerin (taşeronların) az

sermayeli mali bakımdan güçsüz olmaları, çalıştırdıkları işçilerin ücret ve diğer haklarını

ödeyemeyecek duruma düşmeleri ihtimaline karşı bu işin yapılmasında yararı bulunan asıl

işvereni de sorumlu tutmak suretiyle işçileri korumayı amaçlamıştır. Gerçekten İş Kanununun

2. maddesinin 6.fıkrasına göre “Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin taraf olduğu toplu iş

sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur” . Bu hüküm,

mali bakımdan güçsüz olan alt işverenlerin işçilerini ücret ve diğer hakları yönünden

korumaya yönelik bir hükümdür

ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN İLIŞKISINE DAIR İLKE KARARLARI

1)Asıl işverenin ürettiği mal veya hizmet sürecine dahil olan ve tamamlayıcı nitelikteki işlerde, asıl işveren alt işveren işçilerinin bir arada çalışması aradaki ilişkinin muvazaaya dayandığını gösterir.

2)İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamı dışında asıl işverenin asıl işlerinde çalıştırılması halinde işçi yönünden asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığından söz edilemez.

3)İnsan kaynakları şirketinden işçilik temini, alt işveren uygulaması değildir.

4)Hastabakıcılık işleri hastanenin asıl işi kapsamındadır.

5)İşçinin değişen alt işveren yanında ara vermeksizin çalışmaya devam edip etmediği araştırılarak sonuca gidilmelidir.

6)Alt işveren uygulaması sebebiyle işçi çıkarılması kararı işletmesel bir karardır.

7)Asıl işverenin alt işverenin yönetim hakkına müdahalesi.

8)Alt işverenlik sözleşmesinin geçerli olup olmadığı iş güvencesi açısından gerekli olan 30 işçi sayısını etkileyebilecek bir husustur.

9)Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok, işçi temini söz konusu olur.

10)Alt işverence işçinin iş sözleşmesinin ihale bitiminde feshi yönünde bir irade açıklamasının varlığı durumunda, fesih bildirimin karşı tarafa ulaşması ile iş sözleşmesi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanında çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir.

11)Geçerli bir alt işverenlik uygulaması söz konusu ise bu bölümde çalışan işçilerin istihdam fazlası olacağı kabul edilmeli ve bu kez tutarlılık, keyfilik ve ölçülülük denetimi yapılarak, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve bu karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

12)İşçinin alt işverende geçen hizmet süresinin, -işyeri devri ayrı olmak üzere- asıl işveren ait işyerinde geçmiş olarak değerlendirilmesinin mümkün değildir.

13)Asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler ölçütü bir arada olmalıdır.

14)İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında değişen alt işverenlere bağlı olarak ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmelidir.

15)Asıl işverenin sorumluluğu alt işverenin sorumluluğunu aşamaz.

16)Muvazaalı bir ilişkide işçiler baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılırlar. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi mümkün değildir.

17)Son alt işveren işyeri devri kurallarına göre devir anında doğmuş bulunan işçilik alacaklarından asıl işverenle birlikte sorumludur.

18)Holdinglerin hukuki sorumluluğu ''organik bağ'' ve ''tüzel kişilik perdesinin kaldırılması'' kavramlarından yola çıkılarak belirlenmelidir.

19)İşe iade kararı alt işveren hakkında kurulmalıdır. Asıl işveren işe başlatmamanın sonuçlarından alt işverenle birlikte sorumludur.

20)İşverenler arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi, muvazaa ve devir yönlerinden gerekli araştırmaya gidilmelidir.

21)Belediyenin temizlik ve çöp toplama işlerini alt işveren uygulamasıyla dışarıdan temin etmesi işletmesel bir karardır.

22)30 işçi sayısı alt işveren işçileri yönünden ele alınmalıdır

11)Geçerli bir alt işverenlik uygulaması söz konusu ise bu bölümde çalışan işçilerin istihdam fazlası olacağı kabul edilmeli ve bu kez tutarlılık, keyfilik ve ölçülülük denetimi yapılarak, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve bu karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

12)İşçinin alt işverende geçen hizmet süresinin, -işyeri devri ayrı olmak üzere- asıl işveren ait işyerinde geçmiş olarak değerlendirilmesinin mümkün değildir.

13)Asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler ölçütü bir arada olmalıdır.

14)İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında değişen alt işverenlere bağlı olarak ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmelidir.

15)Asıl işverenin sorumluluğu alt işverenin sorumluluğunu aşamaz.

16)Muvazaalı bir ilişkide işçiler baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılırlar. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi mümkün değildir.

17)Son alt işveren işyeri devri kurallarına göre devir anında doğmuş bulunan işçilik alacaklarından asıl işverenle birlikte sorumludur.

18)Holdinglerin hukuki sorumluluğu ''organik bağ'' ve ''tüzel kişilik perdesinin kaldırılması'' kavramlarından yola çıkılarak belirlenmelidir.

19)İşe iade kararı alt işveren hakkında kurulmalıdır. Asıl işveren işe başlatmamanın sonuçlarından alt işverenle birlikte sorumludur.

20)İşverenler arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi, muvazaa ve devir yönlerinden gerekli araştırmaya gidilmelidir.

21)Belediyenin temizlik ve çöp toplama işlerini alt işveren uygulamasıyla dışarıdan temin etmesi işletmesel bir karardır.

22)30 işçi sayısı alt işveren işçileri yönünden ele alınmalıdır

TOPLU İŞ HUKUKU YÖNÜNDEN ALT İŞVEREN ASIL

İŞVEREN İŞ İLİŞKİSİ

Alt işveren işçisi, asıl işverenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanma hakkına sahip değildir.

İşçinin, asıl işin bir bölümünde ya da yardımcı işlerde çalışmakta oluşunun sonuca bir etkisi yoktur. Buna

karşın Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 1987 yılında vermiş olduğu bir kararında alt işveren işçilerinin de asıl

işverenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanması gerektiği kabul edilmişti.Yargıtay’ın bu kararı

öğretide haklı olarak yoğun biçimde eleştirilmiştir. Yargıtay, öğretideki haklı eleştirileri de dikkate alarak

görüşünü değiştirmiş ve bu gün için alt işveren işçisinin asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden

yararlanamayacağı görüşü, istikrar kazanmış durumdadır Bir işverenin işyerinde işçi çalıştıran diğer işverenin

işçilerinin, çalıştıkları işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmelerinden yararlanmamaları kuşkusuz onların hiçbir

şekilde toplu iş sözleşmesinin düzeni içerisinde yer almamaları demek değildir. Diğer işverene bağlı işçiler,

işverenlerinin iş aldığı ve bu nedenle fiilen iş görme borcunu yerine getirdikleri işyeri dışında bir işyerine bağlı

olduklarından, bu işyeri için yapılmış toplu iş sözleşmesinden yararlanacaklardır.Alt işveren işçisinin, çalıştığı

iş kolunda kurulu sendikaya üye olması veya dayanışma aidatı ödemesi koşuluyla alt işveren ile sendika

arasında bağıtlanmış bir toplu iş sözleşmesinin mevcudiyeti halinde bu toplu iş sözleşmesinden yararlanması

mümkündür. Bu husus 1475 sayılı yasa döneminde öğreti ve Yargıtay’ca kabul edilmiş ve 4857 sayılı İş

Kanunu’nun 2.maddesinde de açıkça benimsenmiştir.Alt işveren işçilerinin çalıştıkları yer, asıl işyerinden

bağımsız bir işyeri olarak kabul edildiğinden, “bir işyerinde aynı dönem içinde birden fazla toplu iş sözleşmesi

yapılamaz” (2822 sy md 3) kuralına aykırılıktan da söz edilmeyecektir.

SENDIKA HUKUKU BAKIMINDAN

Alt işveren işçileri iş sözleşmesi ile yalnızca alt işverene bağlı olduklarından ve

çalıştıkları işyeri onlar için ayrı bir işyeri sayıldığından tüm işçilik haklarını

kullanabilir ve sendika kurabilir veya sendikaya üye olabilirler. Buna karşılık alt

işveren işçileri ancak alt işverenin işyerinin faaliyet gösterdiği işkolundaki

sendikaya üye olabilirler. Eğer asıl işveren ve alt işverenim faaliyet gösterdiği

işkolu aynı ise alt işveren işçileri de aynı sendikaya üye olabileceği gibi o iş

kolundaki başka sendikalara da üye olabilir. Bir işyerinin dahil olduğu iş kolunun

o işyerinde yürütülen asıl iş dikkate alınarak belirlenmesi kuralı uyarınca . alt

işveren işçilerinin hangi sendikaya üye olacakları da alt işverenin işyerinde

yürütülen iş dikkate alınarak tespit edilmelidir.

TOPLU İŞ SÖZLEŞMESI BAKIMINDAN

YETKI TESPITI

Alt işverenin iş gördüğü yerin ayrı bir işyeri sayılmasının ve alt işveren işçilerinin asıl işverene bağlı

işçiler olmamasının diğer bir hukuki sonucu , asıl işverenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesine ilişkin

yetki tespitinde alt işveren işçilerinin hesaba katılmamalarıdır. Buna göre söz konusu işçiler toplu iş

sözleşmesi çağrısını yapan sendikaya üye olsalar bile yetki tespitinde dikkate alınmazlar. Buna

karşılık alt işveren işçileri alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesi için yetki tespitinde hesaba

katılırlar. Bu konuda ortaya çıkan sorunlardan biri, toplu iş sözleşmesi imzalandıktan sonra veya

yetkinin kesinleşmesinden sonra işyerinde alt işverenlik ilişkisi kurulmasının ne gibi sonuçlar

doğuracağıdır. Doktrinde bizimde katıldığımız bir görüşe göre alt iş veren ilişkisinin yetki

başvurmasından sonra kurulması durumu yetki başvurusunu etkilememelidir. Buna göre başvuru

tarihinden sonra meydana gelen değişiklikler yetki tespitinde dikkate alınmaz. Diğer bir deyişle yetki

tespiti için başvuru tarihinde söz konusu işler hala asıl işveren işçileri tarafından görülüyorsa bu işçiler

de yetki tespitinde dikkate alınırlar. Gerçekten de TSGLK m.13 uyarınca yetki tespiti için başvuruda

“başvuru tarihinde “ çalışan işçilerin sayısının tespiti istenir. Yine anılan kanunun 12/3 hükmüne göre

yetki belgesi almak üzere müracaat eden veya yetki belgesi alan işçi sendikasının yetkisini daha

sonra yayımlanacak istatistikler etkilemez. Toplu iş sözleşmesinin uygulandığı işyerlerinde işverenin

değişmesi toplu iş sözleşmesini sona erdirmez.

TOPLU İŞ SÖZLEŞMESINDEN YARARLANMA

Toplu iş sözleşmesi, işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında, iş

sözleşmesinin yapılması, muhtevası ve sona ermesi ile ilgili hükümleri düzenlemek için yapılan, tarafların

karşılıklı hak ve borçlarını, toplu iş sözleşmesinin uygulanması ve denetimi ile ilgili uyuşmazlıkların

çözüm yollarına ilişkin hükümleri de içerebilen yazılı bir sözleşmedir. 2822 sayılı TSGLK’ nın 6.

maddesinin ilk fıkrasına göre, toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe iş sözleşmeleri toplu iş

sözleşmesine aykırı olamaz. İş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş

sözleşmesindeki hükümler alır. Bu hükümler Kanunun 2. maddesinin ilk fıkrasında yer alan, toplu iş

sözleşmesinin iş sözleşmesi ile ilgili normatif hükümlerinin etkilerini düzenlemektedir. Bu düzenlemelerle

Anayasanın toplu iş sözleşmesi taraflarına tanıdığı, yasa koyucu gibi emredici hukuk kuralları koyabilme

özerkliğine uygun olarak, toplu iş sözleşmesinin normatif kısmının iş sözleşmelerini, kanun gibi doğrudan

doğruya ve emredici olarak etkilemesi esası ortaya konulmaktadır.2 İş sözleşmesinde düzenlenmeyen

hususlarda toplu iş sözleşmesindeki hükümler uygulanır. Toplu iş sözleşmesinde iş sözleşmelerine

aykırı hükümlerin bulunması halinde iş sözleşmesinin işçi lehindeki hükümleri geçerli olacaktır. Toplu iş

sözleşmesinden yararlanmanın söz konusu olabilmesi için her şeyden önce uygulama kabiliyeti olan bir

toplu iş sözleşmesinin vücut bulmuş olması gerekir. Bir başka ifadeyle işyerinde veya işletmede toplu iş

sözleşmesi yapma ehliyeti ve yetkisini haiz işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi

olmayan işveren arasında bağıtlanmış bulunan kanunen geçerli bir toplu iş sözleşmesinin varlığı gerekir.

TOPLU İŞ UYUŞMAZLIKLARI

Hukukumuza göre işçiler toplu iş sözleşmesinin yapılması safhasındaki uyuşmazlıkların çözümü

için grev hakkına sahiptirler. Alt işverene iş sözleşmesiyle bağlı işçiler olarak grev hakkı alt işveren

içinde geçerlidir. Buna göre alt işveren işçilerinin alt işveren işyeri için çıkan uyuşmazlıkta

başvurulan greve katılmaları mümkündür. Böyle bir durumda alt işveren işçilerinin katıldıkları

greve, asıl işveren işçilerinin katılması mümkün değildir. Diğer bir deyişle alt işveren işçilerinin

katıldıkları grev asıl işveren işçilerini etkilemez. Buna karşılık yukarıda açıkladığımız edimden

bağımsız borç ilişkisi görüşüne göre örneğin 1500 işçinin çalıştığı bir işyerinde, alt işverenin

istihdam ettiği 10 işçi için uyuşmazlık çıkarılması ve yemekhanede greve gidilmesi mümkün

değildir. Çünkü aksi davranış hem alt işverenin hem de işçilerin edim ilişkisi dışında doğan

davranış ve koruma yükümlülüklerine uymayacaktır. Ayrıca grev nedeniyle işçilerine yemek

veremeyen işverenin sözleşmeyi feshederek başka bir alt işverenle sözleşme kurması işin

sürekliliğinin kazandırdığı menfaate de uymayacaktır. Bu durumda mevzuatımızda yapılacak

değişiklikle uyuşmazlığın yüksek hakem kurulu ile karara bağlanmasının düzenlenmesi yerinde

olacaktır. Diğer taraftan alt işverene ait işçiler asıl işverene karşı yapılan resmi bir greve

katıldıklarında dahi alt işverene karşı yasadışı bir grev yapmış olurlar

İŞ SAĞLIĞI GÜVENLİĞİ AÇISINDAN ALT İŞVEREN

ASIL İŞVEREN İLİŞKİSİ

İş Sağlığı ve Güvenliği Önlemlerinin Alınması:

İş kazaları ve meslek hastalıklarını meydana gelmeden önlemek yaşamsal

önem taşır. İş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması yükümlülüğü sadece

işverenlere ait değildir. Bu konuda Devlet ve işçi sendikalarına da önemli

görevler düşmektedir. Anayasamızda iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili bir takım

düzenlemeler yapılmıştır. Devlet, Anayasanın kendisine yüklediği bu ödevi

yerine getirebilmek için iş sağlığı ve güvenliği mevzuatını öngörmek, güçlü bir

iş güvenliği örgütü oluşturmak ve öngörülen mevzuatın uygulanmasını

denetlemek ve gerekli durumlarda hukuki, idari ve cezai yaptırımları uygulamak

durumundadır.

İŞVERENIN YÜKÜMLÜLÜKLERI

GEREKLI HER TÜRLÜ ÖNLEM ALMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ

İşverenin iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini alma yükümlülüğü, geniş anlamda işçiyi gözetme borcu işinde yer

alır. Gözetme borcu işverene, işçinin çıkarları doğrultusunda davranma, onu koruma ve ona yardımcı olma,

işçiye zarar verebilecek davranışlardan kaçınma borcu yükler.(Akın,2001:58) İşçiyi gözetme borcunun özel

hukuktaki kaynağı iş akdi ve BK. m.332’dir. Kamu hukuku kaynağı ise İK.m.77’dir. Bu hükümler ister özel

hukuka ister kamu hukukuna dayansın emredici niteliktedirler. İK. m.77/1’e göre, “İşverenler işyerlerinde iş

sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak,

işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.” Maddede de ifade

edildiği üzere işveren, hiçbir sınırlama olmaksızın iş güvenliği açısından gerekli olan her türlü önlemi almak

zorundadır. Ayrıca işveren iş güvenliği mevzuatında yer almasa da teknolojinin gerekli kıldığı önlemleri almak

zorundadır. Asıl işveren–Alt İşveren ilişkisinde alt işveren de bağımsız bir işveren olduğu için, işçilerini gözetme

borcu altındadır. Dolayısıyla işçiyi gözetme borcunun bir gereği olarak alt işveren gerekli iş sağlığı ve güvenliği

önlemlerini almakla yükümlüdür. Asıl işverenini ise, alt işverenin işçilerine karşı doğrudan doğruya böyle bir

yükümlülüğü yoktur. Ancak bazı durumlarda asıl işverenin herkese yönelik talimatlar verebilmesi olanaklıdır.

Yargıtay’a göre de, “önemle belirtmek gerekir ki, davacının çalıştığı işyerinde patlayıcı yani tehlikeli maddeler

üretildiği için, davalı işverenin bu yönleri dikkate alarak işyeri disiplinini sağlamak amacıyla çok sıkı kayıtlar

koyması ve emniyet tedbirleri ile ilgili olarak hassas davranıp, işyerinin tehlikeden uzak bir şekilde ve ortamda

bulunması için kimi yetkileri elinde bulundurması doğal karşılanabilir.

DENETLEME YÜKÜMLÜLÜĞÜ

İK. m.77/2’ye göre, İşveren gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması

ile yetinmeyecek, bu önlemlere uyulup uyulmadığını da denetleyecektir. Yargıtay

da aynı görüştedir. Yüksek Mahkemeye göre, İşveren bu tür işlerde çalıştırdığı

işçisi için işyerinde baret bulundurmakla yetinemez. Bu bareti sürekli olarak

vermek ve verdiği baretin işçi tarafından kullanıldığını denetlemekle dahi

yükümlüdür. Asıl işveren – alt işveren ilişkisi hukuka uygun olarak kurulmuşsa

yani muvazaa söz konusu değilse, asıl işveren, alt işveren işçilerinin bu

kanundan, mevzuattan, toplu iş sözleşmesinden doğan haklarından da

müteselsilden sorumludur. Burada asıl işveren alt işverenin kusurundan

sorumludur. Böyle bir durumda da yani asıl işverenin müteselsilen sorumlu

tutulduğu ilişkide, asıl işverenin denetim yetkisinin olmadığını söylemek mümkün

değildir. Özellikle iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması noktasında asıl

işverenin yönetim ve denetim yetkisini kabul etmek durumundayız.

EĞITIM VERME VE BILGILENDIRME YÜKÜMLÜLÜĞÜ

İK. m.77/2’ye göre, “İşverenler … işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler,

yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermekle

yükümlüdürler.” Bu düzenleme gereğince işveren, işçiye, yürüttüğü iş nedeniyle ortaya çıkması muhtemel

tehlikeler, alınması gereken önlemler, yasal hak ve sorumluluklar konusunda bilgi vermekle yükümlüdür.

Bunun yanında işveren gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini de vermekle yükümlü tutulmuştur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında işçiyi iş güvenliği konusunda bilgilendirmeyen, gerekli eğitimi

vermeyen işvereni denetim görevini de belirtmek suretiyle iş kazasının oluşumundan sorumlu tutmuştur.

Asıl İşveren–Alt İşveren ilişkisinde, asıl işveren de alt işverenin işçilerine eğitim vermekle yükümlüdür. Asıl

işveren bu eğitimi işe başlamadan önce, çalışma ve işyeri değişikliklerinde, iş ekipmanlarının değişmesi

halinde veya işyerindeki teknolojinin değişmesi halinde verecek. Alt işveren de kendi işçilerine karşı işveren

sıfatını taşıdığı için İK. m.77/2’de düzenlenmiş olan bilgilendirme ve eğitim verme yükümlülüğü altındadır.

Alt işveren bu yükümlülüğünü yerine getirmezse ve iş kazası meydana gelirse bunun neticesine asıl işveren

de katlanacaktır. Çünkü Kanuna uygun olarak kurulmuş olan ilişkide asıl işveren ile alt işveren müteselsil

olarak sorumludurlar.Bu durumda da asıl işverenin sorumluluğuna neden olabilecek bir durumu asıl

işverenin denetleme imkanının olmadığını söylemek doğru olmayacaktır.

İŞYERINI İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLIĞI KONUSUNDA

ÖRGÜTLEME

İK. m.80/1’e göre, “Bu Kanuna göre sanayiden sayılan, devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran ve

altı aydan fazla sürekli işlerin yapıldığı işyerlerinde her işveren bir iş sağlığı ve güvenliği kurulu

oluşturmakla yükümlüdür.” Bu maddeye göre iş sağlığı ve güvenliği kurulu oluşturulması için 3 şart

gereklidir. (1) Sanayiden sayılan bir iş olma, (2) En az elli işçi çalıştırma, (3) Atlı aydan fazla sürekli

işlerin yapıldığı işyeri. Bu 3 şart mevcutsa, işyerinde adı geçen kurulun kurulması zorunlu hale gelir.

İK. m.80/3’e dayanılarak “İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulları Hakkında Yönetmelik” yayınlanmıştır.

Yönetmeliğin 4.maddesinde yukarıda belirttiğimiz şartlar yer almaktadır. Ayrıca işçi sayısının

belirlenmesi konusunda, “… İşçi sayısının tespitinde işyerinde çalışan işçilerin tamamı dikkate

alınır.” ifadesine yer verilmiştir. Bu durumda asıl işveren–alt işveren ilişkisi söz konusu olduğunda,

alt işverenin, asıl işverene ait işyerinde çalıştırdığı işçiler ile asıl işverenin işçilerinin sayıları toplamı

elliyi geçtiği takdirde o işyerinde İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulunun oluşturulması zorunlu hale

gelir.[37] Ayrıca bu sayıya başkasından ödünç alınan işçilerin de katılması hem işin doğasına hem

de İK. m.7/1, c.3 hükmüne uygun olacaktır.

İŞYERI SAĞLIK VE GÜVENLIK BIRIMI

İşverenler, devamlı olarak en az elli işçi çalıştırdıkları işyerlerinde alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerininbelirlenmesi ve uygulanmasını izlenmesi, iş kazası ve meslek hastalıklarının önlenmesi işçilerin ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık ve güvenlik hizmetlerinin yürütülmesi amacıyla, işyerindeki işçi sayısı, işyerinin niteliği ve işin tehlike sınıf ve dercesine göre;a) İşyeri sağlık ve güvenlik birimi oluşturmakla,b) Bir veya birden fazla işyeri hekimi ile gereğinde diğer sağlık personelini görevlendirmekle,c) Sanayiden sayılan işlerde iş güvenliği uzmanı olan bir veya birden fazla mühendis veya teknik elemanı görevlendirmekle,yükümlüdürler (İK. m.81/1).İK. m.81/2’de işyeri sağlık ve güvenlik hizmetlerinin işveren tarafından oluşturulacak birim tarafından yerine getirilebileceği gibi işletme dışından hizmet alımı yoluyla da yerine getirilebileceği hükme bağlanmıştır.

İşyeri HekimiGünümüzde işyerlerinin ve çalıştırılan işçi sayısının ulaştığı boyut işyerlerinde hekim bulundurulmasını gerekli kılmaktadır. Devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran işverenler, oluşturmak zorunda oldukları işyeri sağlık ve güvenlik biriminde, işçi sayısı, işyerinin niteliği ve işin tehlike sınıf derecesine göre bir veya birden fazla işyeri hekimi ile gereğinde diğer sağlık personelini görevlendirmekle yükümlüdür.İşyeri Hekiminin Görev ve Sorumlulukları: İşyeri hekimlerinin görevleri, alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin belirlenmesi ve uygulanmasının izlenmesi, iş kazası ve meslek hastalıklarının önlenmesi, işçilerin ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık ve güvenlik hizmetlerinin yürütülmesidir (İK. m.81/1). Ayrıca İK. m.80/3’e dayanılarak çıkarılan İşyeri Hekimleri Yönetmeliğinin 22.maddesinde de işyeri hekiminin görevleri ayrıntılı olarak sayılmıştır.İşyeri hekimleri bağımsız çalışma ilkesi içerisinde mesleki özgürlük ve tıbbi deontoloji kurallarına uygun hareket eder. Burada işverenin yönetim hakkı sınırlanmıştır.İşyeri hekimi ile işveren arasındaki ilişki hizmet sözleşmesine dayanır. Ancak işyeri hekimi, işveren adına hareket ettiğinden ve işyerinin yönetiminde görev aldığından aynı zamanda işveren vekili niteliğini taşır. Bu durumdan dolayı kaynaklanan yükümlülük ve sorumluluklar işyeri hekimleri için de geçerlidir.Ücret, İşyeri hekimi ile işveren arasında serbestçe kararlaştırılabilir. Yargıtay da bu görüştedir.İş Kanununun 81. maddesine göre, işyeri hekimi çalıştırma zorunluluğu konusunda, işyerinde çalışan işçi sayısı dikkate alınmıştır. Yani söz konusu işyerinde elli işçi çalışıyorsa o işyerinde işyeri hekimi istihdamını zorunlu kılmıştır. Yasa koyucu burada işçilerin bağlı olduğu işverenler ile ilgilenmemiş, aynı işyerinde bulunmalarını yeterli bulmuştur. Bu nedenle, işyerinde çalışan işçilerin alt ya da asıl işverene bağlı olmaları sonucu değiştirmez. Alt işverenin o işyerinde çalışan işçileri de değerlendirmede dikkate alınmalıdır

İŞÇILERIN YÜKÜMLÜLÜKLERI

İşçiler iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili alına her önleme uymakla

yükümlüdürler (İK. m.77/1). İşçinin iş sağlığı ve güvenliği kurallarına

uymaması açılacak tazminat davalarında işverenin sorumluluğunun

değerlendirilmesinde BK 44 uyarınca müterafık kusur olarak göz

önüne alınır. Müterafık kusur, aklı başında makul bir kimsenin kendi

çıkarı için sakınacağı ya da sakınması gerekli olan düşüncesiz bir

hareketi ifade eder.İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin

güvenliğini tehlikeye düşürmesi haklı fesih nedeni oluşturur (İK.

m.25/II, ı). İşverenin haklı nedenle fesih hakkını kullanabilesi için

mutlaka bir zararın meydana gelmesi de gerekli değildir. İş güvenliğinin

tehlikeye düşürülmesi yeterlidir.(Süzek,-216) Yargıtay, işçinin davranışı

kendi sağlığına ve güvenliğine zarar verecek nitelikteyse, haklı

nedenle fesih hakkına yol açacağını kabul etmektedir.

İŞÇILERIN HAKLARI

Çalışmaktan Kaçınma Hakkı

İşyerinde iş güvenliği önlemlerinin alınmaması halinde işçi çalışmaktan kaçınma

hakkını kullanabilir ve BK. m.325’e dayanarak ücretini isteyebilir. İşçinin çalışmaktan

kaçınma hakkını kullanabilmesi için her şeyden önce tehlikenin yakın, acil ve hayati

olması gerekir (İK. m.83/1). Bunun yanında İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulunun işçinin

talebi yönünde karar vermesi gerekir. Kurul, işçinin talebi doğrultusunda karar

verdiğinde iş akdi askıya alınmış olur. İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulu bulunmayan

işyerlerinde bu konudaki başvuru işveren veya işveren vekiline yapılır (İK. m. 83/2)

İş Akdini Fesih Hakkı

İşveren işyerinde, çalışma koşullarını uygulamazsa işçi İK. m.24/I, (f) uyarınca iş

akdini haklı nedenle derhal feshedebilir. Dolayısıyla burada fesih hakkının doğması

için İK. m. 83’teki prosedürün işlemesine gerek yoktur.(Süzek,182-196)

İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulunun kararına ve işçinin talebine rağmen gerekli tedbirin

alınmadığı işyerlerinde işçiler alt iş günü içinde İK. m.24/I’e dayanarak hizmet

akitlerini derhal feshedebilirler.

İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLIĞI YAPTIRIMLARI

İş sağlığı ve güvenliği kurallarını ihlal eden işverenlere özel hukuk ve kamu hukuku yaptırımları uygulanır. Özel hukuk yaptırımları borçlar hukuku temeline dayanır. Kamu hukuku yaptırımları ise idari ve cezai yaptırımlardır. Gerek alt işverenler, gerekse asıl işverenler, işveren sıfatına sahip oldukları için, kanunların işverenler için öngördüğü bütün yükümlülüklere tabidirler.

İdari Yaptırımlar

İdari yaptırımlar, yasaların yetki verdiği durumlarda, idarenin araya bir yargı kararı girmeden, doğrudan doğruya bir işlemle ve idare hukukuna özgü usullerle kamu yararını korumak amacıyla, uygulamış olduğu yaptırımlardır.İş güvenliğine ilişkin idari yaptırımların uygulanabilmesi için işyerinde mutlaka bir iş kazası veya meslek hastalığı meydana gelmesi gerekmez. İdari yaptırımlar esas itibariyle bu durum meydana gelmeden önce uygulanırlar.İşverenler, iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin düzenlemelere uymamaları halinde kendilerine idari yaptırım uygulanır.İdari yaptırımları; idari para cezaları, işin durdurulması veya işyerinin kapatılması, işçilerin çalışmaktan alıkonulması şeklinde sıralamamız mümkündür (İK. m.79/1).İşveren, makine, tesisat ve tertibat veya işin durdurulması ya da işyerinin kapatılması sebebiyle işsiz kalan işçilerinin ücretlerini ödemek zorundadır.

Cezai Yaptırımlar

Cezai yaptırımların gündeme gelebilmesi için işyerinde iş sağlığı ve güvenliği kurallarına uyulmaması sonucunda ölüm ya da yaralanma meydana gelmesi gerekir.Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir. Kişinin öngördüğü sonucu istememesine karşın sonucun meydana gelmesi halinde ise bilinçli taksir söz konusu olur (TCK. m.22).İş sağlığı ve güvenliği hukuku bağlamında bilinçli taksir hali önem taşır. İşyerinde gerçekleşen iş kazalarının büyük bir kesimi işverenler tarafından öngörülebilecek düzeydeki basit iş kazalardır. Bu tür olaylarda işverenlerin ya da vekillerinin ortaya çıkabilecek sonucu öngördükleri ve fakat alınması gerekli önlemleri almadıkları kabul edilebilir.

Hukuki Yaptırımlar

İşverenin , iş sağlığı ve güvenliği mevzuatının gerektirdiği önlemleri almaması nedeniyle iş kazası medyana gelmişse işverenin ayrıca hukuki sorumluluğu doğar. Bu takdirde, işçinin veya ölümü halinde destekten yoksun kalanların Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararları için genel hükümlere göre işverene yönelmeleri mümkündür. İşçinin 5510 sayılı Kanun kapsamına girmemesi halinde ise, işçi ya da ölümü halinde destekten yoksun kalanlar tüm zararlarını işverenden talep edebilirler. Bunun yanında iş güvenliği önlemlerinin gereği gibi alınmaması halinde uygulanabilecek hukuksal yaptırımlardan birisi de manevi tazminattır. Kazalanan işçi ya da ölümü halinde destekten yoksun kalanlar manevi tazminat talep edebilirler.

DINLEDIĞINIZ IÇIN TEŞEKKÜR EDERIM